5 Dommerantallet i Høyesterett og myndigheten til å dele Høyesterett i avdelinger

5.1 Gjeldende rett

Ved grunnlovsvedtak 21. mai 2024 ble et øvre antall på 21 høyesterettsdommere grunnlovsfestet i Grunnloven § 88 annet ledd. Begrensningen i det øvre antallet er «ment å utgjøre en skranke for de øvrige statsmaktenes mulighet til å forsøke å påvirke Høyesteretts dømmende virksomhet gjennom å utnevne flere dommere enn det Høyesterett trenger for å oppfylle sin funksjon som øverste domstol», jf. NOU 2020: 11 punkt 27.2.3. Se også tilsvarende i Dokument 12:39 (2019–2020) Grunnlovsforslag fra Peter Frølich om endring i §§ 86 til 88 og 90 til 91 (om domstolkommisjonens forslag til et helhetlig grunnlovsvern for domstolene) side 2 og Innst. 314 S (2023–2024) Innstilling fra kontroll- og konstitusjonskomiteen om Grunnlovsforslag fra Peter Frølich om endring i §§ 86 til 88 og 90 til 91 (om domstolkommisjonens forslag til et helhetlig grunnlovsvern for domstolene) side 2. Før grunnlovsendringen var det bare minsteantallet som fremgikk av grunnlovsbestemmelsen. Grunnlovsfestingen av det øvre antallet dommere i Høyesterett innebærer en innskrenkning av regjeringens handlingsrom ved fastsettelse av antallet dommerstillinger i Høyesterett.

Av domstolloven § 3 annet punktum følger det at Høyesterett «skal ha en formann og så mange andre dommere som til enhver tid er bestemt». Etter domstolloven § 33 c annet ledd fjerde punktum ligger det til Kongen å fastsette antall dommerstillinger i Høyesterett. Når saksmengden gjør det påkrevd, kan Høyesterett, for saker som skal avgjøres av fem dommere, deles i flere avdelinger «etter bestemmelse av Kongen», jf. domstolloven § 4 første punktum.

5.2 Domstolkommisjonens forslag

I sammenheng med forslaget til grunnlovsendringen som innebar et øvre tak for antall høyesterettsdommere, foreslo Domstolkommisjonen i NOU 2020: 11 punkt 18.6.4 at dagens antall høyesterettsdommere bør fastsettes i domstolloven § 3, og at forskriftshjemmelen i domstolloven § 33 c annet ledd fjerde punktum dermed bør oppheves. Forslaget innebærer at myndigheten til å fastsette antallet dommerstillinger i Høyesterett flyttes fra Kongen i statsråd til Stortinget som lovgiver.

Kommisjonen foreslo videre at det inntas en bestemmelse i domstolloven § 3 om at en økning av antallet dommere i Høyesterett bare kan skje med samtykke fra høyesterettsjustitiarius. Kommisjonen begrunnet dette med at politiske interesser, knyttet til for eksempel utfallet av en mulig plenumssak, dermed ikke ville kunne gi grunnlag for en utvidelse av antallet dommere i Høyesterett, og at det fremstår som lite hensiktsmessig å øke dommerantallet uten at Høyesterett har gitt uttrykk for at det faktisk er behov for det, se NOU 2020: 11 punkt 18.6.4.

I forlengelsen av dette foreslo kommisjonen også å endre domstolloven § 4 første punktum, slik at myndigheten til å bestemme at Høyesterett deles i flere avdelinger, overføres fra Kongen til høyesterettsjustitiarius. Etter kommisjonens syn bør den utøvende makt ikke ha adgang til å bestemme Høyesteretts interne organisering. Videre foreslo kommisjonen at tittelen «formann» i domstolloven § 3 annet punktum erstattes med «justitiarius».

5.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, herunder Advokatforeningen, Asker og Bærum tingrett, Den norske Dommerforening og Juristforbundet uttaler seg positivt om å grunnlovsfeste et øvre tak for antallet høyesterettsdommere, uten å uttale seg om de tilhørende forslagene til endringer i domstolloven §§ 3, 4 og 33 c.

Domstoladministrasjonen er enig i at det nærmere bestemte antallet høyesterettsdommere innenfor nedre og øvre grense i Grunnloven «bør fastsettes i domstolloven».

Norges Høyesterett går ikke inn på kommisjonens forslag til endringer i domstolloven §§ 3 og 4, men uttaler om grunnlovsfesting av det øvre taket for dommerstillinger i Høyesterett:

«Høyesterett legger til grunn at taket skal forstås slik at suspenderte dommere teller med i tallet. Det samme gjelder konstituerte dommere og dommere med kortvarig sykefravær eller kortere permisjoner der det ikke er konstituert noen i deres sted. Dommere med så langvarig fravær i form av innvilget permisjon eller sykefravær at det er behov for konstitusjon eller utnevnelse, telles ikke med. Dette bør presiseres i forarbeidene.»

Utover dette har ingen av høringsinstansene uttalt seg om Domstolkommisjonens forslag til endringer i §§ 3, 4 og 33 c.

5.4 Departementets vurdering

Departementet er enig med Domstolkommisjonen i at det nåværende antallet dommere i Høyesterett bør lovfestes i domstolloven § 3, slik at endringer i antallet må vedtas av Stortinget. Dommerantallet i Høyesterett er av stor betydning for Høyesteretts virke og oppgaveløsning. Når de ytre rammene for dommerantallet gjennom grunnlovsendringene er løftet inn i Grunnloven, er det naturlig at fastsettelsen av det til enhver tid gjeldende dommerantallet løftes fra statsrådsbehandling til stortingsbehandling, av hensyn til den demokratiske legitimiteten. Angivelsen av dommerantallet er ikke til hinder for at langvarig dommerfravær i form av innvilget permisjon eller sykefravær dekkes opp midlertidig gjennom konstitusjon eller utnevnelse, slik at antallet for en kortere periode blir høyere enn antallet angitt i loven. Departementet foreslår som en konsekvens av at dommerantallet inntas i loven, at domstolloven § 33 c annet ledd fjerde punktum oppheves.

Departementet følger ikke opp forslaget om at en økning av antallet dommere i Høyesterett bare skal kunne skje med samtykke fra høyesterettsjustitiarius. En slik ordning ville etter departementets vurdering stått i et spenningsforhold med Stortingets lov- og budsjettmyndighet etter Grunnloven § 75 følgende, og en slik ordning fremstår som konstitusjonelt fremmed. Departementet foreslår derfor ikke å lovfeste et krav om samtykke fra høyesterettsjustitiarius, og endringer i dommerantallet i Høyesterett vil dermed etter endringsforslagene i denne proposisjonen i fremtiden skje gjennom alminnelig lovvedtak innenfor rammen av Grunnloven § 88 annet ledd første punktum. Som påpekt av Domstolkommisjonen i NOU 2020: 11 punkt 18.6.4, fremstår det imidlertid som lite hensiktsmessig å øke dommerantallet uten at Høyesterett har gitt uttrykk for at det er behov for dette. Det vil være naturlig å innhente Høyesteretts syn i forbindelse med behandling av eventuelle fremtidige forslag om endringer i dommerantallet i Høyesterett, selv om dette ikke lovfestes som en plikt.

Departementet er enig med kommisjonen i at kompetansen til å dele Høyesterett i avdelinger som følger av § 4 første punktum, bør overføres fra Kongen til justitiarius. Dette vil etter departementets syn være bedre i samsvar med domstolenes uavhengighet og Høyesteretts særlige konstitusjonelle stilling enn dagens ordning. Departementet er videre enig med kommisjonen i at «formann» i § 3 annet punktum bør erstattes med «justitiarius», slik at terminologien blir i samsvar med Grunnloven og domstolloven kapittel 3. Av samme grunn foreslår departementet samtidig at termen «Høyesteretts domstolleder» i domstolloven § 4 tredje punktum, § 6 første ledd første punktum og tredje ledd første punktum, og § 8 første ledd første punktum, erstattes med «høyesterettsjustitiarius». I § 8 annet ledd foreslås «domstollederen» ersattet med «justitiarius». Denne terminologien er også i samsvar med anbefalingen i Tron Løkken Sundets enmannsutredning Ny domstollov fra 2014, der «høyesterettsjustitiarius» brukes gjennomgående som tittel på domstollederen i Høyesterett.