5 Forholdet til EØS-rettens regler om frihet til å tilby tjenester
5.1 Gjeldende rett
EØS-avtalen har ikke et harmonisert regelverk som gjelder for pengespillfeltet. Dette innebærer at det ikke er felleseuropeiske direktiver eller forordninger som regulerer pengespilltilbudet i EØS-området. Pengespill er likevel underlagt EØS-avtalens grunnleggende regler om etableringsretten og fri bevegelse av tjenester, jf. EØS-avtalen artikkel 32 og 36. Det kan imidlertid gjøres begrensninger i disse rettighetene ut fra nærmere domstolsutviklede prinsipper.
EU- og EFTA-domstolen har slått fast at medlemslandene i EU/EØS kan gi nasjonale regler som begrenser fri bevegelse av pengespill over landegrensene. Dette er akseptert i lys av at pengespill er en sektor preget av moralske, kulturelle og religiøse hensyn og at pengespill kan utgjøre en risiko for spilleproblemer og kriminalitet. Hvert land står dermed fritt til å fastsette nasjonale mål for pengespillsektoren samt å velge sitt beskyttelsesnivå og sin reguleringsmodell innenfor de rammene som EØS-avtalen stiller opp. Medlemsstatene kan velge en streng regulering og velge å forby pengespill helt eller delvis. Det har ingen betydning hvilken type regulering andre EØS-land bestemmer seg for, da det ligger til hvert medlemslands skjønn å velge hvordan pengespillsektoren i eget land skal organiseres.
Begrensningene som gjøres i muligheten til å tilby pengespill over landegrensene må være begrunnet i såkalte legitime hensyn. EU- og EFTA-domstolen har akseptert en rekke hensyn som legitime, blant annet hensynet til å bekjempe spilleproblemer, hensynet til å begrense kriminalitet og misligheter og hensynet til å begrense privat fortjeneste. I tillegg aksepteres mer generelle forbrukervernhensyn og beskyttelse av samfunnsordenen er også akseptert som legitime hensyn. I tillegg til å forfølge legitime formål, må begrensningen som innføres på et nasjonalt marked være egnet til og nødvendig for å kunne oppnå målene med reguleringen.
5.2 Høringen
Departementet vurderte i høringsnotatet at tiltak for å stanse tilbud av pengespill som ikke har tillatelse i Norge er en aksessorisk restriksjon, dvs. en restriksjon som logisk henger sammen med og som er betinget av det norske forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse. Det vil derfor ikke være nødvendig å rettferdiggjøre tiltakene i henhold til reglene i EØS-avtalen når enerettsmodellen allerede er anerkjent som en lovlig restriksjon, jf. bl.a. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-03/06 (Ladbrokes), avsnitt 87.
Departementet vurderte likevel lovforslagets forenlighet med EØS-retten, for det tilfellet at de foreslåtte restriksjonene likevel skulle vurderes som selvstendige restriksjoner som må begrunnes i allmenne hensyn og oppfylle kravene til proporsjonalitet, herunder kravene om egnethet og nødvendighet. Departementet kom til at forslaget var i tråd med disse kravene som er oppstilt i EFTA-domstolens og EU-domstolens praksis, også for det tilfellet at forslaget skulle blitt vurdert som en selvstendig restriksjon.
5.3 Høringsinstansenes syn
Betsson Group, Kindred Group og NBO mener forslaget er i strid med EØS-retten, fordi det verken er egnet, nødvendig eller forholdsmessig.
Betsson Group har videre kritisert at det i høringsnotatet ikke er foretatt en fornyet proporsjonalitetsvurdering av forslaget om DNS-blokkering. Det vises videre til at departementet mener erfaringer fra andre land tilsier at DNS-blokkering er et effektivt verktøy, men at departementet unnlater å nevne at de landene som har innført DNS-blokkering er lisensmarkeder. Ifølge høringsinstansen nevner departementet heller ikke rapporten fra EU-Kommisjonen «Evaluation of Regulatory Tools for Enforcing Online Gambling Rules and Channelig Damand towards Controlled Offers», der Kommisjonen ifølge høringsinstansen konkluderte med at DNS-blokkering er et lite effektivt tiltak fordi det er enkelt å omgå.
Norsk Bransjeforening for Onlinespill (NBO) mener tallene fra den nye befolkningsundersøkelsen om spilleproblemer, som bekrefter at andelen problemspillere har sunket, viser at man både fra myndighets- og bransjehold har lyktes med det omfattende ansvarlighetsarbeidet. Dette må ifølge høringsinstansen få betydning for forholdsmessighetsvurderingen, da det ikke er vurdert om behovet er det samme som da forslaget opprinnelig ble foreslått i 2021.
Stiftelsen Dam mener departementet i høringsnotatet demonstrerer at forslaget om DNS-blokkering er forenlig med EØS-rettens regler om det indre marked.
Flere høringsinstanser mener en innføring av DNS-blokkering vil være et egnet virkemiddel for å oppnå målet om å forebygge spilleproblemer ved å kanalisere spillelysten inn i ansvarlige former. Forbrukertilsynet har vist til at DNS-blokkering kan gi økt kanalisering mot Norsk Tipping sitt pengespilltilbud, som i større grad er utformet på en måte som verner om sårbare forbrukere. Tiltaket kan dermed bidra til å redusere de negative konsekvensene som pengespill kan ha for enkeltpersoner. Også Actis mener tiltaket vil hindre nyrekruttering og øke kanaliseringen til Norsk Tipping.
5.4 Departementets vurdering
5.4.1 Innledning
Departementet fastholder at tiltak for å stanse tilbud av pengespill som ikke har tillatelse i Norge er en restriksjon som logisk henger sammen med og som er betinget av det norske forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse, og utgjør slik en såkalt aksessorisk restriksjon. Det vil derfor ikke være nødvendig å rettferdiggjøre disse tiltakene i henhold til reglene i EØS-avtalen når enerettsmodellen allerede er anerkjent som en lovlig restriksjon, jf. bl.a. EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-03/06 (Ladbrokes), avsnitt 87. Her slo EFTA-domstolen fast at «i den utstrekning» de underliggende restriksjonene er forenlige med EØS-retten, så har staten «rett til å forby formidling og markedsføring av pengespill fra utlandet, uavhengig av om spillene er lovlige i deres hjemstat eller ikke». EFTA-domstolen gjennomførte ikke noen selvstendig EØS-rettslig vurdering av om markedsføringsforbudet som sådan er en legitimt begrunnet restriksjon eller om det er «egnet» eller «nødvendig». I stedet behandlet den forbudet som en rent avledet og integrert konsekvens av det underliggende kravet om nasjonal tillatelse for å kunne tilby pengespill. På samme måte kan det hevdes at heller ikke et påbud om å gjennomføre DNS-blokkering av pengespill uten tillatelse er noen egen selvstendig restriksjon, men bare en avledet følge av prinsippet om at pengespill ikke lovlig kan formidles i Norge uten særskilt tillatelse. Se også Fredrik Sejersted (2008), «Forbud mot formidling av betalingstjenester til pengespill som ikke lovlig kan tilbys i Norge – en EØS-rettslig vurdering», s. 9.
For det tilfellet at forslaget likevel skulle vurderes som en selvstendig restriksjon som må begrunnes i allmenne hensyn og oppfylle kravene til proporsjonalitet, herunder kravene om egnethet og nødvendighet, vil departementet i det følgende vurdere lovforslagets forenlighet med EØS-retten.
5.4.2 Allmenne hensyn
For at et tiltak som innebærer en restriksjon på etableringsfriheten og tjenestefriheten ikke skal være i strid med EØS-retten, må restriksjonen kunne begrunnes i såkalte tvingende, allmenne hensyn. EFTA-domstolen har i sak E-3/06 Ladbrokes anerkjent at hensynene som ligger til grunn for den norske pengespillpolitikken er allmenne hensyn som kan tjene til å rettferdiggjøre restriksjoner på etableringsretten og adgangen til å yte tjenester. Dette er blant annet hensynet til å forebygge spilleproblemer og kriminalitet ved å kanalisere spillelysten inn i ansvarlige former.
Tilbudet av uregulerte pengespill fører til en uønsket konkurransesituasjon mellom de norske pengespillaktørene og aktører som ikke har tillatelse til å tilby sine pengespill i Norge. Denne konkurransesituasjonen er i seg selv negativ med tanke på oppnåelsen av de underliggende hensynene bak enerettsmodellen, noe også EU-domstolen har lagt til grunn i bl.a. sak C-375/17 (Stanley International Betting), jf. avsnitt 47–48. Det store volumet av nettspill som mange oppfatter som norske, fører til at mange nordmenn er usikre på, eller ikke vet, at disse aktørene tilbyr sine tjenester i strid med norsk lov. I tillegg medfører de spilltypene som tilbys ofte en høy risiko for spilleavhengighet. Uregulerte pengespill som tilbys ulovlig på det norske markedet via internett, utfordrer enerettsmodellens gjennomslagskraft som et sosialpolitisk og kriminalpolitisk virkemiddel, og utgjør i dag derfor en av de største utfordringene for norsk pengespillregulering. Departementet anser på denne bakgrunn at tiltak for å stanse slike tilbud og dermed styrke den norske enerettsmodellen, bygger på og faktisk forfølger tvingende, allmenne hensyn.
5.4.3 Egnethet og konsistens
Egnethetskravet innebærer i alminnelighet at det aktuelle tiltaket må være et tjenelig middel for å kunne nå målene. Konsistenskravet vurderes ofte sammen med egnethetskravet, og innebærer at tiltaket må oppfylles på en sammenhengende og systematisk måte, og at staten ikke må treffe, fremme eller tolerere andre tiltak som går på tvers av de mål tiltaket har som hensikt å oppnå.
Det er flere forhold som etter departementets syn viser at den foreslåtte bestemmelsen vil være egnet. Innføringen av en hjemmel til å kunne pålegge internettilbyderne å innføre DNS-blokkering av nettsted som tilbyr pengespill uten norsk tillatelse, vil kunne begrense uregulerte aktørers spilltilbud i det norske markedet. Dette vil for det første kunne svekke de uregulerte spillselskapenes markedsposisjon og dermed styrke enerettsmodellen. Det er viktig fordi enerettsmodellen er statens sosialpolitiske og kriminalpolitiske virkemiddel på pengespillområdet, og fordi enerettsmodellen som reguleringsmodell nettopp tar sikte på å forhindre en uønsket og negativ konkurranse på pengespillområdet, jf. for eksempel C-375/17 (Stanley International Betting), avsnitt 47–48. For det andre vil den foreslåtte bestemmelsen kunne medføre mindre eksponering av pengespilltjenester overfor sårbare spillere, noe som kan motvirke spilleproblemer.
Videre er det av betydning at erfaringer fra andre land viser at DNS-blokkering er et effektivt verktøy for å redusere bruken av pengespill som ikke har tillatelse i det landet som har innført blokkeringen. Som nevnt over har 12 andre EØS-land innført DNS-blokkering på pengespillområdet. Lotteritilsynet har bl.a. vært i dialog med danske pengespillmyndigheter, som har gitt uttrykk for at DNS-blokkering er et effektivt grep for å begrense tilbudet av uregulerte spillselskap og fungerer som et insentiv for at spillere skal bruke det lovlige tilbudet.
Betsson Group har i sitt høringsinnspill kommentert at departementet unnlater å nevne at de landene som har innført DNS-blokkering, er lisensmarkeder. Departementet kan ikke se at det vil være av betydning hvorvidt et land som benytter DNS-blokkering på pengespillfeltet har valgt en enerettsmodell eller en lisensmodell for å regulere pengespillmarkedet. DNS-blokkering benyttes i begge tilfeller som et verktøy for å stanse aktører som ikke har tillatelse til å tilby pengespill i deres land, fra å tilby pengespill ulovlig der. Departementet kan derfor ikke se annet enn at det er de samme vurderinger som gjør seg gjeldende i egnethetsvurderingen, enten det er snakk om en enerettsmodell eller en lisensmodell.
Videre hevder Betsson Group at departementet ikke har nevnt rapporten fra EU-Kommisjonen «Evaluation of Regulatory Tools for Enforcing Online Gambling Rules and Channelig Damand towards Controlled Offers» (2018), der Kommisjonen ifølge høringsinstansen skal ha konkludert med at DNS-blokkering er et lite effektivt tiltak fordi det er enkelt å omgå. Også NBO anfører i sitt høringsinnspill at rapporten fra EU-kommisjonen konkluderer med at DNS-blokkering er et lite effektivt tiltak.
Departementet kan ikke se at dette er riktig. Departementet viser til den nevnte rapporten på s. 4 i høringsnotatet, og det er uriktig at rapporten konkluderer med at DNS-blokkering er et lite effektivt tiltak. Tvert imot fremgår det at majoriteten av landene som hadde innført DNS-blokkering, vurderte det som et effektivt håndhevingsverktøy, se rapporten s. 16. Dette skyldtes spesielt at tiltaket fungerte som et verdifullt informasjonsverktøy for forbrukerne. Videre fremgår det av den samme rapporten at
«website blocking is likely to deter a certain number of players from proceeding to the illegal online gambling offer, as some players are likely to find it inconvenient having to take the technical steps required to circumvent or are reluctant to do so. One regulator reported that they received enquiries from frustrated gamblers who had been blocked from their favourite gambling website, which suggests that these players, at least, did not «quietly» circumvent the block. This may very tentatively suggest, that for some players at least, blocking may be a significant obstacle and more research in this area may prove useful».
Det siterte kan etter departementets syn neppe tolkes som at DNS-blokkering ikke er et effektivt tiltak. Tvert imot fremheves det i rapporten at DNS-blokkering kan utgjøre en vesentlig hindring. At dette ikke gjelder for alle spillere, kan etter departementets vurdering ikke tas til inntekt for at tiltaket er lite effektivt.
Selv om det fins muligheter til å omgå en DNS-blokkering, vil blokkeringen uansett bidra til å heve terskelen for å benytte det aktuelle spilltilbudet, samt gi spillerne informasjon om at det aktuelle spillselskapet mangler tillatelse til å tilby spill til norske spillere. Dette er det behov for, da Lotteritilsynets kvartalsvise og halvårlige undersøkelser viser at fem av ti nordmenn ikke vet eller er usikre på hvem som har lov til å tilby pengespill i Norge.
I tillegg kommer at DNS-blokkering bare er ett av flere tiltak som allerede er innført for å hindre at uregulerte spillselskaper tilbyr spill til nordmenn uten tillatelse. Norsk pengespillregulering er basert på gjennomføringen av en rekke ulike håndhevingstiltak som virker sammen, herunder betalingsformidlingsforbudet, reklameforbudet, pålegg om retting og stans, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr. DNS-blokkering vil derfor i kombinasjon med disse tiltakene bidra til en samlet større effekt i form av økt kanaliseringsevne og reduksjon i antall spillere hos utenlandske aktører.
På denne bakgrunn vurderer departementet at en innføring av DNS-blokkering vil være et egnet middel og bidra til å beskytte den norske enerettsmodellen og begrense ulovlig tilbud av pengespill.
5.4.4 Nødvendighet
I nødvendighetskravet ligger det i alminnelighet et krav om at det tilsiktede beskyttelsesnivået ikke kan oppnås med mindre inngripende midler. Dersom det fins andre, mindre inngripende virkemidler som minst like effektivt når det tilsiktede beskyttelsesnivået, vil det valgte tiltaket altså ikke være nødvendig.
På pengespillområdet tilsikter norske myndigheter et særlig høyt beskyttelsesnivå. Dette ligger til grunn for EFTA-domstolens avgjørelse i E-01/06 (Spillautomat), Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1003 og Oslo tingretts avgjørelse i sak TOSLO2004-91873 (Ladbrokes). Det har videre blitt bekreftet av et bredt flertall på Stortinget i forbindelse med behandlingen av Meld. St. 12 (2016–2017), samt av Borgarting lagmannsrett i sak LB-2019-190207-2 (Norsk Lotteri). Eventuelle alternative reguleringer må være minst like effektive for å nå det tilsiktede nivået som de foreslåtte reglene.
NBO har vist til at den nyeste befolkningsundersøkelsen viser at spilleproblemene i den norske befolkningen har sunket i de senere årene, noe som viser at man har lykkes med ansvarlighetsarbeidet. Dette må ifølge høringsinstansen få betydning for forholdsmessighetsvurderingen, da det ikke er vurdert om behovet for DNS-blokkering av utenlandske pengespillnettsider er det samme som da forslaget opprinnelig ble foreslått. Departementet viser til at selv om spilleproblemene i befolkningen har sunket i løpet av de siste tre årene, er det fortsatt om lag 23 000 nordmenn som har spilleproblemer og om lag 93 000 er i risikosonen, se Pallesen et al. (2023) «Omfang av penge- og dataspillproblemer i Norge 2022». Dette gjør at det fortsatt er behov for tiltak for å forebygge og redusere spilleproblemene i befolkningen. Videre er det sikker rett at det i utgangspunktet er opp til nasjonale myndigheter å bestemme hvilket beskyttelsesnivå man vil ha, og det er mot dette beskyttelsesnivået nødvendighetsvurderingen skjer, se Arnesen m.fl. (2022). Oversikt over EØS-retten. s. 124. Forholdsmessighetsvurderingen som etterlyses i NBOs høringsinnspill synes å være forholdsmessighet i snever forstand, som går ut på at det skal foretas en avveining mellom hensynet til fri bevegelighet og de hensyn hindringen ivaretar. Testen er slik reelt sett en vurdering av det nasjonale beskyttelsesnivået, jf. Arnesen m.fl. (2022) s. 125. Fordi EØS-statene står fritt til å fastsette eget beskyttelsesnivå og til å vurdere de krav som på grunnlag av nasjonale verdinormer er nødvendig for å beskytte påberopte interesser, jf. bl.a. C-3/17 Sporting Odds, avs. 20, gjelder det heller ingen krav til forholdsmessighet i snever forstand ved pengespill.
DNS-blokkering kan omgås ved hjelp av tekniske tiltak, for eksempel VPN-tjenester. DNS-blokkering vil derfor ikke kunne hindre alle som ønsker det å benytte seg av uregulerte pengespill. Likevel vil terskelen for å besøke et nettsted som tilbyr pengespill uten norsk tillatelse bli høyere dersom det er innført DNS-blokkering av siden, fordi det krever at brukeren har eller tilegner seg kunnskap om hvordan blokkeringen kan omgås, og at brukeren faktisk anvender denne. Brukeren må da enten laste ned og anvende en egen programvare for å omgå blokkeringen, eller manuelt overstyre hvilken DNS-server som skal brukes. Dette gjør at prosessen for å besøke det uregulerte pengespillnettstedet blir mer tungvint, noe som gjør at man også mer effektivt kan hindre nyrekruttering til slike spilltilbud. Dette vil kunne styrke Norsk Tippings og Norsk Rikstotos kanaliseringsevne i konkurransen med uregulerte pengespill.
Videre vurderer departementet at en fullstendig blokkering av nettstedet, som fordrer at brukeren aktivt må foreta seg noe for å omgå denne, vil gi en større signaleffekt om at man ikke bør benytte seg av pengespill uten norsk tillatelse. DNS-blokkering vil dermed gi spillere et sterkere insentiv til å bruke det norske, regulerte tilbudet. Dette skiller seg fra DNS-varsling, hvor brukeren etter å ha blitt omdirigert til en varslingsside med informasjon om at spillsiden ikke har norsk tillatelse, simpelthen kan klikke seg videre til det uregulerte spillnettstedet. Dette kan oppfattes som en tvetydig kommunikasjon fra myndighetenes side.
I tillegg kommer som tidligere nevnt at DNS-varsling har vist seg å være en betydelig mer komplisert metode enn DNS-blokkering, fordi det ikke eksisterer en ferdig teknologisk løsning for DNS-varsling som kan omdirigere brukeren til det aktuelle nettstedet etter at man har fått opp varslingen. Dette gjør at man vil måtte avvente utviklingen av en effektiv teknisk løsning, noe erfaringer fra Sverige indikerer at det kan være både tid- og ressurskrevende. DNS-blokkering, derimot, vil kunne tas i bruk mer eller mindre umiddelbart, og vil derfor også av den grunn fungere mer effektivt.
På bakgrunn av det ovennevnte vurderer departementet at DNS-blokkering er det tiltaket som mest effektivt vil kunne oppnå det ønskede beskyttelsesnivået. Departementet vurderer derfor at en innføring av DNS-blokkering som beskrevet i den foreslåtte bestemmelsen vil bestå den EØS-rettslige nødvendighetstesten.
5.4.5 Oppsummering
Departementet vurderer på bakgrunn av det ovennevnte at forslaget er i tråd med kravene som er oppstilt i EFTA-domstolens og EU-domstolens praksis, i den forstand at det er begrunnet i allmenne hensyn, at det er et egnet og konsistent tiltak, og at det heller ikke går lenger enn nødvendig for å nå det tilsikte beskyttelsesnivået.