3 Konvensjoner som beskytter samisk tamreindrift

3.1 Innledning

Utvalget vil i dette kapitlet omtale internasjonale konvensjoner som beskytter samisk reindrift. Hovedvekten vil bli lagt på FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) som ble vedtatt i 1966, og som trådte i kraft i 1976.

Den sentrale bestemmelsen i SP når det gjelder vern av samisk reindrift er bestemmelsen om kulturvern i artikkel 27, som i første rekke gir materielle rettigheter. Håndhevelsesorganet, FNs menneskerettskomité, har imidlertid tolket artikkel 27 i lys av SP artikkel 1 om folkenes selvbestemmelsesrett, og også innfortolket visse prosessuelle rettigheter i bestemmelsen.

Utvalget vil i tillegg omtale noen av de sentrale bestemmelsene i ILO konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater. Konvensjonen ble vedtatt i 1989 og trådte i kraft i 1991. Særlig viktig i denne sammenhengen er de prosessuelle bestemmelser om urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i artikkel 6, 7 og 15 (1).

Det finnes også andre internasjonale konvensjoner som har enkeltbestemmelser om rettigheter for eller beskyttelse av urfolk. Som eksempler på slike konvensjoner og bestemmelser kan nevnes FNs biodiversitetskonvensjon artikkel 8 (j) og 10 (c) og FNs barnekonvensjon artikkel 29 og 30. Disse bestemmelsenes materielle innhold på denne utredningens saksområde går imidlertid ikke lenger enn det som følger av SP og ILO-konvensjon nr. 169. Derfor vil de ikke bli omtalt i det følgende.

Derimot er det naturlig med en kort omtale av FNs urfolkserklæring vedtatt i 2007.32 Erklæringen er ikke formelt rettslig bindende, men på grunn av sin globale tilslutning er den et viktig urfolksrettslig instrument. Dels kan erklæringen være et moment ved tolkningen av rettslig bindende bestemmelser, og dels kan den etter forholdene gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett og dermed få konkret rettslig betydning blant annet for stater som ikke har ratifisert ILO-konvensjon nr. 169.

3.2 FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

3.2.1 Oversikt

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) ble vedtatt av FNs generalforsamling 19. desember 1966, og trådte i samsvar med SP artikkel 49 i kraft 23. mars 1976 etter at 35 stater hadde ratifisert konvensjonen. Den er per juli 2025 ratifisert av 174 stater, og signert av ytterligere seks (deriblant Cuba og Kina). Av de 17 statene som verken har ratifisert eller signert SP, er Saudi Arabia, Oman, De forente arabiske emirater og Myanmar de viktigste. Norge ratifiserte SP i 1972, og har dermed vært folkerettsrettslig bundet av SP siden ikrafttredelsen i 1976. Samme år ratifiserte Norge også den valgfrie tilleggsprotokollen til SP som åpner for at SPs håndhevelsesorgan, FNs Menneskerettskomité (MRK), kan behandle individklager og med det ta stilling til om noen av bestemmelsene i SP er overtrådt i enkeltsaker.

Norge inkorporerte ved menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 de tre viktigste generelle menneskerettskonvensjonene i norsk rett; SP, dennes «tvillingskonvensjon» om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Med dette ble konvensjonene gjort gjeldende som norsk lov, og de går foran (annen) norsk lovgivning ved motstrid, jf. menneskerettsloven §§ 2 og 3. Utviklingen etter 1999 viser at EMKs gjennomslagskraft i intern rett, som på grunn av henvisningen til folkeretten i prosesslovgivningen og straffeloven sto sterkt i norsk rett også før inkorporasjonen, har økt de siste drøyt 25 årene. Bildet er ikke det samme for de to andre konvensjonene som ble inkorporert i 1999.

Fordi mange av bestemmelsene i ØSK er vage og i større grad uttrykker målsettinger enn konkrete rettigheter, har ØSK ikke ofte vært påberopt av private parter. Norske domstoler har dessuten vært tilbakeholdne med å gi privatpersoner anledning til å påberope seg brudd på ØSK.33 Når det gjelder SP, er hovedgrunnen at mange av bestemmelsene i SP overlappes av tilsvarende bestemmelser i EMK. Blant annet gjelder dette SPs bestemmelser om ytringsfrihet, religionsfrihet og prosessuelle rettigheter.

Inkorporasjonen av SP har imidlertid i høy grad bidratt til å heve den formelle rettslige statusen til og den konkrete rettslige betydningen av bestemmelsen om kulturvern i SP artikkel 27. Bestemmelsen gjelder direkte spørsmålet om vern av minoriteters kulturelle rettigheter, og er uten motstykke i andre konvensjoner.

Et annet forhold som har bidratt til å øke betydningen av SP artikkel 27, er at bestemmelsen i betydelig grad er konkretisert og utviklet gjennom praksis i håndhevelsesorganet, MRK. I motsetning til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), avsier ikke MRK rettslig bindende avgjørelser i enkeltsaker, men avgir ikke-bindende uttalelser («views»). Uttalelsene til MRK har likevel stor rettskildemessig betydning. I den enstemmige storkammerkjennelsen i HR-2008-2175-S (Rt. 2008 s. 1764) uttalte førstvoterende:34

«På bakgrunn av det jeg her har gjennomgått av forarbeidene til menneskerettsloven, finner jeg det klart at en konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité må ha betydelig vekt som rettskilde. At avgjørelser i enkeltsaker truffet av FNs menneskerettskomité fra 1. januar 2004 kan gi grunnlag for gjenåpning på lik linje med avgjørelser av internasjonale domstoler, jf. straffeprosessloven § 391 første ledd nr. 2, er ytterligere egnet til å understreke dette.»

Praksisen til MRK viser dessuten at SP artikkel 27 statuerer en dynamisk rettighet, som har undergått en betydelig utvikling i løpet av de nesten 50 årene bestemmelsen har vært rettslig bindende. De senere årene har SP artikkel 27 derfor vært påberopt av reindriftsutøvere i flere saker for Høyesterett. Se blant annet HR-2017-2247-A (Reinøya), HR-2017-2428-A (Jovsset Ante Sara), HR-2018-872-A (Femund Sitje) og HR-2021-1975-S (Fosen). Selv om Høyesterett bare i den sistnevnte saken konkluderte med at reindriftssamenes rettigheter etter SP artikkel 27 var krenket, viser Høyesteretts praksis at SP artikkel 27 har økende betydning i norsk rett.

Betydningen av MRKs praksis illustreres også av at Høyesterett både i Jovsset Ante Sara-saken, der flertallet (4-1) la til grunn at SP ikke var krenket, men der reineierens etterfølgende klage til MRK førte frem,35 og i Fosen-saken, bruker relativt mye plass på komiteens praksis.36 Førstvoterende i Jovsset Ante Sara-saken uttaler som talsperson for flertallet med henvisning til den ovenfor siterte uttalelsen fra HR-2008-2175-S at «det er naturlig å hente holdepunkter for forståelsen [av SP artikkel 27] i komiteens generelle kommentarer og dens praksis i individklagesaker».37

MRKs praksis er ikke begrenset til uttalelser i individklagesaker og generelle kommentarer, der General Comment No. 23 fra 1994 spesielt gjelder forståelsen av SP artikkel 27, men omfatter også komiteens kommentarer til statenes periodiske rapporter om deres overholdelse av SP. Selv om dette er kommentarer som konkret gjelder situasjonen i et bestemt land, må det antas at også slike kommentarer er egnet til å belyse det rettslige innholdet i bestemmelsen.

3.2.2 Artikkel 1

SP artikkel 1 om retten til selvbestemmelse har følgende ordlyd:

«1. All peoples have the right of self-determination. By virtue of that right they freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development.

2. All peoples may, for their own ends, freely dispose of their natural wealth and resources without prejudice to any obligations arising out of international economic co-operation, based upon the principle of mutual benefit, and international law. In no case may a people be deprived of its own means of subsistence.

3. The States Parties to the present Covenant, including those having responsibility for the administration of Non-Self-Governing and Trust Territories, shall promote the realization of the right of self-determination, and shall respect that right, in conformity with the provisions of the Charter of the United Nations.»

I motsetning til de øvrige rettighetene som er regulert i SP, regulerer artikkel 1 en kollektiv rettighet som tilligger «all peoples» (alle folk). MRK har lagt til grunn at den klageordningen som er etablert med grunnlag i SPs tilleggsprotokoll, bare gjelder for konvensjonens bestemmelser om individuelle rettigheter (artikkel 6 til 27). Det forholdet at SP artikkel 1 gjelder en kollektiv rettighet har derfor begrenset mulighetene til å utvikle bestemmelsens rettslige innhold gjennom MRKs praksis.

Verken individer eller grupper kan bringe påståtte krenkelser av SP artikkel 1 inn for MRK. Dette ble fastslått i saken Lubicon Lake Band mot Canada, som ble avgjort i mars 1990.38 I saken E.P mot Colombia, som ble avgjort i august samme år, kom MRK imidlertid med en uttalelse som indikerte at SP artikkel 1 vil ha betydning som tolkningsmoment og kunne gi seg utslag i formålsorienterte og dynamiske tolkninger av bestemmelsene i SP, både generelt og når det gjelder artikkel 27:39

«With regard to the issue of the authors’ standing, the Committee reaffirms that the Covenant recognizes and protects in most resolute terms a people’s right to self-determination as an essential condition for the effective guarantee of observance of individual human rights and for the promotion and strengthening of those rights. However, the Committee reiterates that the authors cannot claim under the Optional Protocol to be victims of a violation of the right self-determination enshrined in article 1 of the Covenant.»

MRK har i flere senere saker vist til at SP artikkel 1 er et moment ved tolkningen av SP artikkel 27. I ApiranaMahuika mot New Zealand, som gjaldt en gruppe maoriers rett til å delta i (kommersielt) saltvannsfiske, uttalte MRK:40

«The Committee observes thatthe Optional Protocol provides a procedure under which individuals can claim that their individual rights have been violated. These rights are set out in part III of the Covenant, articles 6 to 27, inclusive. As shown by the Committee’s jurisprudence, there is no objection to a group of individuals, who claim to be commonly affected, to submit a communication about alleged breaches of these rights. Furthermore, the provisions of article 1 may be relevant in the interpretation of other rights protected by the Covenant, in particular article 27.»

I Mahuika-saken går ikke MRK spesifikt inn på den konkrete betydningen av SP artikkel 1 som moment ved tolkningen av artikkel 27. SP artikkel 1 later imidlertid til å ha vært en del av bakteppet for at MRK la stor vekt på at det var gjennomført reelle konsultasjoner med de berørte maori-gruppene før de omstridte reguleringstiltakene ble iverksatt.41

Et nyere eksempel på at SP artikkel 1 er brukt som et moment ved tolkningen av artikkel 27, er KlemettiKäkkäläjärvi mot Finland som ble avgjort i 2019. Her anførte 23 finske og to norske samer at deres rettigheter etter artikkel 27, sammenholdt med artikkel 25 om rett til deltakelse i offentlige anliggender og artikkel 26 om rett til ikke-diskriminering, var krenket. De begrunnet anførselen med at finske myndigheter hadde gjort endringer som medførte at inntil 512 000 ikke-samer i teorien kunne stemme ved det finske sametingsvalget. MRK konkluderte med at dette var «a violation of the authors’ rights under article 25, read alone and in conjunction with article 27, as interpreted in the light of article 1 of the Covenant».42 Om betydningen av SP artikkel 1 som tolkningsmoment, uttalte MRK:43

«The Committee further observes that article 27 of the Covenant, interpreted in the light of the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and article 1 of the Covenant, enshrines an inalienable right of indigenous peoples to freely determine their political status and freely pursue their economic, social and cultural development. Article 1 of the Covenant and the corresponding obligations concerning its implementation are interrelated with other provisions of the Covenant and rules of international law.»

Som det vil bli redegjort for umiddelbart nedenfor, formulerer ordlyden i SP artikkel 27 en rett for personer tilhørende etniske, religiøse eller språklige minoriteter, til ikke å bli nektet retten («denied the right») til å dyrke sin egen kultur («enjoy their own culture») sammen med andre medlemmer av minoritetsgruppen. Det er et langt steg derfra til det MRK i Käkkäläjärvi-saken omtaler som en umistelig («inalienable») rett for urfolk til fritt å kunne bestemme sin politiske status og fritt fremme sin økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling. Käkkäläjärvi-saken er derfor godt egnet til å illustrere at bruken av artikkel 1 som moment ved tolkningen av artikkel 27 har gitt seg utslag i dynamiske og formålsorienterte tolkninger, som har utviklet og konkretisert det materielle innholdet i artikkel 27.

3.2.3 Artikkel 27

3.2.3.1 Ordlyd og forholdet til SP artikkel 26

SP artikkel 27 etablerer et kulturvern for etniske, religiøse eller språklige minoriteter, og lyder:

«In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and practice their own religion, or to use their own language.»

SP artikkel 27 har som alt er redegjort for, vært tolket i lys av SP artikkel 1. Bestemmelsen må også ses i sammenheng med ikke-diskrimineringsbestemmelsen i SP artikkel 26:

«All persons are equal before the law and are entitled without any discrimination to the equal protection of the law. In this respect, the law shall prohibit any discrimination and guarantee to all persons equal and effective protection against discrimination on any ground such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.»

SP artikkel 27 gjør unntak fra det likebehandlingsprinsippet som artikkel 26 uttrykker. Personer som er beskyttet av artikkel 27 har – i motsetning til flertallsbefolkningen – et særlig krav på vern mot inngrep i sin kulturutøvelse. Kravet om vern av minoriteters kulturutøvelse vil etter forholdene også kunne inneholde et krav om positiv forskjellsbehandling, dersom dette er nødvendig for å sikre personer tilhørende minoritetsbefolkningen reell likebehandling med majoritetsbefolkningen.

Mens det tidvis har vært reist tvil om samene er et urfolk, har det aldri vært reist tvil om at samene er en minoritet i det norske samfunnet og derfor er beskyttet av SP artikkel 27. For eksempel uttalte Høyesterett under behandlingen av Alta-skjønnet i 1982, at det er uomtvistet at «samene er en etnisk minoritet i det norske samfunn og dermed beskyttet av art. 27».44 MRKs første «samiske» sak var Kitok mot Sverige som ble avgjort i 1988, og der MRK uten videre vurdering legger til grunn at samer tilhører en «ethnic minority» og derfor nyter godt av beskyttelsen i SP artikkel 27.45 Etter hvert har MRK brukt betegnelser som «the indigenous Sami people» og «the Sami indigenous community».46

3.2.3.2 Rettighetssubjekt og søksmålskompetanse

Etter ordlyden regulerer SP artikkel 27 en individuell rettighet («persons belonging to»). Dette er også bekreftet ved MRKs praksis. Selv om individer er rettighetssubjekter, har imidlertid kulturvernet et kollektivt preg ved at det gjelder rettigheter som kan utøves sammen med andre medlemmer av minoritetsgruppen («in community with the other members of their group»). I sin generelle tolkningsuttalelse om artikkel 27 fra 1994 uttrykker MRK dette på følgende måte:47

«Although the rights protected under article 27 are individual rights, they depend in turn on the ability of the minority group to maintain its culture, language or religion.»

Et spørsmål i forlengelsen av dette, er hvem som kan bringe en påstått krenkelse av SP artikkel 27 inn for nasjonale domstoler og MRK. I norsk rett er det etter inkorporasjonen av SP klart at både enkeltindivider og sammenslutninger av samer kan gå til søksmål med påstand om at deres rettigheter etter artikkel 27 er krenket (forutsatt at de ellers oppfyller tvistelovens krav om søksmålskompetanse).48

Det ble tidligere antatt at bare enkeltindivider hadde rett til å reise sak for MRK, og bare på egne vegne.49 I Lubicon-Lake Band mot Canada, godtok imidlertid MRK at stammens høvding, Bernard Ominayak, reiste saken på vegne av stammen.50 Dette er senere fulgt opp blant annet i Jonassen mot Norge, der lederen for Riast/Hylling reinbeitedistrikt anla sak på vegne av distriktet.51

I saker som er reist av en representant for en urfolksgruppe på vegne av gruppen, vil det imidlertid bli vurdert om klageren er representativ for den gruppen kravet reises på vegne av. Et eksempel på dette er Howard mot Canada, der klageren anførte at kanadiske reguleringer av retten til jakt og fiske både krenket hans individuelle rettigheter etter artikkel 27 og rettighetene til «all other members of his First Nation». Den sistnevnte delen av klagen ble avvist på grunn av manglende representativitet.52

3.2.3.3 Kulturbegrepet i SP artikkel 27

SP artikkel 27 beskytter ikke bare ideelle kulturytringer som språk og religionsutøvelse, men også tradisjonell næringsutøvelse. I MRKs tolkningsuttalelse fra 1994 heter det:53

«3.2 The enjoyment of the rights to which article 27 relates does not prejudice the sovereignty and territorial integrity of a State party. At the same time, one or other aspect of the rights of individuals protected under that article – for example, to enjoy a particular culture – may consist in a way of life which is closely associated with territory and use of its resources. This may particularly be true of members of indigenous communities constituting a minority.

…

7. With regard to the exercise of the cultural rights protected under article 27, the Committee observes that culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resources, especially in the case of indigenous peoples. That right may include such traditional activities as fishing or hunting and the right to live in reserves protected by law…»

Kulturbegrepet i artikkel 27 omfatter dermed også spesielle leveveier knyttet til bruk av land og naturressurser, og særlig gjelder dette for urfolk. MRKs klagepraksis viser dessuten at ikke bare selve leveveiene er beskyttet, men også de områdene hvor leveveiene utøves, og som utgjør det materielle grunnlaget for urfolkets tradisjonelle leveveier og virksomhet. Når det gjelder samisk reindrift, kan det blant annet vises til Länsman-sakene mot Finland, Ääralä og Näkkäläjärvi mot Finland og Jovsset Ante Sara mot Norge.54 Den sistnevnte saken var ikke spesifikt knyttet til de områdene der reindriften foregikk, men viser at samisk reindrift som levevei nyter en relativt sterk beskyttelse etter artikkel 27.

Det er også klarlagt gjennom MRKs praksis at SP artikkel 27 ikke bare beskytter tradisjonelle næringer, men også moderne måter å utøve slike næringer på. I Ilmari Länsman mot Finland som ble avgjort i 1994, uttalte MRK:55

«… article 27 does not only protect traditional means of livelihood of national minorities, as indicated in the State party’s submission. Therefore, that the authors may have adapted their methods of reindeer herding over the years and practice it with the help of modern technology does not prevent them from invoking article 27 of the Covenant.»

3.2.3.4 Vern mot omfattende inngrep

SP artikkel 27 er formulert slik at personer tilhørende de beskyttede minoritetsgruppene ikke skal bli nektet («shall not be denied») retten til å dyrke sin kultur. Av dette kan det utledes at artikkel 27 har en kjernesone i form av en «negativ» forpliktelse for statene til å sørge for at verken enkelttiltak eller generelle reguleringer rammer retten til kulturutøvelse så hardt at virkningene av tiltakene eller reguleringene må anses som en nektelse av retten til kulturutøvelse i bestemmelsens forstand. I så måte etablerer artikkel 27 en materiell skranke mot for omfattende inngrep i retten.

Statene har etter artikkel 27 plikt til selv ikke å iverksette tiltak eller reguleringer som kan anses som en «denial» av retten til kulturutøvelse. Det er heller ikke lenger omtvistet at staten også har en viss plikt til å beskytte minoriteter mot at private iverksetter tiltak som kan ha slike virkninger. For eksempel skriver Manfred Nowak og William A. Schabas i sin kommentarutgave til SP at statenes plikt til også å beskytte minoriteter mot tiltak fra private som kan utgjøre en nektelse av retten til kulturutøvelse «seems … to be no longer in dispute».56

MRK presiserer i tolkningsuttalelsen fra 1994 innholdet i statenes forpliktelse til å sørge for at det ikke foreligger en konvensjonsstridig nektelse av minoriteters rett til kulturutøvelse på følgende måte:57

«Although article 27 is expressed in negative terms, that article, nevertheless, does recognise the existence of a right and requires that it shall not be denied. Consequently, a State party is under an obligation to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against their denial or violation.»

Det sentrale spørsmålet i de fleste sakene om artikkel 27 MRK har behandlet, er ikke om det foreligger en nektelse av retten til kulturutøvelse, men om mulighetene til kulturutøvelse er så sterkt svekket at virkningene kan sidestilles med en nektelse. I Ilmari Länsman mot Finland var spørsmålet om «the impact of the quarrying in Mount Riutusvaara is so substantial that it effectively deny to the authors the right to enjoy their cultural rights in that region.»58

3.2.3.5 Kumulative inngrep

I Jouni E. Länsman mot Finland, som ble avgjort i 1996, to år etter Ilmari Länsman-saken, påpekte MRK også at det ved vurderingen av om artikkel 27 er overtrådt, må ses hen til hvilke tiltak som tidligere har vært gjennomført i tvisteområdet:59

«… The State party must bear in mind when taking steps affecting the rights under article 27, that though different activities in themselves may not constitute a violation of this article, such activities, taken together, may erode the rights of Sami people to enjoy their own culture.»

Sammenholdt med det forholdet at SP artikkel 27 stiller opp en individuell rettighet og at vurderingen er knyttet til et tiltaks virkninger i det området tiltaket er gjennomført, tilsier dette også at relativt små tiltak kan være problematiske. Avgjørende for om det vil foreligge et brudd på statens forpliktelser, er ikke størrelsen på tiltaket som sådan, men tiltakets antatte skadevirkninger i det området der tiltaket planlegges iverksatt, og for de individene det berører. Medfører et tiltak en total nektelse eller en omfattende begrensning av klagerens mulighet til å dyrke sin kultur, vil artikkel 27 være krenket også om tiltaket har liten eller ingen betydning for gruppens samlede kulturutøvelse.

Jovsset Ante Sara-saken illustrerer dette godt. Her konkluderte MRK med at det var en krenkelse av Saras rettigheter etter SP artikkel 27 at han var pålagt å redusere sin reinflokk fra 116 til 75 dyr, selv om tiltaket ikke hadde negativ innvirkning på den samiske reindriften i Norge som helhet. Saken viser også at det i motsetning til hva Høyesteretts flertall synes å ha antatt,60 ikke nødvendigvis går et klart skille mellom saker som gjelder naturinngrep og andre tiltak som iverksettes for å sikre storsamfunnets behov, og reguleringer som iverksettes av hensyn til urfolket som helhet, men som kan ha negative virkninger for enkeltpersoner eller mindre grupper innad i urfolket.

3.2.3.6 Nærmere om grensene for tillatte inngrep

Rekkevidden av det inngrepsvernet som artikkel 27 etablerer, må vurderes konkret i hver enkel sak. I Ilmari Länsmann mot Finland uttalte MRK om utgangspunktet for vurderingen:61

«Article 27 requires that a member of a minority shall not be denied his right to enjoy his own culture. Thus, measures whose impact to a denial of that right will not be compatible with the obligation under article 27. However, measures that have a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority will not necessarily amount to a denial of the right under article 27.»

Uttalelsen om det ikke nødvendigvis er et brudd på artikkel 27 dersom saken gjelder tiltak som har en viss begrenset innvirkningpå de berørte individenes levemåte, er senere gjentatt i flere saker.62 Motsetningsvis tilsier dette at tiltak som har mer enn en viss begrenset innvirkning kan utgjøre en krenkelse. Uttalelsen gir imidlertid lite grunnlag for slutninger om hvor grensen går i enkeltsaker.

Et spørsmål som MRK har reist i flere saker der det har vært spørsmål om et tiltak ligger innenfor rammene av artikkel 27, er om klagerens tradisjonelle virksomhet kan fortsette å gi økonomisk utbytte også etter at tiltaket er gjennomført. I Ilmari Länsman mot Finland fremholdt MRK at tiltaket måtte iverksettes på en måte som innebærer at «the authours continue to benefit from reindeer husbandry.»63 Dette er også trukket frem i Äärelä og Näkkäläjärvi mot Finland,64 og i Jouni E. Länsman mot Finland. I den sistnevnte saken uttalte MRK:65

«… the State party’s forestry authorities have approved logging on a scale which, while resulting in additional work and extra expenses for the authors and other reindeer herdsmen, does not appear to threaten the survival of reindeer husbandry. That such husbandry is an activity of low economic profitability is not, on the basis of the information available, a result of the encouragement of other economic activities by the State party in the area in question, but of other, external, economic factors.»

Det fremgår av det siterte at det ikke nødvendigvis vil være en krenkelse av SP artikkel 27 dersom lav økonomisk lønnsomhet i reindriften også har andre årsaker enn at staten har tillatt annen økonomisk aktivitet, eller tillatt iverksatt andre tiltak som griper inn i reindriften i de områdene reindriften foregår. Dette kommer også til uttrykk i Jouni E. Länsman (II) mot Finland som ble avgjort i 2005, og der MRK uttaler:66

«While the Committee notes the reference made by the authors to a report by the Finish Game and Fisheries Research Institute that «loggings – even those notified as relatively mild – will be of greater significance for reindeer husbandry» if such husbandry is based on natural pastures only (supra 8.8), it also takes note of the fact that not only this report but also numerous other references in the material in front of it mention other factors explaining why reindeer husbandry remains of low economic profitability. It also takes into consideration that despite difficulties, the overall number of reindeers still remain relatively high.»

MRK konkluderte etter dette med at det ikke var påvist at de negative konsekvensene av tømmerhogsten i området var alvorlige nok til å utgjøre en krenkelse av klagernes rett til kulturutøvelse etter artikkel 27.

I Høyesteretts enstemmige storkammerdom i Fosen-saken understreker førstvoterende at det er kulturutøvelsen som er vernet etter artikkel 27. Han fremhever videre at reindriften både er «en form for vernet kulturutøvelse og en måte å livnære seg på» og uttaler:67

«Betydningen må vurderes konkret i den enkelte sak og må blant annet bero på hvordan økonomien påvirker kulturutøvelsen. Etter mitt syn vil artikkel 27 i alle fall være brutt hvis en reduksjon av beitearealet fratar reineierne muligheten til å fortsette med noe som naturlig kan karakteriseres som næringsvirksomhet.»

Ved den konkrete vurderingen av om rettighetene etter SP artikkel 27 var krenket, viste førstvoterende til at reindriftsnæringen på Fosen «allerede i dag [driver] med små marginer» og la til grunn at den reduksjonen i reintallet som ventelig ville være en følge av den omstridte vindkraftutbyggingen, på sikt ville «føre til vesentlig reduserte muligheter til å få et utbytte fra næringen». Videre uttalte han:

«Det er også et moment i vurderingen at den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Den tradisjonelle reindriftsnæringen er bærebjelken for denne kulturen og for det sørsamiske språket. Inngrepet innebærer ikke en total nektelse av reineiernes rett til å utøve sin kultur på Fosen. Mitt syn er likevel etter en samlet vurdering at vindkraftutbyggingen vil ha en vesentlig negativ effekt på deres mulighet for å dyrke denne kulturen.»68

Høyesterett vektlegger dermed ikke bare utbyggingens konkrete skadevirkninger for reindriften på Fosen, men også at utbyggingen kan ha negative skadevirkninger for sørsamisk kultur som helhet.

Et spørsmål er også om det i saker der et statlig tiltak griper inn i retten til kulturutøvelse gjelder en form for tilpasningsplikt for de som rammes av tiltaket, for derved å motvirke at tiltaket får så store negative konsekvenser at retten til kulturutøvelse etter SP artikkel 27 er krenket. Førstvoterende i Fosen-saken berørte problemstillingen, etter å ha vist til den tilpasningsplikten som gjelder etter alminnelige ekspropriasjonsrettslige prinsipper og uttaler:69

«I hvilken utstrekning mulighetene for tilpasning også er relevant i vurderingen av om artikkel 27 er brutt, er ikke belyst i saken her. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på dette spørsmålet, fordi jeg uansett ikke kan se at konsesjonsvedtaket kan opprettholdes med den begrunnelse lagmannsretten har gitt.»

Spørsmålet om det gjelder en tilpasningsplikt av denne typen ved vurderingen av om artikkel 27 er brutt, ser heller ikke ut til å være berørt i MRKs praksis. Dette har trolig sammenheng med at spørsmålet om tilpassingsplikt i liten grad har blitt satt på spissen i de sakene om mulige brudd på artikkel 27 som MRK har behandlet. I Jovsset Ante Sara-saken anførte riktignok norske myndigheter at Sara ville ha et bedre økonomisk utbytte av å ha en flokk med 75 sunne og velfødde («healthy and properly fed») dyr, enn en flokk bestående av 116 underernærte («malnourished») dyr,70 men uten at MRK kommenterte anførselen, som kan tolkes slik at den gjaldt en form for tilpasningsplikt.

3.2.3.7 Plikt til positive tiltak

Som MRK fremholder i sin tolkningsuttalelse fra 1994, er SP artikkel 27 uttrykt «in negative terms». Det kan derfor ikke utledes direkte av ordlyden at statene plikter å iverksette positive særtiltak for å sikre retten til kulturutøvelse for personer tilhørende de beskyttede minoritetsgruppene. Med henvisning til at bestemmelsen anerkjenner «the existence of a right», fremholder imidlertid MRK i tolkningsuttalelsen at det er nødvendig med «positive measures of protection» både mot «the act of the State party itself» og mot «the act of other persons within the State party». Videre heter det:71

«… positive measures by States may also be necessary to protect the identity of a minority and the rights of its members to enjoy and develop their culture and language and to practice their religion, in community with the other members of their group.»

Forarbeidene til lov 17. juni 2005 nr. 85 om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark (finnmarksloven) ble utformet tidlig på 2000-tallet. Her anser Justisdepartementet det «klart» at artikkel 27 «pålegger myndighetene å gjennomføre aktive tiltak der dette er nødvendig for å oppfylle kravet om kulturvern».72 I andre utgave av kommentarene til SP fra 2005 skriver Manfred Nowak, med henvisning til MRKs uttalelser i Lubicon Lake Band-saken og Apirana Mahuika-saken:73

«The Committee has come a long way in accepting positive obligations to ensure special rights of indigenous peoples, but has been very cautious in respect of other minorities.»

Selv om MRK har lagt til grunn at SP artikkel 27 pålegger statene en viss plikt til å iverksette positive støttetiltak, har komiteen imidlertid i begrenset grad konkretisert pliktens innhold. For eksempel viser MRK i Jovsset Ante Sara mot Norge til at positive støttetiltak kan være nødvendig for å oppfylle statenes forpliktelser etter artikkel 27, men uten å konkretisere innholdet i slike tiltak:74

«In accordance with article 27, members of minorities groups shall not be denied the right to enjoy their own culture and measures whose impact amounts to a denial of that right are incompatible with the obligations under article 27. The enjoyment of that right may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions that affect them. The protection of the rights enshrined in article 27 is directed towards ensuring the survival and continued development of the cultural identity of the minority concerned, thus enriching the fabric of society as a whole.»

I saken Daniel Billy m.fl. mot Australia, som ble avgjort i 2022, konkluderte MRK med at Australia ikke i tilstrekkelig grad hadde iverksatt tiltak for å beskytte urbefolkningen på Torres Island mot de negative virkningene av klimaendringene, og at dette blant annet var et brudd på statens positive forpliktelser etter SP artikkel 27. Med henvisning til urfolksgruppens anførsel om at klimaendringene hadde ført til erosjoner og oversvømmelser som rammet deres ressurser og tradisjonelle områder som de bruker til tradisjonelt fiske og jordbruk, og til kulturelle seremonier, uttaler MRK:75

«The Committee considers that the climate impacts mentioned by the authors represent a threat that could have reasonably been foreseen by the State party, as the authors’ community members began raising the issue in the 1990s. While noting the completed and ongoing sea wall construction on the islands where the authors live, the Committee considers that the delay in initiating these projects indicates an inadequate response by the State party to the threat faced by the authors. With reference to its findings in paragraph 8.14, the Committee considers that the information made available to it indicates that the State party’s failure to adopt timely adequate adaptation measures to protect the authors’ collective ability to maintain their traditional way of life and to transmit to their children and future generations their culture and traditions and use of land and sea resources discloses a violation of the State party’s positive obligation to protect the authors’ right to enjoy their minority culture. Accordingly, the Committee considers that the facts before it amount to a violation of the authors’ rights under article 27 of the Covenant.»

Heller ikke i denne avgjørelsen går MRK mer konkret inn på hvilke positive støttetiltak som kan være aktuelle. Det fremgår imidlertid at de tiltakene som myndighetene hadde iverksatt for å motvirke de uheldige virkningene av klimaendringene i form av å bygge en sjømur («sea wall»), var iverksatt for sent til å oppfylle statens positive forpliktelser.

Det er ellers nærliggende å anta at plikten til positive særtiltak i større grad enn plikten til å unngå skadelige inngrep i kulturutøvelsen er en relativ plikt, ved at innholdet i de kravene som stilles vil kunne variere med statenes økonomiske forutsetninger for å oppfylle dem. For Norges del er det også sannsynlig at plikten til å iverksette positive særtiltak går lenger når det gjelder de mer truede delene av samisk kultur, så som sørsamisk og lulesamisk kultur, enn når det gjelder nordsamisk kultur. Som nevnt foran, vektla Høyesterett ved vurderingen av om SP artikkel 27 var krenket i Fosen-saken at den sørsamiske kulturen er særlig sårbar. Med dette synes Høyesterett å anta at det i inngrepssaker skal mindre til for å konstatere brudd på artikkel 27 i områder der urfolkskulturen er sårbar enn i områder der kulturen står sterkere. Det er nærliggende å anta at dette også gjelder for plikten til å iverksette positive tiltak.

Når det ellers gjelder plikten til positive tiltak, kan det også trekkes en linje til Grunnloven § 108 (tidligere § 110 a). Grunnlovsparagrafen bygger på SP artikkel 27,76 og er etter ordlyden knyttet til statens positive forpliktelser. Etter at ordene «det samiske folk, som urfolk» ved grunnlovsvedtak 15. mai 2023 erstattet «den samiske folkegruppe», lyder paragrafen slik:

«Det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for at det samiske folk, som urfolk, kan sikre og utvikle sitt språk, sin kultur og sitt samfunnsliv.»

3.2.3.8 Betaling av erstatning

Utbetaling av erstatning for manglende adgang til reinbeiteområder kan være ett av flere elementer i vurderingen av om artikkel 27 er krenket. Men det er grenser for hvor langt en kan komme med betaling av erstatning. Det kan tas hensyn til ved bedømmelsen av lovligheten av betydelige inngrep, men kan ikke avbøte tilfeller som etter Poma Poma-saken ville «endanger the very survival of the community and its members». I Fosen-saken påpekte Høyesterett at erstatning for vinterfôring slik som behandlet av lagmannsretten «avviker vesentlig fra tradisjonell, nomadisk reindrift» og det fremsto som usikkert om opplegget var «forenlig med reineiernes rett til å utøve sin kultur etter SP artikkel 27».77

3.2.3.9 Deltakelse i beslutningsprosesser

I tolkningsuttalelsen fra 1994 uttaler MRK at urfolk har rett til deltakelse i beslutninger som har betydning for dem:78

«The enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participation of members of minority communities in decisions which affect them.»

Senere praksis viser at konsultasjoner mellom statlige myndigheter og vedkommende urfolksgruppe og gruppens deltakelse i beslutningsprosessene kan være et virkemiddel for å realisere et effektivt materielt kulturvern, og en effektiv beskyttelse av retten til kulturutøvelse. I Apirana Mahuika mot New Zealand uttaler MRK:79

«9.6 The Committee notes that the State party undertook a complicated process of consultation in order to secure broad Maori support to a nation-wide settlement and regulation of fishing activities. Maori communities and national Maori organizations were consulted and their proposals did affect the design of the arrangement …

9.8 … the Committee concludes that the State party has, by engaging itself in the process of broad consultation before proceeding to legislate, and by paying specific attention to the sustainability of Maori fishing activities, taken the necessary steps to ensure that the Fisheries Settlement and its enactment through legislation, including the Quata Management System, are compatible with article 27.»

Det som her er sitert, viser at de omtvistede fiskerireguleringene som myndighetene på New Zealand hadde iverksatt, ble funnet forenlige med SP artikkel 27 fordi det var igangsatt en bred prosess med konsultasjoner og en reell og aktiv deltakelse i beslutningsprosessen for de berørte maorisamfunnene.

I Jovsset Ante Sara mot Norge hadde statens myndigheter i forkant av de omstridte lovendringene som saken gjaldt, gjennomført konsultasjoner med Sametinget og Norske reindriftsamers landsforbund (NRL). Disse hadde imidlertid ikke fått gjennomslag for sitt syn om at reineiere med flokker under 200 dyr måtte skjermes for å redusere flokkene sine forholdsmessig for å bringe det totale reintallet i området ned på et akseptabelt nivå. MRK la til grunn at «the reduction regulation enacted in the Reindeer Husbandry Act was in pursuit of a legitimate aim», men uttalte at myndighetene ikke hadde vist hvorfor det var nødvendig å gjennomføre reguleringen på en annen måte enn foretrukket av Sametinget og Norsk Reindriftssamer Landsforbund (NRL):80

«… the Committee considers that the State party has not demonstrated that the methods chosen to implement said reindeer reduction policy in the present case, namely not exempting herders such as the author, who have 200 or fewer reindeer from the reduction policy, in accordance with the position of the Sami Parliament and the Sami Reindeer Herders’ Association, was based on reasonable and objective justifications, nor has it demonstrated that not including such an exemption was necessary in order to ensure the continued viability and welfare of the Sami reindeer husbandry industry. The Committee therefore concludes that the facts before it reveals a violation of the author’s rights under article 27 of the Covenant.»

En sak som også viser betydningen av effektiv deltakelse i beslutningsprosessene som et virkemiddel for å oppfylle SP artikkel 27 er PomaPoma mot Peru, som ble avgjort i 2009. Her uttaler MRK:81

«In the Committee’s view, the admissibility of measures which substantially compromise or interfere with the culturally significant activities depends on whether the members of the community in question have had the opportunity to participate in the decision-making process in relation to these measures and whether they will continue to benefit from their traditional economy. The Committee considers that participation in the decision-making process must be effective, which requires not mere consultation but the free prior and informed consent of the members of the community. In addition, the measures must respect the principle of proportionality so as not to endanger the very survival of the community and its members.»

Her omtaler MRK tiltak som «substantially compromise or interfere with the culturally significant actitivies». Slike tiltak kan være akseptable, men bare dersom de som rammes fortsatt kan ha økonomisk utbytte av sin tradisjonelle aktivitet, og har hatt effektiv deltakelse i beslutningsprosessen i et omfang som går ut over ordinære konsultasjoner ved at det må være gitt et fritt, forhåndsinformert samtykke til tiltaket. Tiltakene må dessuten ikke under noen omstendighet true overlevelsen til de berørte minoritets- eller urfolkssamfunnene og deres medlemmer.

I Poma Poma-saken konkluderte MRK med at SP artikkel 27 var krenket. Dette hadde dels sammenheng med at tiltaket hadde så store negative virkninger for klageren at hun var «unable to continue benefiting from her traditional economic activity», og dels med at «neither the author nor the community to which she belongs was consulted at any time by the State party concerning the construction of the wells». Staten hadde heller ikke gjennomført uavhengige konsekvensutredninger for å avklare tiltakets virkninger, eller iverksatt skadebegrensende tiltak.82

I saken Alisa Roy mot Australia som ble avgjort i 2023, viser MRK etter å ha understreket at det må foreligge et fritt, forhåndsinformert samtykke fra «the communities concerned» til at artikkel 27 «enshrines the inalienable right of Indigenous Peoples to enjoy their traditional territories and that any decision affecting them should be taken with their effective participation».83

Etter dette kan det ikke lenger være noen tvil om at SP artikkel 27 også statuerer en rett for urfolk til effektiv deltakelse i beslutningsprosesser som angår deres tradisjonelle bruksområder. Det er videre nærliggende å oppfatte MRKs henvisning til at det ikke var gjennomført uavhengige konsekvensutredninger i Poma Poma-saken slik at det også vil være et virkemiddel for å oppfylle statens forpliktelser etter SP artikkel 27 å gjennomføre slike utredninger for å kartlegge tiltakets negative konsekvenser. I forlengelsen av dette må det også stilles krav til utredningenes innhold ved at kartleggingen av tiltakets virkninger er basert på et forsvarlig faktisk grunnlag og vitenskapelig funderte vurderinger.

3.2.3.10 Skjønnsmargin og forholdsmessighet

I motsetning til flere av de øvrige rettighetsbestemmelsene i SP, blant annet artikkel 18 om tros- og religionsfrihet og artikkel 19 om ytringsfrihet, åpner ikke ordlyden i artikkel 27 for at statene kan begrense rekkevidden av retten til kulturutøvelse ut fra en forholdsmessighetsvurdering. Dersom et tiltak ikke overskrider terskelen for krenkelse av artikkel 27, kan imidlertid tiltaket gjennomføres uten at det er nødvendig med en avveining av tiltakets fordeler opp mot dets ulemper.

Ordlyden i artikkel 27 tyder heller ikke på at statene har en skjønnsmargin ved anvendelsen av bestemmelsen. Det siste tolkningsresultatet ble stadfestet av MRK i Ilmari Länsman mot Finland der MRK kommenterte den finske statens anførsel om at det måtte innfortolkes en slik skjønnsmargin på følgende måte:84

«A State may understandably wish to encourage development or allow economic activity by enterprises. The scope of its freedom to do so is not to be assessed by reference to a margin of appreciation, but by reference to the obligations it has undertaken in article 27.»

Det klare utgangspunktet er etter dette at statene ikke har noen skjønnsmargin etter SP artikkel 27, og at bestemmelsen ikke åpner for en forholdsmessighetsvurdering der andre legitime samfunnsbehov veies mot minoritetens eller urfolkets interesse. Som bemerket både av Samerettsutvalget II i NOU 2007: 13 og av Høyesterett i Fosen-saken, ville minoritetsbeskyttelsen «bli lite effektiv hvis flertallsbefolkningen kunne begrense den ut fra en vurdering av sine legitime behov».85 Dette utgangspunktet er imidlertid gjenstand for en del modifikasjoner.

En viktig modifikasjon er at MRK har åpnet for forholdsmessighetsvurderinger i tilfeller der et statlig tiltak som iverksettes for å ivareta minoritetskulturen som helhet (eller en større del av den), har negative virkninger for enkeltpersoner eller mindre grupper tilhørende minoriteten. Dette kom til uttrykk alt i Lovelace mot Canada, som ble avgjort i 1981. Etter å ha vist til at tiltaket måtte ha «a reasonable and objectivejustification» for å være innenfor rammene av SP artikkel 27, uttaler MRK:86

«Whatever may be the merits of the Indian Act in other respects, it does not seem to the Committee that to deny Sandra Lovelace the right to reside on the reserve is reasonable, or necessary to preserve the identity of the tribe. The Committee therefore concludes that to prevent her recognition as belonging to the band is an unjustifiable denial of her rights under article 27 of the Covenant.»

I Kitok mot Sverige viser MRK til uttalelsen fra Lovelace-saken og uttaler:87

«In resolving this problem, in which there is an apparent conflict between the legislation, which seems to protect the rights of the minority as a whole, and its application to a single member of that minority, the Committee had been guided by the ratio decidendi in the Lovelace case …, namely that a restriction upon the right of an individual member of a minority must be shown to have a reasonable and objective justification and to be necessary for the continued viability an welfare of the minority as a whole.»

I Jovsset Ante Sara mot Norge uttaler MRK at den norske reindriftslovens krav om reintallsreduksjon hadde et legitimt formål ved at tiltaket var begrunnet i hensynet til å sikre en økologisk, økonomisk og kulturelt bærekraftig reindrift, men som referert ovenfor, fant komiteen at myndighetene ikke hadde vist at tiltakets utforming var basert på «reasonable and objective justifications» eller «was necessary in order to ensure the continued viability and welfare of the Sami reindeer husbandry industry».

Derimot foretas det ikke denne typen forholdsmessighetsvurderinger i saker der storsamfunnets interesser står mot minoritetens. I slike saker er vurderingen mer direkte knyttet til tiltakets konkrete og antatte skadevirkninger, og er skadevirkningene store nok, konstaterer MRK konvensjonsbrudd. Riktignok viser MRK til «the principle of proportionality» også i slike saker, men da som et uttrykk for at inngrepet vil være i strid med artikkel 27 dersom det får så store negative konsekvenser at det «endanger the very survival of the community and its members».88

Det følger videre av SP artikkel 4 at artikkel 27 kan fravikes i nasjonale krisesituasjoner, men ordlyden etablerer en meget høy terskel for slike fravikelser: «In time of public emergency which threatens the life of the nation and the existence of which is officially proclaimed».

Videre kan det oppstå situasjoner der en minoritets eller et urfolks rett til kulturutøvelse etter SP artikkel 27 kan komme i konflikt med andre rettigheter i konvensjonen. I slike tilfeller vil de i utgangspunktet motstridende rettighetene måtte veies mot hverandre og harmoniseres på grunnlag av alminnelige folkerettslige tolkningsprinsipper nedfelt i Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 flg. Dette kan i noen tilfeller få som utfall at artikkel 27 må tolkes innskrenkende, og i andre tilfeller at den bestemmelsen som i utgangspunktet strider mot artikkel 27 må tolkes innskrenkende.

Det kan også oppstå situasjoner der rettighetene etter artikkel 27 står i disharmoni med andre viktige rettigheter. I Fosen-saken antar førstvoterende at retten til miljø er en rettighet som «i et konkret tilfelle kan komme inn med en slik tyngde at det må foretas en avveining», og at hensynet til «det grønne skiftet» kan være et relevant moment. Fosen-saken lå imidlertid slik an at førstvoterende ikke fant det nødvendig å utdype dette nærmere.89

I forlengelsen av dette kan det også oppstå spørsmål om avveiningen av rettighetene etter artikkel 27 og statens traktatfestede forpliktelser, for eksempel til å opprettholde en viss rovdyrbestand. Avveiningen av forholdet mellom retten til kulturutøvelse etter artikkel 27 og retten til miljø ser ikke ut til å ha vært nærmere konkretisert i MRKs praksis. Miljøhensyn sto riktignok sentralt i Daniel Billy and others mot Australia som ble avgjort i 2022. Saken gjaldt imidlertid ikke en konflikt mellom hensynet til tradisjonell urfolksvirksomhet og miljøhensyn, men om australske myndigheter hadde gjort nok for å motvirke at virkningene av klimaendringene blant annet i form av oversvømmelser og temperaturøkninger, rammet urfolkets kulturutøvelse uforholdsmessig negativt.90

3.2.3.11 En sammensatt vurdering

Den foregående gjennomgangen av hovedtrekkene i SP artikkel 27 viser at vurderingen av om det foreligger en krenkelse av SP artikkel 27 er en utpreget sammensatt vurdering. Avgjørende for om det foreligger en krenkelse vil være hvilke virkninger et omstridt tiltak vil ha for den eller de som berøres av det, på kort og på lang sikt. Jovsset Ante Sara-saken viser at også inngrep eller tiltak som bare rammer én enkelt reineier, kan være en krenkelse.

På grunnlag av MRKs uttalelser blant annet i Poma Poma mot Peru og i Länsman-sakene mot Finland, kan man inndele tiltakene ut fra hvilke virkninger de har.

Tiltak som har «a certain limited impact on the way of life of persons belonging to a minority» vil ikke nødvendigvis («not necessarily») være i strid med SP artikkel 27. MRK brukte formuleringen første gang i Ilmari Länsman mot Finland i 1992, og har gjentatt den i flere senere saker, blant annet i de to andre Länsman-sakene, i Näkkäläjärvi-saken og i Poma Poma-saken. I den sistnevnte saken fant MRK at SP artikkel 27 var krenket, men ikke i de øvrige nevnte sakene. Felles for disse var at tiltakene var relativt beskjedne i geografisk omfang, og ikke later til å ha hatt dramatiske virkninger for de berørte, selv om disse ble påført en del ulemper. Det er etter dette nærliggende å anta at tiltak som bare har «a certain limited impact» som hovedregel ikke vil utgjøre et brudd på artikkel 27, men MRK har ved formuleringen «not necessarily» åpnet for at det unntaksvis kan tenkes tilfeller der også slike tiltak kan utgjøre et konvensjonsbrudd.

På den andre siden kan tiltak som «substantially compromise or interfere with the culturally significant activities of a minority or indigenous community», men uten å «endanger the very survival of the community and its members» (Poma Poma avsnitt 7.6) være akseptable. Dette forutsetter imidlertid at de som rammes av tiltaket, har hatt effektiv deltakelse i den beslutningsprosessen som ledet frem til tiltaket (fritt forhåndsinformert samtykke). Det må også være gjennomført forsvarlige konsekvensutredninger, og de som rammes av tiltaket må fortsatt kunne ha økonomisk utbytte av sin tradisjonelle aktivitet. Poma Poma-saken er et eksempel på et tiltak i denne kategorien, men saken var ikke et grensetilfelle (flere tusen lamaer var døde, muligheten for å fortsatt kunne utøve den tradisjonelle virksomheten var så godt som umuliggjort, og tiltaket var iverksatt uten konsultasjoner og uten konsekvensutredninger).

Grensen mellom tiltak som er konvensjonsstridige og tiltak som ikke er det, vil etter dette ligge et sted mellom tiltak som truer «the very survival of the community and its members» og tiltak som «substantially compromise or interfere with the culturally significant activities of a minority or indigenous community». Tiltak av den førstnevnte typen vil alltid være et brudd på artikkel 27, mens tiltak av den sistnevnte typen kan være akseptable, dersom det er gjort forsvarlige konsekvensutredninger, at de som rammes har kunnet delta effektivt i beslutningsprosessen, og at disse fortsatt vil kunne ha økonomisk utbytte av sin tradisjonelle virksomhet.

Iverksettelse av positive støttetiltak fra statens side kan få betydning for vurderingen, ved at slike tiltak vil kunne begrense de negative virkningene av et tiltak. For eksempel kan økonomiske overføringer og støtte til skadeforebyggende tiltak, gjøre det lettere for dem som berøres av tiltaket å fortsatt kunne skaffe seg et økonomisk utbytte av sin tradisjonelle aktivitet. MRKs praksis gir relativt liten veiledning med tanke på hvilke støttetiltak som kan eller bør gjennomføres, men dette vil nødvendigvis bero på en konkret vurdering.

3.2.3.12 Betydning for norsk rovdyrforvaltning

Det er mulig å tenke seg at det under gitte omstendigheter kan foreligge en krenkelse av artikkel 27. Et mulig scenario kan for eksempel være at rovdyrforvaltningen bidrar til at det i et område der den samiske reindriften alt er særlig sårbar, blir bygd opp relativt store rovdyrstammer, og at dette skaper betydelige ulemper for de lokale reineierne i form av store dyretap og økte utgifter til forebyggende tiltak. Dersom dette har en «substantive negative impact», som var den inngrepsterskelen som MRK stilte opp i Poma Poma-sakens avsnitt 7.5, og medfører at det i området vil være umulig å drive reindrift på en økonomisk bærekraftig måte, vil SP artikkel 27 være overtrådt, med mindre det iverksettes adekvate kompenserende tiltak.

Dersom en reineier har et tilsvarende tap av rein til rovdyr, vil det være en indirekte følge – og en uheldig sideeffekt – av statens rovdyrforvaltning. Det kan også være vanskeligere å påvise en klar årsakssammenheng mellom myndighetenes rovdyrforvaltning og antall rein tatt av rovdyr, enn å påvise årsakssammenhengen for eksempel ved bygging av vindkraftverk slik som i Fosen-saken. Når det gjelder rovdyrene, er årsakssammenhengen mer indirekte, og flokkreduksjonen kan ha flere samvirkende årsaker, for eksempel ved at noen av de reinsdyrene som blir tatt av rovdyr, uansett ville ha dødd som følge av sykdommer, påkjørsler eller andre ulykker.

Det følger videre av MRKs praksis at statene etter SP artikkel 27 også har en viss plikt til å iverksette positive støttetiltak. Når det gjelder rovdyr, vil for eksempel iverksettelse av skadeforebyggende tiltak i form av støtte til gjerdebygging i kalvingsområder og andre rovdyrutsatte områder, kunne motvirke at statens rovdyrforvaltning virker uforholdsmessig negativt inn på mulighetene for å utøve samisk reindrift. Slike tiltak kan dermed bidra til at staten unngår å komme i en situasjon som ellers kunne utviklet seg til en krenkelse av artikkel 27.

Også økonomisk erstatning for dyr tapt til rovdyr kan ha en slik effekt. Dette er riktignok ikke et skadeforebyggende, men et kompenserende tiltak. Har erstatningen et adekvat nivå og det ikke stilles uforholdsmessig strenge krav til å sannsynliggjøre tapet, kan det være lettere for de berørte reineierne å fortsette sin tradisjonelle virksomhet og ha et økonomisk utbytte av den. I de delene av det samiske reinbeiteområdet der tapene til rovdyr er relativt små, kan erstatningsutbetalinger også bidra til at spørsmålet om brudd på SP artikkel 27 ikke oppstår, i alle fall dersom erstatningene gjør at reindriften fortsatt kan drives med et økonomisk utbytte. Erstatning alene vil imidlertid ikke være tilstrekkelig til å unngå konvensjonsbrudd dersom rovdyrtapene er så store at de har en vesentlig negativ effekt («a substantive negative impact») på muligheten til å drive reindrift i det aktuelle området, og dermed truer reindriftens overlevelse der («endanger the very survival»).

Det følger også av MRKs praksis at konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosessene kan være et virkemiddel for å overholde statens forpliktelser etter SP artikkel 27. I Poma Poma mot Peru var manglende konsultasjoner en medvirkende årsak til at MRK konstaterte krenkelse. Apriana Mahuika mot New Zealand fikk motsatt utfall, blant annet fordi det var gjennomført konsultasjoner før tiltaket (i form av fiskerireguleringer) ble iverksatt. Men gjennomføring av konsultasjoner og liknende former for medvirkning er ikke nødvendigvis nok til at staten oppfyller sine forpliktelser etter SP artikkel 27. En annen type medvirkning er at samiske organer generelt, og reindriftens organisasjoner spesielt, deltar i rovdyrforvaltningen på regionalt og lokalt nivå, i form av representasjon i besluttende organer. Også slik medvirkning kan motvirke krenkelser av artikkel 27.

3.3 ILO-konvensjon nr. 169 om urfolk og stammefolk i selvstendige stater

3.3.1 Innledning

ILO-konvensjon nr. 169 ble vedtatt i 1989, og trådte i kraft i 1991 etter at to stater (Norge og Mexico) hadde ratifisert konvensjonen. Etter dette har ytterligere 22 stater ratifisert, slik at den per desember 2025 er ratifisert av 24 stater.91 ILO-konvensjon nr. 169 har en forgjenger i ILO-konvensjon nr. 107 av 1957 om vern og integrering av urfolk og andre folkegrupper som helt eller delvis lever under stammeforhold. Sistnevnte ble stengt for nye ratifikasjoner etter vedtakelsen av konvensjon nr. 169, og var da ratifisert av 27 stater. Norge var ikke blant disse.

ILO-konvensjon nr. 169 er i motsetning til SP ikke inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven, men den er omfattet av «sektormonisme»-bestemmelser i sameloven 12. juni 1987 nr. 56 § 1-1 andre ledd, finnmarksloven 17. juni 2005 nr. 85 § 3 og reindriftsloven 15. juni 2007 nr. 40 § 3, der den riktignok i motsetning til i de to andre lovene ikke er nevnt i ordlyden, men omfattet av formuleringen «folkerettens regler om urfolk og minoriteter».

Sameloven er av særlig interesse i denne sammenhengen. Loven ble i 2021 supplert med et nytt kapittel 4 om konsultasjoner som tar sikte på å konkretisere og gjennomføre de forpliktelsene som følger ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser i norsk rett.92

Nedenfor følger i punkt 3.3.2 en omtale av formålet med ILO-konvensjon nr. 169, og av hvilke regler som gjelder for håndhevelsen av konvensjonen, og hvilke krav som stilles til gjennomføringen av den. Punkt 3.3.3 omtaler konvensjonens viktigste bestemmelser om urfolkets rett til konsultasjoner og annen deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem i artikkel 6, 7 og 15, med hovedvekt på artikkel 6.

ILO-konvensjonen artikkel 14 om anerkjennelse av urfolks landrettigheter, har hatt en sentral plass i norsk samerettslig og samepolitisk debatt helt siden Norge ratifiserte konvensjonen i 1990. Bestemmelsen har imidlertid – i motsetning til bestemmelsene om konsultasjoner mv. – ikke direkte betydning for norsk rovdyrforvaltning og omtales derfor ikke i det følgende.

3.3.2 Formål, håndhevelse og gjennomføring

3.3.2.1 Formål

Hovedformålet med ILO-konvensjon nr. 107 var å fremme urfolks materielle velstand, og legge til rette for at urfolk skulle bli en del av samfunnslivet i sine respektive land. Konvensjonen ble imidlertid kritisert fordi den i liten grad erkjente verdien av urfolkenes kulturer, og var basert på at urfolkene skulle assimileres i storsamfunnet.

Kritikken bidro til at ILO-konvensjon nr. 169 ble vedtatt med et vesentlig annerledes hovedformål.93 Av fortalen til konvensjonen fremgår det at den blant annet er basert på et mål om å legge til rette for at urfolk kan ha kontroll over sine institusjoner, sin livsform og økonomiske utvikling, og kunne opprettholde og utvikle sin identitet som folkegruppe, og sitt språk og sin religion innen rammen av de statene de lever i. Hovedformålet med ILO-konvensjon nr. 169 er dermed at urfolk skal ha rett til å bevare sin identitet som folkegruppe, og ha rett til å bevare og videreutvikle sin livsform og kultur på sine egne premisser.

3.3.2.2 Håndhevelse

ILO-konvensjon nr. 169 regulerer ikke selv klageadgangen ved påståtte konvensjonsbrudd, men konvensjonen er en del av det generelle klagesystemet som gjelder for alle ILO-konvensjoner. Dette er regulert i ILOs konstitusjon («Constitution») som det daværende Folkeforbundet fastsatte 29. oktober 1919, og som senere er revidert ved ulike anledninger.

Medlemsstatene skal regelmessig sende inn rapporter om gjennomføring av sine forpliktelser etter ILO-konstitusjonens artikkel 22, tilsvarende statsrapportene som kreves i menneskerettighetskonvensjonene. Rapportene kan føre til «individual observations» eller «direct requests» rettet til de aktuelle medlemsstatene fra Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR).94

Etter ILO-konstitusjonens artikkel 24 kan arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner som mener at en medlemsstat i ILO ikke har overholdt sine forpliktelser etter en konvensjon som staten er part i, fremsette en «representation» for ILOs styre («Governing Body»). Dersom styret tar saken til realitetsbehandling, nedsetter det en trepartskomité bestående av én representant for arbeidsgiversiden, én for arbeidstakersiden og én for ILOs medlemsstater (en annen stat enn den innklagede). Komiteen undersøker saken, og dens rapport og konklusjoner vedtas av ILOs styre. Den videre oppfølgingen ligger til CEACR.

ILO-konstitusjonens artikkel 26 åpner for at «complaints» som gjelder brudd på ILOs konvensjoner, kan fremsettes for International Labour Office av medlemstater i ILO mot andre medlemsstater, dersom begge statene har ratifisert den konvensjonen klagen gjelder. Slike «complaints» kan også fremsettes av delegater til den Internasjonale arbeidskonferansen eller av ILOs styre av eget initiativ (ex officio), jf. artikkel 26 (1) sammenholdt med artikkel 26 (4).

Dersom ILOs styre tar klagen videre, nedsetter det en granskningskommisjon («Commission ofInquiry»). Kommisjonen innhenter uttalelser fra de involverte partene, jf. artikkel 26 (2) og (3), og utarbeider en rapport til ILOs styre med sine anbefalinger om hvilke tiltak som bør iverksettes for å imøtekomme klagen, og innenfor hvilke tidsrammer, jf. artikkel 28. Den videre gjennomføringen av kommisjonens anbefalinger ligger til CEARC.

Det generelle folkerettslige prinsippet om «exhaustionoflocal remedies» (at alle reelle muligheter til å få prøvd saken for nasjonale rettsinstanser må være uttømt før den kan bringes inn for internasjonale tvisteløsningsmekanismer), gjelder dermed ikke i disse tilfellene. Dette er en følge av at ILO-organene i disse sakene ikke avsier rettslig bindende avgjørelser.

ILO-konstitusjonens artikkel 26 åpner imidlertid for at den innklagede staten og den staten som er klager i saker som gjelder «complaints» kan bringe saken inn for Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ), som etter konstitusjonens artikkel 29 (2) har avgjørelsesmyndighet. Videre fremgår det av artikkel 37 (1) i ILO-konstitusjonen at ICJ er det eneste internasjonale tvisteløsningsorganet som har myndighet til å avsi rettslig bindende avgjørelser i saker som gjelder tvister om tolkningen av bestemmelser i ILOs konvensjoner og anbefalinger.

ILO konvensjon nr. 169 har i artikkel 12 en bestemmelse om at urfolk skal ha adgang til deres hjemstats nasjonale rettsapparat for å ivareta sine rettigheter. Denne bestemmelsen er forstått som en plikt for statene til å sikre personer tilhørende en urfolksgruppe «access to court» og med noenlunde samme innhold som EMK artikkel 6 (1) og 6 (3) bokstav e).95

Artikkel 12 har imidlertid i norsk teori også vært forstått slik at den pålegger statene å godta at urfolk skal kunne gå til søksmål for nasjonale domstoler for å få prøvd om det foreligger brudd på de rettighetene de har etter ILO-konvensjon nr. 169.96

3.3.2.3 Gjennomføring

Det følger av konvensjonens artikkel 34 at gjennomføringen av konvensjonen i de respektive statene skal skje under hensyntagen til de særegne forholdene i hver stat. Bestemmelsen lyder:

«The nature and scope of the measures to be taken to give effect to this Convention shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristics of each country.»

Artikkel 34 må ses i lys av at konvensjonen er ment å skulle gjelde for alle land i verden som har urfolk innenfor sine grenser. Den åpner derfor for en viss fleksibilitet når det gjelder hvordan statene gjennomfører de tiltakene konvensjonen pålegger. Dette er naturlig fordi det er store faktiske forskjeller mellom de statene som har urfolk innenfor sine grenser, slik at konvensjonen vanskelig kan angi presist hvordan løsningene bør være i de ulike statene, ut over å angi visse ytre rammer som statene må holde seg innenfor.97

Det må ut fra dette legges til grunn at statene etter artikkel 34 har et visst spillerom – eller skjønnsmargin – med hensyn til hvilke tiltak de anser som hensiktsmessige for å møte konvensjonens krav. Spillerommet vil imidlertid ikke gi grunnlag for innskrenkende fortolkninger som undergraver konvensjonens rettigheter. Dette er understreket i en tolkningsuttalelse som International Labour Office avga i 2001 etter en forespørsel fra Sveits angående tolkningen av artikkel 14:98

«Article 34 stipulates that the nature and scope of such measures «shall be determined in a flexible manner, having regard to the conditions characteristic of each country». Leeway in terms of implementation does not, however, release a Member party to the Convention from its obligation under Article 14.»

En stat vil dermed ikke med henvisning til artikkel 34 kunne anføre at den for eksempel ikke er bundet av konvensjonens artikkel 6 om konsultasjoner fordi det vil være praktisk vanskelig å gjennomføre annen saksbehandling dersom det også skal konsulteres med urfolket.

3.3.3 Konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser – oversikt

ILO-konvensjonen nr. 169 har flere bestemmelser om konsultasjoner med urfolk og deres rett til å delta i beslutningsprosesser i saker som angår dem, men de viktigste er artikkel 6, 7 og 15.

Artikkel 6 gir en generell regulering av statenes plikt til å konsultere urfolksgrupper som blir direkte berørt av statlige tiltak. Artikkel 7 har regler om urfolks rett til deltakelse i beslutningsprosessene. Artikkel 15 har blant annet regler om urfolks rett til å delta i bruk og forvaltning av naturressursene i deres tradisjonelle bruksområder, og kan til en viss grad anses som en spesialregulering av de generelle prinsippene som er nedfelt i artikkel 6 og 7.

3.3.3.1 Artikkel 6 – konsultasjoner

Det naturlige startpunktet for en redegjørelse av innholdet i disse bestemmelsene er artikkel 6 som har følgende ordlyd:

«1. In applying the provisions of this Convention, governments shall:

a. consult the peoples concerned, through appropriate procedures and in particular through their representative institutions, whenever consideration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;

b. establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institutions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;

c. establish means for the full development of these peoples’ own institutions and initiatives, and in appropriate cases provide the resources necessary for this purpose.

2. The consultations carried out in application of this Convention shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures.»

ILO har ved en rekke anledninger, både i klagesaker («representations»), direkte henvendelser til statene («Individual Direct Requests»), observasjonsuttalelser («IndividualObservations») og i ILOs «Manual» til konvensjon nr. 169 fra 2003, fremhevet artikkel 6 som konvensjonens viktigste bestemmelse. I en sak mot Ecuador fra 2000 uttaler for eksempel den trepartskomiteen som ILOs styre nedsatte for å undersøke saken:99

«The Committee considers that the spirit of consultations and participation constitutes the cornerstone of Convention No. 169 on which all its provisions are based. Article 6 (1) establishes the obligation for the States that ratify the Convention to consult the indigenous peoples of their territory.»

Når det gjelder det nærmere innholdet i og rekkevidden av konsultasjonsplikten, har særlig artikkel 6 (1) bokstav a) og artikkel 6 (2) interesse. Artikkel 6 (1) bokstav b) og c) pålegger statene å etablere ulike virkemidler for å legge til rette for i beslutningsprosessene, men sier ikke så mye konkret om konsultasjonspliktens innhold og rekkevidde.

3.3.3.1.1 «Legislative or administrative measures which may affect them directly»

Etter ordlyden i artikkel 6 (1) er konsultasjonsplikten knyttet til anvendelsen av konvensjonen («applying theprovisionsofthis Convention»). Lest isolert tilsier dette at plikten bare gjelder for statens anvendelse av konvensjonens bestemmelser. Bestemmelsen har imidlertid ikke blitt forstått slik i praksis. Plikten til å konsultere inntrer også når en stat vurderer å iverksette tiltak som ikke direkte gjelder anvendelsen av konvensjonens bestemmelser, men som har direkte betydning for vedkommende urfolksgruppe («mayaffectthemdirectly»).100

Konsultasjonsplikten inntrer ikke bare ved utarbeidelsen av lover og forskrifter, men også ved enkeltvedtak og ved beslutninger der tillatelse i form av enkeltvedtak ikke er nødvendig (for eksempel beslutninger i Stortinget om å etablere et skytefelt for forsvaret). Forutsetningen for at konsultasjonsplikten skal inntre, er imidlertid at det må dreie seg om lover, forskrifter, enkeltvedtak eller beslutninger som kan få direkte betydning for vedkommende urfolksgruppe.

Av særlig interesse i nærværende sammenheng er det at Direktoratet for naturforvaltning i sin høringsuttalelse til forslaget i NOU 2007: 13 om å lovfeste statens konsultasjonsforpliktelser i en særskilt saksbehandlings- og konsultasjonslov, antok at vedtak i medhold av rovviltforskriften ville være omfattet av lovforslaget. Direktoratet fremholdt også at det i rovviltsakene er særlig viktig at vedtak treffes raskt og iverksettes umiddelbart, og at det derfor kunne være nødvendig å gjøre unntak fra noen av de foreslåtte bestemmelsene.101

Innholdet i kriteriet «may affect them directly» er i liten grad berørt i ILOs klagepraksis. Det har i de fleste sakene som har vært reist, ikke vært noen tvil om at kriteriet er oppfylt. I en sak mot Colombia fra 1999 som gjaldt utstedelser av letetillatelser for petroleum i nærheten av et urfolksreservat, avviste trepartskomiteen, med tilslutning fra ILOs styre, myndighetenes anførsel om at letingen ikke ville påvirke urfolket direkte, og uttalte: «…the Convention does not cover merely the areas occupied by indigenous peoples, but also the process of development as it affects their lives … and the lands that they occupy or otherwise use».102

Ut over å fastslå at også tiltak som er geografisk lokalisert utenfor urfolkets tradisjonelle bruks- og bosettingsområder, kan få «direkte betydning» for dem, sier uttalelsen ellers ikke noe om hva som ligger i kriteriet «direkte betydning». Både denne og andre klagesaker viser imidlertid at konvensjonen ikke stiller krav om at det må påvises at tiltakene vil påvirke urfolksgruppen direkte. Det er tilstrekkelig – slik også ordlyden i artikkel 6 (1) a tilsier ved formuleringen «may affect them directly» – at tiltakene kan ha en slik effekt.

En forutsetning for at et tiltak skal få «direkte betydning» for en urfolksgruppe, er at saken også må ha et innhold som kan påvirke gruppens kulturutøvelse. Det må trekkes en grense mot saker som må forventes å ville påvirke hele samfunnet på lik linje, for eksempel generelle endringer i skattelovgivningen. I slike saker vil urfolket på lik linje med andre ha rett til å delta i den demokratiske prosessen i forkant av at vedtakene treffes. Men deltakelsen vil da måtte skje gjennom samfunnets alminnelige kanaler for slik deltakelse, og ikke gjennom den særskilte kanalen for urfolksdeltakelse som følger av ILO-konvensjon nr. 169, jf. artikkel 6 (1) (b).

3.3.3.1.2 Hvilke grupper innen urfolket har rett til å bli konsultert?

Etter ordlyden i artikkel 6 (1) skal «the peoples concerned» konsulteres, og særlig gjennom deres representative institusjoner. Ifølge ILOs «manual» til konvensjon nr. 169 kan dette blant annet omfatte «council of elders, village councils, as well as contemporary structures such as indigenous and tribal peoples’ parliaments or locally elected leaders.»103

Til spørsmålet om hvilke institusjoner som kan anses som representative for den aktuelle urfolksgruppen, uttalte ILO-organene blant annet det følgende i tre parallelle klagesaker («representations» mot Mexico som ble avgjort i 2004):104

«In view of the diversity of indigenous peoples, the Convention does not impose a model of what a representative institution should involve, the important thing is that they should be the result of a process carried out by the indigenous peoples themselves. But it is essential to ensure that the consultations are held with the institutions that are truly representative of the peoples concerned.»

Kjernepunktet i kravet til representativitet er etter dette dels at urfolksgruppen selv må stå bak oppnevningen av de som skal delta på deres vegne i konsultasjonene, og dels at de institusjonene det konsulteres med faktisk er representative.

Det følger av dette at Sametinget vil være representative når det gjelder lovgivning og andre tiltak som kan få «direkte betydning» for samer i Norge som helhet, eller for en betydelig andel av norske samer. Sametinget vil også være representative i saker som berører mer begrensede grupper av samer, men der sakene har stor betydning for samisk materiell kulturutøvelse, eller av andre grunner er prinsipielt viktige. Rovviltforvaltningen i områder der det drives samisk reindrift kan være et eksempel på saker som faller i sistnevnte kategori.

I disse sakene vil det ikke være tilstrekkelig bare å konsultere Sametinget, som dessuten i lokale saker ofte ikke vil ha den påkrevde representativiteten. Også de berørte reindriftsinteressene må, med mindre de ikke ønsker å delta i konsultasjoner, konsulteres ved sine representative institusjoner. For beslutninger på nasjonalt nivå vil Norske Reindriftsamers Landsforbund (NRL) være en aktuell konsultasjonspart. For beslutninger som treffes som ledd i rovviltforvaltningen på regionalt nivå, vil det også være aktuelt å konsultere med representanter for de lokalt berørte reindriftsutøverne ved deres distriktsstyrer, jf. reindriftsloven §§ 42 flg., og eventuelt også med det lokale siidastyret, jf. § 51 flg., og med representanter for svenske samebyer med beiterettigheter i Norge.105

3.3.3.1.3 For hvilke offentlige organer gjelder konsultasjonsplikten?

Etter ordlyden i artikkel 6 gjelder konsultasjonsplikten for «governments», det vil si for regjeringene i de statene som har ratifisert konvensjonen. Plikten gjelder også for departementer, direktoratet og andre underliggende statlige virksomheter og organer, som for eksempel statsforvalterne, reindriftens områdestyrer og de regionale rovviltnemndene.

Konsultasjonsplikten gjelder også for statsforetak og private rettssubjekter som utøver offentlig forvaltningsmyndighet på vegne av staten, dersom de treffer vedtak som kan ha direkte betydning for samiske naturbruksinteresser.

Kommuner og fylkeskommuner er ikke en del av det statlige forvaltningshierarkiet, bortsett fra når dette er særskilt fastsatt ved lov. Norge plikter imidlertid som konvensjonspart å sørge for at også kommunale og fylkeskommunale opptrer i samsvar med statens folkerettslige forpliktelser når de utøver myndighet som kan få direkte betydning for samiske interesser. Dermed vil konsultasjonsplikten etter artikkel 6 også gjelde for kommuner og fylkeskommuner.

3.3.3.1.4 Gjennomføringen av konsultasjonene – artikkel 6 (2)

Det følger av artikkel 6 (2) at konsultasjonene skal gjennomføres i god tro («in goodfaith»), og på en måte som er tilpasset forholdene («appropriate to thecircumstances») i den saken det konsulteres om, med formål om å oppnå enighet om eller samtykke til de foreslåtte tiltakene («agreement or consent to theproposedmeasures»).

Kravet om konsultasjoner i god tro med formål om å oppnå enighet eller samtykke har en sentral plass i ILO-organenes uttalelser, og i ILOs veiledningsmateriale om konvensjonen.106 I NOU 2007: 13 uttaler Samerettsutvalget II om kravet:107

«I kravet om at konsultasjonene skal foregå med god vilje («in good faith») ligger det blant annet at konsultasjonene skal gjennomføres med gjensidig respekt for partenes interesser, verdier og behov. Dette må blant annet innebære at myndighetene ved gjennomføringen av konsultasjonene må gi de deltakende urfolksrepresentantene relevant og fullstendig informasjon som presenteres på en forståelig måte. Uten slik informasjon kan formålet med konsultasjonene om at det skal oppnås enighet om eller tilslutning til de planlagte tiltakene basert på fullt og informert samtykke vanskelig realiseres. I kravet om god vilje ligger det også at de deltakende urfolksrepresentantene vil måtte gis tilstrekkelig tid til å sette seg inn i innholdet og rekkevidden av de forslagene som er gjenstand for konsultasjoner. Det vil også måtte etableres et konsultasjonsklima som er basert på gjensidig tillit».

At konsultasjonene skal være «appropriate to the circumstances» innebærer ifølge ILOs manual at de må «meet the requirements of each specific situation, and must be meaningful, sincere and transparent».108 Det er dermed ikke nødvendigvis noe krav om at det må avholdes en serie med møter, så lenge de grunnleggende kravene til gjennomføringen er oppfylt.

Det følger av ordlyden i artikkel 6 (2) at hensikten med konsultasjonene er at det skal oppnås enighet om eller tilslutning om de tiltakene det konsulteres om. Det er imidlertid ikke noe krav om at det faktisk oppnås enighet. I den foran omtalte klagesaken («representation» mot Colombia fra 1999 om letetillatelser for petroleum) uttalte trepartskomiteen blant annet:109

«The Committee recalls that, during the adoption of Article 6 of the Convention … the Office had not intended to suggest that the consultations would have to result in the obtaining of agreement of those being consulted, but rather to express an objective for the consultations … … In the Committee’s view, although Article 6 does not require that consensus be reached in the consultation process, it does envisage that the peoples concerned should have an opportunity to participate freely at all levels in the formulation, application and evaluation of measures and programs that directly affect them …»

For at det skal være mulig å realisere de målsetningene som er skissert i artikkel 6, vil konsultasjonene måtte gjennomføres på et så tidlig stadium av saksbehandlingen at urfolket har en reell mulighet til å påvirke både prosessen og utfallet av saken. Videre vil konsultasjonene måtte pågå så lenge partene anser det mulig å oppnå enighet.

Selv om ILO-konvensjonens artikkel 6 ikke gir «indigenous … peoplesthe right to veto»,110 dreier den seg dermed om en reell innflytelse for vedkommende urfolksgruppe.

3.3.3.2 Artikkel 7 – rett til deltakelse

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 7 har flere elementer, men det gjennomgående temaet er urfolks rett til deltakelse i beslutningsprosesser i saker som angår dem. Bestemmelsen lyder:

«1. The peoples concerned shall have the right to decide their own priorities for the process of development as it affects their lives, beliefs, institutions and spiritual well-being and the lands they occupy or otherwise use, and to exercise control, to the extent possible, over their own economic, social and cultural development. In addition, they shall participate in the formulation, implementation and evaluation of plans and programmes for national and regional development which may affect them directly.

2. The improvement of the conditions of life and work and levels of health and education of the peoples concerned, with their participation and co-operation, shall be a matter of priority in plans for the overall economic development of areas they inhabit. Special projects for development of the areas in question shall also be so designed as to promote such improvement.

3. Governments shall ensure that, whenever appropriate, studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them of planned development activities. The results of these studies shall be considered as fundamental criteria for the implementation of these activities.

4. Governments shall take measures in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment of the territories they inhabit.»

ILOs «manual» fra 2003 betegner prinsippet om urfolks rett til deltakelse som «another fundamental principle of the convention» – ved siden av prinsippet om konsultasjoner. Manualen omtaler «consultation» og «participation» som to ulike stadier i de beslutningsprosessene som urfolk skal ta del i. Først skal urfolket bli «consulted about development projects and programmes» og dernest skal det «participate in the design, implementation and evaluation of such projects and programmes.»111

ILO-organenes håndhevelsespraksis viser imidlertid at det ikke kan trekkes et distinkt skille mellom konsultasjonsretten og deltakelsesretten. Sammenhengen mellom artikkel 6 og artikkel 7 kommer blant annet til uttrykk i uttalelsen fra ILOs ekspertkomité (CEACR) til Norges statsrapport for 2003 der komiteen oppfordrer regjeringen og Sametinget til å fortsette diskusjonen om den fremtidige reguleringen av landrettigheter i Finnmark «in the spirit ofdialogue and consultationembodied in Articles 6 and 7».112

I den i punkt 3.3.3.1 omtalte klagesaken mot Colombia om utstedelse av letetillatelser for petroleum, brukte ILOs håndhevingsorganer artikkel 7 som et moment ved tolkningen av artikkel 6. ILO-organene tilbakeviste statens anførsel om at tiltaket ikke påvirket urfolket direkte fordi det var lokalisert utenfor urfolksreservatet og derfor ikke var omfattet av artikkel 6, og fremholdt at konvensjonen ikke bare gjelder for «the areas occupied by indigenouspeoples», men også for «the lands thatthey … otherwiseuse» (Article 7, paragraph 1).».113

En annen klagesak («representation») som illustrerer sammenhengen mellom artikkel 6 og artikkel 7 er en sak mot Mexico fra 2006, som gjaldt bygging/oppgradering av en motorvei («superhighway») mellom byene Oaxaca og Hauatulco, der trepartskomiteen uttaler:114

«The Committee recalls that, in accordance with Article 6, governments shall consult those communities likely to be affected directly, in order in accordance [sic] with Article 7 of the Convention, to allow them to participate in the own development and in particular to ensure that «studies are carried out, in co-operation with the peoples concerned, to assess the social, spiritual, cultural and environmental impact on them» (Article 7 (3)) and to «take measures, in co-operation with the peoples concerned, to protect and preserve the environment» (Article 7 (4)».»

Det fremgår her at myndighetene etter artikkel 6 må konsultere de urfolkssamfunnene som kan bli direkte berørte av tiltaket, slik at samfunnenes deltakelsesrett etter artikkel 7 kan bli realisert. Forpliktelsene etter artikkel 6 fremstår derfor i alle fall i en viss utstrekning, som et virkemiddel for å oppfylle forpliktelsene etter artikkel 7.

Etter en relativt bred drøftelse av forholdet mellom artikkel 6 og 7, basert på foreliggende ILO-praksis, oppsummerer Samerettsutvalget II forholdet mellom de to bestemmelsene slik:115

«Det kan etter dette synes mer fruktbart å anse urfolks rett til konsultasjoner og deltakelse som utslag av en felles forpliktelse, enn å bruke tid på å teoretisere spørsmålet om når retten til å bli konsultert etter artikkel 6 slutter og [når] retten til å delta etter artikkel 7 starter. Den felles forpliktelsen innebærer at det skal gjennomføres konsultasjoner med urfolket som gir dette en deltakelsesrett og en reell mulighet til å påvirke innholdet [i] avgjørelser og tiltak som kan få direkte betydning for dets ressursutnyttelse. Dette gjelder også når tiltak som er lokalisert utenfor urfolkets tradisjonelle områder, kan få virkninger i disse områdene.

Denne felles forpliktelsen gir imidlertid ingen vetorett for urfolket. Dette er klart uttrykt i ILOs litteratur om konvensjonen, og følger også implisitt av praksis. I flere av de ovenfor omtalte sakene er det uttalt at konsultasjonsforpliktelsen etter artikkel 6, tolket i lys av artikkel 7, ikke krever at konsultasjonene skal lede frem til enighet, men at urfolksgruppen må ha hatt en reell mulighet til å delta fritt på alle nivåer i utforming, gjennomføring/anvendelse og evaluering av tiltak og planer som kan påvirke dem direkte.»

Det er ikke holdepunkter i nyere ILO-praksis knyttet til artikkel 6 og 7 for at dette stiller seg annerledes i dag. Den foreløpig siste klagesaken («representation») der det foreligger en uttalelse fra ILO-organene om konvensjon nr. 169, gjaldt to større gruveprosjekter i Morona Santiago-provinsen i Ecuador. I uttalelsen som ble offentliggjort i februar 2024, anmoder trepartskomiteen med tilslutning fra ILOs styre, myndighetene om å gjennomføre «a prior consultationprocess» (artikkel 6) for blant annet å avklare prosjektenes «social, spiritual, cultural and envorionmentalimpact» (artikkel 7 (3)).116

3.3.3.3 Artikkel 15 – deltakelse i bruk, forvaltning og utnyttelse av naturressurser

Når det har vært spørsmål om brudd på de forpliktelsene som kan utledes av artikkel 6 og 7 i ILO-konvensjon nr. 169, har ILOs håndhevelsesorganer i saker som gjelder utnyttelse og forvaltning av naturressursene ofte også trukket inn artikkel 15. Bestemmelsen lyder:

«1. The rights of the peoples concerned to the natural resources pertaining to their lands shall be specially safeguarded. These rights include the right of these peoples to participate in the use, management and conservation of these resources.

2. In cases in which the State retains the ownership of mineral or sub-surface resources or rights to other resources pertaining to lands, governments shall establish or maintain procedures through which they shall consult these peoples, with a view to ascertaining whether and to what degree their interests would be prejudiced, before undertaking or permitting any programmes for the exploration or exploitation of such resources pertaining to their lands. The peoples concerned shall wherever possible participate in the benefits of such activities, and shall receive fair compensation for any damages which they may sustain as a result of such activites.»

Artikkel 15 nr. 1 fastsetter at statene plikter å sikre vedkommende urfolks rett til naturressursene i dets landområder, og at retten omfatter deltakelse i bruk, styring og bevaring av ressursene. I uttalelsen til Norges statsrapport for 2003 om oppfølgingen av ILO-konvensjon nr. 169 uttalte ILOs ekspertkomité det følgende om regjeringens forslag om å overføre grunnbokshjemmelen til om lag 96 % av grunnen i Finnmark fra staten ved Statskog SF til Finnmarkseiendommen, der tre styremedlemmer skulle oppnevnes av Finnmark fylkesting, og tre av Sametinget:

«As concerns the substance of the proposal of the Finnmark Estate, it appears to go beyond what is permitted under Article 14 of the convention, though under the proper circumstances it could be in conformity with Article 15.»

Uttalelsen viser at samisk representasjon i besluttende organer kan være et virkemiddel for å oppfylle deltakelsesretten etter artikkel 15 (1), og dermed også den mer generelle deltakelsesretten etter artikkel 7. Om dette alene vil være tilstrekkelig vil imidlertid bero på de konkrete omstendighetene.

Artikkel 15 (1) har ellers preg av å presisere at de berørte urfolksgruppenes generelle deltakelsesrett etter artikkel 7, også gjelder i de sakstypene som er nevnt i artikkel 15 (1). Om denne spesielle deltakelsesretten går lenger enn den alminnelige deltakelsesretten er usikkert. Sett i lys av at tilgang til naturressurser er særlig viktig for mange urfolksgrupper, kan dette neppe utelukkes, men spørsmålet vil uansett måtte vurderes konkret fra sak til sak.

Artikkel 15 (2) fastslår at stater som beholder eiendomsretten til mineraler og andre undergrunnsressurser, eller rettigheter til andre ressurser som finnes i et urfolksområde, har plikt til å etablere prosedyrer for konsultasjoner. For Norges del er dette blant annet en aktuell problemstilling når det gjelder utnyttelsen av såkalte «mutbare» (tunge) mineraler etter bergverkslovgivningen. Den konsultasjonsplikten som er regulert artikkel 15 (2) har imidlertid ikke interesse for rovdyrforvaltningen og omtales derfor ikke nærmere her.

3.4 FNs urfolkserklæring

FNs urfolkserklæring ble vedtatt av FNs generalforsamling 13. september 2007 med 143 mot fire stemmer og 11 avståelser.117 Erklæringen er ikke rettslig bindende, men norske myndigheter har lagt til grunn at den legger «viktige føringer i arbeidet for å fastslå hvilke rettigheter urfolk har.»118

I plenumsdommen i Nesseby-saken der et lokalt bygdelag krevde å få anerkjent rett til å forvalte de fornybare ressursene som bygdelaget hadde bruksrettigheter til, uttalte en enstemmig Høyesterett det følgende om erklæringen:119

«FNs urfolkserklæring (UNDRIP), vedtatt på FNs generalforsamling i 2007, må anses som et sentralt dokument innenfor urfolksretten, blant annet som følge av at den reflekterer folkerettslige prinsipper på området og har fått støtte fra svært mange stater. Statene bekreftet i 2014 støtten til erklæringen gjennom en særskilt resolusjon på generalforsamlingen (69/2 Outcome document). Urfolkserklæringen er likevel ikke av direkte betydning for de spørsmålene som foreligger i denne saken. Den er ikke rettslig bindende, og de enkelte bestemmelsene i erklæringen synes ikke å gå lenger enn det som følger av bindende konvensjoner, i første rekke ILO-konvensjon nr. 169.»

Det kan synes noe underlig at Høyesterett først slår fast at urfolkserklæringen er «et sentralt dokument innen urfolksretten», for så å si at den ikke er rettslig bindene. En mer naturlig rekkefølge ville vært å starte med å si at den ikke er rettslig bindene, for dernest å fastslå at den likevel er et sentralt urfolksrettslig dokument. Årsaken til erklæringens rettslige betydning er blant annet at erklæringen i stor grad er utformet i konvensjonsspråk, og at erklæringen i dag har universell tilslutning.

Som nevnt over, hadde den ved vedtakelsen støtte av 143 stater. Senere har ifølge FN-sambandet både de fire statene som stemte mot erklæringen i 2007, de 11 statene som avsto fra å stemme og de 34 statene som ikke var til stede under avstemningen, sluttet seg til erklæringen. Per juli 2025 støttet dermed samtlige 193 medlemsland i FN urfolkserklæringen. Det samme gjør Palestina som siden 2012 har hatt status som observatørstat i FN.120 Til sammenlikning er ILO-konvensjon nr. 169 per desember 2025 ratifisert av 24 stater.121

Selv om erklæringen formelt sett ikke er rettslig bindende, kan det derfor med atskillig tyngde anføres at i alle fall dens sentrale bestemmelser om kulturvern, landrettigheter og rett til konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosesser, i alle fall et stykke på vei uttrykker folkerettslig sedvanerett. Imidlertid er det like lite i dag som i 2018, grunnlag for å anføre at erklæringens enkelte bestemmelser går lenger enn det som følger av blant annet SP artikkel 1 og 27, og av ILO konvensjonens artikkel 6, 7, 8, 14 og 15. Dette har blant annet sammenheng med at erklæringens bestemmelser i motsetning til formelt rettslig bindende bestemmelser, ikke er gjenstand for rettslig håndhevelse, og derfor i liten grad vil kunne utvikles gjennom praksis i aktuelle håndhevelsesorganer. Riktignok er det innenfor FN-systemet etablert et permanent forum for urfolksrettigheter (2000),122 en spesialrapportør for urfolks rettigheter (2001)123 og en ekspertmekaniske for urfolks rettigheter under FNs menneskerettighetsråd (2008),124 men ingen av disse befatter seg spesifikt med håndhevelsen av urfolkserklæringen.

Dette betyr likevel ikke at urfolkserklæringen er uten selvstendig rettslig betydning. Blant annet har erklæringens bestemmelser ved flere anledninger blitt trukket inn som momenter ved tolkningen av rettslig bindende bestemmelser. Et eksempel på dette er at MRK i den foran siterte uttalelsen fra Klemetti Käkkäläjärvi mot Finland (2019), hvor komiteen viser til at SP artikkel 27 tolket i lys av SP artikkel 1 «enshrines an inalienable right ofindigenouspeoples to freelydeterminetheirpoltical status and freelypersuetheireconomic, social and culturaldevelopment», har innarbeidet en fotnotehenvisning til artikkel 3 og 4 i urfolkserklæringen.

I Pereira mot Paraguay (2021) konkluderte MRK med at «article 27, interpreted in the light of the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, enshrines the inalienable right of indigenous peoples to enjoy the territories and natural resources that they have traditionally used for their subsistence and cultural identity.»125 Det kan også vises til at MRK i Alisa Roy mot Australia (2023) konkluderte med at «the facts before it disclose a violation of article 27 of the Covenant, read in the light of article 1 of the Covenant and of the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples.»126

I slike tilfeller er det likevel de rettslig bindende bestemmelsene som vil bli utviklet gjennom praksis, og ikke urfolkserklæringens bestemmelser som sådanne. Erklæringens konkrete rettslige betydning vil derfor trolig i første rekke gjøre seg gjeldende for stater som ikke har ratifisert ILO konvensjon nr. 169, mens den vil ha mindre direkte betydning for stater som har ratifisert ILO-konvensjonen. Norge har ratifisert både SP og ILO-konvensjon nr. 169 og har gjennom reglene i samelovens kapittel 4 tatt sikte på å gjennomføre ILO-konvensjonens bestemmelser om konsultasjoner og deltakelse i beslutningsprosessen i norsk rett. Derfor er det neppe behov for å gå grundig inn på erklæringens ulike bestemmelser i nærværende sammenheng.

3.5 «Free, prior and informed consent» (FPIC)

3.5.1 Generelt

Prinsippet om «free, prior and informedconsent» (fritt og forhåndsinformert samtykke) – FPIC, har fått en stadig bredere plass i nyere urfolksrett. Kjernen i prinsippet er at tiltak som gjennomføres i urfolksområder og som har vesentlige negative virkninger for urfolket, bare kan iverksettes dersom det foreligger et fritt og forhåndsinformert samtykke fra den berørte urfolksgruppen. FNs Høykommissær for menneskerettigheter har i 2013 forklart innholdet i begrepene «free», «prior» og «informed» på følgende måte:127

«Free implies that there is no coercion, intimidation or manipulation.

Prior implies that consent is to be sought sufficiently in advance of any authorization or commencement of activities and respect is shown to time requirements of indigenous consultation/consensus processes.

Informed implies that information is provided that covers a range of aspects, including the nature, size, pace, reversibility and scope of any proposed project or activity; the purpose of the project as well as its duration; locality and areas affected; a preliminary assessment of the likely economic, social, cultural and environmental impact, including potential risks; personnel likely to be involved in the execution of the project; and procedures the project may entail. This process may include the option of withholding consent. Consultation and participation are crucial components of a consent process.»

3.5.2 ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 16 (2)

ILO-konvensjon nr. 169 artikkel 16 (2) må leses i sammenheng med artikkel 16 (1). De to bestemmelsene lyder:

«1. Subject to the following paragraphs of this Article, the peoples concerned shall not be removed from the lands which they occupy.

2. Where the relocation of these peoples is considered necessary as an exceptional measure, such relocation shall take place only with their free and informed consent. Where their consent cannot be obtained, such relocation shall take place only following appropriate procedures established by national laws and regulations, including public inquiries where appropriate, which provide the opportunity for effective representation of the peoples concerned.»

Artikkel 16 (2) bruker formuleringen «free and informedconsent», ikke «free, prior and informedconsent», men slår fast at flytting av urfolksgrupper bare gjennomføres som et ekstraordinært tiltak («exeptionalmeasure»), og bare dersom det foreligger et fritt og informert samtykke fra vedkommende urfolksgruppe. Artikkel 16 (2) siste setning åpner imidlertid for at flytting kan skje også uten samtykke, forutsatt at en del nærmere prosedyrer er fulgt. Bestemmelsen etablerer derfor ingen absolutt vetorett.

Artikkel 16 har også regler om at urfolksgrupper som har blitt flyttet skal ha rett til å vende tilbake til sine tradisjonelle landområder så snart årsaken til flyttingen ikke lenger er til stede (nr. 3) eller skal bli tilkjent fullgode erstatningsområder dersom tilbakevending er umulig (nr. 4). De individene som har blitt flyttet, har krav på full erstatning for påførte tap (nr. 5).

Det er i norsk sammenheng ikke aktuelt med den typen folkeforflyttinger som artikkel 16 omhandler. Bestemmelsen har derfor vært lite fremme i den norske samerettslige diskursen. Når artikkel 16 (2) bruker uttrykket «free and informedconsent», mens artikkel 6, 7 og 15 ikke har tilsvarende formuleringer, kan det imidlertid sluttes at den konsultasjons- og deltakelsesretten som de tre sistnevnte bestemmelsene etablerer, ikke går like langt som artikkel 16 (2) i retning av å stille krav om samtykke som forutsetning for å iverksette et tiltak. En slik tolkning er også naturlig sett i lys av at artikkel 16 gjelder tiltak som gjennomgående vil ha meget store konsekvenser for de berørte urfolksgruppene.

3.5.3 FPIC i FNs verdenserklæring

FNs verdenserklæring om urfolks rettigheter fra 2007 som er omtalt i punkt 3.4, har seks bestemmelser som inneholder uttrykket «free, prior and informedconsent». To av bestemmelsene statuerer en vetorett for urfolkene ved at tiltakene ikke kan gjennomføres med mindre det foreligger et fritt og informert forhåndssamtykke.

Dette gjelder for det første erklæringens artikkel 10 som i likhet med ILO-konvensjonens artikkel 16 (2) gjelder tvangsflyttinger, men som har en mer absolutt ordlyd:

«Indigenous peoples shall not be forcibly removed from their lands or territories. No relocation shall take place without the free, prior and informed consent of the indigenous peoples concerned and after agreement on just and fair compensation and, where possible, with the option of return.»

For det andre gjelder det artikkel 29 (2) som har en regel om at statene skal iverksette effektive tiltak for å unngå deponering av farlige stoffer i urfolksområder:

«States shall take effective measures to ensure that no storage or disposal of hazardous materials shall take place in the lands or territories of indigenous peoples without their free, prior and informed consent.»

Urfolkserklæringens artikkel 19 har en bestemmelse om konsultasjonsrett i forbindelse med lovgivning og administrative tiltak:

«States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free, prior and informed consent before adopting and implementing legislative or administrative measures that may affect them.»

Det dreier seg her om en konsultasjonsrett av samme type som den konsultasjonsretten som er regulert i ILO-konvensjonens artikkel 6. Urfolkserklæringens artikkel 32 (2) har en tilsvarende regel for fysiske inngrep.

Denne bestemmelsen har en parallell i ILO-konvensjonens artikkel 15 og lyder slik:

«States shall consult and cooperate in good faith with the indigenous peoples concerned through their own representative institutions in order to obtain their free and informed consent prior to the approval of any project affecting their lands or territories and other resources, particularly in connection with the development, utilization or exploitation of mineral, water or other resources.»

Både etter artikkel 19 og 32 (2) er målsettingen med konsultasjonene å oppnå et fritt og forhåndsinformert samtykke før iverksettelsen av lover, administrative tiltak og fysiske inngrep som kan påvirke urfolket. Om målsettingen ikke realiseres, vil det imidlertid ikke være i strid med bestemmelsene å gjennomføre tiltakene.

Uttrykket «free, prior and informedconsent» finnes også i urfolkserklæringens artikkel 11 (2) og 28. Bestemmelsene omhandler gjenoppretting av inngrep som urfolket tidligere har blitt utsatt for, uten å ha gitt et fritt og forhåndsinformert samtykke. Det dreier seg dels om inngrep i immaterielle verdier i form av «cultural, intellectual, religious and spiritual property», jf. artikkel 11 (2), og dels om inngrep i landområder, jf. artikkel 28.

3.5.4 FPIC i Menneskerettskomiteens praksis

Som nevnt i punkt 3.4, har FNs menneskerettskomité (MRK) etter vedtakelsen av urfolkserklæringen i 2007 ved flere anledninger vist til erklæringen i sin praksis i tilknytning til SP artikkel 27. I noen tilfeller har MRK i stedet for å vise til SP artikkel 1 som moment ved tolkningen av SP artikkel 27, vist til urfolkserklæringens prinsipper om «free, prior and informedconsent». I andre tilfeller har MRK vist både til SP artikkel 1 og erklæringen.

I PomaPoma v. Peru som er nærmere omtalt i punkt 3.2.3, og som ble avgjort i 2009, viser MRK verken til SP artikkel 1 eller urfolkserklæringen, men uttaler:128

«The Committee considers that participation in the decision making process must be effective, which requires not mere consultation, but the free, prior and informed consent of the members of the community»

I saken Pereira et al. v. Paraguay som MRK avgjorde i 2021, nevner ikke MRK SP artikkel 1, men uttaler at artikkel 27 tolket i lys av urfolkserklæringen «enshrines the inalienable right of indigenous peoples to enjoy the territories and natural resources that they have traditionally used for their subsistence and cultural identity», og sier videre:129

«The Committee also recalls that measures should be taken to ensure that indigenous peoples can effectively participate in decisions of concern to them. Specifically, it is of vital importance that measures that compromise or interfere with the culturally significant economic activities of an indigenous community are taken with the free, prior and informed consent of the members of the community and respect the principle of proportionality so as not to endanger the very survival of the community.»

Prinsippet om fritt og forhåndsinformert samtykke var et av flere temaer i saken Ailsa Roy v. Australia som ble avgjort i 2023. Australske myndigheter anførte at SP artikkel 27 ikke var overtrådt blant annet fordi «thatarticledoes not providethe right to free, prior and informedconsent for Indigenous Peoples». MRK kommenterte ikke anførselen direkte, men uttalte:130

«…, it is of vital importance that measures that compromise Indigenous Peoples’ culturally significant territories are taken after a process of effective participation and with the free, prior and informed consent of the community concerned, so as not to endanger the very survival of the community and its members.»

MRK konstaterte videre at australske myndigheter ikke hadde kunnet påvise at de hadde iverksatt tiltak for å beskytte kulturutøvelsen til den urfolksgruppen Ailsa Roy tilhørte (Wunna Nyiyaparli). Myndighetene hadde tvert imot – uten at Wunna Nyiyaparli hadde hatt effektiv deltakelse i beslutningsprosessen – tilkjent deres tradisjonelle landområder til en annen urfolksgruppe. Slik MRK vurderte saken, var dette en beslutning som virket inn på Wunna Nyiyaparlis overlevelse som folk. Manglende effektiv deltakelse i beslutningsprosessen utgjorde derfor en krenkelse av SP artikkel 27, tolket i lys av SP artikkel 1 og FNs urfolkserklæring.131

3.5.5 FPIC som folkerettslig sedvanerett?

Den foregående gjennomgangen viser at prinsippet om fritt og forhåndsinformert samtykke har fått en stadig sterkere plass i internasjonal urfolksrett.

Det fremgår videre at det det dreier seg om to sett av regler. Det ene regelsettet er en form for vetorett, eksemplifisert ved urfolkserklæringens forbud mot folkeforflyttinger (artikkel 10, jf. artikkel 16 (2) i ILO-konvensjonens 169), og forbud mot deponering av farlige stoffer i urfolkets landområder (artikkel 29). Det andre regelsettet innebærer at det skal gjennomføres konsultasjoner med den berørte urfolksgruppen med sikte på å oppnå et fritt og forhåndsinformert samtykke om de aktuelle tiltakene, men der det ikke vil være folkerettsstridig å gjennomføre tiltakene om enighet ikke oppnås. Se ILO-konvensjonens artikkel 6, 7 og 15 og urfolkserklæringens artikkel 19 og 32 (2).

En folkerettslig sedvanerettsdannelse forutsetter at det dreier seg om en fast praksis som er fulgt av et betydelig antall stater på grunnlag av en oppfatning om at praksisen er uttrykk for en bindende rettsregel (opinio juris), jf. artikkel 38 (1) b) i ICJ-statuttene.

Begge de ovennevnte aspektene av FPIC er uttrykt i FNs urfolkserklæring, som har stor internasjonal tilslutning. Det er likevel per i dag vanskelig å fastslå med bred penn at FPIC er folkerettslig sedvanerett. Til tross for statenes tilslutning til de prinsippene som er uttrykt i urfolkserklæringen, er det likevel usikkert om det foreligger tilstrekkelig fast statspraksis til at kriteriene for sedvanerettsdannelse er oppfylt. Det er imidlertid ingen tvil om at den internasjonale utviklingen går i retning av en slik sedvanerettsdannelse.

Ettersom Norge har ratifisert både SP og ILO-konvensjon nr. 169 og dermed er folkerettslig bundet av disse traktatverkene, har imidlertid spørsmålet for Norges del i første rekke teoretisk, og i mindre grad praktisk interesse. Det er heller ikke umiddelbart lett å se for seg at FPIC vil fange opp situasjoner, som ikke også vil være fanget opp av SP artikkel 27, tolket i lys av SP artikkel 1 og urfolkserklæringen og ILO-konvensjon nr. 169.