11 Merknader til de enkelte paragrafene
Til § 7
Bestemmelsen foreslås opphevet fordi den erstattes av de nye reglene i lovforslagets kapittel 14.
Bestemmelsen i første ledd første punktum om adgangen til å nekte innreise eller avslå søknad om oppholdstillatelse mv., erstattes av ny § 126 første ledd. Bestemmelsen i første ledd annet punktum om hvilket organ som treffer vedtak, erstattes av ny § 127.
Det som er presisert i § 7 annet ledd om at reglenene i lovens kapittel 4 og 9 går foran reglene i første ledd, erstattes av § 126 femte ledd.
Bestemmelsen i tredje ledd om at det av hensyn til grunnleggende nasjonale interessser og utenrikspolitiske hensyn kan innvilges oppholdstillatelse, erstattes av § 126 fjerde ledd.
Forskriftshjemlene i fjerde ledd erstattes av § 128 femte ledd.
Bestemmelsen i femte ledd erstattes av § 130 tredje ledd.
Til § 10 tredje ledd
Bestemmelsen i tredje ledd fastsetter i dag at det kan gjøres unntak fra retten til Schengenvisum dersom utenrikspolitiske hensyn, grunnleggende nasjonale interesser eller innvandringsregulerende hensyn taler mot at visum gis, eller det foreligger omstendigheter som ville gitt grunn til å nekte utlendingen adgang til riket eller opphold i medhold av andre bestemmelser i loven. Henvisningen til utenrikspolitiske hensyn og grunnleggende nasjonale interesser foreslås strøket fra bestemmelsen fordi muligheten til å avslå visum ut fra slike hensyn, nå vil følge av ny § 126. Det vises til merknadene til § 126.
Til § 31 annet ledd
I annet ledd er det i dag fastsatt at retten til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b, ikke foreligger dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen ut fra grunnleggende nasjonale interesser, eller utlendingen har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og av den grunn utgjør en fare for det norske samfunnet. Endringsforslaget går ut på at unntaket fra retten til anerkjennelse som flyktning i tilfeller hvor utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, strykes fra bestemmelsen fordi dette nå vil fremgå av ny § 126 femte ledd.
Til § 63 annet ledd
Bestemmelsen fastsetter i dag at midlertidig og permanent oppholdstillatelse kan tilbakekalles dersom en utlending som ikke er borger av et Schengenland, er besluttet sendt ut fra et slikt land med grunnlag i en vurdering som kunne ha ført til utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Det foreslås en teknisk endring i bestemmelsen ved at dagens henvisning til gjeldende utvisningsregler (§ 67 første ledd bokstav e og § 68 første ledd bokstav d) erstattes med en henvisning til den nye utvisningsbestemmelsen om grunnleggende nasjonale interesser i § 126 annet ledd.
Til § 66 første og annet ledd
I første ledd bokstav f fastsettes det i dag at en utlending uten oppholdstillatelse kan utvises når grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Bestemmelsen foreslås opphevet fordi den blir erstattet av en ny § 126 annet ledd. Det foreslås på denne bakgrunn også tekniske endringer i § 66 første ledd bokstav d og e.
I annet ledd er det i dag flere henvisninger til § 90 sjette ledd. På grunn av endringer i § 90, vil den riktige henvisningen nå være § 90 femte ledd.
Til § 67 første ledd
I første ledd bokstav e fastsettes det at en utlending med midlertidig oppholdstillatelse kan utvises når grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Bestemmelsen foreslås opphevet fordi den blir erstattet av en ny § 126 annet ledd. Det foreslås på denne bakgrunn også tekniske endringer i § 67 første ledd bokstav c og d.
Til § 68 første ledd
I første ledd bokstav d fastsettes det at en utlending med permanent oppholdstillatelse kan utvises når grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Bestemmelsen foreslås opphevet fordi den blir erstattet av en ny § 126 annet ledd. Det foreslås på denne bakgrunn også tekniske endringer i § 68 første ledd bokstav b og c.
Til § 73 fjerde ledd
I fjerde ledd annet punktum er det i dag fastsatt at vernet mot utsendelse i § 73 ikke er til hinder for at det treffes vedtak om utvisning på grunn av grunnleggende nasjonale interesser. Bestemmelsen foreslås opphevet fordi den erstattes av en bestemmelse med samme innhold i nye § 126 femte ledd.
Til § 76
Nåværende tredje ledd fastsetter at departementet kan instruere andre myndigheter som utøver kompetanse etter loven uavhengig av begrensningene i § 76 annet ledd for å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Etter bestemmelsen kan departementet i slike tilfeller instruere om alle avgjørelser som inngår i saken, men ikke om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Kongen i statsråd er klageinstans i saker som omfattes av departementets instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelser av enkeltsaker.
I stedet for å instruere UDI eller Utlendingsnemnda om innholdet i et bestemt vedtak, legger lovforslaget opp til at departementet selv skal treffe vedtak i de tilfeller hvor departementet vil gripe inn i sakens avgjørelse. Det vises til lovforslagets § 127. Bestemmelsen om instruksjonsadgang i § 76 tredje ledd er derfor foreslått opphevet. I forslaget til § 128 første ledd er det imidlertid presisert at departementet uavhengig av begrensningene som følger av § 76, kan instruere om saksbehandlingen og om alle prosessuelle beslutninger i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. På samme måte som i dag skal det imidlertid ikke kunne instrueres om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Det vises for øvrig til § 128 og merknadene til denne bestemmelsen.
Nåværendefjerde og femte ledd, blir nytt tredje og fjerde ledd.
Det inntas et nytt femte ledd som fastsetter at det ved forskrift kan gis nærmere regler om saksforberedelse og Utlendingsnemndas kompetanse i saker etter tredje ledd.
Til § 77 første ledd
Bestemmelsen har i dag en henvisning til § 76 fjerde ledd som må endres til § 76 tredje ledd på grunn av endringer som er foreslått i § 76.
Til § 79 tredje ledd
Bestemmelsen fastsetter i dag i annet punktum at søksmål mot staten om gyldigheten av vedtak truffet av UDI eller Kongen i statsråd, skal anlegges ved Oslo tingrett. Som følge av at det i den nye § 127 blir foreslått at også departementet skal kunne treffe vedtak i saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, er det nødvendig å foreslå en tilføyelse i § 79 tredje ledd slik at det også favner de tilfeller hvor departementet har truffet vedtak.
Til § 90
Gjeldende femte ledd fastsetter at et vedtak kan iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som ellers følger av § 90 dersom grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig. Bestemmelsen er nå foreslått opphevet, fordi det er foreslått en bestemmelse med tilsvarende innhold i § 129 femte ledd. Av samme grunn strykes referansen til grunnleggende nasjonale interesser i nåværende § 90 sjette ledd bokstav c.
Nåværende sjette til ellevte ledd, blir nytt femte til tiende ledd. I det nye sjette ledd første punktum endres henvisningen til tidligere sjette ledd, slik at det i stedet henvises til femte ledd.
Til § 92 annet og tredje ledd
I annet ledd tredje punktum er det i dag fastsatt at det gis fritt rettsråd uten behovsprøving i forbindelse med saksbehandlingen i UDI ved søknader fra enslige mindreårige asylsøkere og saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn, grunnleggende nasjonale interesser eller hvor utelukkelse etter § 31 kan bli utfallet. Fordi retten til fritt rettsråd i saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser nå foreslås regulert i § 126 sjette ledd, må henvisningen til saker om utenrikspolitikse hensyn og grunnleggende nasjonale interesser i § 92 annet ledd, strykes.
I tredje ledd er det i dag en henvisning til § 76 fjerde ledd som må endres til tredje ledd på grunn av endringer i § 76.
Til § 104 tredje ledd
I tredje ledd annet punktum er det fastsatt at det kan foretas beslag av reisedokumenter til utlendinger som er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, og som ikke har innrettet seg etter vedtak om at vedkommende må forlate riket og i tilfeller hvor tvangsretur for øvrig ikke lar seg gjennomføre. Bestemmelsen foreslås opphevet fordi det nå er foreslått en tilsvarende bestemmelse i § 130 første ledd.
Til § 105 første ledd
I første ledd, innledningen og bokstav e er det i dag fastsatt at en utlending kan pålegges meldeplikt eller bestemt oppholdssted når utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser, og ikke har innrettet seg etter et vedtak om at vedkommende må forlate riket, eller dersom tvangsretur for øvrig ikke lar seg gjennomføre. Denne bestemmelsen foreslås opphevet fordi en bestemmelse med samme innhold nå er foreslått inntatt i § 130 første ledd. Det er som følge av dette også behov for tekniske justeringer i første ledd bokstav c og d.
Til § 106 første og fjerde ledd
I første ledd, innledningen og bokstav g er det i dag fastsatt at en utlending kan pågripes og fengsles når utlendingen utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og dette er fastslått i et vedtak i utlendingssaken eller i en instruks fra departementet. Det er en forutsetning at det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse. Denne bestemmelsen foreslås opphevet fordi en bestemmelse med samme innhold nå er foreslått inntatt i § 130 første ledd. Det er som følge av dette også behov for tekniske justeringer i første ledd bokstav e og f.
I fjerde ledd er det i dag fastsatt i annet punktum at fengsling for å forberede eller gjennomføre en utsendelse kan overstige 12 uker blant annet dersom utlendingen er fengslet med grunnlag i gjeldende første ledd bokstav g (jf. over). Videre er det fastsatt i tredje punktum at det i saker om fengsling etter gjeldende første ledd bokstav g også kan gjøres unntak fra den maksimale fengslingstiden på 18 måneder. Som følge av at første ledd bokstav g nå er foreslått opphevet, må også henvisningen til denne bestemmelsen i fjerde ledd oppheves. At fengslingstiden kan overstige henholdsvis 12 uker og 18 måneder i saker som gjelder grunnleggende nasjonale interesser, følger nå av forslaget til § 130 annet ledd annet punktum. Det vises til merknadene til denne bestemmelsen.
Til § 126
De vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.1 og 8.2.
Bestemmelsens første ledd første setning svarer i hovedsak til reglene i gjeldende § 7 første ledd. Bestemmelsens ordlyd er imidlertid noe videre enn i gjeldende § 7, slik at det blir tydelig at alle typer tillatelser og rettigheter (ikke bare oppholdstillatelser) kan nektes av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn (med de begrensninger som følger av internasjonale forpliktelser).
I henhold til lovforslaget skal det noe mindre til for å treffe slike avgjørelser som nevnt i første ledd («av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn») enn etter gjeldende § 7 («når utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig»).
Bestemmelsens annet ledd gir hjemmel for å utvise en utlending av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser, samt treffe vedtak om tilbakekall av innvilgede tillatelser eller andre rettigheter. («Utenrikspolitiske hensyn» kan ikke begrunne utvisning eller tilbakekall verken etter gjeldende rett eller etter endringsforslaget). Også når det gjelder utvisning, har gjeldende lovgivning en formulering om at tiltaket må være «nødvendig», jf. gjeldende lovs § 66 første ledd bokstav f, § 67 første ledd bokstav e og § 68 første ledd bokstav d. Som redegjort for i de alminnelige motivene avsnitt 8.2, har departementet kommet til at det ikke er behov for å videreføre dette nødvendighetsvilkåret. Det vises til at det etter § 126 tredje ledd må vurderes om utvisning er et uforholdsmessig tiltak.
I tredje ledd er det fastsatt at det ikke må treffes vedtak om utvisning eller tilbakekall dersom dette vil være uforholdsmessig. Dette er samme regel som i utvisningssaker ellers, jf. § 70. Som redegjort for i de alminnelige motiver avsnitt 8.2, har departementet kommet til at dette prinsippet også bør gjøres gjeldende for tilbakekallssaker. Ved forholdsmessighetsvurderingen må det blant annet tas hensyn til Norges internasjonale forpliktelser, herunder forholdet til EMK artikkel 8 og FNs barnekonvensjon artikkel 3. Siden det skal foretas en avveining mot grunnleggende nasjonale interesser, skal det imidlertid svært mye til for at det vil fremstå som uforholdsmessig å fatte et vedtak om utvisning, jf. Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) avsnitt 15.6.3.
Bestemmelsens fjerde ledd fastsetter for det første at en utlending kan innvilges oppholdstillatelse i Norge av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Dette svarer til gjeldende § 7 tredje ledd. For det annet presiseres det at det også kan treffes annet vedtak eller beslutning til utlendingens fordel. Dette vil for eksempel være at utlendingen innvilges norsk utlendingspass, eller at det ikke skal treffes vedtak om bortvisning eller utvisning selv om det er grunnlag for dette.
Bestemmelsens femte ledd presiserer at reglene i første og annet ledd viker for reglene i utlendingslovens kapittel 4 (beskyttelse) og 9 (absolutt vern mot utsendelse). Dette svarer til gjeldende § 7 annet ledd og § 73 fjerde ledd annet punktum. Bestemmelsen er ikke til hinder for at departementet trer inn som vedtaksorgan i saker som gjelder beskyttelse eller vern mot utsendelse, men departementet kan ikke treffe vedtak som er i strid med bestemmelsene i lovens kapittel 4 eller 9 (som gjenspeiler Norges internasjonale forpliktelser). Dersom konklusjonen i en asylsak derimot er at utlendingen ikke har rett til beskyttelse eller vern mot utsendelse, kan det legges vekt på grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn når det vurderes om det skal innvilges oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn, jf. § 38.
Det fremgår videre at det kan treffes vedtak om utvisning på grunnlag av grunnleggende nasjonale interesser, selv om det foreligger et vern mot utsendelse. Dette følger i dag av § 73 fjerde ledd.
Bestemmelsen presiserer også at det ikke foreligger en rett til anerkjennelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav b dersom det er grunnlag for å utvise utlendingen av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Dette følger i dag av § 31 annet ledd.
I sjette ledd er det gitt en bestemmelse om rett til fritt rettsråd som innholdsmessig svarer til gjeldende § 92 annet ledd tredje punktum.
I sjuende ledd gis det hjemmel for videre regulering i forskrift. Det må vurderes om det er behov for særskilte presiseringer eller unntak knyttet til saksbehandlingsreglene i lovens kapittel 11. Forskriftshjemmelen åpner dessuten uttrykkelig for å gjøre unntak fra retten til fritt rettsråd.
Til § 127
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.3.
Bestemmelsens første ledd fastsetter at det som hovedregel er UDI som er vedtaksorgan i første instans i saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, men at departementet kan beslutte å tre inn som vedtaksorgan. (Det følger også av fjerde ledd at vedtak i enkelte tilfeller skal treffes av departementet).
Bestemmelsen innebærer ikke bare at departementet kan tre inn som vedtaksorgan og treffe vedtak etter § 126, men også at departementet kan avgjøre saken etter andre bestemmelser i utlendingsloven dersom den først er av en slik karakter at den berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Som eksempel kan nevnes en asylsak hvor departementet mener at saken berører grunnleggende nasjonale interesser, men hvor utvisningsspørsmålet ikke kommer på spissen fordi departementet uansett mener at saken skal avslås etter de alminnelige asylbestemmelsene. Dersom departementet ikke ønsker å overlate denne vurderingen til UDI, kan departementet selv avslå asylsaken etter lovens § 28.
I annet ledd er det fastslått at UDI som hovedregel skal legge til grunn den vurdering som er foretatt av PST i en sak om grunnleggende nasjonale interesser, og den vurdering som er foretatt av Utenriksdepartementet i en sak om utenrikspolitiske hensyn. Det er henholdsvis PST og Utenriksdepartementet som har særskilt kompetanse til å vurdere sakens konkrete betydning for sikkerhet og utenrikspolitiske hensyn. I tilfeller hvor PST eller Utenriksdepartementet bygger på gradert informasjon som ikke blir forelagt UDI, vil UDI i utgangspunktet måtte legge vurderingene til grunn, uten nærmere prøving. Det er likevel UDI som har ansvaret som vedtaksorgan, og UDI må derfor alltid gjøre en vurdering av om det er forsvarlig å la vurderingene fra PST eller Utenriksdepartementet bli avgjørende for saken, og eventuelt be departementet vurdere å tre inn som vedtaksorgan.
Tredje ledd fastsetter at det ikke kan innvilges oppholdstillatelse eller treffes annet vedtak eller beslutning til utlendingens fordel etter § 126 fjerde ledd, uten at saken er forelagt departementet for samtykke. En innstilling fra PST eller Utenriksdepartementet om et positivt vedtak skal således alltid forelegges departementet før positivt vedtak eventuelt fattes. Manglende samtykke fra departementet kan ikke påklages, jf. § 129 fjerde ledd.
Det fremgår av fjerde ledd at inngrep i retten til oppholdstillatelse (utvisning, tilbakekall eller avslag på fornyelse) overfor en utlending som allerede har slik tillatelse, treffes av departementet. Departementet treffer også vedtak i tilsvarende saker som gjelder utlending med oppholdsrett etter lovens kapittel 13 (EØS-borgere), og vedtak om bortfall av vernet mot utsendelse for en utlending som tidligere er utvist. I slike tilfeller vil det gjelde en rett til etterfølgende domstolsbehandling uten kostnad for utlendingen, jf. § 129 annet ledd. Det bemerkes at vedtak om avslag på søknad om permanent oppholdstillatelse ikke er omfattet av sakstypene der departementet skal treffe vedtak. Dersom grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn tilsier slikt avslag, vil det imidlertid være nærliggende å tilbakekalle gjeldende oppholdstillatelse eller avslå søknad om fornyelse, eventuelt også utvise (i de tilfeller hvor saken gjelder grunnleggende nasjonale interesser). Slike vedtak treffes av departementet.
Bestemmelsen i femte ledd fastsetter at departementet, når det fatter vedtak etter første, tredje eller fjerde ledd, også kan avgjøre alle andre tilknyttede saker. Dette innebærer at dersom departementet for eksempel avgjør asylspørsmålet i en sak, kan departementet også avgjøre eventuelle søknader om familieinnvandring mv.
Sjette ledd gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering. Kongen kan for det første fastsette unntak fra fjerde ledd. I bokstav a til c er det dessuten gitt enkelte eksempler på problemstillinger som det kan være aktuelt å regulere i forskrift.
Til § 128
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.3.5.
Bestemmelsens første ledd fastslår at departementet i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, kan instruere om saksbehandlingen og alle prosessuelle beslutninger. I praksis vil det kunne være særlig aktuelt at departementet instruerer om prioritert behandling, eller at saksbehandlingen skal stilles i bero på grunn av behov for nærmere avklaringer. Bestemmelsen åpner imidlertid også for at departementet kan instruere om ethvert spørsmål som gjelder saksbehandlingen, for eksempel om hva slags type undersøkelser som skal foretas i saken. Departementet kan imidlertid ikke instruere om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12, jf. § 130.
Av annet ledd fremgår det at departementet alltid kan instruere om å innvilge oppholdstillatelse eller om å treffe et annet vedtak eller beslutning til utlendingens fordel. Det kan for eksempel være aktuelt å instruere om at det skal utstedes utlendingspass eller at det ikke skal treffes vedtak om bortvisning eller utvisning.
I tredje ledd er det fastsatt at departementet kan instruere om oppholdsstatus i sak etter § 35 (overføringsflyktninger) dersom saken berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Her blir det ingen endring fra det som gjelder i dag. Departementets instruksjonsmyndighet i sak om innreisetillatelse følger av § 35 annet ledd.
I fjerde ledd presiseres det at departementet på samme måte som i dag skal kunne instruere underliggende etater om å forberede avgjørelse av saker hvor departementet skal treffe vedtak eller beslutning. Det vil i visse tilfellene være praktisk at departementet ber UDI om å utferdige innstilling til vedtak basert på de opplysningene UDI har i saken. Dette sikrer også at departementet kan nyttiggjøre seg UDIs særlige kompetanse i spørsmål om forvaltningspraksis, landkunnskap m.m.
I femte ledd er det gitt hjemmel for at Kongen kan gi nærmere regler i forskrift, herunder om utveksling av opplysninger mellom offentlige organer i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Ordlyden skiller seg noe fra forslaget i høringsbrevet.
Til § 129
Bestemmelsen fastslår i første ledd at departementet er klageinstans i saker hvor grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn helt eller delvis har vært avgjørende for utfallet av saken i førsteinstans. Det gjelder vedtak fattet i henhold til § 127 første til tredje ledd. Dersom departementet har overtatt saken etter § 127 første ledd, gjelder § 129 annet ledd. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.3.4.
I annet ledd er det fastslått at vedtak som er truffet av departementet i førsteinstans ikke kan påklages, men at staten bærer alle kostnader med en eventuell rettssak. At staten bærer alle kostnader med saken, innebærer at utlendingen ikke kan pålegges ansvar for saksomkostningene. For øvrig gjelder rettshjelplovens bestemmelser, slik at utlendingen vil ha krav på prosessfullmektig betalt av det offentlige i medhold av rettshjelploven § 16 første ledd nr. 5. Som det fremgår i punkt 8.2 er det foretatt endringer i det materielle innholdet i utvisningsbestemmelsen, slik at domstolen fullt ut vil kunne prøve alle sider ved et utvisningsvedtak med unntak for «kan-skjønnet».
I tredje ledd er det fastsatt at en klage over instruks fra departementet om oppholdsstatus for utlending som har fått innreisetillatelse etter § 35 (overføringsflyktninger), skal behandles av Kongen i statsråd. Dette er det samme som gjelder i dag. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.3.4.
Det fremgår av fjerde ledd at en beslutning fra departementet etter § 127 tredje ledd om å nekte samtykke til at utlendingen innvilges oppholdstillatelse eller gis annen fordel i medhold av § 126 fjerde ledd, ikke kan påklages. En utlending skal således ikke kunne påberope seg overfor en klageinstans at vedkommende skal gis særfordeler med begrunnelse i grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.3.4.
Bestemmelsen i femte ledd fastsetter at vedtak kan iverksettes på et tidligere tidspunkt enn det som ellers følger av § 90. Bestemmelsen viderefører gjeldende § 90 femte ledd.
Bestemmelsen i sjette ledd fastsetter begrensinger i adgangen til å iverksette vedtak som ikke er endelige når utlendingen påberoper seg å være flyktning eller for øvrig gir opplysninger som tyder på at vernet mot utsendelse etter § 73 vil komme til anvendelse. Dette fastsetter de samme begrensninger som gjelder for andre saker etter lovens § 90 fjerde ledd. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.1.
I sjuende ledd er det gitt hjemmel for nærmere regulering i forskrift.
Til § 130
Lovens §§ 104 (beslag), 105 (meldeplikt og bestemt oppholdssted) og 106 (pågripelse og fengsling) gir i dag hjemmel for bruk av tvangsmidler på grunnlag av grunnleggende nasjonale interesser. Departementet foreslår å samle disse hjemlene i lovforslagets § 130. Forslaget innebærer ingen realitetsendring.
Det bemerkes at det også i saker etter kapittel 14 kan være grunnlag for å ta i bruk tvangsmidler på annet grunnlag etter §§ 104 til 106, for eksempel unndragelsesfare, uriktig identitet eller kriminalitet.
Bestemmelsen i første ledd slår fast at det kan foretas beslag av reisedokumenter etter § 104 eller pålegges meldeplikt og bestemt oppholdssted etter § 105, dersom utlendingen er funnet å utgjøre en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og ikke har innrettet seg etter et vedtak om at vedkommende må forlate riket, eller tvangsretur for øvrig ikke lar seg gjennomføre. Dette tilsvarer hjemlene i gjeldende § 104 tredje ledd annet punktum og § 105 første ledd bokstav e.
I annet ledd slås det fast at en utlending kan pågripes og fengsles etter § 106 dersom vedkommende utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser og dette er fastslått i et vedtak i utlendingssaken, og det treffes tiltak mot utlendingen med sikte på utsendelse. Ordlyden skiller seg fra gjeldende § 106 første ledd bokstav g ved at sistnevnte inkluderer ”(…) vedtak i utlendingssaken eller i en instruks fra departementet”. At dette er utelatt i § 130 følger av at departementet ikke lenger skal instruere, men eventuelt treffe vedtak selv. For øvrig er innholdet likt med det som i dag følger av § 106 første ledd bokstav g og deler av § 106 tredje ledd, og innebærer ingen realitetsendring.
I tredje ledd gis det hjemmel for at Kongen under krig eller når krig truer, eller under særlige forhold ellers, av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser kan gi ytterligere bestemmelser om meldeplikt enn hva som følger av § 19 og forskrift i medhold av § 20. Bestemmelsen er identisk med gjeldende § 7 femte ledd, og innebærer ingen realitetsendring.
Til § 131
Bestemmelsen fastsetter at tvisteloven skal gjelde når ikke annet følger av regler gitt i eller i medhold av utlendingsloven. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.1.
Til § 132
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.1 og 8.5.2.
§ 132 første ledd slår fast at det ikke kan reises søksmål som gjelder førsteinstansens vedtak i andre saker enn der hvor førsteinstansen er departementet. Utlendingen må ha påklaget vedtaket, og vedtaket må være avgjort av høyeste tilgjengelige klageinstans. Dette innebærer at UDIs vedtak i saker etter kapittel 14 ikke kan bringes inn for retten. Det kan reises søksmål mot departementets vedtak i første- eller anneninstans, ettersom disse ikke kan påklages.
I saker hvor departementet gir instruks om oppholdsstatus for utlending som har fått innreisetillatelse etter § 35 (overføringsflyktninger), er det UDI som treffer vedtak i førsteinstans. Kongen i statsråd er klageinstans, jf. lovforslaget § 129 tredje ledd, og det er følgelig vedtaket truffet av Kongen i statsråd som kan bringes inn for domstolene.
Bestemmelsen i annet ledd fastsetter at det gjelder en frist på én måned for å bringe et vedtak begrunnet med grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn inn for domstolen. Fristen løper fra det tidspunkt underretningen om vedtaket er kommet frem til parten.
Tredje ledd fastsetter at retten kan gi oppfriskning for fristen dersom nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Unntaksregelen i bokstav a gjelder tilfeller hvor det fremkommer opplysninger om vesentlige faktiske forhold som var ukjente eller som ikke hadde inntruffet da saken ble avgjort, og utlendingen bringer saken inn for domstolen så snart som mulig etter at disse opplysningene blir kjent. Tilsvarende gjelder hvis en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller andre lignende nye forhold tilsier at vedtak eller beslutninger kan være basert på uriktig anvendelse av folkeretten. Bestemmelsen er utformet med utgangspunkt i bestemmelsen om gjenåpning av saker i tvisteloven § 31-4.
Til § 133
Det vises til de alminnelige motivene avsnitt 8.5.4 og 8.3.2.
Første ledd fastsetter at Kongen kan sette som betingelse for å samtykke til at det føres bevis om forhold som kan holdes hemmelig etter tvisteloven § 22-1 første og annet ledd, at det oppnevnes en særskilt advokat for utlendingen. Opplysningene skal bare gjøres kjent for retten og denne advokaten. Det innebærer at opplysningene ikke skal gjøres kjent for utlendingen eller dennes prosessfullmektig (i større utstrekning enn det Kongen eventuelt har samtykket til).
Bestemmelsen gjelder ikke bare for tilfeller hvor det treffes vedtak etter § 126 som er begrunnet i hensynet til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, men også når en sak som avgjøres etter andre bestemmelser i loven, berører slike hensyn. For eksempel vil bestemmelsen gjelde dersom det er truffet vedtak om utvisning av en EØS-borger etter lovens § 122 og saken berører grunnleggende nasjonale interesser.
I første ledd annet punktum er det også lagt til rette for at ordningen med bruk av særskilt advokat, kan anvendes i sak om bruk av tvangsmidler etter lovens §§ 104 til 106. Som det fremgår av drøftingen i de alminnelige motiver, vil det i noen situasjoner kunne gjelde strengere krav til kontradiksjon i fengslingssaker, som må vurderes etter EMK artikkel 5 nr. 4.
I annet ledd slås det fast at særskilt advokat skal oppnevnes av retten så snart som mulig etter at det er truffet beslutning som nevnt i første ledd. Advokaten skal ha godtgjørelse av staten etter reglene i lov om fri rettshjelp. Dette gjelder også i tilfeller hvor utlendingen ikke er innvilget fri sakførsel, og uten at det foretas behovsprøving. Det kan tenkes at det er behov for å fremlegge gradert materiale for retten også i saker som har vært toinstansbehandlet i forvaltningen, som utlendingen deretter bringer inn for domstolen for egen regning. Det vil altså være staten som dekker utgiftene til eventuell særskilt advokat i alle saker.
Tredje ledd fastsetter at det skal oppnevnes samme særskilte advokat på alle trinn av saken med mindre særlige grunner foreligger. Dette innebærer at det ikke kan skje skifte av særskilt advokat ved en eventuell anke til lagmannsretten eller Høyesterett, med mindre særlige grunner foreligger. Dette sikrer at færrest mulig personer får innsyn i gradert materialet.
I fjerde ledd er det gitt hjemmel for nærmere forskriftsregulering. Det må gis forskriftsregler både om hvordan det skal velges ut særskilt sikkerhetsklarert advokat, og om hvilke krav som skal gjelde til sikkerhetsklareringen.
Til § 134
Det vises til de alminnelige motivene avsnitt 8.5.4.
Første ledd fastsetter at den særskilte advokaten skal gjøres kjent med alle opplysninger og bevis som fremlegges for retten etter samtykke i henhold til tvisteloven § 22-1 annet ledd. Advokaten skal ivareta utlendingens interesser ved rettens behandling av det graderte materialet. Dette innebærer også at advokaten har rett til innsyn i navn på kilder, informanter osv. så langt dette gjøres kjent for retten. Bestemmelsen i siste punktum fastsetter at retten bestemmer hvordan advokaten skal få tilgang til de graderte opplysningene. I Oslo tingrett behandles sensitive saker på straffeprosessens område etter egne rutiner, og av sikkerhetsklarerte dommere. Advokatene som oppnevnes i disse sakene, får ikke adgang til å ta med seg dokumenter ut av Oslo tinghus. Det er nærliggende at det samme fastsettes med grunnlag i § 134.
Annet ledd fastsetter at den særskilte advokaten skal varsles om alle rettsmøter i saken, og har rett til å være til stede under hele rettsmøtet.
Bestemmelsen i tredje ledd fastsetter at den særskilte advokaten har taushetsplikt om de bevis som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat. Taushetsplikten omfatter også det som kommer frem under behandlingen av opplysningene, og den delen av rettens dom hvor opplysningene refereres.
I fjerde ledd er det gitt hjemmel for utfyllende forskrifter og det kan blant annet være aktuelt med en nærmere regulering av den særskilte advokatens oppgaver.
Til § 135
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.4.
I første ledd er det fastsatt at det med grunnlag i opplysninger som nevnt i tvisteloven § 22-1 første ledd, jf. lovforslagets § 133 første ledd, ikke kan føres andre vitner enn det Kongen samtykker til.
I annet ledd er det presisert at utlendingen og dennes ordinære prosessfullmektig ikke skal delta i den del av saken hvor det behandles opplysninger som bare skal gjøres kjent for retten og den særskilte advokaten.
Bestemmelsen i tredje ledd fastsetter at den særskilte advokaten kan be om at utlendingen får innsyn i det hemmeligholdte bevismaterialet. Retten kan, etter begjæring fra advokaten, beslutte at slikt innsyn skal gis. Forutsetningen er at innsyn ikke skader rikets sikkerhet eller forholdet til fremmede stater. Dersom retten treffer beslutning om innsyn, kan departementet velge å frafalle de bevis det er gitt innsyn i. Dommeren som har gitt utlendingen medhold i begjæringen om innsyn har vurdert bevisene, og må da fratre den videre behandling av saken. Retten kan også treffe slik avgjørelse som nevnt i tredje ledd, av eget tiltak.
Til § 136
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.4.
Bestemmelsens første ledd fastsetter at den særskilte advokaten ikke kan drøfte saken med utlendingen eller dennes øvrige prosessfullmektiger etter at den særskilte advokaten har fått innsyn i gradert bevismateriale. Den særskilte advokaten skal ikke kunne uttale seg i rettsmøter hvor utlendingen og øvrige prosessfullmektiger er tilstede. Advokaten kan imidlertid fortsatt motta skriftlige henvendelser. Utlendingen vil dermed ha mulighet til å legge frem relevant informasjon for den særskilte advokaten.
Annet ledd gir hjemmel for nærmere forskriftsregulering. Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.4 hvor det er gjort nærmere rede for hvilke prinsipper som for eksempel er fastsatt i dansk rett, og som må vurderes i forbindelse med forskriftsregulering. Forskriftshjemmelen i annet ledd åpner også for å fastsette begrensninger i den særskilte advokatens adgang til å ha befatning med saken mv. på et senere tidspunkt.
Til § 137
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.5.3 og 8.6.
Bestemmelsens første ledd fastsetter at saker som omfattes av de nye prosessreglene, skal prioriteres og påskyndes i domstolen. Sakene er av stor viktighet både for samfunnet og utlendingen selv, og bør avgjøres så raskt som mulig. Det antas at det vil være tale om svært få saker, og at bestemmelsen dermed ikke vil medføre nevneverdige konsekvenser for domstolene eller andre aktører. At saken skal prioriteres, innebærer at hovedforhandling som utgangspunkt bør kunne avholdes innen tre-fire måneder etter at stevningen kom inn til domstolen. De aktuelle sakene kan imidlertid være svært forskjellige med hensyn til hvor tids- og arbeidskrevende de vil være. Det følger av dette at det i noen saker ikke vil være mulig med en så kort saksbehandlingstid. Departementet legger for øvrig til grunn at behandlingen av saken skal påbegynnes straks den kommer inn, og at saken ikke skal bli liggende ubehandlet uten grunn.
Bestemmelsens annet ledd fastsetter at retten ikke kan settes med dommerfullmektig eller meddommere i disse sakene. Det synes mest hensiktsmessig at Oslo tingretts faste, allerede sikkerhetsklarerte dommere håndterer saker som omfatter graderte opplysninger.
Til § 138
Det vises til de alminnelige motiver avsnitt 8.6.
Bestemmelsens første ledd fastsetter at partene har rett til å uttale seg før retten avsier dom i saken.
Annet ledd fastsetter at dersom den særskilte advokaten begjærer at utlendingen gis innsyn i graderte opplysninger, jf. § 135 annet ledd, avgjør retten dette spørsmålet ved kjennelse. Den særskilte advokaten eller staten kan anke kjennelsen innen to uker.
Bestemmelsens tredje ledd fastsetter at utlendingen og dennes ordinære prosessfullmektig ikke har rett til innsyn i den delen av dommen som omhandler graderte opplysninger. Tilsvarende gjelder for kjennelser som avgjør tvist om bevis, jf. annet ledd. Unntak gjelder der utlendingen har fått innsyn og departementet ikke frafaller det aktuelle beviset, jf. § 135 tredje ledd.
Til endring i rettshjelploven § 16 første ledd nr. 5
Nytt femte punkt fastslår at utlendinger uten behovsprøving har rett til fri sakførsel for domstolene i sikkerhetssaker der departementet fatter vedtak, jf. forslaget til ny § 129 annet ledd.
Til endring i rettsgebyrloven § 10 første ledd nr. 16
Nytt sekstende punkt fastslår at det i sikkerhetssaker der departementet fatter vedtak, ikke skal betales rettsgebyr.