6 Forslaget i høringsnotatet

6.1 Samling av bestemmelsene om grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn i et eget kapittel i loven

I gjeldende lov finnes det ulike steder bestemmelser om betydningen av grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn. Det vises til avsnitt 3.1 over. Departementet foreslo i høringsbrevet å samle slike særbestemmelser i et eget kapittel.

6.2 Endringer i bestemmelsene om betydningen av grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn

Hovedbestemmelsen om når en tillatelse kan avslås på grunn av grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn står i dag i utlendingsloven § 7 første ledd første punktum, og lyder:

«Når utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør det nødvendig, kan innreise nektes, og søknad om midlertidig eller permanent oppholdstillatelse kan avslås, eller det kan settes begrensninger eller vilkår.»

Departementet foreslo i høringsbrevet å flytte denne bestemmelsen til en ny §126. Det ble også foreslått å utvide ordlyden i bestemmelsen slik at det blir tydelig at alle typer tillatelser og rettigheter (ikke bare oppholdstillatelser) kan nektes ut fra grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn (med de begrensinger som følger av internasjonale forpliktelser). Departementet inntok også en presisering i lovforslaget om at det kan treffes vedtak om tilbakekall av en rettighet eller tillatelse ut fra grunnleggende nasjonale interesser.

Departementet foreslo videre en endring i de materielle vilkårene for utvisning av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser. Etter dagens regler kan utvisning bare skje når grunnleggende nasjonale interesser «gjør det nødvendig». Departementet foreslo å oppheve dette særskilte nødvendighetskriteriet. Det ble ansett tilstrekkelig at loven stiller krav om at utvisning ikke vil være et uforholdsmessig tiltak. Det ble i denne sammenheng også vist til proporsjonalitetskravet i EMK artikkel 8 og bestemmelsen i barnekonvensjonen artikkel 3 om at barnets beste alltid skal være et grunnleggende hensyn i saker som berører barn.

Etter gjeldende lovs § 7 tredje ledd første setning kan en utlending også innvilges oppholdstillatelse av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. Denne bestemmelsen ble det foreslått å videreføre i ny § 126 fjerde ledd sammen med en tilføyelse om at det også kan treffes andre typer positive vedtak eller beslutninger enn å innvilge oppholdstillatelse. Det kan for eksempel være tale om å innvilge utlendingspass eller å unnlate å treffe vedtak om bortvisning eller utvisning.

6.3 Endring i hvilket organ som treffer avgjørelse mv.

Et hovedelement i høringsforslaget var at departementet selv skal treffe avgjørelse i førsteinstans dersom det gjelder inngripende avgjørelser som kan berøre rettigheter etter EMK. Departementet definerte med grunnlag i dette, følgende vedtakskategorier hvor vedtak skal treffes av departementet i førsteinstans:

• Utvisning av utlendinger med oppholdstillatelse.

• Tilbakekall av en innvilget oppholdstillatelse.

• Avslag på fornyelse av en oppholdstillatelse som utlendingen ellers har krav på å få fornyet.

Hvis departementet treffer vedtak i førsteinstans foreslo departementet at det ikke skal kunne fremmes klage til Kongen i statsråd, men at det i stedet skal gjelde en rett til domstolsbehandling uten kostnad.

Når det gjelder mindre inngripende vedtakskategorier, foreslo departementet at vedtakskompetansen skal ligge hos UDI, med departementet som klageinstans. Departementet foreslo at UDI som hovedregel skal legge til grunn vurderingene fra PST eller Utenriksdepartementet i saker hvor direktoratet treffer vedtak. UDI har likevel ansvaret som vedtaksorgan, og må derfor alltid vurdere ut fra saken som helhet om det er forsvarlig å la vurderingene fra PST og Utenriksdepartementet bli avgjørende. Dersom det er et spørsmål om inngrep i utlendingens rettigheter etter for eksempel EMK artikkel 8, kan det være nødvendig at saken overføres til departementet som førsteinstans. Lovforslaget åpnet for en slik løsning, og det ble forutsatt at nærmere regulering eventuelt kan skje i forskrift.

Når det gjelder asylsaker spesielt, bemerket departementet følgende i høringsnotatet:

«Asylsaker står i en særstilling fordi folkeretten setter strenge grenser for hvor stor betydning grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kan tillegges. Det er ikke adgang til å nekte flyktningstatus etter flyktningkonvensjonen eller vern mot utsendelse etter EMK på dette grunnlag. Nødvendigheten av å respektere de rammene som følger av folkeretten er eksplisitt fremhevet i gjeldende lovs § 7 annet ledd og lovforslagets § 126 femte ledd. Folkeretten er imidlertid ikke til hinder for at det legges vekt på grunnleggende nasjonale interesser (eventuelt også utenrikspolitiske hensyn) når det blant annet skal avgjøres om personer som ikke oppfyller vilkårene for beskyttelse likevel skal bli innvilget oppholdstillatelse på humanitært grunnlag, eller når det skal avgjøres hva som skal være innholdet av tillatelsen.

I praksis betyr dette for eksempel følgende: Dersom A søker asyl under henvisning til at han er forfulgt, kan departementet i dag gi instruks til UDI om hva departementet mener er den riktige vurderingen av asylspørsmålet ut fra norsk lov og internasjonal rett. Departementet kan ikke instruere UDI om å konkludere med at utlendingen ikke er flyktning fordi vedkommende utgjør en trussel mot grunnleggende nasjonale interesser. Selv om utlendingen fyller vilkårene for beskyttelse, kan imidlertid departementet instruere om hvorvidt det skal treffes vedtak om utvisning (selv om utvisningsvedtaket ikke kan iverksettes så lenge utlendingen har krav på vern mot utsendelse.) Dersom departementet kommer til at A ikke fyller vilkårene for beskyttelse etter gjeldende asylregler, kan departementet instruere om at A ikke skal innvilges oppholdstillatelse på humanitært grunnlag etter utlendingsloven § 38 fordi vedkommende utgjør en sikkerhetstrussel.

Det kan reises spørsmål om departementet overhodet bør ha mulighet til å gripe inn i vurderingen av om en asylsøker fyller vilkårene for flyktningstatus etter lovens § 28 eller returvernet etter § 73, siden grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn som utgangspunkt ikke er en del av denne vurderingen. Departementet mener imidlertid at regjeringen må kunne ha kontroll med disse sakene innenfor rammen av de relevante [bestemmelsene] i norsk lovgivning og internasjonale forpliktelser. (…)»

Når det i høringsforslaget ble lagt opp til at departementet ikke lenger skal styre ved instruks, mente departementet at det er viktig at departementet alltid kan tre inn som vedtaksorgan. Departementet og regjeringen må ha muligheten til å gripe inn når det anses nødvendig ut fra hensynet til grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn.

I høringsforslagets § 127 første ledd ble det lagt opp til at departementet alltid kan overta saken og treffe avgjørelse. Det er en forutsetning for å kunne utnytte vedtakskompetansen at departementet blir kjent med saker hvor utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser gjør seg gjeldende. Det ble foreslått i høringsforslagets § 127 sjette ledd at det kan reguleres nærmere i forskrift når en sak skal forelegges departementet. Nærmere regulering ble også forutsatt å kunne fastsettes i retningslinjer slik som i dag.

I høringforslagets § 128 første ledd ble det foreslått at departementet kan instruere om saksbehandlingen i saker som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, og om alle prosessuelle beslutninger.

Videre ble det foreslått en egen hjemmel i § 128 annet ledd om at departementet alltid kan instruere om at det skal innvilges en tillatelse eller rettighet, eller at det skal unnlates å treffe vedtak om utvisning eller bortvisning.

Det følger av gjeldende lovs § 35 annet ledd at departementet kan instruere om hvem som skal tas ut som overføringsflyktning til Norge, uavhengig av om saken berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn. I saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kan departementet også instruere om hvilken status utlendingen skal få (oppholdstillatelse som flyktning etter § 28 første ledd bokstav a eller b, eller opphold på humanitært grunnlag etter § 38). I forslaget til ny § 128 tredje ledd, er dette foreslått videreført.

6.4 Domstolsbehandlingen

6.4.1 Frist for å bringe en avgjørelse inn for domstolen

Dersom utlendingen vil prøve et vedtak for domstolen som gjelder grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, foreslo departementet i høringsforslagets § 132 annet ledd at det bør gjelde en frist på én måned fra underretning om endelig vedtak for å ta ut stevning.

Det ble foreslått en mulighet for oppfriskning dersom det fremkommer opplysninger om vesentlige faktiske forhold som var ukjent eller ikke hadde inntruffet da saken ble avgjort. Det samme gjelder dersom det er avsagt en bindende avgjørelse av en internasjonal domstol eller det har inntruffet andre nye forhold som tilsier at vedtaket kan ha vært basert på uriktig anvendelse av folkeretten. Det vises til høringsforslagets § 132 tredje ledd.

6.4.2 Krav om at klagemuligheten skal være uttømt før en sak bringes inn for domstolen

Departementet foreslo i høringsnotatet at det i saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, ikke skal være mulig å reise søksmål om gyldigheten av et negativt vedtak fra UDI før dette er prøvd av departementet som klageinstans. Vektige praktiske og prinsipielle hensyn taler for at det er departementet som bør opptre på statens vegne som part i slike saker. Departementet viste for eksempel til at UDI ikke alltid har tilgang til alle relevante opplysninger i saken dersom den omfatter gradert materiale.

6.4.3 Prioritering av sakene

Departementet foreslo i høringsforslagets § 138 første ledd at saker etter utlendingsloven som gjelder grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, skal prioriteres og påskyndes så mye som mulig ved domstolsbehandlingen.

Det ble forutsatt at den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden i førsteinstansen ikke bør overstige tre til fire måneder. Departementet la også til grunn at behandlingen av saken skal påbegynnes straks den kommer inn, og at saken ikke på noe tidspunkt skal bli liggende ubehandlet uten grunn.

6.4.4 Særskilt sikkerhetsklarert advokat

Departementet foreslo i høringsnotatet at det i saker hvor det inngår gradert materiale, skal åpnes for at Kongen kan sette som vilkår for samtykke til å fremlegge de graderte opplysningene for retten, at det oppnevnes en særskilt sikkerhetsklarert advokat for utlendingen. Det vises til høringsforslagets § 133 første ledd. Den særskilte advokaten skal etter forslaget opptre i tillegg til utlendingens eventuelle øvrige prosessfullmektig i utlendingssaken.

Den særskilte advokaten skal representere utlendingen når det gjelder bevis som må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat, jf. tvisteloven § 22-1 første ledd. Den særskilte advokaten vil ha taushetsplikt om disse opplysningene. Det ble også foreslått at det er den særskilte advokaten som skal motta prosesskriv der slike bevis omtales, og ivareta utlendingens interesser i den delen av rettsmøtet der det forhandles om slike bevis. Videre følger det av forslaget at når advokaten har blitt gjort kjent med de graderte opplysningene i saken, skal han ikke lenger ha adgang til å kommunisere med utlendingen eller dennes eventuelle øvrige prosessfullmektig. Unntak gjøres ved at den særskilte advokaten kan motta skriftlige henvendelser. Det vises til høringsforslagets § 137 første ledd.

Den særskilte advokaten har etter forslaget rett til å angripe statens beslutning om at opplysninger ikke skal fremlegges for utlendingen. Dersom retten gir medhold i at det ikke er grunnlag for å holde opplysninger hemmelig, åpner høringsforslaget for at staten kan velge å frafalle bevisene, men fastholde hemmelighold. Det vises til høringsforslagets § 135 annet ledd annet punktum. Dersom retten ikke gir medhold i et slikt krav fra den særskilte advokaten, foreslo departementet at advokaten skal kunne anke kjennelsen til høyere rettsinstans innen to uker. Det vises til høringsforslagets § 139 annet ledd annet punktum. For øvrig viser høringsforslaget til at eventuelle nærmere regler om den særskilte advokatens rolle og oppgaver bør fastsettes i forskrift, jf. hjemmelen i høringsforslagets § 134 tredje ledd.

Departementet foreslo videre at de advokatene som skal benyttes som særskilte advokater, skal være sikkerhetsklarert til strengt hemmelig. På denne måten vil man blant annet unngå et advokatbytte dersom saken skulle bli tilført opplysninger som er gradert høyere enn hemmelig. Ettersom utlendingen også vil ha en ordinær advokat, og den særskilte advokatens rolle er begrenset, ble det ikke ansett som nødvendig at sistnevnte skal ha spesialkunnskap om utlendingsrett. Det ble foreslått at nærmere regler om oppnevning av særskilt advokat skal fastsettes i forskrift, jf. høringsforslagets § 136.

I høringsforslagets § 133 annet ledd ble det foreslått at det skal oppnevnes særskilt advokat så snart departementet har tatt stilling til om man vil samtykke til fremleggelse av graderte opplysninger ved bruk av slik advokat.

Det ble videre foreslått at den særskilte advokaten skal varsles om alle rettsmøter, og ha rett til å delta i alle rettsmøter som avholdes i saken. Den særskilte advokaten vil ha taushetsplikt om de opplysninger som ellers kunne vært hemmeligholdt av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat etter tvisteloven § 22-1 første ledd. En advokat som har vært oppnevnt som særskilt advokat i tingretten, og har fått tilgang til gradert informasjon, skulle etter forslaget ikke kunne være utlendingens ordinære advokat i en eventuell behandling i senere rettsinstans. Det ble forutsatt i høringsnotatet at dette og andre begrensninger i adgangen for den særskilte advokaten til å ha befatning med saken på et senere tidspunkt, skulle fastsettes i forskrift, jf. § 136 fjerde ledd.

6.4.5 Øvrige regler om rettens behandling mv.

Departementet foreslo at retten ikke kan settes med dommerfullmektig eller meddommere, jf. høringsforslagets § 138 annet ledd. For øvrig foreslo departementet at utlendingen og dennes prosessfullmektig ikke skal ha rett til innsyn i den delen av avgjørelsen som inneholder opplysninger som ellers ville vært hemmeligholdt av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat. Det vises til høringsforslagets § 139 tredje ledd.