4 Internasjonal rett
4.1 Innledning
Som det vil fremgå nedenfor, kan reglene i tvisteloven § 22-1 om muligheten for hemmelighold av opplysninger som kan skade rikets sikkerhet eller forholdet til fremmede stater, komme i et problematisk forhold til folkerettslige prosessuelle regler om rett til effektiv prøving av inngrep i rettigheter. Dermed kan man i enkelttilfeller komme i en situasjon hvor domstolene vil underkjenne et vedtak om utvisning på grunn av grunnleggende nasjonale interesser, fordi domstolen ikke har tilstrekkelig informasjon til å prøve vedtaket. De relevante bestemmelsene om dette i den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) vil bli gjennomgått i det videre. Begge konvensjoner er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven § 2, og går foran annen norsk lovgivning ved eventuell motstrid, jf. menneskerettsloven § 3.
4.2 Den europeiske menneskerettskonvensjon
I henhold til EMK artikkel 6 gjelder det en rett til rettferdig rettergang ved en uavhengig og upartisk domstol i saker om borgerlige rettigheter og straffesiktelser. Selv om EMD har tolket bestemmelsen slik at de gradvis også har inkludert saker av mer offentligrettslig karakter, har det så langt vært trukket en grense mot utlendingsrettslige forhold som for eksempel utvisning, bortvisning og asyl. I Maaouia mot Frankrike (5. oktober 2000) slo EMD fast at vedtak om utvisning ikke faller inn under anvendelsesområdet for artikkel 6:
«37. The Court […] considers that by adopting Article 1 of Protocol No. 7 containing guarantees specifically concerning proceedings for the expulsion of aliens the States clearly intimated their intention not to include such proceedings within the scope of Article 6 § 1 of the Convention.
38. In the light of the foregoing, the Court considers that the proceedings for the rescission of the exclusion order, which form the subject matter of the present case, do not concern the determination of a “civil right” for the purposes of Article 6 § 1. […]
39. The Court further considers that orders excluding aliens from French territory do not concern the determination of a criminal charge either.»
De rettssikkerhetsgarantier som følger av EMK artikkel 6 nr. 1 kan imidlertid få betydning mer indirekte. I denne sammenheng nevnes EMDs dom i Othman (Abu Qatada) mot Storbritannia (17. januar 2012). Her uttalte domstolen følgende om anvendelsesområdet for artikkel 6:
«258. It is established in the Court’s case-law that an issue might exceptionally be raised under Article 6 by an expulsion or extradition decision in circumstances where the fugitive had suffered or risked suffering a flagrant denial of justice in the requesting country. That principle was first set out in Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, § 113, Series A no. 161 and has been subsequently confirmed by the Court in a number of cases (…)»
EMD kom til at det var tilstrekkelig bevis for at det i rettssaken som skulle avholdes mot Othman i Jordan, ville bli benyttet bevis som var fremkalt ved bruk av tortur. Dette utgjorde en så alvorlig krenkelse av retten til rettferdig rettergang, at det ville være i strid med EMK artikkel 6 nr. 1 å returnere Othman til Jordan.
I første rekke er det EMK artikkel 13 og retten til et effektivt rettsmiddel som innebærer utfordringer med hensyn til utlendingssaker hvor det inngår gradert materiale. Den norske oversettelsen av EMK artikkel 13 lyder:
«Art 13. Retten til et effektivt rettsmiddel
Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvningsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap.»
EMD har ved flere anledninger beskrevet EMK artikkel 13 som en bestemmelse som ”guarantees the availability at the national level of a remedy to enforce the substance of the Conventions rights and freedoms in whatever form they might happen to be secured in the domestic legal order”, jf. for eksempel Al-Nashif mot Bulgaria (2002) pkt. 132.
I henhold til EMDs praksis kreves det ikke at man har fått sine rettigheter og friheter etter konvensjonen krenket for å ha rett til en effektiv prøving på det nasjonale plan. Det er tilstrekkelig at klageren kan argumentere for sitt krav, jf. for eksempel Klass m.fl. mot Tyskland (6. september 1978). Dette er senere presisert av EMD til at anførslene må være ”arguable”.1
I henhold til praksis trenger ikke prøvingsinstansen være en domstol; administrativ prøving er i og for seg tilstrekkelig. Hvis prøvingsinstansen ikke er judisiell, vil imidlertid dens prøvingskompetanse (”its powers”) og rettssikkerhetsnivå (”the guarantees which it affords”) være relevant for å bedømme om prøvingen er effektiv. Det vises for eksempel til Al-Nashif m.fl. mot Bulgaria (2002) punkt 132:
«The ”effectiveness” of a remedy within the meaning of Article 13 does not depend on the certainty of a favourable outcome for the applicant. Nor does the “authority” referred to in that provision necessarily have to be a judicial authority; but if it is not, its powers and the guarantees which it affords are relevant in determining whether the remedy before it is effective. Also, even if a single remedy does not by itself entirely satisfy the requirements of Article 13, the aggregate of remedies provided for under domestic law may do so (…).»
EMD har i flere saker anerkjent at saker som gjelder rikets sikkerhet, vil kunne rettferdiggjøre visse begrensninger når det gjelder typen av tilgjengelig rettsmiddel.
I denne sammenheng er også Al-Nashif m.fl. mot Bulgaria av særlig interesse. EMD anså det som en krenkelse av EMK artikkel 13 at klagerne, som var utvist på grunn av hensynet til rikets sikkerhet, ikke hadde mulighet til å få prøvd avgjørelsen. Avgjørelsene var truffet av den ansvarlige ministeren. Domstolen kunne ikke prøve avgjørelsen, fordi den var begrunnet med hensynet til rikets sikkerhet.
Al-Nashif påberopte seg at utsendelsen var et inngrep i hans rett til familieliv i strid med EMK artikkel 8. EMD måtte vurdere om inngrepet i klagerens familieliv var ”in accordance with the law”, jf. EMK artikkel 8. EMD fastslo at det ikke kan rettferdiggjøres etter EMK artikkel 13 å ha en ordning der det ikke finnes noen rettsmidler når utøvende myndigheter påberoper seg hensynet til rikets sikkerhet. Det vises til dommens pkt. 123:
«Even where national security is at stake, the concepts of lawfulness and the rule of law in a democratic society require that measures affecting fundamental human rights must be subject to some form of adversarial proceedings before an independent body competent to review the reasons for the decision and relevant evidence, if need be with appropriate procedural limitations on the use of classified information (…)»
EMD uttalte at EMK artikkel 13 krever at statene gir individet en effektiv mulighet til å utfordre en avgjørelse om utsendelse eller avslag på søknad om oppholdstillatelse, og til å få relevante spørsmål gjennomgått med tilstrekkelige prosessuelle garantier og grundighet av et egnet nasjonalt organ. Prøvingsorganet må gi adekvate garantier med hensyn til uavhengighet og upartiskhet. Det vises til dommens pkt. 133:
«Article 13 in conjunction with Article 8 of the Convention requires that States must make available to the individual concerned the effective possibility of challenging the deportation or refusal of-residence order and of having the relevant issues examined with sufficient procedural safeguards and thoroughness by an appropriate domestic forum offering adequate guarantees of independence and impartiality»
EMD anerkjente imidlertid at hensynet til rikets sikkerhet kan rettferdiggjøre visse begrensninger i de tilgjengelige rettsmidler, jf. pkt. 136:
«Where national security considerations are involved, certain limitations on the type of remedies available to the individual may be justified.»
Prosessuelle begrensninger kan være nødvendige for å unngå at fortrolige opplysninger kommer til uvedkommendes kjennskap til skade for rikets sikkerhet, og den uavhengige myndighet kan bli nødt til å overlate et betydelig skjønn (”a wide margin of appreciation”) til den utøvende myndighet i saker om rikets sikkerhet, jf. pkt. 137 annet avsnitt:
«While procedural restrictions may be necessary to ensure that no leakage detrimental to national security would occur and while any independent authority dealing with an appeal against a deportation decision may need to afford a wide margin of appreciation to the executive in matters of national security, that can by no means justify doing away with remedies altogether whenever the executive has chosen to invoke the term “national security” (…).»
Retten til effektiv prøving krever som et minimum at det kompetente, uavhengige prøvingsorganet blir informert om begrunnelsen for en utvisningsavgjørelse, selv om denne måtte være unntatt offentlighet. Prøvingsorganet må være kompetent til å avvise den utøvende myndighets påstand om at det foreligger en trussel mot rikets sikkerhet, dersom organet finner inngrepet mot vedkommende vilkårlig eller urimelig. Det må være en form for kontradiktorisk prosedyre, om nødvendig med særlige, sikkerhetsgodkjente representanter. Videre skal det være mulig å få en bedømmelse av om det vil være snakk om et inngrep i retten til et familieliv, og om det i tilfelle er den nødvendige proporsjonalitet mellom offentlige interesser og individets rett til respekt for sitt familieliv. Det vises til dommens pkt. 137 tredje avsnitt. I Al-Nashifs tilfelle var ingen ”such guarantees of effectiveness” tilgjengelige. EMD konkluderte følgelig med at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 13.
Saken C.G. m.fl. v. Bulgaria (2008) gjaldt en tyrkisk borger som flyttet til Bulgaria i 1992. I 2005 ble han utvist i 10 år, under henvisning til at han utgjorde en alvorlig risiko for rikets sikkerhet. Ved den etterfølgende domstolsprøvingen kom det frem at sikkerhetsvurderingen dekket over at klageren angivelig var involvert i narkotikahandel.
EMD fant i denne saken at det forelå en krenkelse både av EMK artikkel 8 og artikkel 13. EMD fastholdt føringene lagt i Al-Nashif. Det vises til dommens pkt. 57, som i stor grad sammenfaller med det som er sitert ovenfor fra Al-Nashif pkt. 137.
Ulikt situasjonen i Al-Nashif-saken, der det ikke forelå et rettsmiddel, var spørsmålet i C.G. m.fl. om domstolsbehandlingen som senere var innført, utgjorde en ”effective remedy” etter EMK artikkel 13. EMD fant at de bulgarske domstolene ikke hadde foretatt en prøving av myndighetenes vurdering av at klageren utgjorde en fare for rikets sikkerhet, eller av hvorvidt myndighetene kunne påvise det faktiske grunnlag for vurderingen. Videre kjente ikke klageren de fakta som lå til grunn for vurderingen, og kunne derfor ikke tilbakevise disse. Endelig foretok ikke de nasjonale domstolene en prøving av om inngrepet i klagerens familieliv var proporsjonalt med det formål som man ønsket å oppnå. EMD fant på denne bakgrunn at de bulgarske domstolene ikke utgjorde et effektivt nasjonalt rettsmiddel for klageren, og at EMK artikkel 13 følgelig var krenket.
Det vises også til drøftelser i saken A. m.fl. mot Storbritannia (2009) som gjaldt fengsling på utlendingsrettslig grunnlag av personer som ble ansett å utgjøre en trussel mot rikets sikkerhet. Denne saken ble ikke vurdert etter EMK artikkel 13, men etter EMK artikkel 5 nr. 4 som lyder:
«Enhver som er pågrepet eller berøvet sin frihet, skal ha rett til å anlegge sak slik at lovligheten av frihetsberøvelsen raskt skal bli avgjort av en domstol, og at hans løslatelse blir beordret dersom frihetsberøvelsen er ulovlig.»
Domstolen kom også her inn på muligheten for en ordning med en særskilt representant, som på dette tidspunkt var etablert i britisk rett:
«220. The Court further considers that the special advocate could perform an important role in counterbalancing the lack of full disclosure and the lack of a full, open, adversarial hearing by testing the evidence and putting arguments on behalf of the detainee during the closed hearings.»
Det forutsettes imidlertid at tilstrekkelig informasjon om grunnlaget for avgjørelsen gjøres tilgjengelig, noe som ikke var tilfellet i den konkrete saken:
«However, the special advocate could not perform this function in any useful way unless the detainee was provided with sufficient information about the allegations against him to enable him to give effective instructions to the special advocate. While this question must be decided on a case-by-case basis, the Court observes generally that, where the evidence was to a large extent disclosed and the open material played the predominant role in the determination, it could not be said that the applicant was denied an opportunity effectively to challenge the reasonableness of the Secretary of State's belief and suspicions about him.»
EMD understreket at det vil være mulig å holde tilbake detaljene og kildene for opplysningene. Domstolen eksemplifiserte hvilken informasjon som i det konkrete tilfellet ville dannet et tilstrekkelig grunnlag for en rettssikker prøving:
«An example would be the allegation made against several of the applicants that they had attended a terrorist training camp at a stated location between stated dates; given the precise nature of the allegation, it would have been possible for the applicant to provide the special advocate with exonerating evidence, for example of an alibi or of an alternative explanation for his presence there, sufficient to permit the advocate effectively to challenge the allegation.»
Siden fengsling er det mest inngripende tvangsmiddelet må det antas at EMD ikke vil legge like strenge normer til grunn i saker om utvisning eller andre administrative reaksjoner. Se nærmere om de særskilte hensyn som gjør seg gjeldende i saken A m.fl. i avsnitt 8.3.1 nedenfor.
I den såkalte Krekar-saken, omtalt ovenfor, drøftet norsk Høyesterett forholdet mellom norsk rett og EMK artikkel 13. Førstvoterende uttalte etter en gjennomgang av Al-Nashif-dommen fra EMD, følgende i et obiter dictum:
«85. Utvisningsvedtaket overfor [A] er et inngrep i hans rett til familieliv etter EMK artikkel 8. I utgangspunktet synes det forutsatt, også når nasjonale sikkerhetsinteresser står på spill, at slike vedtak må kunne underkastes ”some form of adversarial proceedings before an independent body competent to review the reasons for the decision and relevant evidence, if need be with appropriate procedural limitations on the use of classified information”. Jeg viser til EMDs dom av 20. juni 2002 i saken Al-Nashif mot Bulgaria avsitt 123. (…)
86. Så fremt et utvisningsvedtak av den karakter vi står overfor i vår sak, ikke kan overprøves av domstolene fordi vesentlige opplysninger holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet, er det på bakgrunn av de rettsikkerhetsgarantier som anvises i denne dommen, ikke uten videre innlysende at det norske regelverket innfrir de krav som følger av menneskerettskonvensjonen.»
Høyesteretts uttalelse gir grunn til å anta at domstolene vil kunne underkjenne et vedtak i en sikkerhetssak dersom det ikke – i motsetning til hva som var tilfellet i Krekar-saken – foreligger tilstrekkelig åpen informasjon til at domstolen kan foreta en tilfredsstillende prøving uten å få innsyn i graderte opplysninger.
4.3 FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter
Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), med protokoller, er inntatt i norsk rett gjennom menneskerettsloven.
SP artikkel 2 tredje ledd gjelder retten til effektive rettsmidler, og lyder slik i den norske oversettelsen:
«Hver konvensjonspart forplikter seg til:
a. Å sikre at enhver, hvis rettigheter og friheter etter denne konvensjon blir krenket, skal ha adgang til effektive rettsmidler, uansett om krenkelsen er foretatt av personer som har handlet i offentlig tjeneste,
b. Å sikre at enhver som gjør krav på slike rettsmidler skal få sin rett til dette prøvet av kompetente judisielle, administrative eller lovgivende myndigheter, eller av en annen myndighet som er kompetent i henhold til statens rettsordning, samt å utvikle mulighetene for overprøving for domstolene,
c. Å sikre at de kompetente myndigheter tar en klage til følge dersom den er funnet å være berettiget.»
Menneskerettighetskomiteen har gitt retningslinjer for tolkningen av artikkel 2 tredje ledd i generell kommentar 31 (2004). Det understrekes at rettsmidlene skal være tilgjengelige og effektive, men gis ellers få føringer for hvordan statene skal innrette seg. Komiteen uttaler blant annet følgende:
«(…) the enjoyment of the rights recognized under the Covenant can be effectively assured by the judiciary in many different ways, including direct applicability of the Covenant, application of comparable constitutional or other provisions of law, or the interpretive effect of the Covenant in the application of national law. Administrative mechanisms are particularly required to give effect to the general obligation to investigate allegations of violations promptly, thoroughly and effectively through independent and impartial bodies.»
Det lar seg ikke ut fra dette utlede at statenes forpliktelser strekker seg lengre enn etter tilsvarende bestemmelser i EMK.
SP artikkel 13 gjelder utvisning av utlendinger, og lyder slik:
«Utlending som lovlig oppholder seg på en konvensjonsparts territorium, kan bare utvises derfra i medhold av en avgjørelse truffet i samsvar med lov, og skal, med mindre tvingende nasjonale sikkerhetshensyn er til hinder for det, ha adgang til å legge frem sine innsigelser mot utvisningen og til å få sin sak prøvet påny av den kompetente myndighet eller av den eller de personer som er særskilt utpekt av denne myndighet, og til å være representert for dette formål.»
Bestemmelsen skal sikre beskyttelse mot vilkårlig utvisning, og stiller visse prosessuelle krav med dette formål. Disse kravene, med unntak av kravet om hjemmel i lov, kan imidlertid fravikes dersom tvingende nasjonale sikkerhetssyn nødvendiggjør det.
I saken Alzery mot Sverige (nr. 1416/2005) kom Menneskerettighetskomiteen til at det ikke forelå brudd på artikkel 13. Saken gjaldt en egyptisk borger som fikk avslag på sin asylsøknad med den begrunnelse at han utgjorde en trussel mot statens sikkerhet. Han ble også besluttet utvist. Alzery fikk ikke anledning til å komme med innsigelser før beslutningen om utvisning ble fattet av den svenske regjeringen, og hadde heller ikke noen ankemulighet. Komiteen kom til at dette ikke var i strid med SP artikkel 13, da svenske myndigheter hadde et plausibelt grunnlag for å konstatere at det forelå nasjonale sikkerhetshensyn. Komiteen slo fast at statene har et betydelig handlingsrom i så måte:
«The Committee notes that in the assessment of whether a case presents national security considerations bringing the exception contained in article 13 into play allows the State party very wide discretion. (19) In the present case, the Committee is satisfied that the State party had at least plausible grounds for considering, at the time, the case in question to present national security concerns.»
Også i saken Karker mot Frankrike (nr. 83/1988) kom Menneskerettighetskomiteen til at det ikke forelå brudd på artikkel 13.
SP artikkel 14 (1) gjelder retten til rettferdig rettergang, og kommer ifølge ordlyden til anvendelse ved spørsmål om rettigheter og forpliktelser i et tvistemål. Formuleringen gir ikke noe klart svar på i hvilken grad bestemmelsen også kan gjelde offentligrettslige tvister, og spørsmålet kan ikke anses klarlagt gjennom praksis. Det må antas at avgrensningen vil være noe lignende som etter EMK artikkel 6. Departementet legger således til grunn at det gjelder en avgrensning mot utlendingsrettslige forhold som for eksempel utvisning, bortvisning, asyl og utlevering, jf. punkt 4.2 ovenfor.