3 Gjeldende norsk rett
3.1 Saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn
Utlendingsloven har en rekke bestemmelser som henviser til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn:
§ 7 (Særregler av hensyn til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn)
§ 10 tredje ledd (Schengenvisum)
§ 31 annet, fjerde og femte ledd (Utelukkelse fra rett til anerkjennelse som flyktning etter utlendingsloven § 28)
§ 63 annet ledd (Tilbakekall av oppholdstillatelse)
§ 66 første ledd bokstav f og annet ledd bokstav b (Utvisning av utlendinger uten oppholdstillatelse)
§ 67 første ledd bokstav e (Utvisning av utlendinger som har midlertidig oppholdstillatelse)
§ 68 første ledd bokstav d (Utvisning av utlendinger som har permanent oppholdstillatelse)
§ 73 fjerde ledd (Absolutt vern mot utsendelse)
§ 76 tredje ledd (Departementets instruksjonsmyndighet)
§ 90 femte ledd og sjette ledd bokstav c (Iverksetting av vedtak)
§ 92 annet ledd (Rettshjelp)
§ 104 tredje ledd (Beslag)
§ 105 første ledd bokstav e (Meldeplikt og bestemt oppholdssted)
§ 106 første ledd bokstav g (Pågripelse og fengsling)
§ 106 a første ledd bokstav j (Fare for unndragelse)
Departementet viser også til utlendingsloven § 122 om utvisning av utlendinger som omfattes av EØS-avtalen. Det følger av denne bestemmelsen at EØS-borgere kan utvises etter en vurdering av hensynet til offentlig orden og sikkerhet. Dersom EØS-borgeren har varig oppholdsrett, må det foreligge «tungtveiende hensyn til offentlig orden eller sikkerhet», og dersom vedkommende har oppholdt seg minst ti år i Norge eller er mindreårig, må utvisning være «tvingende nødvendig av hensyn til offentlig sikkerhet». Begrepet «offentlig sikkerhet» vil omfatte alle saker som gjelder utvisning av hensyn til «grunnleggende nasjonale interesser».
Begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» omfatter både forhold som dekkes av begrepet «rikets sikkerhet», og andre «tvingende samfunnsmessige hensyn», som var de begrepene som ble benyttet i utlendingsloven 1988. Trusler mot private interesser eller personer, vil i noe større omfang kunne omfattes av begrepet «grunnleggende nasjonale interesser» enn det som ville følge av en naturlig fortolkning av begrepet «rikets sikkerhet». Det understrekes at grunnleggende nasjonale interesser også kan omfatte utenlandske interesser i Norge og norske interesser i utlandet, samt hensynet til Norges alliansepartnere. Dette er uttrykkelig sagt i Ot.prp. nr. 75 (2006-2007).
Begrepet «utenrikspolitiske hensyn» omhandler i utgangspunktet forholdet mellom Norge og fremmede stater eller internasjonale organisasjoner. I den utstrekning en sak for eksempel kan føre til reaksjoner fra stater eller organisasjoner, eller på annen måte påvirke Norges internasjonale forbindelser, vil dette være å betrakte som et utenrikspolitisk anliggende. For en nærmere drøftelse av begrepene, vises det til Ot.prp. nr. 75 (2006-2007) side 382 flg.
Det følger av utlendingsloven § 76 tredje ledd at departementet har instruksjonsmyndighet i alle typer enkeltsaker etter utlendingsloven som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn:
«For å ivareta grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn kan departementet instruere uavhengig av begrensningene i annet ledd. Departementet kan i slike tilfeller instruere om alle avgjørelsene som inngår i saken, men ikke om bruk av tvangsmidler som besluttes i medhold av lovens kapittel 12. Kongen i statsråd er klageinstans i saker som omfattes av departementets instrukser om lovtolking, skjønnsutøvelse eller avgjørelser av enkeltsaker.»
3.2 Forvaltningsbehandlingen
3.2.1 Generelt om saksbehandlingen i forvaltningen
Departementet har gitt instruks til UDI om behandling av saker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, GI-04/2011 Instruks om behandling av saker etter utlendingsloven § 76 tredje ledd og utlendingsloven § 35. Det vises også til instruks til UNE, GI-05/2011 Instruks om behandling av saker etter utlendingsloven § 76 tredje ledd.
Det følger av førstnevnte rundskriv at når UDI blir oppmerksom på at en sak inneholder opplysninger som kan berøre grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, skal departementet som utgangspunkt varsles skriftlig uten ugrunnet opphold, og senest innen tre uker. Formålet med varslingen er å gjøre departementet oppmerksom på mulige sikkerhetssaker på et så tidlig tidspunkt som mulig. Dersom UDI er i tvil om saken omfattes av instruksjonsmyndigheten, skal departementet varsles. Samtidig med at departementet varsles om en mulig sikkerhetssak, skal UDI sende kopi av varselet til PST. UDI skal videre oversende selve saken til departementet innen rimelig tid, og senest innen fire måneder etter at departementet ble varslet om saken.
På bakgrunn av de foreliggende opplysningene skal departementet vurdere om det har instruksjonsmyndighet. Dersom departementet kommer til at det har slik myndighet, må departementet ta stilling til om denne skal benyttes. Deretter skal departementet gi UDI en tilbakemelding.
Det kan instrueres i hele eller deler av en sak. Instruksen kan for eksempel bare slå fast hva som skal være utfallet, og la det være opp til UDI å utforme vedtaket, eller instruksen kan diktere hele eller deler av vedtakets ordlyd. Noen ganger kan det være aktuelt for departementet bare å instruere i enkelte av de spørsmål saken reiser, for eksempel hvorvidt en utlending som fyller vilkårene for flyktningstatus skal få utstedt reisebevis for flyktning eller ikke. Departementet kan instruere både i saker etter bestemmelser der hensynet til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn er særskilt nevnt, og i saker etter bestemmelser der hensynene ikke er nevnt, dersom disse hensynene likevel er relevante. Generelt vil hensynet til grunnleggende nasjonale interesser og utenrikspolitiske hensyn være lovlige hensyn ved de fleste skjønnsmessige vurderinger etter utlendingsloven.
På bakgrunn av departementets instruks skal UDI utarbeide utkast til vedtak så snart som mulig, og senest innen tre uker fra UDI mottar instruksen, med mindre departementet har fastsatt en annen frist.
Utkast til vedtak skal oversendes departementet til gjennomlesning i alle saker hvor departementet har gitt instruks. Etter en endring i klagereglene i 2005 følger det av utlendingsloven § 76 tredje ledd tredje punktum at Kongen i statsråd er klageinstans i alle saker hvor departementet har benyttet instruksjonsmyndigheten. Departementet vil fungere som sekretariat for klageinstansen.
I saker hvor departementet ikke kan eller ikke ønsker å instruere, skal UDI treffe vedtak på vanlig måte så snart saken er ferdigbehandlet. I slike saker er UNE klageinstans, men departementet kan ha instruksjonsmyndighet overfor UNE.
Det er et løpende samarbeid mellom utlendingsmyndighetene og PST i saker som gjelder sikkerhetsvurderinger, og i saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn vurderer departementet om saken skal forelegges Utenriksdepartementet for uttalelse.
Det må vurderes etter reglene om partsinnsyn og taushetsplikt hvilken informasjon som skal formidles videre til utlendingen og dennes fullmektig. Det vises til punkt 3.2.2 nedenfor om graderte opplysninger og forholdet til partsinnsyn mv. i forvaltningsprosessen og punkt 3.3 om de samme spørsmål under domstolsprosessen.
3.2.2 Særskilt om graderte opplysninger og forholdet til partsinnsyn mv.
Informasjon som departementet mottar fra PST eller andre i tilknytning til enkeltsaker som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn, vil ofte være gradert etter sikkerhetsloven eller etter instruks av 17. mars 1972 om behandling av dokumenter som trenger beskyttelse av andre grunner enn nevnt i sikkerhetsloven med forskrifter (beskyttelsesinstruksen).
Sikkerhetsloven skal blant annet legge forholdene til rette for effektivt å motvirke trusler mot rikets selvstendighet, sikkerhet og vitale nasjonale sikkerhetsinteresser. Lovens § 11 har regler om sikkerhetsgradering. Det er et grunnleggende prinsipp at sikkerhetsgradert informasjon bare skal gjøres tilgjengelig for den som har et tjenestlig behov, jf. sikkerhetsloven § 12. Beskyttelsesinstruksen kommer til anvendelse ved behandling av dokumenter som trenger beskyttelse av andre grunner enn de som er nevnt i sikkerhetsloven med forskrifter. Instruksen gir hjemmel for beskyttelse av informasjon som, om den blir kjent, kan forårsake skade for offentlige interesser, en bedrift, institusjon eller enkeltperson, jf. § 4.
Verken sikkerhetsloven eller beskyttelsesinstruksen har særskilte bestemmelser om partsinnsyn. Taushetspliktsbestemmelsene etter sikkerhetsloven må imidlertid fortolkes slik at de går foran forvaltningslovens regler om rett til partsinnsyn.
Forvaltningslovens regler om partsinnsyn er heller ikke absolutte. For temaet i denne proposisjonen er det særlig relevant å vise til forvaltningsloven § 19 første ledd bokstav a, som åpner for at det både ved førsteinstansbehandlingen og i klageomgangen kan gjøres unntak fra retten til partsinnsyn i opplysninger som er av betydning for Norges utenrikspolitiske interesser eller nasjonale forsvars- og sikkerhetsinteresser. Bestemmelsen lyder som følger:
«En part har ikke krav på å få gjøre seg kjent med de opplysninger i et dokument
a) som er av betydning for Norges utenrikspolitiske interesser eller nasjonale forsvars- og sikkerhetsinteresser, når slike opplysninger kan unntas etter offentleglova §§ 20 og 21»
Offentleglova §§ 20 og 21 lyder som følger:
Ǥ 20 Unntak av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser
Det kan gjerast unntak frå innsyn for opplysningar når det er påkravd av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser dersom:
a) det følgjer av folkerettslege reglar at Noreg har plikt til å nekte innsyn i opplysningane,
b) opplysningane er mottekne under føresetnad av eller det følgjer av fast praksis at dei ikkje skal offentleggjerast, eller
c) opplysningane gjeld norske forhandlingsposisjonar, forhandlingsstrategiar eller liknande og forhandlingane ikkje er avslutta. Etter at forhandlingane er avslutta, kan det framleis gjerast unntak for slike opplysningar dersom det er grunn til å tru at det vil bli teke opp igjen forhandlingar om den same saka.
Opplysningar i offisielle dokument som blir utveksla mellom Noreg og ein mellomstatleg organisasjon i saker som gjeld internasjonal normutvikling som kan få verknad for norsk rett, kan det gjerast unntak for etter første ledd bokstav b berre dersom det er påkravd av omsyn til tungtvegande utanrikspolitiske interesser. Det same gjeld opplysningar om norske forhandlingsposisjonar etter at posisjonane er lagde fram i forhandlingane.
I andre høve enn dei som er nemnde i første og andre ledd, kan det gjerast unntak frå innsyn for opplysningar når det er påkrav av særleg tungtvegande utanrikspolitiske interesser.
§ 21 Unntak av omsyn til nasjonale forsvars- og tryggingsinteresser
Det kan gjerast unntak frå innsyn for opplysningar når det er påkravd av nasjonale tryggingsomsyn eller forsvaret av landet.»
Som det fremgår i punkt 4.2 nedenfor, kan det imidlertid følge av EMK artikkel 13 (retten til et effektivt rettsmiddel) at parten eller en representant for parten, må få rett til innsyn for at retten til rettslig prøving ikke skal bli krenket.
3.2.3 Rettshjelp under forvaltningsbehandlingen
I saker om bortvisning, utvisning på annet grunnlag enn straffbare forhold, tilbakekall av tillatelse eller tilbakekall av oppholdsdokument, har en utlending rett til fritt rettsråd uten behovsprøving. Dette følger av utlendingsloven § 92 første ledd første punktum, sammenholdt med annet punktum, og gjelder både ved vedtak i første instans og i klageomgangen. I førsteinstans kan bistand som overstiger to timer betales med tre ganger den offentlige salærsats. Ved klage gis et tillegg på én gang salærsatsen, mens det ved personlig oppmøte i UNE gis tillegg på fem ganger salærsatsen. Dette fremgår av forskrift om stykkprissatser for advokater (stykkprisforskriften) § 5 annet ledd nr. 1 bokstav a.
En utlending som søker oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 28 (beskyttelse), eller påberoper seg vernet mot utsendelse etter lovens § 73, har rett til fritt rettsråd uten behovsprøving ved negativt vedtak truffet av UDI. Dette følger av utlendingsloven § 92 annet ledd første punktum. Det gis imidlertid ikke fritt rettsråd dersom utlendingen klager over bare å ha fått oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 (sterke menneskelige hensyn). Dette følger av lovens § 92 annet ledd annet punktum.
I saker som kan berøre utenrikspolitiske hensyn eller grunnleggende nasjonale interesser, har en utlending som søker beskyttelse etter lovens § 28, eller som påberoper seg vernet mot utsendelse etter § 73, rett til fritt rettsråd uten behovsprøving også under saksbehandlingen i UDI. Dette følger av utlendingsloven § 92 annet ledd tredje punktum. Satser i førsteinstans beregnes etter stykkprisforskriften § 5 annet ledd nr. 1 bokstav b. Ved klage gis et tillegg med fem ganger salærsatsen, og ved personlig oppmøte i UNE gis et ytterligere tillegg med fem ganger salærsatsen.
3.3 Domstolskontroll i sikkerhetssaker
Dersom et forvaltningsvedtak i en sak som berører grunnleggende nasjonale interesser eller utenrikspolitiske hensyn bringes inn for domstolen, behandles saken etter tvistelovens regler.
Det er egne regler i domstolloven, tvisteloven og forskrift av 29. juni 2001 nr. 722 om personellsikkerhet for behandling av saker hvor det kan inngå opplysninger som er av betydning for rikets sikkerhet.
Tvisteloven § 14-1 gjelder partens innsynsrett. Det følger av bestemmelsen at parten i utgangspunktet har rett til innsyn i alle sakens dokumenter. Det følger imidlertid av tvisteloven § 22-1 første ledd at det ikke kan føres bevis om noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat. Bestemmelsen er en videreføring av tidligere tvistemålslov § 204. Av bestemmelsens annet ledd fremgår det at Kongen kan samtykke i at slike bevis likevel føres.
Tvisteloven § 22-12 inneholder fellesregler om føring av bevis som omfattes av bevisbegrensningene i lovens kapittel 22. Det følger av bestemmelsens første ledd at når et bevis omhandlet i lovens kapittel 22 føres med vedkommendes samtykke, skal retten pålegge tilstedeværende personer taushetsplikt, hvis ikke annet følger av samtykket. Dersom retten har pålagt taushetsplikt, skal muntlige forhandlinger skje for lukkede dører. Det følger av forarbeidene at regelen om taushetsplikt også gjelder for bevis som føres ved skriftlig behandling. Ifølge ”Tvisteloven Kommentarutgave Bind II” (Schei, Bårdsen, Bugge Nordèn, Reusch, Øie) s. 1133, må regelen etter sitt formål også gjelde under saksforberedelsen i muntlige saker. Bestemmelsen supplerer de alminnelige reglene i domstolloven kapittel 7 om rettsmøter, rettsspråk, rettsferier og forsikring.
Tvisteloven § 14-3 regulerer unntak fra hovedregelen i tvisteloven § 14-2 om allmennhetens innsynsrett i rettsbøker, rettsmeklingsprotokoller, rettsavgjørelser og sakskostnadsoppgaver etter tvisteloven § 20-5. Det følger av tvisteloven § 14-3 annet ledd at
«Når det er betenkelig av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat å gi innsyn, eller når det er grunn til å frykte at kunnskapen vil bli utnyttet på urettmessig vis, kan innsyn bare gis i domsslutningen. Det samme gjelder når retten har gitt pålegg om hemmelighold.»
Det følger av tvisteloven § 14-4 tredje ledd bokstav b at retten skal nekte innsyn i bevis som kan kreves ført for lukkede dører etter kapittel 22 om opplysninger av betydning for rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat.
Tvisteloven har imidlertid ingen bestemmelser som tillater at det føres bevis som ikke gjøres kjent for partene i saken. Staten kan derfor ikke fremlegge bevis for retten i en utlendingssak dersom man mener at opplysningene må holdes hemmelig for den aktuelle utlendingen.
Det følger av domstolloven § 21 tredje ledd at det bare skal delta dommere som er autorisert for den aktuelle beskyttelsesgrad når det i saker for tingretten vil bli gitt opplysninger som etter sikkerhetsloven bare kan gjøres kjent for personer som er særskilt autorisert. Det er førstelagmannen i vedkommende lagdømme, eller den dommer denne utpeker, som gir autorisasjon. Nærmere regler om autorisasjon er gitt i forskrift om personellsikkerhet.
Domstolloven § 12 tredje ledd inneholder en tilsvarende bestemmelse for lagmannsretten som den som gjelder etter lovens § 21 tredje ledd første punktum for tingretten, jf. over. Det vil si at det i saker der det blir gitt opplysninger som etter sikkerhetsloven bare kan gjøres kjent for personer som er særskilt autorisert, bare skal delta dommere som er autorisert for den aktuelle beskyttelsesgrad. Høyesteretts formann, eller den høyesterettsdommer denne utpeker, autoriserer førstelagmannen. Det er førstelagmannen, eller den dommer denne utpeker, som gir autorisasjon til de øvrige dommerne. Nærmere regler om autorisasjon er gitt i forskrift om personellsikkerhet.
Et lagrettemedlem, en meddommer eller et varamedlem skal ikke gjøre tjeneste i en sak hvor det blir gitt informasjon som etter sikkerhetsloven er skjermingsverdig, dersom vedkommende ikke kan klareres og autoriseres for den aktuelle sikkerhetsgrad. Dette følger av domstolloven § 91 første ledd bokstav e.
Bestemmelsene i forskriftens kapittel 7 gjelder i saker ved domstolene hvor det blir fremlagt dokumenter, gitt opplysninger fra dokumenter eller avgitt forklaringer som inneholder sikkerhetsgradert informasjon, jf. § 7-1 første ledd. Kapittel 7 gjelder for fagdommere, lagrettemedlemmer, meddommere, prosessfullmektiger, forsvarere, sakkyndige og andre som kan få tilgang til sikkerhetsgradert informasjon, jf. § 7-1 annet ledd.
I § 7-2 reguleres hvem som er klareringsmyndighet og autorisasjonsansvarlig, og i § 7-4 reguleres sikkerhetsklarering og autorisasjon av lagrettemedlemmer og meddommere. Forskriftens § 7-5 regulerer unntak fra bestemmelser om departementers og Nasjonal sikkerhetsmyndighets myndighet.
3.4 Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 s. 1573 (Krekar-saken)
I 2007 avsa Høyesterett dom i den såkalte Krekar-saken, inntatt i Rt. 2007 s. 1573. Dette er så langt den eneste sikkerhetssaken som er behandlet av norske domstoler, og saken ble behandlet etter utlendingsloven 1988.
Et sentralt juridisk spørsmål i saken var om domstolene i en sak hvor det er vedtatt utvisning, kan prøve forvaltningsorganets konkrete vurdering av om hensynet til rikets sikkerhet gjør utvisning nødvendig.
Høyesterett viste til at den aktuelle utvisningsbestemmelsen i utlendingsloven 1988 slo fast at en utlending kunne utvises ”når hensynet til rikets sikkerhet gjør det nødvendig”, og at det sentrale begrep her var ”hensynet til rikets sikkerhet”.
Høyesterett oppsummerte sitt syn på spørsmålet om domstolenes adgang til å prøve forvaltningens konkrete rettsanvendelse på følgende måte:
«(56) Det følger av dette at spørsmålet om hensynet til rikets sikkerhet gjør utvisning nødvendig, normalt forutsetter en relativt bred vurdering, hvor ulike interesser kan bli berørt. Dette forhindrer likevel ikke at domstolene, i alle fall et stykke på vei, må ha adgang til å overprøve den konkrete anvendelse av loven som forvaltningsorganet foretar. Slik jeg ser det, faller bedømmelsen naturlig i to deler:
(57) For det første må det tas stilling til om utlendingen om han ikke utvises, vil kunne utgjøre en trussel mot noen av de interesser som dekkes av begrepet ”rikets sikkerhet”. Denne delen av rettsanvendelsen må domstolene kunne prøve.
(58) For det annet må det tas stilling til om en eventuell slik trussel gjør det nødvendig å anvende en så vidt sterk reaksjon som en utvisning kan være. Jeg antar at situasjonen lett vil kunne være at forvaltningen har ulike reaksjonsalternativer, som vil måtte veies mot hverandre. Vurderingen av om utvisning i det enkelte tilfelle er nødvendig, må etter min mening her være overlatt til forvaltningens endelige avgjørelse, uten at domstolene kan prøve den ut over de tilfeller der det er tale om myndighetsmisbruk.
(59) Denne vurderingen kommer således i samme stilling som forvaltningens bedømmelse av om man ønsker å anvende hjemmelen for utvisning eller ikke, jf. lovens ordlyd hvoretter utlendingen ”kan” utvises dersom vilkårene er oppfylt. Heller ikke denne vurderingen kan domstolene som utgangspunkt prøve. Det må for øvrig antas at det blir lite tilbake av dette ”kan-skjønnet” når utvisning forutsetter at en slik reaksjon er ”nødvendig”.»
Høyesterett la således til grunn at domstolene fullt ut må kunne prøve forvaltningens vurdering av om en utlending, dersom vedkommende ikke utvises, vil kunne utgjøre en trussel mot rikets sikkerhet. Domstolene skal imidlertid ikke kunne prøve forvaltningens bedømmelse av om utvisning er nødvendig i det konkrete tilfellet, ut over om det eventuelt foreligger myndighetsmisbruk. Domstolene skal i utgangspunktet heller ikke kunne prøve forvaltningens vurdering av om man ønsker å bruke hjemmelen for utvisning («kan-skjønnet»).
I Krekar-saken kom Høyesterett til at UNE ikke hadde anvendt lovens vilkår om ”rikets sikkerhet” uriktig da nemnda kom til at vilkåret var oppfylt i Krekars tilfelle. Hvorvidt det var nødvendig å reagere med utvisning gikk Høyesterett, i tråd med det ovennevnte, ikke nærmere inn på.
Førstvoterende kommenterte imidlertid forholdet mellom retten til rettferdig rettergang i EMK artikkel 13 og tvisteloven § 22-1, som innebærer at retten ikke blir gjort kjent med materiale som må holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet og forholdet til fremmede stater. Han fant det «ikke uten videre innlysende» at det norske regelverket innfrir de krav som følger av EMK artikkel 13. Dette er omtalt nærmere i punkt 4.2 nedenfor.