3 Endringer i krisehåndteringsregelverket

3.1 Innledning

Direktiv 2014/59/EU («bank recovery and resolution directive», BRRD) og tilsvarende EØS-regler etablerer det europeiske krisehåndteringsregelverket for banker og andre kredittinstitusjoner. BRRD er gjennomført i Norge i finansforetaksloven og finansforetaksforskriften, jf. Prop. 159 L (2016–2017). Det norske regelverket trådte i kraft 1. januar 2019. Direktiv (EU) 2019/879 endrer BRRD på flere viktige punkter, og omtales som BRRD2. Departementet foreslår i dette kapitlet lovendringer for å gjennomføre EØS-regler som svarer til BRRD2.

BRRD2 inneholder en fortale samt fire artikler. Artikkel 1 inneholder endringsbestemmelser til BRRD, og utgjør hoveddelen av endringsdirektivet. Artikkel 2 inneholder noen få konsekvensendringer i direktiv 89/26/EU (oppgjørsdirektivet for betalingssystemer og verdipapir), og behandles ikke i denne proposisjonen. Artikkel 3 inneholder gjennomføringsbestemmelser i EU, mens artikkel 4 regulerer BRRD2s ikrafttredelsestidspunkt i EU.

BRRD2 artikkel 1 inneholder både bestemmelser som endrer eksisterende bestemmelser i BRRD, og bestemmelser som innfører helt nye artikler i BRRD. For å gjøre endringene som følger av BRRD2 lettere tilgjengelige, vil det i denne proposisjonen henvises til BRRD i konsolidert form, det vil si at henvisninger til BRRD2 innebærer en henvisning til BRRD lest i sammenheng med endringene som følger av BRRD2. For eksempel vil en henvisning til BRRD2 artikkel 45 leses som en henvisning til den konsoliderte teksten av BRRD.

3.2 Minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL)

3.2.1 Gjeldende rett

Det følger av finansforetaksloven § 20-9 første ledd at foretak nevnt i § 20-1 første ledd bokstav a (banker, kredittforetak og verdipapirforetak som er omfattet av minstekravene til startkapital i verdipapirhandelloven § 9-39 første ledd) til enhver tid skal oppfylle et minstekrav til summen av ansvarlig kapital og konvertibel gjeld («minimum requirement for own funds and eligible liabilities», MREL). MREL skal fastsettes samtidig med at Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet fastsetter krisetiltaksplaner for det enkelte foretak. I krisetiltaksplanen skal det tas stilling til om foretaket skal krisehåndteres eller avvikles under offentlig administrasjon om det blir kriserammet. Finansforetaksloven § 20-9 første ledd angir en rekke forhold som Finanstilsynet skal legge vekt på ved fastsettelsen av MREL for det enkelte foretak.

Etter finansforetaksloven § 20-9 annet ledd kan Finanstilsynet ved fastsettelsen av MREL bestemme at kravet delvis skal oppfylles med gjeldsinstrumenter med lavere prioritet enn annen gjeld, dvs. av etterstilt konvertibel gjeld. Etter tredje ledd kan konvertibel gjeld medregnes til dekning av MREL dersom den er fullt innbetalt, har en gjenstående løpetid på minst ett år, og ikke er eid, garantert, sikret eller finansiert av foretaket selv. For å gjennomføre direktiv (EU) 2017/2399 (kreditorhirearkivdirektivet) har departementet i Prop. 57 LS (2020–2021) i tillegg foreslått nye regler om etterstilt gjeld. Etter forslaget må følgende vilkår oppfylles for etterstilte gjeldsinstrumenter:

• opprinnelig kontraktsfestet løpetid er minst ett år,

• avtalevilkårene og prospekt angir lånets prioritet, og

• instrumentene kan ikke være derivater eller inneholde innebygde derivater (instrumenter med variabel rente avledet fra referanserente og gjeld notert i utenlandsk valuta skal ikke anses som innebygde derivater forutsatt at hovedstol, avdrag og rentebetalinger er notert i samme valuta).

Etter finansforetaksloven § 20-25 skal konvertibel gjeld omfatte all gjeld som ikke inngår i foretakets ansvarlige kapital, og som ikke eksplisitt er unntatt fra bestemmelsene om intern oppkapitalisering. Gjeld som er unntatt fra intern oppkapitalisering omfatter blant annet garanterte innskudd, sikret gjeld, obligasjoner med fortrinnsrett, kundemidler, kortsiktig konsernintern gjeld samt fastlønn og leverandørgjeld. Finanstilsynet kan bestemme at bestemte deler av foretakets gjeld skal unntas dersom nærmere angitte vilkår er oppfylt.

Det følger av finansforetaksloven § 20-11 første ledd at manglende oppfyllelse av MREL og andre krav fastsatt i eller i medhold av finansforetaksloven, eller en «hurtig forverring av foretakets økonomiske stilling» som gir grunn til å anta at det i nær fremtid ikke vil kunne oppfylle slike krav, vil være grunnlag for tidlig inngripen og eventuelt krisehåndtering i henhold til finansforetaksloven kapittel 20.

3.2.2 Forventet EØS-rett

BRRD2 viderefører gjeldende regler om at størrelsen på MREL fastsettes som summen av et tapsabsorberingsbeløp og et rekapitaliseringsbeløp, men endrer beregningsmetoden i nye artikkel 45c. I tillegg innføres differensierte bestemmelser ut fra foretakets størrelse og systemviktighet, bl.a. for å gjennomføre de såkalte TLAC-anbefalingene fra Financial Stability Board (FSB) for globalt systemviktige foretak.

BRRD2 inneholder en ny artikkel 45f om krav til et selvstendig MREL for datterforetak av krisehåndteringsenheter. Det følger av artikkel 45f nr. 1 at banker, kredittforetak og visse verdipapirforetak som ikke selv er krisehåndteringsenheter, skal oppfylle kravene til intern MREL. Det følger av artikkel 45f nr. 3 og 4 at krisehåndteringsmyndigheten kan gi unntak fra intern MREL dersom både datterforetaket og krisehåndteringsenheten er etablert i samme medlemsstat, krisehåndteringsenheten oppfyller MREL på konsolidert basis og enkelte andre vilkår er oppfylt.

Med BRRD2 artikkel 45b og 45c innføres minstekrav til hvor mye av MREL som må dekkes av ansvarlig kapital eller etterstilt gjeld, og regler om hvilke etterstillelseskrav krisehåndteringsmyndigheten kan fastsette.

Gjeld som kan nedskrives eller konverteres som et ledd i en intern oppkapitalisering under en krisehåndtering, er definert i BRRD2 artikkel 2 nr. 1 punkt 71. Konvertibel gjeld som kan benyttes til å dekke MREL (MREL-tellende gjeld), er definert i BRRD2 artikkel 2 nr. 1 punkt 71a. Det følger av artikkel 45b nr. 1 at gjeld som skal dekke MREL, må oppfylle ulike vilkår i CRR2 artikkel 72a, 72b og 72c. Det er imidlertid unntak fra vilkåret i artikkel 72b nr. 2 bokstav d, som innebærer at det ikke er krav om at gjelden skal ha lavere prioritet enn gjeld som er unntatt intern oppkapitalisering. Etter artikkel 45b nr. 2 kan forpliktelser knyttet til gjeldsinstrumenter med innebygde derivater telles med til dekning av MREL på visse vilkår. Artikkel 45b nr. 3 gir nærmere vilkår for at gjeld som er utstedt av et datterforetak, kan telle med. CRR2 artikkel 72a, 72b og 72c inneholder ikke nasjonale valg, men åpner for at krisehåndteringsmyndigheten kan tillate at gjeld som ikke oppfyller enkelte av kravene, likevel kan telle med til dekning av MREL.

Etter BRRD2 artikkel 16a kan krisehåndteringsmyndigheten forby et foretak å disponere mer enn det såkalte maksimale disponeringsbeløpet for MREL («MREL maximum distributable amount», M-MDA). Foretakene skal gi melding til krisehåndteringsmyndigheten når vilkårene for å gi et slikt pålegg er oppfylt, jf. artikkel 16a nr. 1 bokstav a. Når vilkårene for disponeringsrestriksjoner foreligger, følger det av artikkel 16a nr. 2 at krisehåndteringsmyndigheten, etter samråd med tilsynsmyndigheten, uten unødig opphold skal vurdere om det bør pålegges restriksjoner. Bestemmelsen inneholder en uttømmende liste over forhold myndighetene skal vurdere. Disse er knyttet til foretaksspesifikke forhold, herunder om et pålegg vil være forholdsmessig i den konkrete situasjonen. Myndighetene skal foreta månedlige vurderinger av disponeringsrestriksjonen så lenge foretaket ikke oppfyller bufferkrav og MREL. Etter artikkel 16a nr. 3 har krisehåndteringsmyndigheten plikt til å pålegge disponeringsrestriksjoner hvis foretaket etter ni måneder fortsatt ikke oppfyller kravene. Dette gjelder likevel ikke hvis det er markedsmessige og ikke-foretaksspesifikke forhold som er årsaken til foretakets manglende oppfyllelse.

Adgangen til å forby et foretak å disponere mer enn M-MDA har en parallell til restriksjonene som kan inntre hvis et foretak ikke oppfyller bufferkravene i henhold til CRD5 artikkel 141. Bestemmelsene i BRRD2 og CRD5 kommer imidlertid ikke til anvendelse samtidig. Beregningen av et maksimalt disponeringsbeløp (MDA) og begrensninger i tillatte disposisjoner etter CRD5 inntrer automatisk ved brudd på bufferkravene, mens forbud mot disposisjoner utover M-MDA etter BRRD2 kommer an på en skjønnsmessig vurdering fra krisehåndteringsmyndigheten.

BRRD2 endrer artikkel 17 nr. 3, 4 og 5 om krisetiltaksplaner. Det innføres bestemmelser som gir krisehåndteringsmyndigheten mulighet til å pålegge tiltak ved overtredelse av bufferkrav eller MREL, hvis brudd på disse kravene av krisehåndteringsmyndigheten anses å utgjøre en vesentlig hindring for krisehåndtering av finansforetaket.

3.2.3 Arbeidsgruppens forslag

Det er ingen nasjonale valg i reglene om beregning av MREL i BRRD2, og arbeidsgruppen legger vekt på at norske regler skal speile EØS-reglene. Arbeidsgruppen ser ikke behov for nye definisjoner i finansforetaksloven som følge av BRRD2. Ettersom norsk regelverk allerede har bestemmelser om krav til MREL, antas ikke endringene å ha vesentlig betydning for hvor mye konvertibel gjeld som krisehåndteringsmyndigheten kan kreve at et foretak skal ha. Arbeidsgruppen foreslår å oppheve opplistingen av vurderingstema i finansforetaksloven § 20-9 første ledd, med sikte på at de mer omfattende bestemmelsene om hvordan krisehåndteringsmyndigheten skal gå frem ved fastsettelsen av MREL for det enkelte foretak, isteden kan gjennomføres i forskrift. Arbeidsgruppen foreslår også å erstatte begrepet «minstekrav til summen av ansvarlig kapital og konvertibel gjeld» med «MREL» i lovteksten.

Arbeidsgruppen foreslår videre å ta inn i finansforetaksloven § 20-9 nytt annet ledd at Finanstilsynet kan beslutte at datterforetak av en krisehåndteringsenhet skal oppfylle MREL, og at departementet kan fastsette nærmere regler. Arbeidsgruppen foreslår også at det i finansforetaksloven ny § 20-25 a fastsettes bestemmelser om hvilke kapital- og gjeldsinstrumenter som kan dekke slik MREL, og om at Finanstilsynet kan tillate oppfyllelse ved garanti.

Arbeidsgruppen viser til forslaget om gjennomføring av kreditorhierarkidirektivet, og foreslår at regler som svarer til BRRD2 artikkel 45b nr. 1 til nr. 3 tas inn i finansforetaksloven § 20-25. Arbeidsgruppen foreslår at det tas inn bestemmelser om at:

• i) gjeld som oppfyller vilkårene som angitt i CRR2 artikkel 72a, 72b med unntak av nr. 2 bokstav d og artikkel 72c, kan telle ved oppfyllelse av MREL,

• ii) Finanstilsynet kan gi tillatelse til at gjeld som nevnt i CRR2 artikkel 72b nr. 3 og nr. 4 som ikke oppfyller enkelte krav, likevel kan telle ved oppfyllelse av MREL, og

• iii) gjeldsinstrumenter med innebygde derivater kan benyttes til å oppfylle MREL forutsatt at nærmere angitte vilkår er oppfylt.

Bestemmelsene om gjeld som kan unntas etter CRR2 artikkel 72b nr. 3 og 4, er etter arbeidsgruppens vurdering vanskelig tilgjengelige. Det er derfor krevende å vurdere hvilken betydning bestemmelsene kan ha for norske foretak. Arbeidsgruppen foreslår at EØS-reglene på dette punktet gjennomføres ved en bestemmelse i finansforetaksloven § 20-25 om at Finanstilsynet kan gi tillatelse til at gjeld som oppfyller vilkårene i denne bestemmelsen, likevel kan telle med ved oppfyllelse av MREL. EU-kommisjonen er gitt hjemmel til å fastsette utfyllende regler, som arbeidsgruppen legger til grunn at kan gjennomføres i forskrift.

Arbeidsgruppen foreslår at bestemmelser om disponeringsrestriksjoner ved brudd på bufferkrav og MREL tas inn i finansforetaksloven i en ny § 20-9 a. Arbeidsgruppen viser til at forslaget gjennomfører BRRD2 artikkel 16a som ikke inneholder nasjonale valg, men at Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet gis nye skjønnsmessige virkemidler.

Arbeidsgruppen viser til at endringene i BRRD2 artikkel 17 gjelder rammene for krisehåndteringsmyndighetens vurdering av om det foreligger vesentlige hindringer for krisehåndtering, og til at finansforetaksloven § 20-6 inneholder både regler om utarbeidelse av krisetiltaksplan og regler om fremgangsmåte hvis krisehåndteringsmyndigheten finner vesentlige hindringer for krisehåndtering. Arbeidsgruppen foreslår at finansforetaksloven § 20-6 deles opp i en videreført § 20-6 om krisetiltaksplaner og ny § 20-6 a om vesentlige hindringer for krisehåndtering. Sistnevnte skal gjennomføre endringene i BRRD2 artikkel 17.

3.2.4 Høringsinstansenes syn

Kommunalbanken mener det er viktig at krisehåndteringsmyndigheten er tydelig og transparent overfor det enkelte foretak ved anvendelse av det skjønnsmessige handlingsrommet ved fastsettelse av MREL. Høringsinstansene har for øvrig ikke hatt merknader til arbeidsgruppens vurderinger og forslag som gjelder lovbestemmelser.

3.2.5 Departementets vurdering

Gjeldende regler for MREL i § 20-9 i finansforetaksloven bygger på Banklovkommisjonens utredning NOU 2016: 23 om innskuddsgaranti og krisehåndtering i banker mv., og er omarbeidet for å gjennomføre BRRD artikkel 45. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til endringer i finansforetaksloven § 20-9 første ledd, med sikte på at de mer detaljerte bestemmelsene i BRRD2 kan gjennomføres i forskrift. Departementet slutter seg imidlertid ikke til bruk av forkortelsen «MREL» i lovteksten, og foreslår at «minstekrav til summen av ansvarlig kapital og konvertibel gjeld» fortsatt skal være lovens begrep.

Departementet er i hovedsak enig i arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av bestemmelser om MREL for datterforetak av en krisehåndteringsenhet. Departementet foreslår imidlertid at arbeidsgruppens utkast til regler om vilkårene for gjeld som kan brukes til å oppfylle MREL, erstattes med en forskriftshjemmel, se lovforslaget § 20-9 annet ledd og nye § 20-25 a. Departementet tar sikte på at vilkårene, som er nokså omfattende og som viser til bestemmelser i CRR2, kan gjennomføres i forskrift.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å gjennomføre kravene i BRRD2 til hvilken konvertibel gjeld som generelt kan benyttes til å dekke MREL. Omfanget av krav og det at mye følger direkte av CRR2, tilsier imidlertid at departementet fastsetter også dette i forskrift, se lovforslaget § 20-25 nytt annet ledd.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av BRRD2s bestemmelser om disponeringsrestriksjoner ved brudd på det samlede bufferkravet og MREL, og forslag til gjennomføring i norsk regelverk. Se forslag til ny § 20-9 a i finansforetaksloven.

Departementet støtter arbeidsgruppens forslag om at finansforetaksloven § 20-6 deles opp i en § 20-6 og ny § 20-6 a, og at BRRD2 artikkel 17 gjennomføres i finansforetaksloven § 20-6 a. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om en hjemmel i § 20-6 a til å fastsette nærmere regler om vesentlige hindringer for krisehåndtering, herunder særlige regler for globalt systemviktige foretak.

3.3 Suspensjon av leveringsforpliktelser, hevingsrett og sikkerheter

3.3.1 Gjeldende rett

Finansforetaksloven kapittel 20 del VII regulerer kontraktsinngrep og tilleggsbeføyelser ved krisehåndtering av finansforetak. Etter at det er fattet vedtak om krisehåndtering, følger det av finansforetaksloven §§ 20-35 og 20-36 at Finanstilsynet har relativt vid adgang til å gi pålegg om tidsbegrenset suspensjon av betalings- og leveringsforpliktelser, sikkerhetsretter for kreditorer og av kontraktparters hevingsrett. Suspensjonsrettighetene etter §§ 20-35 og 20-36 kan ikke gjøres gjeldende overfor betalingssystemer, sentrale motparter og sentralbanker. Bestemmelsene gjennomfører BRRD artikkel 68 til 71. Gjeldende krisehåndteringsregelverk gir ikke krisehåndteringsmyndigheten adgang til å vedta noen løpende suspensjon av foretakets forpliktelser eller motpartenes rettigheter.

I tillegg til dette inneholder finansforetaksloven § 20-18 (om virkninger av vedtak om krisehåndtering) enkelte suspensjonshjemler for Finanstilsynet.

3.3.2 Forventet EØS-rett

BRRD2 artikkel 33a gir krisehåndteringsmyndigheten adgang til å suspendere alle foretakets betalings- eller leveringsforpliktelser i påvente av en beslutning om krisehåndtering. Et vilkår er at foretaket er eller ventes å bli kriserammet, og at suspensjonen anses nødvendig for å forhindre ytterligere forverring av foretakets finansielle situasjon. Suspensjon kan ikke gjøres gjeldende overfor systemer etter betalingssystemloven, sentrale motparter og sentralbanker.

I sine vurderinger av suspensjon skal krisehåndteringsmyndigheten ta hensyn til kvalifiserte innskudd (innskudd som kvalifiserer til dekning fra en innskuddsgarantiordning etter innskuddsgarantidirektivet), og særlig garanterte innskudd til privatpersoner og små og mellomstore foretak. Ved suspensjon av retten til å ta ut kvalifiserte innskudd, kan innskyterne gis tilgang til et «passende» daglig uttak. Et tilsvarende nasjonalt valg er også tatt inn i forbindelse med suspensjon av kvalifiserte innskudd under krisehåndtering, jf. artikkel 69 nr. 5 tredje avsnitt. Suspensjonsperioden skal være så kort som mulig og uansett ikke lengre enn frem til midnatt første virkedag etter publiseringen. Det følger av artikkel 33a nr. 6 at dersom en betalings- eller leveringsforpliktelse suspenderes, gjelder det samme for motparter i avtalene.

Ved suspensjon av kontraktsforpliktelser kan det også vedtas suspensjon av sikkerhetsretter i foretakets aktiva. Vilkårene for slik suspensjon reguleres av BRRD2 artikkel 70 nr. 2, 3 og 4. Heller ikke sikkerhetsretter kan suspenderes overfor systemer etter betalingssystemloven, sentrale motparter eller sentralbanker. Det kan heller ikke pålegges suspensjon når krisehåndteringsmyndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering.

Ved suspensjon av kontraktsforpliktelser kan myndighetene også vedta at foretakets kontraktsparter ikke kan bruke sin hevingsrett, jf. BRRD2 artikkel 33 a nr. 10, jf. artikkel 71 nr. 2 til nr. 8. Det kan imidlertid ikke pålegges suspensjon av hevingsretten når krisehåndteringsmyndigheten har bekreftet at eiendelene og forpliktelsene som omfattes av kontrakten, ikke skal overdras til annet foretak eller bli gjenstand for nedskrivning eller konvertering.

Krisehåndteringsmyndigheten skal varsle relevante tilsynsmyndigheter og krisehåndteringsmyndigheter, sentralbanken, innskuddsgarantiordningen, og relevant departement når det er vedtatt suspensjon. Dersom krisehåndteringsmyndigheten bruker suspensjonsretten på et tidspunkt hvor foretaket er eller ventes å være kriserammet, men hvor krisetiltak ikke er iverksatt, kan ikke dette «verktøyet» brukes ved en etterfølgende krisehåndtering.

3.3.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at det tas inn supplerende bestemmelser i finansforetaksloven §§ 20-35 og 20-36 som regulerer krisehåndteringsmyndighetens mulighet til å suspendere foretakets kontraktsforpliktelser, hevingsrettigheter og sikkerhetsrettigheter i påvente av en beslutning om krisehåndtering.

Arbeidsgruppen foreslår videre å benytte det nasjonale valget i BRRD2 artikkel 33a nr. 3, som gir krisehåndteringsmyndigheten mulighet til å sikre innskytere et «passende daglig beløp» hvis deres bankinnskudd omfattes av en beslutning om å suspendere betalings- eller leveringsforpliktelser. Arbeidsgruppen foreslår at det tas inn en bestemmelse i finansforetaksloven § 20-25 om at krisehåndteringsmyndigheten ved enkeltvedtak kan fastsette hvilke beløp banken skal være forpliktet til å betale ut i en suspensjonssituasjon.

3.3.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har inngitt merknader til arbeidsgruppens forslag.

3.3.5 Departementets vurdering

Etter BRRD2 artikkel 33a kan krisehåndteringsmyndigheten bruke suspensjon som virkemiddel tidligere i en krisehåndteringsprosess enn det dagens regelverk åpner for, enten for å gi krisehåndteringsmyndigheten mer tid til å vurdere om krisehåndtering av foretaket vil være i allmenhetens interesse, jf. § 20-15 første ledd bokstav c og tredje ledd, eller for å kunne vurdere hvilke krisetiltak som bør iverksettes etter § 20-19.

Departementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens forslag om gjennomføring av BRRD2 artikkel 33a i finansforetaksloven §§ 20-35 og 20-36. Arbeidsgruppens henvisning til § 20-25 angående hjemmel for å fastsette et «passende daglig beløp» synes å bero på en inkurie, og er rettet opp i departementets forslag til endringer i § 20-35.

Departementet viser til at BRRD2 artikkel 33a nr. 1, 2 og 5 inneholder vilkår for bruken av suspensjon før krisehåndtering og rammer for krisehåndteringsmyndighetens skjønnsutøvelse ved vurderingen av om suspensjon bør pålegges. Disse fremgår ikke av arbeidsgruppens forslag. Departementet mener at kriteriene for bruk av suspensjon bør fremgå av regelverket, og at disse bestemmelsene kan fastsettes i forskrift. Departementet foreslår derfor en forskriftshjemmel i § 20-35.

3.4 Avtalevilkår om intern oppkapitalisering og suspensjonsrettigheter

3.4.1 Gjeldende rett

Etter finansforetaksloven § 20-10 annet ledd skal foretakene påse at det fastsettes avtalevilkår om nedskriving og konvertering av kapital- og gjeldsinstrumenter når avtalen er undergitt regler i stat utenfor EØS. Det finnes ikke tilsvarende regler for krav om avtalevilkår om suspensjonsadgang.

3.4.2 Forventet EØS-rett

BRRD2 endrer og utvider artikkel 55 om avtalemessig anerkjennelse av intern oppkapitalisering. Artikkel 55 nr. 1 bokstav a til d viderefører vilkårene som må oppfylles for at kapital- og gjeldsinstrumenter skal omfattes av kravet til avtalevilkår. I BRRD2 er det presisert at samtlige av vilkårene skal være oppfylt. Videre er det tatt inn en ny bestemmelse om at krisehåndteringsmyndigheten kan beslutte at kravene til avtalevilkår ikke skal gjelde for foretak som ikke er blitt ilagt et rekapitaliseringsbeløp, forutsatt at tapsabsorberingsbeløpet ikke oppfylles med kapital- og gjeldsinstrumenter uten klausuler om avtalemessig anerkjennelse.

Etter ny artikkel 55 nr. 2 skal krisehåndteringsmyndigheten få melding dersom et foretak mener at det ikke er mulig å avtale vilkår om anerkjennelse av intern oppkapitalisering. Hvis krisehåndteringsmyndigheten ikke er enig i foretakets vurderinger, kan den kreve endringer i avtalen.

Det presiseres i fjerde ledd i artikkel 55 nr. 2 at annen godkjent kjernekapital, tilleggskapital, usikrede obligasjoner og andre usikrede omsettelige gjeldsinstrumenter ikke kan unntas fra kravet om anerkjennelse etter bestemmelsen i artikkel 55 nr. 2 (gjennom prosedyre for melding til krisehåndteringsmyndigheten).

De nye bestemmelsene stiller også krav om at krisehåndteringsmyndigheten skal vurdere konsekvensene for krisehåndtering dersom foretaket innen en gjeldsklasse har gjeld som ikke kan konverteres, og som overstiger ti prosent av gjelden. Dersom gjeld unntatt fra kravet om avtalemessig anerkjennelse medfører en vesentlig hindring for krisehåndtering, skal krisehåndteringsmyndigheten gjennomføre egnede tiltak for å fjerne hindringene.

Kontrakter der foretaket enten ikke har plikt til, eller hvor det ikke er praktisk mulig å innta avtalevilkår om avtalemessig anerkjennelse, skal ikke medregnes ved beregning av MREL. BRRD2 innfører en ny artikkel 71a nr. 1 om avtalefestet anerkjennelse av krisehåndteringsmyndighetens suspensjonsadgang. Bestemmelsen innebærer at finansielle avtaler som er regulert av tredjelands rett, skal inneholde vilkår som anerkjenner krisehåndteringsmyndighetes kompetanse til å suspendere kontraktsrettigheter og -forpliktelser, samt hevings- og sikkerhetsrettigheter. Bestemmelsen gjelder for alle avtaler som etablerer nye forpliktelser eller som vesentlig endrer en eksisterende forpliktelse etter at bestemmelsen er gjennomført i nasjonal rett og trådt i kraft, og under forutsetning av at avtalen ville ha vært omfattet av kravene til hevings-, suspensjons- og sikkerhetsretter hvis avtalen i stedet var underlagt den nasjonale lovgivningen i en EØS-stat. Også i tilfeller der foretaket ikke tar inn en avtaleklausul om anerkjennelse av krisehåndteringsmyndighetens kompetanse, presiseres det i artikkel 71 a nr. 4 at krisehåndteringsmyndigheten likevel kan benytte de nevnte krisehåndteringsverktøyene på avtalen.

Etter BRRD2 artikkel 71a nr. 2 kan medlemsstatene også innføre krav til at morselskap innenfor EØS skal sørge for at datterselskap i tredjeland tar inn bestemmelser i sine finansielle kontrakter som sikrer at suspensjon av morselskapets avtaler etter artikkel 71a nr. 1 ikke utløser mislighold.

3.4.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at endringene i BRRD2 artikkel 55 om krav til avtaleregulering av intern oppkapitalisering for avtaler underlagt tredjeland rett gjennomføres ved endring i finansforetaksloven § 20-10. I tillegg foreslår arbeidsgruppen en hjemmel for Finansdepartementet til å fastsette nærmere regler i forskrift om avtaleregulert anerkjennelse av krisehåndteringsmyndighetens verktøy for intern oppkapitalisering.

Arbeidsgruppen foreslår videre at krav til avtalefestet anerkjennelse av suspensjonsrettigheter for avtaler underlagt rett i tredjeland gjennomføres i finansforetaksloven §§ 20-35 og 20-36. Det foreslås også en hjemmel for utfyllende regler om standard avtaleklausuler om suspensjon. Bestemmelsen vil gi grunnlag for å fastsette utfyllende regler i samsvar med forventede EØS-regler som svarer til nivå 2-regler fastsatt av EU-kommisjonen.

Arbeidsgruppen peker på at det er opp til nasjonale myndigheter om det skal gis adgang til å pålegge morforetak å sørge for at datterforetak i tredjeland tar inn bestemmelser i sine finansielle kontrakter om at bruk av suspensjonsrettigheter overfor morselskapet ikke skal anses om mislighold i datterforetakets kontrakter. Arbeidsgruppen foreslår å benytte dette nasjonale valget, og at det gjennomføres ved endringer i finansforetaksloven §§ 20-35 og 20-36.

3.4.4 Høringsinstansenes syn

Ingen høringsinstanser har inngitt merknader til arbeidsgruppens forslag.

3.4.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens forslag til endringer i finansforetaksloven § 20-10 for å gjennomføre endringene i BRRD2 artikkel 55. Departementet viser til at BRRD2 artikkel 55 nærmere regulerer prosessen for å gjøre unntak fra kravet til kontraktsmessig anerkjennelse av intern oppkapitalisering og foreslår at disse reglene fastsettes i forskrift, også at unntak fra kravet til avtalemessig anerkjennelse innebærer at instrumentet ikke kan medregnes til oppfyllelse av MREL.

BRRD2 artikkel 71a nr. 1 stiller krav om at finansielle avtaler underlagt lovgivningen i fremmed stat utenfor EØS (tredjeland) skal inneholde klausuler om anerkjennelse av at krisehåndteringsmyndigheten kan pålegge suspensjon av betalings- og leveringsforpliktelser, hevingsretter samt begrensninger i utøvelse av sikkerhetsretter etter avtalen, og at slike pålegg ikke skal anses som mislighold av avtalen.

Departementet foreslår en justering i arbeidsgruppens forslag til § 20-36, slik at det presiseres i lovteksten at pålegg ikke utgjør kontraktsrettslig mislighold. Begrepet «finansielle avtaler» i artikkel 71a er definert i BRRD artikkel 2 nr. 100, og inkluderer blant annet verdipapiravtaler, råvarekontrakter, futures og forwardkontrakter, bytte-avtaler, og låneavtaler mellom banker med varighet på mindre enn tre måneder. Departementet vurderer at denne definisjonen samt de nærmere vilkårene om hvilke finansielle avtaler som er omfattet kan fastsettes i forskrift, og foreslår derfor en forskriftshjemmel i § 20-36.

BRRD2 artikkel 71a nr. 2 inneholder et nasjonalt valg som åpner for at det kan stilles krav til morforetak om at disse skal påse at datterforetak i tredjeland tar inn avtaleklausuler om at bruk av suspensjonsadgang overfor morforetaket ikke kan utløse rett til misligholdsbeføyelser overfor datterforetaket. Arbeidsgruppen har foreslått at dette nasjonale valget benyttes. Departementet er ikke kjent med hvor mange finanskonsern som ev. vil omfattes av kravet, men ved bruk av det nasjonale valget vil datterforetak i finanskonsern være underlagt samme krav til å sørge for avtalemessig anerkjennelse av Finanstilsynets pålegg om suspensjon overfor morforetaket etter §§ 20-35 og 20-26, uavhengig av om datterforetaket er etablert innenfor eller utenfor EØS. Departementet slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag, men foreslår en noe omarbeidet ordlyd.

3.5 Europeiske kriseutvalg

3.5.1 Gjeldende rett

Finansforetaksloven § 20-3 utpeker Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet i Norge. Etter § 20-3 annet ledd annet punktum skal vedtak med betydning for finansiell stabilitet, herunder vedtak om krisetiltaksplaner for større foretak og vedtak om nedskrivning og konvertering av ansvarlig kapital, godkjennes av Finansdepartementet før de settes i verk av Finanstilsynet som krisehåndteringsmyndighet. Det følger av BRRD artikkel 3 nr. 6 at når det ansvarlige departementet i en stat ikke er krisehåndteringsmyndighet, skal krisehåndteringsmyndigheten «[…] underrette det kompetente ministerium om afgørelser i henhold til dette direktiv og, med mindre andet er fastsat i national ret, have dets godkendelse, inden den gennemfører afgørelser, der har direkte budgetmæssig virkning eller systemisk betydning.» BRRD2 endrer ikke artikkel 3 nr. 6.

BRRD artikkel 89 om europeiske kriseutvalg er ikke gjennomført i norsk rett. Det har ikke tidligere vært ansett som nødvendig å fastsette lovregler om dette, da bestemmelsen inneholder folkerettslige forpliktelser som er bindende for norske myndigheter.

3.5.2 Forventet EØS-rett

BRRD2 inneholder enkelte språklige og redaksjonelle endinger i artikkel 89. I tillegg gjøres det justeringer i reglene om hvilket lands krishåndteringsmyndighet som skal lede felles europeiske kriseutvalg.

I artikkel 89 nr. 2 er det presisert at det europeiske kriseutvalget skal fastsette krav til MREL etter artikkel 45 til 45h. Det skal tas hensyn til en eventuell global håndteringsstrategi fastsatt i det aktuelle tredjelandet.

Det europeiske kriseutvalget skal fastsette krav til intern MREL etter artikkel 45f for europeiske datterforetak der det følger av den globale krisehåndteringsstrategien at konsernet skal krisehåndteres ut fra en «single point of entry»-strategi med utgangspunkt i øverste krisehåndteringsenhet i et tredjeland. Det forutsettes at medlemmene av det europeiske kriseutvalget samtykker i denne strategien. Et europeisk datterforetak skal eventuelt oppfylle interne MREL ved å utstede kvalifiserte gjelds- og egenkapitalinstrumenter til den øverste kriseenhet i et tredjeland. Instrumentene kan også utstedes til andre konsernforetak etablert i samme land som det øverste morforetaket.

3.5.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår ingen lovregulering av bestemmelsene i BRRD2 artikkel 89, med henvisning til at forpliktelsene er av folkerettslig art, slik også vurderingen var ved gjennomføring av BRRD.

3.5.4 Høringsinstansenes syn

Finanstilsynet uttaler bl.a. følgende i sitt høringssvar:

«Etter ordlyden i finansforetaksloven § 20-3 skal vedtak av krisetiltaksplaner for større foretak godkjennes av departementet. Samtidig skal det for foretak som driver internasjonalt etableres kriseutvalg med berørte myndigheter. I kriseutvalg fattes fellesbeslutninger om selve krisetiltaksplanen, vurderingen av hindre for krisehåndtering og MREL-vedtak. Dette skjer etter detaljerte formelle prosedyrer fastsatt i kapittel VI i forordning (EU) 2016/1075. Etter BRRDs system er fellesbeslutningene å regne som endelige vedtak. Det skaper et motsetningsforhold mellom norsk rett og EØS-retten at fellesbeslutningene må godkjennes gjennom nasjonale prosedyrer etter at de formelt er besluttet i kriseutvalgene. Finanstilsynet foreslår derfor en endring i ordlyden i finansforetaksloven § 20-3 som innebærer at planene ikke må godkjennes av departementet.»

3.5.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av at BRRD2 artikkel 89 primært innebærer folkerettslige forpliktelser knyttet til Finanstilsynets deltakelse i europeiske kriseutvalg, og at det fremdeles ikke er nødvendig å gjennomføre bestemmelsen i lov.

Finanstilsynet har i sitt høringssvar foreslått å fjerne kravet i § 20-3 annet ledd om at vedtak om krisetiltaksplaner etter § 20-6 for større foretak, skal godkjennes av departementet før vedtaket settes i verk. Finansforetaksloven § 20-3 annet ledd gjennomfører BRRD artikkel 3 nr. 6, jf. Prop. 159 L (2016–2017) s. 32. BRRD artikkel 3 nr. 6 endres ikke i BRRD2.

Departementet uttalte om gjennomføringen av BRRD artikkel 3 nr. 6 i Prop. 159 L (2016–2017) s. 32 følgende om § 20-3:

«[…] Krisetiltaksplaner er ikke bindende for en eventuell krisehåndtering, men vil kunne legge føringer for krisehåndteringen, og kan innebære pålegg om vesentlige endringer i enkeltforetaks virksomhet. Departementet bør derfor godkjenne planene for de større foretakene. Dette innebærer også godkjenning av de pålegg som krisehåndteringsmyndigheten skal kunne gi under utarbeidelsen og oppfølgingen av slike planer. I tillegg bør andre vedtak med betydning for finansiell stabilitet godkjennes av departementet før de settes i verk. […] Det vises til lovforslaget § 20-3 annet ledd. Bestemmelsen gjennomfører direktivet art. 3 nr. 6 […]»

Finanstilsynet har vist til prosedyren for fastsettelse av krisetiltaksplaner i kapittel VI i delegert kommisjonsforordning (EU) 2016/1075 av 23. mars 2016 om utfylling av BRRD, som gir regler om kriseutvalgenes arbeid med krisehåndtering av finanskonsern. Departementet kan ikke se at reglene for organisering av kriseutvalg i den aktuelle delegerte kommisjonsforordningen krever en endring i § 20-3 hva gjelder departementets godkjenning av krisetiltaksplaner for systemviktige finansforetak før de settes i verk. Departementet er likevel enig med Finanstilsynet i at det er hensiktsmessig å sikre at krisetiltaksplaner utarbeidet av Finanstilsynet som konsolidert krisehåndteringsmyndighet, forankres hos departementet før behandling i kriseutvalget. Departementet foreslår derfor en endring i finansforetaksloven § 20-3 annet ledd som stiller krav om at Finanstilsynet skal forelegge utkast til krisetiltaksplaner for systemviktige foretak for departementet før de fremlegges for kriseutvalget, både før utkastet legges frem for kriseutvalget første gang, og før endelig krisetiltaksplan fastsettes i samråd med kriseutvalget. Departementet legger til grunn at Finanstilsynet vil kunne ta høyde for slik foreleggelse ved utarbeidelsen av tidsplan etter artikkel 61 i delegert kommisjonsforordning (EU) 2016/1075. For systemviktige foretak som det ikke er opprettet et kriseutvalg for, skal Finanstilsynet orientere departementet om hovedtrekkene i krisetiltaksplanen, i tråd med § 20-3 annet ledd første punktum.

3.6 Investorbeskyttelse for forbrukere

3.6.1 Gjeldende rett

Verdipapirhandelloven har bestemmelser om investorbeskyttelse som gjennomfører direktiv 2014/65/EU om markeder for finansielle instrumenter (verdipapirmarkedsdirektivet – MiFID II). Verdipapirhandelloven § 10-15 første ledd fastsetter at verdipapirforetak som yter investeringstjenestene porteføljeforvaltning eller investeringsrådgivning, skal innhente nødvendige opplysninger om kundens eller den potensielle kundens kunnskap og erfaring fra det aktuelle investeringsområdet, samt kundens finansielle situasjon og investeringsmål, herunder kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. Undersøkelsene skal sette foretaket i stand til å anbefale den investeringstjenesten og de finansielle instrumentene som egner seg for vedkommende, og spesielt at de er i samsvar med kundens risikotoleranse og evne til å bære tap. Kravene til egnethetsvurdering er utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/565 som gjelder som norsk forskrift, jf. verdipapirforskriften § 2-2 første ledd.

Ved ytelse av andre investeringstjenester enn porteføljeforvaltning eller investeringsrådgivning, skal foretaket foreta en vurdering av om investeringstjenesten eller investeringsproduktet er hensiktsmessig for kunden, jf. verdipapirhandelloven § 10-15 annet og tredje ledd.

Verdipapirhandelloven § 10-17 fastsetter nærmere rapporteringskrav for verdipapirforetaket overfor kunden. Enkelte av kravene gjelder uavhengig av hvilken investeringstjeneste som ytes, blant annet periodisk rapportering. Særskilte rapporteringskrav gjelder for henholdsvis investeringsrådgivning og porteføljeforvaltning overfor ikke-profesjonelle kunder, jf. verdipapirhandelloven § 10-17 tredje og femte ledd. Ved investeringsrådgivning skal verdipapirforetaket gi kunden en erklæring om egnethet før transaksjonen gjennomføres. Erklæringen skal spesifisere foretakets råd og begrunne hvordan rådet svarer til kundens preferanse, mål og andre egenskaper. Ved porteføljeforvaltning skal den periodiske informasjonen til kunden omfatte en oppdatert erklæring om hvordan investeringen svarer til kundens preferanse, mål og andre egenskaper. Rapporteringskravene er videre utdypet i kommisjonsforordning (EU) 2017/565.

3.6.2 Forventet EØS-rett

BRRD2 artikkel 44a stiller krav om investorbeskyttelse ved kjøp av etterstilte gjeldsinstrumenter. Det følger av bestemmelsen nr. 1 at salg av slike instrumenter til ikke-profesjonelle kunder bare kan skje dersom selgeren i samsvar med MiFID II har (a) gjennomført en egnethetsvurdering, (b) funnet at instrumentet er egnet for kunden, og (c) dokumentert egnetheten. Mens MiFID II i utgangspunktet krever egnethetsvurdering bare når det ytes investeringstjenester i form av porteføljeforvaltning eller investeringsrådgivning, krever BRRD2 artikkel 44a nr. 1 altså særskilt egnethetsvurdering ved ethvert salg av etterstilte gjeldsinstrumenter. Etter hovedregelen i artikkel 44a nr. 1 til 4 skal ikke etterstilte gjeldsinstrumenter selges til ikke-profesjonelle uten at det er foretatt en konkret vurdering av at den ikke-profesjonelle eieren er egnet til å eie slike gjeldsinstrumenter. Vurderingen må dokumenteres. Hvis kundens portefølje av finansielle instrumenter (inkludert kontantbeholdning, men ikke instrumenter stilt som sikkerhet) har en verdi på under 500 000 euro på kjøpstidspunktet, skal selgeren i tillegg sørge for at kjøpers investering i etterstilte gjeldsinstrumenter ikke overstiger ti prosent av verdien av kundens totale portefølje av finansielle instrumenter, og at den første investeringen i etterstilte gjeldsinstrumenter skal være minst 10 000 euro. Ved beregningen av porteføljens størrelse kan selgeren basere seg på opplysninger fra kunden. Nasjonale myndigheter kan i henhold til artikkel 44a nr. 1 annet ledd velge å stille tilsvarende krav som nevnt over ved salg av andre finansielle instrumenter som kan dekke minstekrav til ansvarlig kapital og konvertibel gjeld (MREL).

Formålet bak reglene i BRRD2 artikkel 44a er ifølge premiss 16 i fortalen til BRRD2 å sikre at ikke-profesjonelle ikke plasserer for store deler av sine investeringer i etterstilte gjeldsinstrumenter, enten gjennom at hvert slikt gjeldsinstrument har en relativt høy pålydende, eller at investeringen i disse instrumenter ikke utgjør en for stor del av kjøperens portefølje.

Artikkel 44a nr. 1 annet ledd, nr. 5 og nr. 6 gir enkelte nasjonale valg:

• Medlemsstatene kan for det første fastsette at kravene til egnethetsvurdering i nr. 1 ikke bare skal gjelde ved salg av etterstilte gjeldsinstrumenter, men også ved salg av andre finansielle instrumenter som kan benyttes til intern oppkapitalisering.

• Medlemsstatene kan for det andre gjøre unntak fra ovennevnte regler om investorbeskyttelse, og i stedet fastsette et minste pålydende på 50 000 euro for etterstilte nedskrivbare gjeldsinstrumenter. I denne vurderingen skal medlemsstaten ta hensyn til markedsforhold og -praksis i vedkommende stat, og øvrige regler om forbrukerbeskyttelse.

• Når samlet forvaltningskapital i foretak omfattet av BRRD artikkel 1 nr. 1 (kredittinstitusjoner, verdipapirforetak, mv.) som er etablert i en medlemsstat og som er underlagt kravet i ny artikkel 45e (krisehåndteringsenheter), ikke overstiger 50 milliarder euro, kan medlemsstaten for det tredje velge å bare anvende kravet om at første gangs investering i etterstilte nedskrivbare gjeldsinstrumenter skal utgjøre minst 10 000 euro.

3.6.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen foreslår at BRRD2 artikkel 44a gjennomføres i verdipapirhandelloven kapittel 10. Reglene i verdipapirhandelloven gjelder for verdipapirforetak og for kredittinstitusjoner som har tillatelse til å yte investeringstjenester eller drive investeringsvirksomhet, jf. verdipapirhandelloven § 9-4. En rekke av bestemmelsene gjelder også for forvaltningsselskaper for verdipapirfond og forvaltere av alternative investeringsfond med tillatelse til porteføljeforvaltning, investeringsrådgivning eller ordreformidling, jf. verdipapirfondforskriften § 1-3 og AIF-forskriften § 1-4.

Reglene om egnethetsvurdering og rapportering til kunden fremgår av verdipapirhandelloven §§ 10-15 og 10-17. Det foreslås at de nye bestemmelsene i 44a nr. 1 til 4 tas inn som en ny § 10-17a. Arbeidsgruppen foreslår videre at det tas inn en henvisning til verdipapirhandelloven § 10-17a i verdipapirfondforskriften § 1-3 og AIF-forskriften § 1-4.

Arbeidsgruppen foreslår at de tre nasjonale valgene som artikkel 44a gir, ikke benyttes. Arbeidsgruppen ser for det første ikke behov for at kravene skal gjelde andre instrumenter enn etterstilte gjeldsinstrumenter, siden salg av finansielle instrumenter generelt uansett er omfattet av kravene til hensiktsmessighetsvurdering etter verdipapirhandelloven § 10-15. Arbeidsgruppen mener at dette gir tilstrekkelig investorbeskyttelse ved salg av slike finansielle instrumenter. Arbeidsgruppen mener for det andre at minstekravet til førstegangs investeringsbeløp ikke bør økes fra 10 000 til 50 000 euro. En slik økning ville innebåret at kunden ikke beskyttes av kravene til egnethetsvurdering, rapportering eller regelen om maksimalt 10 prosent eksponering. Arbeidsgruppen viser til at hensikten med dette nasjonale valget synes å være at man ved å sette et tilstrekkelig høyt minimum investeringsbeløp gjør det mindre attraktivt for ikke-profesjonelle kunder å investere. Arbeidsgruppen anser det imidlertid uansett som uheldig om det skulle inviteres til så store investeringer fra ikke-profesjonelle kunder uten den beskyttelsen som ligger i de nevnte bestemmelsene. Det tredje nasjonale valget er ikke aktuelt, siden samlet forvaltningskapital i norske foretak langt overstiger grensen på 50 mrd. euro.

3.6.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge støtter arbeidsgruppens forslag, og utdyper følgende i sitt høringssvar:

«Arbeidsgruppen foreslår å innføre hovedregelen om investorbeskyttelse for forbrukere i BRRD2 i norsk regelverk. Det foreslås å ikke benytte seg av de nasjonale valgene som EU-regelverket åpner for. Dette betyr bl.a. at arbeidsgruppen ikke ser behov for å utvide kravene til å gjelde for andre finansielle instrumenter enn etterstilt nedskrivbare gjeldsinstrumenter. Forslaget til arbeidsgruppen innebærer at det stilles krav til egnethetsvurdering, diversifiseringskrav og krav til finansiell formue. Finans Norge støtter arbeidsgruppens forslag til bestemmelser om investorbeskyttelse ved salg av etterstilte konvertible gjeldsinstrumenter til ikke-profesjonelle kunder.»

Forbrukerrådet understreker betydningen av et sterkt investor- og forbrukervern, og støtter gjennomføring av krisehåndteringsdirektivets bestemmelser om investorbeskyttelse i norsk rett. Forbrukerrådet nevner for øvrig at det bør innføres en avslagsplikt i forbindelse med salg av investeringstjenester til forbrukere, tilsvarende som i ny finansavtalelov.

3.6.5 Departementets vurdering

Departementet slutter seg i hovedsak til arbeidsgruppens forslag til gjennomføring av BRRD2 artikkel 44a i norsk rett. Ved krisehåndtering av en bank vil etterstilt gjeld kunne skrives ned eller konverteres til egenkapital før det blir aktuelt for annen gjeld med høyere prioritet. Som følge av dette, medfører eierskap av etterstilte gjeldsinstrumenter høyere risiko for tap sammenlignet med innehav av andre usikrede gjeldsinstrumenter. Konverteringsmuligheten innebærer at etterstilt gjeld er et relativt komplisert investeringsobjekt, og det kan være vanskelig for ikke-profesjonelle investorer å sette seg inn i og forstå risikoen.

Departementet foreslår å benytte det nasjonale valget i artikkel 44a nr. 1 annet ledd om å stille tilsvarende krav til særlig egnethetsvurdering også ved salg av andre instrumenter som kan inngå i intern oppkapitalisering. Hensynene bak særlig investorbeskyttelse etter BRRD2 artikkel 44a ved salg av etterstilte gjeldsinstrumenter til ikke-profesjonelle investorer gjør seg også gjeldende ved investeringer i andre instrumenter som kan bli konvertert eller skrevet ned under en intern oppkapitalisering. Gjelds- og gjeldslignende instrumenter som inngår i den ansvarlige kapitalen, så som fondsobligasjoner og ansvarlige lån, har lavere prioritet enn etterstilt gjeld, og er derfor mer risikable investeringsobjekter, i tillegg til at kompleksiteten kan sammenlignes med etterstilt gjeld.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om ikke å benytte adgangen til å øke minstekravet til førstegangs investeringsbeløp fra 10 000 til 50 000 euro. Dette ville etter departementets syn ikke ha gitt samme grad av beskyttelse av ikke-profesjonelle investorer som hovedregelen i artikkel 44a nr. 1 til 4, siden slike investeringer fremdeles vil kunne være aktuelt for noen ikke-profesjonelle investorer som da ikke vil være beskyttet av krav til en særskilt egnethetsvurdering.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens vurdering av BRRD2 artikkel 44a nr. 6 om at det tredje nasjonale valget ikke er tilgjengelig for norske myndigheter, fordi samlet forvaltningskapital i norske foretak langt overstiger grensen på 50 milliarder euro.

Arbeidsgruppen har foreslått at bestemmelsen gjennomføres som en ny § 10-17 a i verdipapirhandelloven. Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag til ordlyd, men for å samle bestemmelser om egnethetsvurderinger, foreslår departementet at bestemmelsen i stedet plasseres etter § 10-15 om egnethets- og hensiktsmessighetsvurdering som ny § 10-15 a.

Forbrukerrådet har i sitt høringssvar uttalt at det bør innføres et prinsipp om avslagsplikt i forbindelse med salg av investeringstjenester til forbrukere. Verdipapirhandelloven og tilhørende forskrifter inneholder et omfattende sett med harmoniserte regler på EØS-nivå som skal sikre høy beskyttelse av ikke-profesjonelle investorer. Et eventuelt prinsipp om avslagsplikt går uansett utover de spørsmålene som har vært på høring og behandles i denne proposisjonen.

3.7 Opptak av fremmedkapital mv.

3.7.1 Gjeldende rett

Etter finansforetaksloven § 11-2 første ledd skal fremgangsmåten for et finansforetaks opptak av ansvarlig lånekapital og annen fremmedkapital, fastsettes i vedtektene. Vedtak om eller fullmakt til å oppta ansvarlig lån treffes av generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring. Etter finansforetaksloven § 11-2 annet ledd kreves det samtykke fra Finanstilsynet for at et finansforetak kan ta opp, kjøpe tilbake eller innfri ansvarlig lånekapital og annen fremmedkapital. Etter finansforetaksforskriften § 11-8 gjelder ikke kravet til samtykke ved opptak av annen godkjent kjernekapital eller tilleggskapital. Heller ikke tilbakekjøp og innfrielser av slik kapital krever samtykke hvis det samtidig opptas ny kapital som er av samme eller bedre kvalitet, minst tilsvarer planlagt tilbakekjøpt eller varslet innfridd beløp, tas opp før eksisterende kapital med bindende virkning varsles innfridd og ikke har en negativ effekt på foretakets inntjening.

3.7.2 Forventet EØS-rett

Det følger av CRR2 artikkel 77 nr. 2 at det kreves godkjennelse fra krisehåndteringsmyndigheten for å kunne førtidig innfri, tilbakebetale og kjøpe tilbake MREL-tellende gjeldsinstrumenter. Prosessen for godkjennelse av førtidig innfrielse, tilbakebetaling eller tilbakekjøp av slike gjeldsinstrumenter er spesifisert i CRR2 artikkel 78a. EU-kommisjonen er gitt hjemmel til å gi utfyllende regler om godkjenningsprosessen. Det er ikke krav om godkjennelse ved opptak av denne type gjeldsinstrumenter.

CRR2 artikkel 77 nr. 1 har krav om godkjennelse fra tilsynsmyndigheten for å kunne redusere ansvarlig kapital, det vil si kapitalinstrumenter som kvalifiserer som ren kjernekapital, annen godkjent kjernekapital (herunder fondsobligasjonskapital) og tilleggskapital (ansvarlig lån). Det er ikke krav om godkjenning for opptak av ansvarlig kapital.

3.7.3 Arbeidsgruppens vurdering

Arbeidsgruppen legger til grunn at begrepet «annen fremmedkapital» i finansforetaksloven § 11-2 omfatter all fremmedkapital, det vil si både kapitalinstrumenter som skal inngå i den ansvarlige kapitalen, etterstilte gjeldsinstrumenter og ordinær seniorgjeld. Dette betyr at også fremgangsmåten for opptak av etterstilte MREL-tellende gjeldsinstrumenter skal fremgå av vedtektene.

Det er etter finansforetaksloven § 11-2 ikke krav om at generalforsamlingen må treffe vedtak om eller gi fullmakt til å ta opp fondsobligasjoner eller etterstilte gjeldsinstrumenter, slik det er for ansvarlig lån og vedtektsfestet egenkapital. Etter arbeidsgruppens vurdering bør det imidlertid være krav om generalforsamlingsbehandling av opptak av fondsobligasjonskapital og etterstilt gjeld, og gruppen foreslår dette i § 11-2 første ledd. Arbeidsgruppen peker særlig på at fondsobligasjoner ligger mellom ansvarlig kapital og vedtektsfestet egenkapital i prioriteringsrekkefølgen, og at det derfor bør være et krav om generalforsamlingsbehandling av spørsmål om opptak av fondsobligasjonskapital. Arbeidsgruppen mener at det samme gjelder etterstilte gjeldsinstrumenter.

Arbeidsgruppen viser til at kravet i finansforetaksloven § 11-2 annet ledd om samtykke fra Finanstilsynet for å ta opp, kjøpe tilbake eller innfri ansvarlig lånekapital og annen fremmedkapital etter ordlyden omfatter all gjeld. Arbeidsgruppen viser til at bestemmelsen etter forarbeidene imidlertid bare var ment å gjelde ansvarlig lånekapital og fondsobligasjonskapital, og til at Finanstilsynet ikke praktiserer samtykkekrav for ordinær seniorgjeld. Arbeidsgruppen foreslår å presisere at samtykkekravet gjelder «annen godkjent kjernekapital, tilleggskapital og etterstilte MREL-tellende gjeldsinstrumenter», slik at det blir samsvar med CRR2s bestemmelser som regulerer dette, jf. CRR2 artikkel 77 nr. 1 og 2.

Arbeidsgruppen foreslår for øvrig at samtykkeunntakene i finansforetaksforskriften § 11-8 utvides til også å omfatte etterstilte gjeldsinstrumenter.

3.7.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge mener at et krav om generalforsamlingsvedtak for opptak av etterstilt gjeld vil vanskeliggjøre opptak av slik gjeld. Finans Norge anfører at nivået på kravet til etterstilt gjeld innebærer at kostnadene knyttet til låneopptak av dette gjeldsinstrumentet vil være langt høyere enn ved låneopptak av ansvarlige lån og fondsobligasjoner. Selv om styrefullmakt vil avhjelpe, er det ifølge Finans Norge lett å tenke seg en situasjon hvor et låneopptak må på plass raskt, og hvor rammene i styrefullmakten ikke er tilstrekkelige. I en slik situasjon mener Finans Norge det kan være krevende å få nødvendig beslutning på plass tidsnok. Finans Norge uttaler at foretakene derfor kan måtte holde større buffere av etterstilt gjeld, som vil øke innlånskostnadene.

Finans Norge viser videre til side 163 i Ot.prp. nr. 23 (1996–97), hvor det ble vurdert å innføre generelt krav om generalforsamlingsvedtak for ansvarlige lån i aksje- og allmennaksjeselskaper. Oslo Børs uttalte følgende:

«Det synes lite hensiktsmessig at opptak av lån i seg selv krever godkjennelse av generalforsamlingen/fullmakt fra generalforsamlingen. I en situasjon hvor det kan være maktpåliggende for selskapet å få til en hurtig refinansiering ved bruk av ansvarlig lån, kan kravet til generalforsamlingsbeslutning/fullmakt fra generalforsamlingen være en for omstendelig prosess.»

Til dette uttalte Finansdepartementet:

«Departementet har ikke fulgt opp utvalgets forslag om at opptak av ansvarlige lån må besluttes av generalforsamlingen. Departementet viser til uttalelsen fra Oslo Børs og til at slike lån ikke har virkning for aksjeeiernes rettslige stilling i selskapet.»

Etter Finans Norges oppfatning bør kun saker av vesentlig betydning behandles av foretakets generalforsamling. Etterstilt gjeld er etter Finans Norges oppfatning ikke saker av vesentlig betydning. Finans Norge viser til at instrumentene ikke er del av foretakets ansvarlige kapital, men kun et instrument som er ment å skulle lette krisehåndtering. Finans Norge mener det at gjelden må stå tilbake for annen usikret gjeld samt innskudd klart ikke er tilstrekkelig for at selskapets aksjonærer må ta stilling til låneopptaket.

Kommunalbanken mener arbeidsgruppens forslag til bestemmelse om at opptak av fondsobligasjonskapital og etterstilte gjeldsinstrumenter skal treffes av generalforsamlingen ikke samsvarer med EU-reglene. Etter Kommunalbankens oppfatning er det ikke noe som tilsier at etterstilt gjeld ikke skal behandles likt som seniorgjeld i denne sammenheng. Etter Kommunalbankens syn vil forslaget i praksis gjøre MREL-instrumenter mindre egnet som grunnlag for ordinær finansiering for norske finansforetak.

3.7.5 Departementets vurdering

Departementet deler arbeidsgruppens forståelse av at begrepet «annen fremmedkapital» i finansforetaksloven § 11-2 første ledd første punktum omfatter både kapitalinstrumenter som inngår i den ansvarlige kapitalen, etterstilte gjeldsinstrumenter og ordinær seniorgjeld. Dette betyr at også fremgangsmåten for opptak av etterstilt gjeld skal fremgå av vedtektene.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å utvide kravet om generalforsamlingsbehandling i finansforetaksloven § 11-2 første ledd annet punktum, slik at opptak av både annen kjernekapital og tilleggskapital omfattes. Departementet vil vurdere nærmere om det er behov for et tilsvarende krav også for opptak av MREL-tellende gjeldsinstrumenter, slik arbeidsgruppen har foreslått. I likhet med ansvarlige lån, som omfattes av dagens bestemmelse, har både kjernekapitalinstrumenter og etterstilte gjeldsinstrumenter betydning for den tapsabsorberende evnen og mulighetene for å oppkapitalisere foretaket under en ev. krisehåndtering. Utstedelser av instrumenter som under visse omstendigheter kan konverteres til egenkapital, kan være saker av vesentlig betydning. En adgang for generalforsamlingen til å gi styret fullmakt til å utstede slike instrumenter i et visst omfang, kan bidra til at styret etter behov kan handle raskt og fleksibelt, også med arbeidsgruppens forslag. Departementet merker seg imidlertid Finans Norges anførsel om at krav om generalforsamlingsvedtak vil vanskeliggjøre opptak av etterstilt gjeld, og at rammene i en eventuell styrefullmakt kan være utilstrekkelige ved et akutt lånebehov. Finans Norge mener også at opptak av etterstilt gjeld ikke er saker av vesentlig betydning som bør behandles av generalforsamlingen. Departementet foreslår en hjemmel for departementet til å fastsette regler i forskrift om generalforsamlingsbehandling av opptak av MREL-tellende gjeldsinstrumenter, slik at en kan komme tilbake til spørsmålet om hvilke slike instrumenter hvis opptak bør behandles av generalforsamlingen.

Departementet slutter seg til arbeidsgruppens forslag om å angi et samtykkekrav i loven § 11-2 annet ledd for både annen godkjent kjernekapital og tilleggskapital. Departementet viser til at slikt samtykkekrav etter CRR2 også vil gjelde for tilbakekjøp og førtidig innfrielse av MREL-tellende gjeldsinstrumenter, og vil vurdere behovet for ytterligere bestemmelser for slike instrumenter i lys av arbeidsgruppens forslag, og foreslår derfor en forskriftshjemmel for departementet. Departementet vil også vurdere vilkår for tilhørende unntak fra samtykkekravene i forskrift, basert på arbeidsgruppens forslag. Departementet viser til vurderingene som ble gjort i Prop. 128 L (2018–2019) vedrørende samtykkekrav for opptak og tilbakekjøp eller innfrielse av ansvarlig lånekapital og annen fremmedkapital:

«Departementet er enig med Finanstilsynets vurderinger om at det ikke er nødvendig å stille et generelt krav om samtykke fra Finanstilsynet for opptak av ansvarlig kapital. Frem til vedtakelsen av finansforetaksloven gjaldt kravet om godkjenning av kapitalforhøyelse kun for grunnfond og egenkapitalbevis. Bestemmelsen ble gjort generell ved vedtakelsen av finansforetaksloven, men regelen har medført unødvendig administrativt merarbeid for foretakene og Finanstilsynet. De hensynene som bestemmelsen skal ivareta, gjør seg kun gjeldende ved enkelte typer kapitalforhøyelser, og bør avgrenses til kun å gjelde disse tilfellene, slik Finanstilsynet har foreslått.

Departementet er videre enig med Finanstilsynet i at det bør inntas en tilsvarende lovbestemmelse om krav om samtykke for opptak av ansvarlig lånekapital og fondsobligasjonskapital som for kapitalforhøyelser, jf. forslaget til §11-2 nytt annet ledd. Departementet viser til at slike krav tidligere fremgikk av spesiallovgivningen, og at også beregningsforskriften stiller slike krav i dag.»