7 Pengespill skal ha tillatelse

7.1 Krav om tillatelse

7.1.1 Gjeldende rett

Utgangspunktet i norsk rett er at alle former for pengespill er forbudt og kun kan tilbys med positiv hjemmel i lov. Dette var tidligere slått fast i straffeloven, men prinsippet er nå videreført i spesiallovgivningen på pengespillfeltet. Dagens regelverk på pengespillfeltet krever at alle som skal tilby pengespill i Norge må ha tillatelse til dette, med mindre det er gjort unntak i loven. Bak kravet om tillatelse ligger målet om å sikre at pengespill avholdes i betryggende former under offentlig kontroll, med sikte på å forebygge negative konsekvenser av pengespill. Det har vært et premiss i pengespillovgivningen i lang tid at myndighetene skal ha kontroll over markedet, og at pengespillene som tilbys skal gjennomføres på en ansvarlig måte som hindrer uheldige sosiale konsekvenser.

Pengespilloven § 2 har et krav om hjemmel i lov for å kunne formidle pengespill i forbindelse med idrettskonkurranser og andre konkurranser og tallspill. Pengespilloven § 3 gir hjemmel til et statlig aksjeselskap til å være spillselskap. Dette selskapet er Norsk Tipping.

Totalisatorloven § 1 krever bevilling fra Kongen for å kunne tilby veddemål ved totalisator. Totalisatorforskriften § 1 tredje ledd første punktum presiserer at totalisatorspill uten konsesjon er forbudt. Det er kun Norsk Rikstoto som har konsesjon fra Kongen til å tilby slike spill.

Lotteriloven § 6 har et forbud mot å avholde lotteri uten tillatelse gitt av Lotteritilsynet. Slik tillatelse kan bare gis til organisasjoner eller foreninger til inntekt for et humanitært eller samfunnsnyttig formål. Lotteriloven gjør likevel unntak fra kravet om tillatelse for enkelte mindre lotterityper, som basar, møtelotteri, poker i private hjem og varegevinstautomater. Videre er det kun krav om en melding til Lotteritilsynet for lotterier med omsetning under 200 000 kroner årlig (meldingslotterier).

Forbudet mot å tilby og formidle pengespill, lotterier og totalisatorspill uten tillatelse etter de respektive lovene er rettet mot tilbyderne. Det er ikke et forbud i norsk lov mot å delta i pengespill som ikke har tillatelse.

Dagens krav om tillatelse etter norsk lov for å kunne tilby eller formidle pengespill, lotterier og totalisatorspill er uten geografisk avgrensning og gjelder også for pengespill som er rettet mot det norske markedet fra utlandet via internett. Dette innebærer at utenlandske nettspillselskap ikke har lov til å rette sine tilbud mot det norske markedet, siden de ikke har en tillatelse etter det norske pengespillregelverket. Dette gjelder uavhengig av om disse selskapene har en tillatelse i sine hjemland. Med en enerettsmodell som reguleringsmodell for det norske pengespillmarkedet, er det heller ikke mulig for utenlandske pengespillselskap å søke om tillatelse til å tilby sine pengespill i Norge.

Det er i dag en rekke aktører som tilbyr pengespill over internett som er tilgjengelige for spillere i Norge. Mange av disse pengespillene er rettet mot det norske markedet, i den forstand at nettsidene er skreddersydd for norske forbrukere.

Hvorvidt et pengespilltilbud kan sies å være rettet mot det norske markedet vil bero på en helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. Lotteritilsynet, Lotterinemnda, Kulturdepartementet og Landbruks- og matdepartementet har i tolkningen av lovbestemmelsene nevnt over lagt til grunn at en rekke momenter kan legges vekt på i vurderingen av om et pengespill, lotteri eller totalisatorspill vil være rettet mot Norge. Slike momenter er blant annet om spillet har norsk språk, om betaling kan skje i norsk valuta, hvilken tilknytning selskapet har til Norge, om spillene har markedsføring rettet mot nordmenn, om det tilbys odds på norske spillobjekter m.m. Myndighetene gjør alltid en helhetsvurdering av det aktuelle pengespilltilbudet før det eventuelt konkluderes med at tilbudet er i strid med norsk pengespillovgivning.

7.1.2 Høringen

I høringen vurderte departementet at det ikke er behov for å gjøre større endringer i dagens regelverk og praksis når det gjelder kravet om at pengespill skal ha tillatelse. Det ble foreslått å videreføre utgangspunktet i dagens regelverk om at pengespill som ikke har tillatelse er forbudt.

Det ble ikke foreslått å innføre et forbud mot å delta i pengespill som ikke har tillatelse. Departementet vurderte det som mer hensiktsmessig at lovens forbud rammer den profesjonelle parten, altså pengespilltilbyderen.

I høringsnotatet foreslo departementet å tydeliggjøre at forbudet i ny pengespillov mot å tilby pengespill uten tillatelse også omfatter pengespill som tilbys over internett, og som retter seg mot det norske markedet. Det ble på denne bakgrunn foreslått å presisere i lovteksten at pengespill som er «rettet mot det norske markedet», må ha tillatelse etter pengespilloven.

Det ble videre vist til at for å avgjøre om et pengespilltilbud er rettet mot det norske markedet, må det gjøres en helhetsvurdering av det enkelte pengespilltilbudet, slik dagens praksis er.

7.1.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser, herunder spilleavhengighetsmiljøer, idretts- frivillighets- og humanitære organisasjoner, har uttalt at de generelt støtter en videreføring av enerettsmodellen og i denne forlengelse også en videreføring av forbudet mot å tilby pengespill rettet mot det norske markedet uten tillatelse.

Andre høringsinstanser, hovedsakelig utenlandske pengespillselskaper og ulike lobbyorganisasjoner med tilknytning til det utenlandske pengespillmarkedet, har vist til at en lisensmodell vil fungere bedre til å regulere pengespillmarkedet. Disse har tatt til orde for at det bør være tillatt å rette pengespilltilbud mot det norske markedet så lenge man oppfyller spesifikke krav under en lisensmodell.

Forbrukerrådet støtter forslaget om at det i loven tydeliggjøres at selskaper som tilbyr pengespill uten tillatelse fra norske myndigheter, begår et lovbrudd.

Landsforeningen for hjerte og lungesyke (LHL) støtter en tydeliggjøring av at forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse også omfatter pengespill som retter seg mot det norske markedet, og har bedt om at det også settes inn ressurser for å håndheve dette forbudet. En tydeliggjøring kombinert med håndheving vil, ifølge organisasjonen, bidra til å styrke enerettsmodellen og bidra til at målene i pengespillpolitikken kan nås.

Norsk Bransjeforening for Onlinespill (NBO) mener det er i strid med EØS-avtalen å forby pengespilltilbydere å rette sine tilbud mot det norske markedet dersom pengespilltilbyderen er basert i utlandet eller opererer via en utenlandsk server. Videre er det ifølge foreningen uklart hva som ligger i «tilby» og «rettet mot», da det ikke er avklart i rettspraksis hva som konkret skal til for at et tilbud kan sies å være rettet mot et nasjonalt marked. Denne vurderingen bør ifølge høringsinstansen ikke overlates helt og holdent til Lotteritilsynets skjønn uten nærmere kriterier.

Betsson Group og Kindred Group mener vilkåret om at pengespillene som tilbys er «rettet mot det norske markedet», skaper uklarheter. Det at det må gjøres en helhetsvurdering av det enkelte pengespilltilbudet basert på de momentene som det vises til i høringsnotatet, gjør ifølge høringsinstansene at man i praksis overlater til Lotteritilsynets skjønn å avgjøre hvilke pengespill som er rettet mot det norske markedet. Dette forbudet er ifølge Betsson Group svært inngripende i etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester, uten at det i høringsnotatet foretas noen drøftelse av om det er nødvendig å opprettholde og utvide dette forbudet for å oppnå det beskyttelsesnivået den norske enerettsmodellen faktisk medfører. Rekkevidden av det foreslåtte forbudet synes ifølge høringsinstansen å gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå det valgte beskyttelsesnivået.

7.1.4 Departementets vurdering

7.1.4.1 Kravet om tillatelse

I lys av det totale omfanget av pengespill i Norge, er det relativt få tilfeller av fysiske pengespill som tilbys uten tillatelse i Norge. De siste årene er det ulovlig poker som har hatt mest fokus, og Lotteritilsynet har bistått politiet i reaksjoner mot enkelte ulovlige pokerklubber. I kjølvannet av innføringen av Norsk Tippings enerett til å tilby spilleautomater ble det avdekket enkelte tilfeller av ulovlige spilleautomater, men slike forekommer minimalt i dag. Departementet mener dette viser at dagens regelverk respekteres og fungerer godt på den fysiske delen av det norske markedet. Departementet vurderer på denne bakgrunn at det ikke er behov for å gjøre større endringer i dagens regelverk og praksis når det gjelder kravet om at pengespill skal ha tillatelse.

Departementet foreslår å videreføre utgangspunktet i dagens regelverk om at pengespill som ikke har tillatelse er forbudt, se lovforslaget § 4 første ledd. For å kunne tilby et pengespill lovlig til det norske markedet, er det dermed et krav om at pengespillaktøren har en tillatelse etter pengespilloven. Forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse gjelder uavhengig av om pengespillene tilbys fysisk eller over internett.

Det er bred politisk enighet om at enerettsmodellen skal videreføres i Norge. Dette innebærer at utgangspunktet for ny pengespillov er at det i hovedsak vil være enerettstilbyderne som får tillatelse til å tilby pengespill rettet mot det norske markedet. I tillegg kan ikke-fortjenestebaserte organisasjoner få tillatelse til å tilby pengespill i begrenset omfang.

Pengespill med årlig omsetning under 200 000 kroner som er til inntekt for ikke-fortjenestebaserte formål, jf. lovforslaget § 22, foreslås unntatt fra kravet om tillatelse, se lovforslaget § 4 andre ledd. Forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse etter pengespilloven er ikke ment å ramme disse pengespillene, så lenge de tilbys i tråd med bestemmelsene i lovforslaget kapittel 4 om pengespill som kan tilbys av andre enn enerettstilbyderne, se punkt 14.4.4 nedenfor.

Ansvarssubjektet for forbudet mot å tilby pengespill uten tillatelse vil være den som tilbyr pengespillene. Dette kan være privatpersoner, selskaper, organisasjoner eller andre sammenslutninger. Departementet foreslår at det fortsatt skal være straffbart å tilby pengespill uten tillatelse, se nedenfor punkt 16.7. Departementet foreslår også at Lotteritilsynet får hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr overfor den som tilbyr pengespill uten tillatelse som et alternativ til straffeforfølgning, se nedenfor i punkt 16.6.

Departementet foreslår ikke å innføre et forbud mot å delta i pengespill som ikke har tillatelse. Departementet vurderer at å innføre et forbud mot deltagelse i pengespill, eventuelt med mulighet for straffesanksjoner ved brudd på bestemmelsene, vil være uhensiktsmessig når målet er å stanse den ulovlige pengespillvirksomheten. For det første mener departementet at det ikke vil være formålstjenlig å kriminalisere personer som kan ha spilleproblemer. For det andre vil pengespill rettet mot det norske markedet ofte tilbys over internett, og det vil ikke alltid være enkelt for spilleren å vite om et pengespilltilbud har tillatelse eller ikke etter norsk pengespillovgivning. Det vil være utfordrende for en spiller som møtes av et pengespilltilbud på norsk, med bruk av norske kroner og med henvisning til norsk hjelpelinje, å forstå at dette er et tilbud som ikke har tillatelse i Norge. Departementet vurderer at det er mer hensiktsmessig at lovens forbud mot pengespill uten tillatelse rammer den profesjonelle parten, altså pengespilltilbyderen. Dette vil best bidra til å oppnå lovens formål om å sikre at pengespill skjer på en ansvarlig måte og å forebygge spilleproblemer og andre negative konsekvenser av pengespill.

7.1.4.2 Særlig om begrepet «rettet mot det norske markedet»

Det er i dag en rekke aktører som tilbyr pengespill over internett, som er tilgjengelige for spillere i Norge. Mange av disse pengespillene er rettet mot det norske markedet, i den forstand at nettsidene er skreddersydd for norske forbrukere. Departementet vurderer at slike pengespilltilbud er forbudt etter dagens pengespillovgivning i Norge, og foreslår å tydeliggjøre forbudet i ny pengespillov ved å presisere at pengespill som er rettet mot det norske markedet må ha tillatelse etter pengespilloven.

BetssonGroup har i sitt høringsinnspill vist til at det foreslåtte forbudet er svært inngripende i etableringsadgangen og adgangen til å yte tjenester, og forbudets rekkevidde synes ifølge høringsinstansen å gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå det valgte beskyttelsesnivået. Departementet vil i denne sammenheng påpeke at når det først er adgang til å ha en enerettsmodell, ligger det i kjernen av en slik reguleringsmodell at for å beskytte modellen må man forby aktører som ønsker å konkurrere med enerettstilbyderne på det norske markedet. Tanken bak enerettsmodellen er nettopp å forhindre konkurranse på det norske pengespillmarkedet, ut fra en vurdering om at slik konkurranse ikke vil bidra til å oppfylle målene i pengespillpolitikken. Dersom det innenfor en enerettsmodell ikke er etablert et forbud mot å tilby pengespill som ikke har tillatelse, vil reguleringen være uten sammenheng og systematikk og vil dermed ikke bidra til å nå målene i pengespillpolitikken. Departementet oppfatter det derfor som høyst nødvendig å opprettholde dette forbudet.

EØS-retten tillater at nasjonale myndigheter kan forby utenlandske selskapers pengespilltilbud over internett. EU-domstolen har lagt til grunn at det er ingen plikt til gjensidig godkjenning av lisenser innenfor EØS-området, se for eksempel EU-domstolens saker C-48/07 Liga Portuguesa, avsnitt 69 og C-347/09 Dickinger og Öhmer, avsnitt 96. Dette innebærer at selv om en pengespilltilbyder er etablert med servere og har fått lisens i et EØS-land til å tilby pengespill over internett, gir dette ingen automatisk rett til å tilby pengespill over internett rettet mot andre land. EØS-retten legger til grunn at hvert land må kunne gjøre sine egne vurderinger av hva som gir sine borgere tilstrekkelig beskyttelse, og regulere deretter.

EØS-retten legger også til grunn at det faktum at det er utfordringer med grensekryssende virksomhet på internett, ikke forhindrer statene fra å kunne anvende sin nasjonale lovgivning på virksomhet som tilbys over internett, og som faller inn under statens jurisdiksjon, se for eksempel EU-domstolens sak C-316/07 Stoss, avsnitt 84–85. Slike utfordringer er ikke særskilte for pengespillsektoren. Et ulovlig tilbud av pengespill over internett kan være vanskeligere å kontrollere og sanksjonere enn et fysisk tilbud, men det fratar likevel ikke et EØS-land retten til å regulere pengespill på internett etter sin modell.

Departementet mener at rettspraksis fra EU-domstolen samlet sett må forstås slik at det er tillatt etter EØS-retten å forby et pengespilltilbud over internett, som er rettet mot et nasjonalt marked hvor tilbyderen ikke har tillatelse til å tilby sine spill.

Rettspraksis har imidlertid ikke avklart når et tilbud kan sies å være rettet mot et nasjonalt marked. Departementet mener at et pengespill må anses for å være rettet mot det norske markedet når det er tilrettelagt for spillere i Norge. At et pengespilltilbud er rettet mot og tilrettelagt for spillere i Norge, kan komme til uttrykk på forskjellige måter. Departementet mener at det må gjøres en helhetsvurdering av det enkelte pengespilltilbudet. I vurderingen kan blant annet følgende momenter inngå:

• om spillsiden tilbyr norsk som språk

• om spillsiden tilbyr bruk av norsk valuta

• om selskapet bak aktiviteten er norsk eller har tilknytning til Norge, for eksempel med norsk adresse

• om spillsiden markedsfører seg i norske kanaler

• om spillsiden bruker norske personer i markedsføringen

• om overskudd fra spillaktiviteten øremerkes norske organisasjoner

• om spillsiden viser til norske hjelpetilbud som Anonyme Gamblere Norge, Blå Kors Norge eller Hjelpelinjen

• om spillselskapet aktivt forsøker å omgå betalingsformidlingsforbudet

Listen over momenter som kan inngå i en helhetsvurdering av om et pengespilltilbud er rettet mot det norske markedet, er ikke uttømmende. Den vil være dynamisk og vil kunne variere over tid i takt med hvordan eventuelle ulovlige pengespilltilbud er innrettet. Departementet legger ikke til grunn at alle momentene må være oppfylt for at et tilbud skal anses for å være rettet mot det norske markedet. Det må gjøres en konkret vurdering i hver enkelt sak, og hvilke momenter som blir tillagt avgjørende vekt vil kunne variere fra sak til sak.

Enkelte høringsinstanser har vist til at den ikke uttømmende listen over momenter gjør at vurderingen av hvorvidt et pengespilltilbud kan sies å være rettet mot det norske markedet blir for vag, slik at man i for stor grad overlater vurderingen til Lotteritilsynets skjønn.

Departementet er ikke enig i at de føringene som er gitt for vurderingen av hvorvidt et tilbud er rettet mot det norske markedet er for vage. Det åpnes riktignok for å overlate et visst skjønnsrom til tilsynsmyndigheten, men listen over vurderingsmomenter fungerer samtidig nettopp som en konkret føring som vil måtte bli styrende for Lotteritilsynets vurdering. At listen ikke er uttømmende skyldes at pengespillmarkedet er dynamisk, og at det vil kunne variere over tid hvordan pengespilltilbud som ikke har tillatelse i Norge innrettes. Det må derfor åpnes for at det kan oppstå flere momenter i lys av blant annet den markedsmessige og teknologiske utviklingen.

Enkelte utenlandske pengespillselskap gir i sine høringsinnspill uttrykk for at det må finnes en generell nedre grense for hvilke norskinnrettede tiltak et pengespillselskap kan gjennomføre uten at tilbudet likevel anses for å være rettet mot det norske markedet, og at departementet i forarbeidene til loven må spesifisere hvor denne grensen går. Etter departementets syn vil det ikke være riktig å fastsette en slik nedre grense. Dette vil for det første åpne for at utenlandske pengespillselskap som ikke har norsk tillatelse, vil kunne spekulere i hvor langt det er mulig å gå i å tilrettelegge pengespill for nordmenn uten at nettsiden kan rammes av lovens reaksjons- og sanksjonsmidler. For det andre vil det etter departementets syn uansett neppe by på stor tvil hvorvidt en tilbyder av pengespill kan sies å tilrettelegge et tilbud for deltagelse fra nordmenn. Dersom tilbyderen aktivt har innrettet tilbudet på en slik måte at det retter seg spesifikt mot spillere i Norge framfor spillere i andre land, vil tilbudet i utgangspunktet også være rettet mot det norske markedet. Her vil bruk av norsk språk i tilbud eller markedsføring være det mest åpenbare momentet, men også andre innretninger som gjør at tilbudet er skreddersydd for et norsk publikum vil naturligvis få betydning. Et tilbud som derimot kun tilbys og markedsføres på andre språk enn norsk, og som ellers ikke har noen tilknytning eller henvisninger til særnorske konsepter eller begivenheter, vil derimot ikke kunne sies å være rettet mot det norske markedet.

7.2 Hva er å «tilby» og «medvirke til å tilby» pengespill?

7.2.1 Gjeldende rett

I dagens regelverk brukes begrepene tilby (totalisatorloven), formidle (pengespilloven) og avholde (lotteriloven) for å beskrive den aktiviteten som krever tillatelse etter norsk lov.

Det er under dagens regelverk heller ikke gjort et klart rettslig skille mellom formidling og markedsføring av pengespill. Departementet mener at det er noe uklart om formidlingsbegrepet i dagens pengespillov har en selvstendig verdi, utover at pengespilloven presiserer at betalingsformidling av innsats og gevinst regnes som formidling av pengespill. I Lotteritilsynets praksis har forbudet mot formidling av pengespill uten hjemmel i lov ofte vært anvendt sammen med forbudet mot å markedsføre slike pengespill, uten at det har vært presisert hvilke handlinger hvert av forbudene har rammet. Det eksisterende markedsførings- og formidlingsforbudet rammer vidt, og det omfatter all aktivitet som blir iverksatt for å fremme omsetningen av utenlandske pengespill i Norge.

I Ot.prp. nr. 44 (2002–2003) s. 45 ble markedsførings- og formidlingsforbudet behandlet samlet og ble beskrevet på denne måten:

«Markedsføring eller formidling av utenlandske pengespill via internett i Norge er forbudt etter lotteriloven og pengespilloven. Forbudet mot markedsføring og formidling vil i utgangspunktet ramme aktivitet som iverksettes for å fremme omsetningen til utenlandske lotteri og pengespill. Markedsføring som tilsiktes å ha direkte virkning i Norge vil rammes av forbudet.»

I Meld. St. 12 (2016–2017) ble markedsførings- og formidlingsforbudet også behandlet samlet. De aktivitetene som er omfattet av forbudet ble beskrevet som følger:

«Ein må vurdere konkret i kvart enkelt tilfelle om ein aktivitet er å rekne som marknadsføring og formidling av pengespel eller ikkje. I vurderinga blir det lagt vekt på kven som er avsendaren av informasjonen, kven som tek initiativ til å gi informasjonen, innhaldet i og utforminga av informasjonen og korleis informasjonen er presentert og formidla. I tillegg vil det vere relevant å sjå på korleis publikum oppfattar aktiviteten. Dersom publikum oppfattar aktiviteten som ein invitasjon til å spele, vil aktiviteten som hovudregel bli vurdert som marknadsføring og formidling av pengespel.»

Departementet legger til grunn at det eksisterende forbudet mot formidling i dagens pengespillregelverk rammer all aktivitet for å distribuere pengespill som ikke har norsk tillatelse. Dette omfatter bruk av kommisjonærer, agenter, distributører og andre mellommenn som bringer pengespillet ut til spillerne.

7.2.2 Høringen

I høringsnotatet ble det foreslått å benytte begrepet «tilby» som samlebegrep for å beskrive den aktiviteten som krever tillatelse etter loven. Det ble samtidig foreslått at det skal være forbudt å medvirke til å tilby pengespill som ikke har tillatelse etter loven. Det ble uttalt at det må legges til grunn en vid tolkning av hvem som kan sies å tilby eller medvirke til å tilby pengespill, og at dette gjelder både fysiske pengespill og pengespill over internett.

Fordi både tilbud og medvirkning ble foreslått å være forbudt, var det ifølge departementet ikke avgjørende å skille mellom den som tilbyr og den som medvirker til å tilby ulovlige pengespill. Det ble vist til at også grensen mellom hva som er å tilby og hva som er å markedsføre et pengespill vil kunne være flytende, og departementet så ikke at det var avgjørende å etablere et klart skille mellom disse begrepene.

7.2.3 Høringsinstansenes syn

Finans Norge har i sitt høringsinnspill uttalt at det prinsipielt framstår som positivt med et forbud mot å medvirke til å tilby ulovlige pengespill. Medvirkningsforbudets rekkevidde er imidlertid uklar, og ifølge høringsinstansen reiser det flere avgrensingsspørsmål som bør avklares nærmere. Organisasjonen har påpekt at finansnæringen ikke medvirker til pengespill, og at formålet med bestemmelsen derfor ikke kan være å ramme finansnæringens generelle tjenesteytelser. På denne bakgrunn bør det ifølge høringsinstansen presiseres i proposisjonen at medvirkningsforbudet ikke gjelder generelle finansielle tjenester og at betalingsformidling reguleres alene av forbudet mot betalingsformidling av pengespill uten tillatelse i lovforslaget § 5.

TV 2 forutsetter at den redaksjonelle friheten videreføres, slik at programmer med lotteri- eller pengespillignende aktiviteter ikke berøres av forbudet mot å tilby eller medvirke til å tilby pengespill.

Betsson Group har vist til at forbudet mot å tilby pengespill som ikke har tillatelse, allerede i dag rammer svært mange aktører, eksempelvis ved at departementet legger til grunn at ikke bare den som «drifter» eller «eier» en nettside, men også den som «gjør tilgjengelig» en nettside, vil anses å tilby pengespill. Dersom en slik forståelse legges til grunn, kan det ifølge høringsinstansen tenkes at også virksomheten bak selve søkemotoren på internett vil kunne rammes av forbudet (aktører som Google, Yahoo, Bing etc.). Høringsinstansen har videre kritisert at departementet ikke problematiserer rekkevidden som forbudet vil få dersom det legges til grunn en vid ordlydstolkning av det å tilby og medvirke til å tilby pengespill. Uklarheten knyttet til hvilke virksomheter som rammes av forbudet, forsterkes ifølge høringsinstansen av at departementet legger til grunn at grensen mellom hva som er å tilby, og hva som er å markedsføre pengespill, vil kunne være flytende. Også Kindred Group mener begrepene «tilby» eller «medvirke til å tilby» ikke er analysert, problematisert eller avgrenset, og det åpner ifølge høringsinstansen for en «grenseløs og subjektiv tolkning fra utøvende myndighet».

Norsk Lotteri AS mener medvirkningsforbudet er svært uklart og reiser rettssikkerhetsproblemer. Nåværende formulering vil ifølge høringsinstansen medføre usikkerhet for tusenvis av norske selskaper i tjenesteytende næringer som bistår internasjonale spillselskaper. Som eksempel nevnes IT-selskaper, revisjon-, rådgivning- og konsulentselskaper, finansaktører og advokatfirmaer. Ifølge høringsinstansen klargjør ikke lovforslaget om denne typen selskaper risikerer å bryte loven, ved å tilby rådgivning som på ulike måter bidrar til utvikling og markedsføring av spill som Lotteritilsynet finner å være rettet mot det norske markedet.

7.2.4 Departementets vurdering

Departementet foreslår i § 4 at begrepet «tilby» brukes for å beskrive den aktiviteten som krever tillatelse etter loven.

Som vist til over, rammer det eksisterende forbudet mot formidling i dagens pengespillregelverk all aktivitet for å distribuere pengespill som ikke har norsk tillatelse. Dette omfatter bruk av kommisjonærer, agenter, distributører og andre mellommenn som bringer pengespillet ut til spillerne. Departementet tar ikke sikte på å snevre inn dagens rettstilstand og legger til grunn at det som i dag faller inn under lotterilovens «avholde» og lotteriloven og pengespillovens «formidle», vil falle inn under å tilby eller å medvirke til å tilby i forslaget til ny pengespillov § 4.

Det må legges til grunn en vid tolkning av hvem som kan sies å tilby eller medvirke til å tilby pengespill. Forbudet vil ramme enhver som bidrar til å gjøre et pengespilltilbud tilgjengelig og vil gjelde alle typer pengespill som ikke har tillatelse etter pengespilloven, både fysiske pengespill og pengespill over internett. Det er ikke nødvendig at den som tilbyr eller medvirker til å tilby pengespill gjør dette mot vederlag eller annen kompensasjon.

Den som tilbyr pengespill, vil ofte være den som eier eller står bak pengespillvirksomheten. Dette vil typisk dreie seg om å gjøre tilgjengelig en nettside med et spilltilbud som ikke har tillatelse. Dette kan også gjelde noen som har inngått en avtale om å videreformidle slike pengespilltilbud, for eksempel gjennom en kommisjonærrolle. Den som har en mer indirekte rolle i pengespilltilbudet, for eksempel ved å videresende spillere fra andre nettsider til slike spilltilbud, vil i utgangspunktet anses for å medvirke til å tilby pengespill. Et eksempel på dette kan være såkalte affiliatesavtaler, hvor utenlandske pengespilltilbydere inngår avtaler med samarbeidspartnere for å øke trafikk til deres nettsider. Samarbeidspartnerne lenker ofte til pengespillselskapets sider fra sin nettside og får betaling basert på trafikk fra affiliatessiden til spillselskapet.

Departementet viser for øvrig til lovforslaget § 6 som sier at det er forbudt å markedsføre eller medvirke til å markedsføre pengespill som ikke har tillatelse, se nærmere omtale om dette i proposisjonen punkt 9. Når en aktør handler i strid med pengespillregelverket, vil det i mange tilfeller innebære både ulovlig tilbud og ulovlig markedsføring av pengespill. Affiliatesavtalene nevnt ovenfor vil ofte være et eksempel på dette, da de både lenker til ulovlige pengespilltilbud og samtidig reklamerer for disse tilbudene. Grensen mellom hva som er å tilby og hva som er å markedsføre et pengespill vil kunne være flytende, og departementet ser ikke at det er avgjørende å etablere et klart skille mellom disse begrepene.

Enkelte representanter fra den utenlandske pengespillindustrien har vært kritiske til at departementet ikke har etablert et klart skille mellom begrepene «tilby» og «medvirke til å tilby» pengespill uten tillatelse, eller mellom det å «tilby» og det å «markedsføre» slike pengespill. Disse har framholdt at dette vil skape en uklarhet rundt hvilke virksomheter som rammes av forbudet.

Departementet kan ikke se at dette er tilfellet. Etter departementets syn er det ikke avgjørende å etablere et klart skille mellom disse begrepene, fordi det ikke vil få noen praktiske følger hvorvidt en handling vil bli ansett som «tilbud», «medvirkning til tilbud», «markedsføring» eller «medvirkning til markedsføring» av pengespill uten tillatelse. Det vises til at alle disse handlingene er forbudt og er straffbare etter lovforslaget, og at strafferammen er den samme uavhengig av hvilken av disse fire kategoriene den aktuelle handlingen havner innunder, jf. lovforslaget § 37. Det kan også ilegges overtredelsesgebyr for alle handlingene. Departementet kan heller ikke se hvordan et manglende klart skille mellom disse handlingene vil skape en uklarhet rundt hvilke virksomheter som rammes av forbudet. Dersom en virksomhet for eksempel lenker til en ulovlig pengespillnettside, vil det ikke få betydning hvorvidt virksomheten anses for å ha overtrådt forbudet mot å «tilby» pengespill uten tillatelse, eller forbudet mot å «markedsføre» pengespill uten tillatelse. Handlingen vil uansett være forbudt etter loven, og virksomheten vil følgelig rammes av forbudet.

Selv om det ikke vil være nødvendig å definere grensen mellom tilbud og markedsføring samt grensen mellom tilbud/markedsføring og medvirkning til dette, vil det derimot være nødvendig å nærmere avgrense rekkevidden av medvirkningsforbudet. Hvor langt medvirkningsansvaret strekker seg får betydning for hvilke aktører som rammes av forbudet. Her vil det etter departementets syn gå en grense mot vernet av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100. Dette innebærer at ytringer som er beskyttet av ytringsfriheten vil være tillatt, selv om de isolert sett kan bidra til å fremme omsetningen av pengespill uten tillatelse i Norge. Det vil for eksempel måtte gå en grense mot redaksjonell omtale av pengespill som ikke har tillatelse etter loven, herunder artikler, nyhetsmeldinger og kronikker. Slik aktivitet er utøvelse av den alminnelige ytringsfriheten og vil ikke rammes av lovens forbud mot å tilby, markedsføre eller medvirke til å tilby eller markedsføre pengespill uten tillatelse. Når det gjelder programmer med lotteri- eller pengespillignende aktiviteter, som vist til i TV 2s høringsuttalelse, vil det avgjørende som regel være hvorvidt programmet inneholder et innsatselement, da dette er nødvendig for at aktiviten regnes som et pengespill etter loven, jf. lovforslaget § 2. Etter bestemmelsen gjelder loven for pengespill der deltakerne mot en innsats kan vinne en premie av økonomisk verdi, og der resultatet er helt eller delvis tilfeldig. Tv-programmer hvor deltakerne deltar gratis i et spill hvor man kan vinne en premie omfattes derfor ikke av loven. Tv-programmer som regnes som pengespill etter loven, må derimot naturligvis følge pengespillovens regler. Det innebærer blant annet at det ikke er tillatt å sende pengespill på tv dersom tilbyderen av pengespillet ikke har nødvendig tillatelse etter loven.

Formidling av betaling i tilknytning til pengespill som ikke har tillatelse i Norge, reguleres av betalingsformidlingsforbudet alene, jf. lovforslaget § 5. Finansinstitusjoner som formidler betalingstjenester i tilknytning til slike pengespill, vil derfor ikke kunne pålegges ytterligere ansvar enn det som følger av betalingsformidlingsforbudet.

Enkelte høringsinstanser har vist til at det ikke er klargjort om medvirkningsforbudet omfatter selskaper som tilbyr rådgivning, som på ulike måter bidrar til utvikling og markedsføring av pengespill som ikke har tillatelse etter loven. Departementet presiserer at medvirkningsforbudet ikke er ment å omfatte denne typen rådgivningstjenester, som for eksempel juridisk rådgivning eller PR-rådgivning som tilbys til utenlandske pengespillselskaper. Heller ikke virksomheten bak selve søkemotoren på internett, vil rammes av forbudet. Det samme gjelder nettdistributører eller andre tekniske formidlere av nettsider.

Det vil ellers bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet om en aktivitet er å regne som medvirkning til å tilby eller markedsføre pengespill, eller om handlingen kun regnes som en ytring som er vernet av den alminnelige ytringsfriheten. I vurderingen legges det vekt på hvem som er avsender av informasjonen, hvem som tar initiativ til å gi informasjonen, innholdet og utformingen av informasjonen og hvordan informasjonen er presentert og formidlet. Det vil blant annet være relevant å se på hvordan aktiviteten blir oppfattet av publikum, jf. Rt. 2000 s. 46 («Draktreklame»). Dersom publikum oppfatter aktiviteten som en invitasjon til å spille, vil aktiviteten som hovedregel omfattes av forbudet. Aktiviteter som ikke fremmer omsetningen av pengespill, og som heller ikke oppfattes av publikum som tilbud eller markedsføring av disse spillene, vil derimot i utgangspunktet ikke omfattes av forbudet.