15 Kommunikasjon

15.1 Gjeldende rett

En rekke bestemmelser i forsikringsavtaleloven stiller krav om at bestemt informasjon skal gis skriftlig. Det gjelder for eksempel et krav om skriftlig forsikringsbevis etter § 2-2 første ledd, og § 3-3 bestemmer at forsikringstakeren skal få skriftlige opplysninger om utløpet av fristen for å varsle foretaket om at forsikringstakeren ikke ønsker automatisk fornyelse av forsikringen. Andre bestemmelser oppstiller ikke krav om skriftlighet, men knytter bestemte virkninger til at informasjon eller meldinger er gitt skriftlig, jf. for eksempel § 3-1 tredje ledd.

I forsikringsavtaleloven § 20-3 første ledd er det slått fast at et krav om skriftlighet ikke er til hinder for at foretaket bruker elektronisk kommunikasjon dersom den som skal motta den aktuelle informasjonen, uttrykkelig har godtatt slik kommunikasjon. Det følger av bestemmelsens annet ledd at det samme gjelder for andre bestemmelser i eller i medhold av loven om at det skal gis eller sendes opplysninger, melding, varsel eller liknende.

Kravet om uttrykkelig samtykke er begrunnet i ønsket om å unngå at noen skal lide rettstap som følge av at de har en annen holdning til sin elektroniske postkasse enn sin fysiske, jf. Ot.prp. nr. 108 (2000–2001) Om lov om endringer i diverse lover for å fjerne hindringer for elektronisk kommunikasjon s. 18. Samtykket skal sikre at den som skal motta dokumentet, gjøres oppmerksom på at viktig informasjon om forsikringsforholdet kan komme inn på dennes elektroniske meldingsmottak, se merknaden til § 20-3 i Ot.prp. nr. 108 (2000–2001).

Ifølge forarbeidene innebærer kravet om uttrykkelig samtykke at mottakeren må ha akseptert et «særskilt utskilt» vilkår om bruk av elektronisk kommunikasjon, jf. Ot.prp. nr. 108 (2000–2001) samme sted. I dette ligger det for det første at samtykket må være konkret, slik at det klart fremgår hvem samtykket gis til, og hvilken sak samtykket gjelder. For det andre innebærer kravet at samtykket må være informert. Den som avgir samtykket, skal altså ha forstått hva han eller hun samtykker til. Dessuten er formuleringen «uttrykkelig» forutsatt å medføre at bevisbyrden for at det foreligger samtykke, påhviler den som vil påberope seg et slikt samtykke, se Ot.prp. nr. 108 (2000–2001) s. 18. For øvrig er det lagt opp til at den nærmere vurderingen av hva som kreves for aksept, må utvikles i praksis, se Ot.prp. nr. 108 (2000–2001) s. 57.

Det er ikke avsagt noen høyesterettsavgjørelser om rekkevidden av § 20-3, men det finnes en viss praksis fra lagmannsrettene og Finansklagenemnda. I en dom fra Borgarting lagmannsrett 3. november 2017 (LB 2016-139452) ble følgende uttalt om spørsmålet:

«Finansklagenemnda har i flere avgjørelser lagt til grunn at en sikret, som ikke er bistått av advokat, ‘uttrykkelig’ godkjenner elektronisk kommunikasjon dersom han sender skademelding pr. epost, jf. FinKN 2016-403 med videre henvisninger. Selv om skademeldingen her ikke ble sendt elektronisk, må en advokat etter lagmannsrettens oppfatning sies å ha godkjent elektronisk kommunikasjon der all skriftlig kommunikasjon med selskapet, etter det opprinnelige kravet, har foregått på epost. Dette må i det minste legges til grunn med mindre noe annet blir klart presisert fra advokatens side, noe som ikke er tilfelle i saken her.»

Synspunktet om at konkludent atferd kan regnes som en aksept etter § 20-3, kan synes å stå i et motsetningsforhold til ordlyden – som krever nettopp «uttrykkelig» godtakelse – og de nokså strenge kravene i forarbeidene.

Hva som ligger i skriftlighetskravet der loven knytter virkninger til kundens skriftlige kommunikasjon, er ikke regulert direkte i forsikringsavtaleloven.

15.2 Direktivet

Direktivet artikkel 23 stiller krav til formen på de opplysningene som skal gis etter artikkel 18, 19, 20 og 29.

Etter artikkel 23 nr. 1 bokstav a er hovedregelen at opplysningene skal gis på papir. Det følger av artikkel 23 nr. 2 at opplysningene på visse vilkår kan formidles på en nettside eller via et annet varig medium enn papir.

Vilkårene for å gi informasjonen på et annet varig medium enn papir er at dette er «passende i forbindelse med de forretninger, der gennemføres mellem forsikringsdistributøren og kunden», og at «kunden har fået valget mellem oplysninger på papir og på et varigt medium og har valgt sidsnævnte medium», jf. artikkel 23 nr. 4 henholdsvis bokstav a og b. Hva som ligger i vilkåret om at bruken av det varige mediet må være «passende», er utdypet i artikkel 23 nr. 6. Her slås det fast at bruken vil oppfylle vilkåret dersom det er belegg for at kunden regelmessig har adgang til internett, noe som igjen anses å være tilfellet hvis kunden oppgir en e-postadresse til bruk i forsikringsforholdet.

Direktivet artikkel 23 nr. 4 bokstav b antas å innebære at valgmuligheten må kommuniseres tydelig til kunden for å sikre at valgmuligheten blir reell.

Vilkårene for å formidle opplysningene etter artikkel 18, 19, 20 og 29 på en nettside fremgår av artikkel 23 nr. 5. I bokstavene a til d oppstilles det fire kumulative vilkår: Formidling på en nettside må være «passende» i det aktuelle avtaleforholdet, kunden må være «indforstået» med at opplysningene meddeles på denne måten, kunden må ha blitt underrettet om detaljene for hvor informasjonen ligger, og det må sikres at informasjonen er tilgjengelig på nettsiden så lenge kunden rimeligvis kan ha behov for den. Vilkåret om at formidling på en nettside må være «passende», er utdypet på samme måte i artikkel 23 nr. 6 som det tilsvarende vilkåret i nr. 4 bokstav a. Men i motsetning til hva som gjelder etter nr. 4, synes det ikke å være nødvendig etter nr. 5 at kunden er gitt en valgmulighet med hensyn til kommunikasjonsformen; det er som nevnt tilstrekkelig at kunden er innforstått med at opplysningene meddeles på en nettside, jf. bokstav b.

Uavhengig av om vilkårene i direktivet artikkel 23 nr. 5 bokstavene a til d er oppfylt, kan opplysningene etter artikkel 18, 19, 20 og 29 gis ved hjelp av en nettside så lenge opplysningene «sendes til kunden personligt», jf. den innledende setningen i nr. 5. Det er uklart hvordan denne bestemmelsen forholder seg til nr. 4 om varig medium og nr. 5 ellers. Skulle ordlyden tas på ordet her, ville det innebære at verken kravene i nr. 4 eller nr. 5 bokstavene a til d gjelder for personlige meldinger som sendes via en nettside. Det fremstår imidlertid som lite sannsynlig at en slik forståelse har vært tilsiktet. Det ville åpne for omgåelser og langt på vei undergrave kravene i nr. 4 og 5 om varighet og at formidlingsmåten skal være passende.

Direktivet artikkel 23 nr. 1 regulerer også hvilke språk som kan benyttes til å formidle informasjon i samsvar med artiklene 18, 19, 20 og 29. Ifølge bokstav c skal den nevnte informasjonen formidles på et offisielt språk i medlemsstaten hvor risikoen befinner seg, eller hvor forpliktelsen inngås, eller på ethvert annet språk som avtales mellom partene.

For øvrig har direktivet artikkel 23 nr. 7 noen særregler om telefonsalg av forsikring, og artikkel 28 nr. 3 bokstav a synes å gjøre visse begrensninger i artikkel 23 nr. 1 for opplysninger om interessekonflikter ved salg av forsikringsbaserte investeringsprodukter.

15.3 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i lovutkastet § 1-7 i høringsnotatet en ny bestemmelse om formen på forsikringsdistributørens kommunikasjon med kunden. Den foreslåtte bestemmelsen var ment å gjennomføre forsikringsdistribusjonsdirektivet artikkel 23 nr. 1 bokstavene a og c, nr. 2 og nr. 4 til 6 og erstatte gjeldende § 20-3 om bruk av elektronisk kommunikasjon. Bestemmelsen var utformet etter mønster av forslaget i høringsnotatet om ny finansavtalelov (høringsnotatets § 5, som er vedtatt som § 3-2 i den nye loven).

Det ble foreslått at all kommunikasjon fra foretaket skal foregå på norsk eller et annet språk som partene avtaler, og at kunden skal gjøres kjent med dette.

Videre ble det foreslått å innføre det teknologinøytrale begrepet «skriftlig dokument». Forslaget gikk ut på at når det i loven stilles krav om at opplysninger skal formidles i et skriftlig dokument, vil opplysningene kunne gis både på papir og på et annet varig medium som gjør kunden i stand til å lagre informasjon som er rettet til kunden personlig, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av den lagrede informasjonen for bruk i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet.

I lovforslaget § 1-7 tredje ledd ble det foreslått å innføre såkalt «digitalt førstevalg». Forslaget innebar at den som er forpliktet til å opplyse om bestemte forhold, kan benytte elektronisk kommunikasjon så lenge mottakeren ikke har reservert seg mot dette. Det ble lagt opp til at varsler og melding om varsel skal sendes direkte til kunden eller den som etter loven skal motta slikt varsel eller melding. For å sikre at reservasjonsmuligheten blir reell, ble det foreslått at kunden ved første henvendelse skal få tydelig informasjon om muligheten for å reservere seg mot bruken av elektronisk kommunikasjon.

For at regelen om digitalt førstevalg ikke skal utgjøre en for stor ulempe for kunden, ble det foreslått at elektroniske meldinger fra foretaket anses mottatt når de er kommet til kundens kunnskap. Har kunden samtykket til å motta meldinger elektronisk på betryggende måte, ble det lagt opp til at meldingen likevel anses for å ha kommet frem når foretaket har forsikret seg om at meldingen er mottatt i henhold til avtalen. Har den elektroniske meldingen et innhold som det er avgjørende at kunden får kunnskap om, ble det foreslått at foretaket på forsvarlig vis må forsikre seg om at kunden har fått kunnskap om meldingen.

Når foretaket har tilrettelagt for eller oppfordret kunden til bruk av elektronisk kommunikasjon, anses en elektronisk melding fra kunden å være mottatt av foretaket når den er sendt.

15.4 Høringsinstansenes syn

Forbrukerrådet og Forbrukertilsynet har gitt uttrykk for generell støtte til forslaget om å innta regler om kommunikasjon i forsikringsavtaleloven etter modell av forslaget til ny finansavtalelov. Også de øvrige høringsinstansene som har uttalt seg, er overveiende positive til forslaget til regulering av kommunikasjonsform.

Forbrukertilsynet, Advokatforeningen og Finans Norge støtter forslaget om å innføre det teknologinøytrale begrepet «skriftlig dokument» til erstatning for dagens skriftlighetskrav. Både Forbrukertilsynet og Advokatforeningen støtter forslaget om å kreve skriftlig dokument i alle tilfeller hvor det i dag kreves skriftlighet.

Forslaget om digitalt førstevalg får støtte av Forbrukerrådet, Finansnæringens Autorisasjonsordninger, Finans Norge og Pensjonskasseforeningen. Forbrukertilsynet understreker at det er viktig å ivareta kunder som har et reelt behov for, eller ønske om, å motta informasjon per post. Tilsynet støtter derfor forslaget i § 1-7 tredje ledd tredje punktum om at kunden skal få tydelig informasjon om muligheten for å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon og om rettsvirkningene av valget når elektronisk kommunikasjon benyttes første gang. Tilsynet mener imidlertid at det bør presiseres at foretaket plikter å legge til rette for at reservasjonen skal kunne gjøres enkelt og gebyrfritt.

Advokatforeningen gir uttrykk for at regelen om digitalt førstevalg ikke bør gjelde enhver kommunikasjon mellom foretaket og kunden. Foreningen viser til at det er uklart hvilke «meldinger» som er omfattet av regelen, og uttaler:

«Advokatforeningen mener at regelen om ‘digitalt førstevalg’ ved ‘meldinger’ ikke bør gjelde for de situasjoner hvor det i FAL kreves ‘skriftlig dokument’. Årsaken er at FALs krav om skriftlig dokument kun gjelder situasjoner hvor det er særlig viktig at meldingen når frem til kunden, typisk ved avslag på krav under eksisterende forsikring ved et skadetilfelle, eller innføring av nye unntak i forsikringen ved fornyelse. Advokatforeningen ønsker derfor at det presiseres i lovteksten at tredje ledd kun gjelder meldinger utover de som er angitt i annet ledd.»

Høringsinstansene er delt i synet på de foreslåtte reglene om når elektroniske meldinger fra henholdsvis foretaket og kunden skal anses mottatt. Finans Norge er kritisk til kravet om at en elektronisk melding fra foretaket anses mottatt først når den er kommet til kundens kunnskap, og mener det i praksis vil være til hinder for bruk av elektronisk kommunikasjon. Finans Norge uttaler:

«Et krav om forsterket varslingsplikt som innebærer at elektroniske meldinger fra foretaket først anses mottatt når de er kommet til kundens kunnskap slik som foreslått i lovforslaget § 1-7 fjerde ledd, vil i realiteten hindre forsikringsforetakene å bruke elektronisk kommunikasjon effektivt før kunden har gitt positivt samtykke til dette. Kravet til forsterket varslingsplikt bør derfor ikke gå lenger enn at forsikringsforetaket foretar ytterligere tiltak for å sikre at varslet kommer frem, for eksempel sender tekstmelding/e-post, foruten å legge informasjonen på kundens side eller kundeportal. Et kunnskapskrav som i forslaget vil være for strengt og ikke i samsvar med grunnleggende avtalerett.

En viktig del av en skadeforsikringsavtale er for eksempel sikkerhetsforskriftene som er knyttet til avtalen og som utgjør en del av forsikringsbeviset. Det kan ikke være slik at kunden kan velge om det vil lese forsikringsbeviset for at forsikringsforetaket skal kunne påberope seg sikkerhetsforskriftene. Tvert imot må det være tilstrekkelig at kunden har fått informasjon på tekstmelding eller epost om eksistensen av forsikringsbeviset og en lenke for å få tilgang til dette samt at forsikringsforetaket kan dokumentere at slik informasjon er sendt.»

Når det gjelder forslaget om at foretaket på forsvarlig vis skal sikre at informasjonen har kommet til kundens kunnskap, uttaler Advokatforeningen at et slik krav vil være vanskelig å gjennomføre i praksis. Foreningen savner en vurdering av om en løsning med passivt samtykke er mer hensiktsmessig.

Forbrukerrådet støtter departementets forslag om at en elektronisk melding fra kunden anses mottatt av foretaket når den er sendt, forutsatt at foretaket har tilrettelagt for eller oppfordret til elektronisk kommunikasjon.

Finans Norge mener derimot at en slik regel er uheldig, og at meldingen fra kunden først bør anses mottatt når den er kommet frem. Organisasjonen uttaler:

«Forslaget vil i praksis plassere all risiko på foretaket, og vil kunne føre til redusert bruk av elektronisk kommunikasjon. Aktuelt i en slik sammenheng kan for eksempel være inn-/utmeldinger av medlemmer i kollektive forsikringsavtaler. Finans Norge mener at slike tilfeller bør følge hovedregelen i norsk kontraktsrett om at en melding er mottatt når den har kommet frem.»

Finans Norge gir for øvrig uttrykk for at forslaget i høringsnotatet språklig sett er gitt en utforming og et oppsett som gjør det vanskelig tilgjengelig.

Norske Forsikringsmegleres Forening påpeker at det ikke er samsvar mellom forslaget § 1-7 og den tilsvarende bestemmelsen om kommunikasjon i forslag til ny § 42 i lov om forsikringsformidling, jf. Finansdepartementets høring 3. mars 2018 om utkast til regler tilsvarende EUs forsikringsdistribusjonsdirektiv. Foreningen ber derfor om at reglene for kommunikasjon samordnes for å unngå usikkerhet for aktørene.

15.5 Departementets vurderinger

15.5.1 Lovfesting av en regel om elektronisk kommunikasjon

I tråd med forslaget i høringsnotatet foreslår departementet en regel i § 1-6 som i utgangspunktet vil innebære en generell adgang til å inngå avtaler og kommunisere elektronisk. Det vises til at høringsinstansene jevnt over er positive til at det innføres regler om elektronisk kommunikasjon.

Formålet med bestemmelsen er tredelt. For det første skal den sikre gjennomføringen av direktivets krav til kommunikasjonsform. Et annet siktemål er klare og ensartede krav til kommunikasjonen – også for kommunikasjon som ikke er regulert i direktivet. For det tredje tar bestemmelsen sikte på å innføre en mer tidsriktig regulering.

Etter departementets oppfatning vil det være mest hensiktsmessig å gi generelle regler om kommunikasjonsformen innenfor lovforslagets alminnelige virkeområde. Den foreslåtte bestemmelsen er derfor generelt utformet og får et videre virkeområde enn det direktivet krever. Dersom kommunikasjonsformen reguleres bare i tilknytning til de særskilte opplysningskravene som følger av direktivet, vil det kunne virke tilfeldig og bidra til å skape uklarhet om hva som ellers gjelder.

Videre bør lovens regler om kommunikasjon ikke være begrenset til forholdet mellom foretaket og «kunden», men også omfatte andre parter som foretaket skal kommunisere med, så som medforsikrede og andre som har rettigheter etter forsikringen. Det bør dessuten ikke være en forutsetning for reglenes anvendelse at avtale er kommet i stand, eller at en tjeneste er utført. Det vises i denne sammenhengen til at mottakerens informasjonsbehov som regel er minst like stort før avtaleinngåelsen.

På denne bakgrunnen foreslår departementet en generell bestemmelse som skal gjelde alle avtaler og tjenester etter loven, se lovforslaget § 1-6. Departementet forslår samtidig generelle regler om forhold som i begrenset grad er berørt av direktivene, som såkalt «digitalt førstevalg» og forsendelsesrisiko for elektroniske meldinger.

Bestemmelsen er harmonisert med den nye finansavtaleloven § 3-2. Det er foreslått enkelte strukturelle og språklige endringer sammenliknet med forslaget i høringsnotatet, i tråd med reguleringen i finansavtaleloven.

I motsetning til finansavtaleloven § 3-2 foreslås det ikke at bestemmelsen skal være fullt ut fravikelig utenfor forbrukerforhold. Det henger sammen med at direktivets krav til kommunikasjonsformen også gjelder overfor andre enn forbrukere. Departementet foreslår imidlertid at de delene av bestemmelsen som særlig er begrunnet i forbrukerhensyn, og som går lenger enn det direktivet krever, skal være fravikelige overfor andre enn forbrukerkunder. Det vises til merknadene til bestemmelsen.

15.5.2 Krav til kommunikasjonsform

Departementet går videre med forslaget om å innføre det teknologinøytrale begrepet «skriftlig dokument» i alle tilfeller hvor loven i dag krever skriftlighet. Når loven stiller krav om «skriftlig dokument», vil det kunne brukes både papir og et annet varig medium «som gjør mottakeren i stand til å lagre informasjonen dokumentet inneholder, og som gir mulighet til uendret gjengivelse av den lagrede informasjonen for bruk i et tidsrom som er tilstrekkelig for formålet», se lovforslaget § 1-6 femte ledd. Når det gjelder det nærmere innholdet i begrepet «varig medium», viser departementet til omtalen i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 93–94, der det blant annet fremgår at det etter EU-domstolens praksis dreier seg om et funksjonelt begrep, og at det avgjørende synes å være at mediet for den aktuelle brukeren fyller samme funksjon som papir. Skriftlighetskravet skal forstås på samme måte som i § 3-2 i den nye finansavtaleloven, altså som et krav om bruk av skrifttegn.

I likhet med § 3-2 i den nye finansavtaleloven bygger departementets forslag på et såkalt digitalt førstevalg. Det innebærer at foretaket kan kommunisere elektronisk med mottakeren uten forutgående samtykke til det, se § 1-6 første ledd første punktum i lovforslaget. Som for forslaget til ny finansavtalelov er høringsinstansene stort sett positive til forslaget om digitalt førstevalg. Forslaget er i tråd med den rettslige og teknologiske utviklingen ellers. Ved lov 14. juni 2013 nr. 42 ble forvaltningsloven § 15 a endret slik at et forvaltningsorgan nå som hovedregel kan benytte elektronisk kommunikasjon når det henvender seg til andre. Svært mange benytter elektronisk kommunikasjon i sin hverdag, og mange sjekker e-post oftere enn de sjekker den fysiske postkassen. Elektroniske meddelelser kan gi økt fleksibilitet, for eksempel mens man er på reise.

Selv om lovforslaget bygger på et digitalt førstevalg, er det tungtveiende hensyn som taler for at mottakeren bør ha rett til å kreve at kommunikasjonen i stedet foregår på papir. Noen ønsker ikke, eller har ikke muligheter til eller forutsetninger for, å bruke elektronisk kommunikasjon. Videre er det nok mange som kan ha en forventning om at særlig viktige meddelelser sendes med ordinær post selv om de ellers er vant til å bruke elektronisk kommunikasjon. Det vises i denne sammenhengen til høringsuttalelsen fra Forbrukertilsynet samt redegjørelsen i Prop. 6 L (2016–2017) på s. 19–20. Lovforslaget går derfor ut på at mottakeren har rett til å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon. For å sikre at reservasjonsmuligheten blir reell, er det inntatt en bestemmelse i lovforslaget § 1-6 første ledd annet punktum om at mottakeren ved avtaleinngåelsen eller første elektroniske henvendelse skal få informasjon om muligheten for å reservere seg mot elektronisk kommunikasjon og om rettsvirkningene av valget.

Det følger av lovforslaget § 1B-1 fjerde ledd første punktum at det ikke er adgang til å kreve vederlag for kommunikasjon til kunden. Det gjelder også dersom kunden har reservert seg mot elektronisk kommunikasjon.

Etter forsikringsdistribusjonsdirektivet er hovedregelen at opplysningene i artiklene 18, 19, 20 og 29 skal gis på papir. Det er et vilkår for elektronisk kommunikasjon at «kunden har fået valget mellem oplysninger på papir og på et varigt medium og har valgt sidsnævnte medium», jf. artikkel 23 nr. 4 bokstav b. Som redegjort for i høringsnotatet kan det spørres om vilkåret om valgrett er til hinder for en nasjonal regel om digitalt førstevalg. Ordlyden i direktivet trekker muligens i retning av at kunden aktivt må ha godkjent bruk av et annet varig medium enn papir, ettersom det heter at kunden må ha «valgt» et slikt medium. På den annen side stenger ordlyden ikke uttrykkelig for at valget kan skje ved at kunden forholder seg passiv til bruk av elektronisk kommunikasjon og til en klausul som gir mulighet til å velge papir. Det kan hevdes at elektronisk kommunikasjon nå har blitt så utbredt at det burde ha kommet klart til uttrykk i direktivteksten dersom meningen var å avskjære muligheten for digitalt førstevalg. Etter departementets vurdering bør det sentrale derfor være at kunden har «fået valget» mellom opplysninger på papir og et annet varig medium.

Som for den tilsvarende regelen i ny finansavtalelov § 3-2 er det etter lovforslaget i utgangspunktet tilstrekkelig for foretaket å gjøre innholdet i det som kommuniseres, tilgjengelig for mottakeren. Som et utgangspunkt er det dermed ikke krav om at informasjonen sendes direkte til mottakeren. Det foreslås likevel viktige begrensninger for valg av kommunikasjonskanal.

For det første vil vilkåret om at kommunikasjonen må skje på en «betryggende måte», utgjøre en rettslig skranke for det digitale førstevalget. Når det gjelder det nærmere innholdet i dette vilkåret, vises det til Prop. 6 L (2016–2017) s. 20–21 og Prop. 92 LS (2019–2020) s. 95. Slik det fremgår i Prop. 92 LS (2019–2020), er det sentrale om mottakeren i tilstrekkelig grad blir gjort oppmerksom på at relevant informasjon er kommet til hans eller hennes elektroniske meldingsmottak. Det vil bero på en konkret vurdering om nye teknologiske løsninger anses betryggende i lovens forstand.

At innholdet i den aktuelle meddelelsen må gjøres på «skriftlig dokument», innebærer også en begrensning for valg av kommunikasjonskanal. Når loven stiller krav om «skriftlig dokument», vil det innebære at det stilles krav til hvordan dokumentet skal kunne gjengis i fremtiden.

Departementet viser også til at det for enkelte typer meddelelser etter forslaget ikke er tilstrekkelig å gjøre informasjonen tilgjengelig for mottakeren: Når det i lovforslaget kreves at man skal «varsles», skal varselet eller en melding om varselet sendes direkte til mottakeren, jf. lovforslaget § 1-6 fjerde ledd. Det innebærer at foretaket må benytte en kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det vanlige, så som digital postkasse, e-post eller SMS. Det er dermed ikke tilstrekkelig at varselet er sendt til et meldingsmottak som er opprettet i foretakets nettportal. Slikt varsel må følges opp med melding om varsel gjennom en ekstern kommunikasjonskanal som mottakeren bruker i det daglige.

Advokatforeningen har i høringen gitt uttrykk for at regelen om digitalt førstevalg ikke bør gjelde for situasjoner der det i dag kreves «skriftlig dokument», fordi det i disse tilfellene er særlig viktig at meldingen når frem til kunden. Til dette bemerker departementet at de foreslåtte begrensningene for valg av kommunikasjonskanal nettopp skal ivareta hensynet til at viktige meldinger når frem til kunden. Også reglene om forsinkelsesrisiko er utformet med tanke på å unngå at elektronisk kommunikasjon reduserer kundens mulighet til å ivareta sine interesser. Etter departementets syn er det lite hensiktsmessig å innføre en regel om elektronisk førstevalg som er begrenset til mindre viktige meldinger. En slik regulering kan være med på å støtte opp under oppfatningen om at særlige viktige meldinger sendes per post, når et viktig formål med forslaget tvert imot er å innføre en mer tidsriktig regulering, med ensartede krav til kommunikasjonsform. I utgangspunktet bør da også viktig informasjon kunne sendes elektronisk, med mindre kunden har reservert seg mot dette.

15.5.3 Forsendelsesrisiko mv.

Bruk av elektronisk kommunikasjon reiser spørsmål både om hvem av partene som skal bære risikoen for at meldingen kommer frem til mottakeren, og fra hvilket tidspunkt slike meldinger skal få virkning etter sitt innhold.

Når det gjelder de generelle avtalerettslige utgangspunktene for departementets vurderinger av disse spørsmålene, vises det til redegjørelsen i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 96 flg. Departementet foreslår å videreføre forslaget i høringsnotatet om at foretaket har forsendelsesrisikoen for elektroniske meldinger mv. som inneholder et påbud. Det gjelder både når foretaket er avsender av påbudet, og når foretaket er mottaker. Som redegjort for i Prop. 92 LS (2019–2020) er det tidspunktet for når en melding anses mottatt, som reguleres. Det er med andre ord kun påbudsvirkningene av meldinger mv. som omfattes av den foreslåtte bestemmelsen. Andre disposisjoner som en melding innebærer, vil fortsatt reguleres av alminnelige avtalerettslige regler.

Tidspunktet der påbudet får rettsvirkninger etter sitt innhold, vil etter lovforslaget bero på om mottakeren har samtykket til elektronisk kommunikasjon. Dersom kunden ikke har samtykket til elektronisk kommunikasjon, innebærer forslaget at påbudsvirkningene av en elektronisk melding ikke inntrer før kunden har fått kunnskap om at meldingen er mottatt, jf. tredje ledd annet punktum. Har kunden samtykket til elektronisk kommunikasjon, vil en elektronisk melding derimot anses å være kommet frem når den er kommet frem i samsvar med avtalen mellom foretaket og kunden om kommunikasjonsformen, jf. forslaget § 1-6 tredje ledd tredje punktum. Foretaket har dermed insentiver til å innhente kundens samtykke til elektronisk kommunikasjon. Når det gjelder de nærmere vurderingene som ligger til grunn for forslaget på dette punktet, samt det nærmere innholdet i samtykkekravet, viser departementet til omtalen i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 96 flg.

Finans Norge har i stor grad reist de samme innvendingene mot reguleringen av forsendelsesrisiko i forsikringsavtaleloven som mot den tilsvarende bestemmelsen i den nye finansavtaleloven. Disse spørsmålene er utførlig behandlet på s. 96 flg. i Prop. 92 LS (2019–2020), og departementet viser til det som er sagt der.

Siden lovforslaget regulerer kommunikasjonsformen mv. mellom partene generelt, har departementet vurdert om andre rettsvirkninger enn påbudsvirkninger bør reguleres i bestemmelsen. Departementet ser det imidlertid ikke som hensiktsmessig å fravike alminnelige regler om forsendelsesrisiko og tidspunktet for disposisjoners rettsvirkninger i større grad enn de styrende hensynene som er nevnt i Prop. 92 LS (2019–2020), tilsier.

Departementet vil samtidig peke på at selv om andre virkninger enn påbudene faller utenfor forslaget, vil kommunikasjonsbestemmelsen likevel kunne få indirekte virkning for andre meldinger. Fra hvilket tidspunkt en fristavbrytelse etter for eksempel § 8-5 annet ledd og § 18-5 annet ledd får virkning, reguleres ikke av § 1-6. Men fristberegningen etter §§ 8-5 og 18-5 starter fra det tidspunktet kunden «fikk melding» om det forhold som må imøtegås innenfor fristen. Ettersom § 1-6 tredje ledd regulerer når en melding anses å ha kommet frem, får bestemmelsen betydning for når fristen begynner å løpe etter disse reglene, selv om kundens fristavbrytelse på bakgrunn av foretakets melding faller utenfor. I andre sammenhenger berøres ikke fristberegningen, fordi den løper fra et tidspunkt som § 1-6 ikke regulerer, se for eksempel § 9-6 første ledd og § 19-6 første ledd («sendt»).

Som det er redegjort for i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 98–99, vil det at § 1-6 tredje ledd i noen tilfeller avviker fra alminnelige avtalerettslige regler, få betydning for avbrytelse av en akseptfrist og for adgangen til å tilbakekalle løftevirkninger. Avgjørelsen av om noe må anses som bindende tilbud eller aksept, må skje etter alminnelige regler. Forslaget her regulerer når denne virkningen inntrer. Når det konkret gjelder forsikringsavtaler, viser departementet dessuten til at det må skilles mellom tidspunktet der bindende avtale er inngått, og tidspunktet der forsikringsforetakets ansvar begynner å løpe, se § 3-1 (§ 3-1a i lovforslaget) og § 12-2. Om forholdet mellom disse reglene og § 1-6 tredje ledd vises det til merknadene til bestemmelsen.

I likhet med i § 3-2 første ledd tredje punktum i den nye finansavtaleloven foreslår departementet en særskilt lojalitetsplikt for foretaket for meldinger mv. med informasjon som det er av avgjørende betydning for mottakeren å få kunnskap om, jf. § 1-6 annet ledd. Som redegjort for i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 99 er formålet å unngå at kunden lider rettstap som følge av bruk av elektronisk kommunikasjon. I slike tilfeller innebærer forslaget at foretaket må forsikre seg om at kunden har fått kunnskap om at meldingen er mottatt. Departementet finner det ikke hensiktsmessig med en angivelse av hvilken type meldinger som utløser en slik plikt i lovteksten, men viser til at eksempler på meldinger som utløser en slik plikt, vil være varsel om at forsikringen ikke skal fornyes, oppsigelse, melding om avslag på krav om erstatning og melding om at foreldelse vil bli påberopt. Det vises for øvrig til merknadene til den tilsvarende regelen i finansavtaleloven i Prop. 92 LS (2019–2020) på s. 351.

Som det fremgår av Prop. 92 LS (2019–2020), er reglene om forsendelsesrisiko og den særskilte plikten til å forsikre seg om at viktige meldinger er mottatt, begrunnet i at regelen om digitalt førstevalg ikke skal utgjøre en for stor ulempe for kunden og andre som etter loven skal kommunisere med tjenesteyteren. I likhet med resten av finansavtaleloven § 3-2 er reglene fravikelige utenfor forbrukerforhold, jf. finansavtaleloven § 1-9 annet ledd første punktum. Departementet mener det samme bør gjelde for de tilsvarende reglene i forsikringsavtaleloven, og viser til at det dreier seg om regler som innebærer en overføring av risiko fra kunden til foretaket sammenliknet med bakgrunnsretten, som synes mindre velbegrunnet utenfor forbrukerforhold.