4 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer
4.1 Retten til rettferdig rettergang i sivile saker
4.1.1 Grunnloven § 95
Det generelle rettsstatsprinsippet om at rettergangen skal være rettferdig, er nedfelt i flere menneskerettighetskonvensjoner. Det er også fastsatt i Grunnloven § 95 første ledd første og annet punktum, som lyder slik:
«Enhver har rett til å få sin sak avgjort av en uavhengig og upartisk domstol innen rimelig tid. Rettergangen skal være rettferdig og offentlig.»
Ordlyden i Grunnloven § 95 første ledd første punktum omfatter både straffesaker og sivile saker. Kravene til rettergangen vil likevel kunne variere med sakstypen, se Dokument 16 (2011–2012) punkt 23.1 side 118 og Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.4 side 23.
Bestemmelsen i § 95 første ledd første punktum ble tilføyd som ledd i grunnlovsreformen i 2014, og er inspirert av retten til rettferdig rettergang etter den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 6 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 14. Dette tilsier at bestemmelsen skal tolkes i lys av disse konvensjonsbestemmelsene. Ved fastleggingen av innholdet i retten til rettferdig rettergang etter grunnlovsbestemmelsen er det naturlig å se hen til internasjonal praksis på området, særlig fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), se Dokument 16 (2011–2012) punkt 23.5.2 side 122 og Rt. 2014 side 1292 avsnitt 21.
4.1.2 EMK artikkel 6 nr. 1
EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til rettferdig rettergang lyder i norsk oversettelse slik:
«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsis offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.»
Artikkel 6 nr. 2 og 3 fastsetter i tillegg visse særlige rettigheter som bare gjelder når det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Utenfor straffesaker får rettergangsgarantiene i artikkel 6 nr. 1 anvendelse i saker som gjelder «borgerlige rettigheter og plikter». Det følger av etablert konvensjonspraksis at eiendomsrettigheter omfattes av dette, se EMDs dom 26. juni 2018 Telbis og Viziteu mot Romania (sak nr. 47911/15) avsnitt 49. Ettersom selvstendig inndragning rammer eiendomsretten til det som blir inndratt, innebærer dette at kravene til rettferdig rettergang i sivile saker som kan utledes av artikkel 6 nr. 1, kommer til anvendelse.
Blant rettergangsgarantiene som er innfortolket i EMK artikkel 6 nr. 1, er kravet om tilgang til en uavhengig og upartisk domstol, se EMDs storkammerdom 15. mars 2022 Grzęda mot Polen (sak nr. 43572/18) avsnitt 342. Retten gjelder ikke ubetinget, men eventuelle begrensninger må ha et legitimt formål, være forholdsmessige og ikke gripe inn i kjernen av retten til rettferdig rettergang, se dommen avsnitt 343. For at adgangen til domstolene skal være effektiv, er det lagt til grunn at artikkel 6 nr. 1 etter omstendighetene kan innebære et krav om å få rettslig bistand dekket av det offentlige. Spørsmålet beror på en rekke faktorer, blant annet om slik bistand er obligatorisk, hvor komplisert saken eller de nasjonale reglene er, viktigheten av saken for partene og om vedkommende effektivt vil kunne representere seg selv uten rettslig bistand, se EMDs dom 15. februar 2005 Steel og Morris mot Storbritannia (sak nr. 68416/01) avsnitt 61 med videre henvisninger.
Det overordnede kravet etter EMK artikkel 6 nr. 1 er at rettergangen skal være rettferdig. Om rettergangen har vært rettferdig, avgjøres på grunnlag av en samlet vurdering av de konkrete forholdene ved prosessen som en helhet, se for eksempel EMDs dom 31. mai 2016 Gankin mfl. mot Russland (sak nr. 2430/06, 1454/08, 11670/10 og 12938/12) avsnitt 25. Eventuelle konvensjonskrenkelser skyldes ikke nødvendigvis enkeltstående svakheter, men ofte flere aspekter ved prosessen sett i sammenheng.
Et sentralt element i en rettferdig rettergang er kravet til kontradiksjon. Overordnet sett går dette ut på at partene må kunne gjøre seg kjent med, imøtegå og kommentere argumentasjon og bevis som blir lagt frem, se for eksempel EMDs dom 27. april 2010 Hudáková mfl. mot Slovakia (sak nr. 23083/05) avsnitt 26. Det vil også kunne gi rett til å få tilgang til relevante dokumenter fra offentlige myndigheter, se forutsetningsvis i EMDs dom 9. juni 1998 McGinley og Egan mot Storbritannia (sak nr. 21825/93 og 23414/94) avsnitt 86. Kravet til kontradiksjon innebærer også at partene skal få mulighet til å legge frem bevis som er nødvendige for å nå frem med kravet sitt, se EMDs dom 14. januar 2021 Gusev mot Ukraina (sak nr. 25531/12) avsnitt 26. I dom 24. juni 2025 Păcurar mot Romania (sak nr. 17985/18) uttalte EMD at det avgjørende var om «the domestic legal system had afforded the applicants, in the light of the severity of the measure to which they had been liable, an adequate opportunity to present their case to the courts, pleading, as the case might be, that the measure was illegal or arbitrary and that the courts had acted unreasonably» (avsnitt 146).
Kontradiksjonsprinsippet har nær sammenheng med kravet til partslikhet. Dette kravet innebærer at det må være en rimelig balanse mellom partene, og at den enkelte parten må kunne presentere saken sin uten å bli stilt vesentlig dårligere enn motparten, se EMDs storkammerdom 19. september 2017 Regner mot Tsjekkia (sak nr. 35289/11) avsnitt 146.
EMD har behandlet flere saker som gjelder kravene til en rettferdig rettergang ved inndragning uten straffedom, se blant annet dom 10. april 2012 Silickienė mot Litauen (sak nr. 20496/02). I denne saken hadde litauiske myndigheter innledet straffeforfølgning mot en høytstående offentlig tjenestemann på grunnlag av blant annet organisert smuglervirksomhet, men vedkommende begikk selvmord. Likevel fortsatte den rettslige prosessen, og det ble besluttet inndragning av en rekke formuesgoder som ble ansett å være anskaffet med utbytte eller å ha vært brukt i smuglervirksomheten. En del av disse var overført til den avdødes kone, som klaget til EMD og anførte at hennes rett til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1 var krenket på bakgrunn av at hun ikke var gjort til part i straffesaken mot ektefellen. Domstolen avviste at det forelå konvensjonskrenkelse og uttalte i avsnitt 50:
«[…] while the Court considers that, as a general principle, persons whose property is confiscated should be formally granted the status of parties to the proceedings in which the confiscation is ordered, it accepts that in the particular circumstances of the present case the Lithuanian authorities de facto afforded the applicant a reasonable and sufficient opportunity to protect her interests adequately.»
Her fastslår domstolen at når noens eiendeler blir inndratt, bør vedkommende som hovedregel ha formell partsstilling i prosessen. Etter omstendighetene kan det likevel være tilstrekkelig at vedkommende har en reell mulighet til å ivareta sine interesser uten å ha formell partsstatus. Disse utgangspunktene er fulgt opp i senere konvensjonspraksis, se EMDs dom 15. januar 2015 Veits mot Estland (sak nr. 12951/11) avsnitt 59 og dom 23. oktober 2025 Tartamella mfl. mot Italia (sak nr. 26338/19, 1823/21 og 12868/22) avsnitt 105.
I Silickienė la domstolen blant annet vekt på at klageren hadde hatt mulighet til å kreve rettslig prøving da formuesgodene ble tatt i beslag. Det ble også lagt en viss vekt på at klageren hadde hatt flere muligheter til å avgi forklaring og legge frem bevis, men valgte å ikke gjøre dette. Domstolen viste også til at retten hadde oppnevnt en offentlig advokat til å ivareta ektemannens interesser, og at familien hadde engasjert en advokat som rent faktisk hadde ivaretatt også klagerens interesser.
Saken Veits mot Estland gjaldt inndragning av en leilighet som ble ansett å være utbytte fra kriminalitet. Nasjonale domstoler fant det bevist at leiligheten var anskaffet av klagerens mor og bestemor gjennom kriminalitet, og deretter overført til klageren som gave. EMD la vekt på at klageren ikke hadde foretatt seg noe for å bli involvert i prosessen, at hun hadde hatt mulighet til å fremføre sine argumenter, og at interessene hennes rent faktisk var ivaretatt ved at moren og bestemoren deltok i prosessen, se avsnitt 58. Som følge av dette ble klageren ansett å ha hatt tilstrekkelige muligheter til å ivareta egne interesser i prosessen.
EMK artikkel 6 nr. 1 stiller krav om at rettergangen skal være offentlig. I dette er det blant annet innfortolket en rett til muntlige forhandlinger, se EMDs dom 18. desember 2008 Saccoccia mot Østerrike (sak nr. 69917/01) avsnitt 71 med videre henvisninger. Kravet til muntlige forhandlinger gjelder likevel ikke ubetinget, og i storkammerdom 6. november 2018 Ramos Nunes de Carvalho e Sá mot Portugal (sak nr. 55391/13, 57728/13 og 74041/13) avsnitt 190 har EMD sammenfattet hvilke omstendigheter som kan begrunne eventuelle begrensninger. Faktorer som nevnes, er at saken ikke reiser spørsmål om troverdighet eller et omtvistet faktum, og at domstolen på en rimelig og forsvarlig måte kan avgjøre saken på grunnlag av det skriftlige materialet. Andre omstendigheter kan være at saken kun reiser begrensede eller lite kompliserte rettslige spørsmål, eller at saken gjelder utpreget tekniske spørsmål. Dersom det gjelder behandling i første og eneste instans, har EMD imidlertid lagt til grunn at det må foreligge spesielle omstendigheter («exceptional circumstances») for å fravike retten til muntlige forhandlinger, se for eksempel EMDs storkammerdom 11. juli 2002 Göç mot Tyrkia (sak nr. 36590/97) avsnitt 47.
EMK artikkel 6 nr. 1 stiller ikke krav om at partene innkalles til rettsmøter på en spesifikk måte, se EMDs storkammerdom 23. mai 2016 Avotiņš mot Latvia (sak nr. 17502/07) avsnitt 119. Nasjonale myndigheter må likevel gjøre rimelige bestrebelser for å sikre at partene informeres om rettsmøtet, se Gankin avsnitt 27–28. Hvis en part uteblir fra et rettsmøte hvor saken skal avgjøres, må domstolen på bakgrunn av tilgjengelige opplysninger vurdere om vedkommende faktisk var informert om rettsmøtet og dermed hadde en reell mulighet til å presentere saken sin på en effektiv måte, se Gankin avsnitt 38–39. Blir saken avgjort ved fraværsdom, vil EMD vurdere om nasjonale myndigheter har varslet den fraværende parten om prosessen på forsvarlig vis, og om vedkommende kan sies å ha gitt avkall på retten til å delta. Det er også av betydning om det foreligger mekanismer som gjør at forhandlingene kan gjennomføres på ny dersom det senere fremkommer opplysninger som tilsier at vedkommende ikke hadde gitt slikt avkall, se EMDs dom 10. desember 2019 Bacaksız mot Tyrkia (sak nr. 24245/09) avsnitt 56 og dom 8. oktober 2015 Aždajić mot Slovenia (sak nr. 71872/12) avsnitt 53. I EMDs dom 12. mai 2015 Gogitidze mfl. mot Georgia (sak nr. 36862/05) hadde klagerne fått tilgang til påtalemyndighetens begjæring og sakens dokumenter, og de ble varslet om muligheten til å inngi skriftlig innlegg og møte under muntlige forhandlinger i førsteinstansen. Klagerne ble varslet gjennom postforsendelse til klagernes hjem ved to anledninger, og den nasjonale domstolen utsatte på et tidspunkt forhandlingene. Når enkelte av klagerne likevel ikke møtte selv eller ved advokat under forhandlingene i førsteinstansen, anså EMD dette som et avkall på klagernes prosessuelle rettigheter etter EMK, se avsnitt 110 og 122.
Selv om det ikke fremgår eksplisitt av ordlyden, har EMD innfortolket flere prosessuelle krav i forholdsmessighetskravet i bestemmelsen om vern av eiendomsretten i EMK første tilleggsprotokoll artikkel 1 (P1-1), se også Prop. 27 L (2025–2026) punkt 5.2.3 side 34 flg., hvor EMK P1-1 er nærmere omtalt. De prosessuelle kravene som er innfortolket i denne bestemmelsen, overlapper i hovedsak med kravene som følger av retten til rettferdig rettergang etter EMK artikkel 6 nr. 1, og som er omtalt over.
4.2 Vernet mot selvinkriminering
Selvinkrimineringsvernet innebærer overordnet sett at den som er mistenkt for en straffbar handling, har rett til å forholde seg taus og ikke bidra til egen domfellelse. Vernet er uttrykkelig nedfelt i SP artikkel 14 nr. 3 bokstav g, som i norsk oversettelse lyder slik:
«Enhver har ved behandlingen av en siktelse mot ham for en straffbar handling, rett til følgende minimumsgarantier, uten forskjellsbehandling: […] Ikke å bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig.»
Vernet innebærer blant annet en skranke for myndighetenes adgang til å utsette noen for tvang eller press for å skaffe til veie informasjon, eksempelvis gjennom rettslig sanksjonerte forklaringsplikter eller pålegg om utlevering av bevis. Vernet kan også medføre at informasjon som er innhentet ved tvang eller press, ikke kan brukes som bevis i en straffesak mot den som ble tvunget til å gi informasjonen.
Selvinkrimineringsvernet fremgår ikke direkte av Grunnloven § 95 eller EMK artikkel 6, men er innfortolket i begge bestemmelsene, se eksempelvis HR-2016-1459-A avsnitt 42 og EMDs storkammerdom 8. februar 1996 John Murray mot Storbritannia (sak nr. 18731/91) avsnitt 45.
En forutsetning for at vernet mot selvinkriminering kommer til anvendelse, er at det foreligger en straffesiktelse («criminal charge»). En straffesiktelse foreligger når noen formelt blir underrettet av myndighetene om at vedkommende er anklaget for å ha begått en handling som kan medføre straff. Etter EMDs praksis kan det også foreligge en siktelse i konvensjonens forstand hvis noens situasjon har blitt vesentlig påvirket («substantially affected») av myndighetenes handlinger som følge av en mistanke mot vedkommende, se storkammerdom 13. september 2016 Ibrahim mfl. mot Storbritannia (sak nr. 50541, 50571/08, 50573/08 og 40351/09) avsnitt 249. Siden selvstendig inndragning ikke er å anse som straff i EMKs forstand, vil selvinkrimineringsvernet i utgangspunktet ikke ha betydning for myndighetenes adgang til å innhente informasjon og bruke den som bevis i en slik sak.
Selv om selvinkrimineringsvernet i utgangspunktet gjelder fra det tidspunktet det foreligger en straffesiktelse, kan vernet også utgjøre en begrensning for myndighetenes adgang til å bruke informasjon som er innhentet ved bruk av tvang eller press før det foreligger en straffesak, se for eksempel EMDs dom 22. juni 2000 Coëme mfl. mot Belgia (sak nr. 32492/96 mfl.) avsnitt 124–130. Problemstillingen kan blant annet være aktuell dersom myndighetene innhenter informasjon ved bruk av tvang eller press som ledd i en sivil prosess forut for straffesaken, for eksempel en inndragningssak. Etter omstendighetene vil selvinkrimineringsvernet da kunne stå i veien for å bruke informasjonen i den etterfølgende straffesaken, forutsatt at det foreligger en tilstrekkelig nærhet mellom den sivile saken og straffesaken.
4.3 Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning
EMK syvende tilleggsprotokoll artikkel 4 (P7-4) oppstiller et forbud mot gjentatt straffeforfølgning. Bestemmelsen nr. 1 lyder i norsk oversettelse slik:
«Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.»
Bestemmelsen beskytter mot å bli «stilt for retten eller straffet» for en straffbar handling som allerede er rettskraftig avgjort. Den utgjør følgelig en skranke både for påtalemyndighetens adgang til å reise sak og for domstolenes adgang til å idømme straff i en eventuell ny prosess.
For at P7-4 nr. 1 skal komme til anvendelse, må flere vilkår være oppfylt. Prosessene må være strafferettslige i konvensjonens forstand, gjelde det samme faktiske forholdet og ha karakter av å være en gjentatt prosess, se EMDs storkammerdom 8. juli 2019 Mihalache mot Romania (sak nr. 54012/10) avsnitt 49. Siden bestemmelsen forutsetter at det må dreie seg om to straffesaker, vil forbudet mot gjentatt straffeforfølgning etter P7-4 ikke være til hinder for bruk av sivile virkemidler i etterkant av en straffesak. Tilsvarende vil en tilstøtende eller parallell sak som ikke gjelder straff, ikke være til hinder for at det innledes forfølgning for en straffbar handling, selv om de to sakene helt eller delvis bygger på det samme faktiske forholdet.
Siden selvstendig inndragning ikke utgjør straff i materiell forstand, vil forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i P7-4 i utgangspunktet ikke ha betydning for adgangen til å reise sak om eller ilegge slik inndragning.
4.4 Vern av privatlivet
4.4.1 Grunnloven § 102
Grunnloven § 102 første ledd første punktum gir et generelt vern for privatlivets fred. Bestemmelsen lyder slik:
«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»
Bestemmelsen i § 102 første ledd første punktum kom til i forbindelse med grunnlovsrevisjonen i 2014. Den er utformet etter mønster av EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, og skal tolkes i lys av disse folkerettslige bestemmelsene, se Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.
Grunnloven § 102 første ledd annet punktum inneholder et særskilt forbud mot husransakelser, som lyder slik:
«Husransakelse må ikke finne sted, unntatt i kriminelle tilfeller.»
Bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd ved grunnlovsrevisjonen i 2014, men har foruten språklige justeringer stått uendret siden vedtakelsen i 1814. Opprinnelig lød Grunnloven § 102 i sin helhet slik:
«Huusinqvisitioner maae ikke finde Sted, uden i criminelle Tilfælde.»
Ved grunnlovsrevisjonen foreslo Stortingets menneskerettighetsutvalg at forbudet mot husransakelse ikke skulle videreføres, men erstattes av en mer generell bestemmelse om rett til privatliv, familieliv, hjem og kommunikasjon, se Dokument 16 (2011–2012) punkt 30.6.6.1 side 176. Forbudet ble likevel videreført ved siden av det generelle vernet i første punktum, men i en annen og mer moderne språkdrakt. Beslutningen om å videreføre forbudet ble ikke nærmere begrunnet, jf. Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.9. Det er ikke holdepunkter for at den språklige endringen tok sikte på å endre meningsinnholdet, jf. Dokument 19 (2011–2012) punkt 3.1 side 11–12. Det er heller ikke holdepunkter for at innføringen av den generelle bestemmelsen i § 102 første ledd første punktum har medført noen konsekvenser for rekkevidden av forbudet mot husransakelser, se tilsvarende i Marius Stub, «§ 102» i Grunnloven: historisk kommentarutgave 1814–2020, Ola Mestad og Dag Michalsen (red.), Universitetsforlaget 2021, side 1138–1163 på side 1155.
Forbudet mot husransakelser i Grunnloven § 102 første ledd annet punktum er ment å beskytte borgerne mot vilkårlige husundersøkelser fra offentlige myndigheter, se Frede Castberg, Norges statsforfatning, bind 2, 3. utgave, Universitetsforlaget 1964 side 292. Der uttales det at forbudet skal hindre «at statens organer uten noen bestemt mistanke trenger inn i borgernes boliger for å bringe på det rene om noe ulovlig foregår eller har foregått der». Da grunnlovsbestemmelsen ble innført i 1814, var det særlig for å begrense datidens vidtrekkende hjemler for husundersøkelser som et generelt kontrolltiltak for å avdekke brudd på blant annet tollovgivningen, som ble håndtert i sivilprosessuelle former, se Storthings-efterretninger 1814–1833 1ste bind, Jacob Dybwads forlag, Christiania 1874 side 76.
I praksis er det oppstilt et skille mellom husransakelser og forvaltningsmyndighetenes kontroll med at visse lovbestemmelser overholdes. Sistnevnte faller i utgangspunktet utenfor forbudet i § 102 første ledd annet punktum, men grensen er ikke alltid klar, se Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 9. utgave ved Arne Fliflet, Universitetsforlaget 2004 side 339. I Rt. 2004 side 1723 tok Høyesterett stilling til om politiets forhåndsvarslede kontroll med oppbevaringen av skytevåpen i et privat hjem var omfattet av bestemmelsen, se avsnitt 45–53. I vurderingen la førstvoterende vekt på at formålet med den aktuelle kontrollordningen var av forebyggende karakter. Kontrollen etter våpenlovgivningen var i tillegg mer begrenset enn ved ransaking etter straffeprosesslovens regler, ettersom den bare kunne skje på de stedene våpeneieren hadde oppgitt som oppbevaringssted for våpen. Innehaveren av våpentillatelsen ble også forhåndsvarslet om kontrollen. Disse begrensningene – sett i sammenheng med adgangen til å påklage opptredener utenfor lovens ordning – innebar etter Høyesteretts syn at det forelå en svært liten risiko for misbruk. På bakgrunn av dette ble kontrollen ikke ansett som en husransakelse etter Grunnloven § 102.
En forutsetning for at § 102 første ledd annet punktum skal komme til anvendelse, er at stedet for ransakelsen er et «hus». I eldre statsrettslig teori ble det lagt til grunn at grunnlovsbestemmelsen kun omfatter boliger, se for eksempel Torkel Halvorsen Aschehoug, Norges nuværende Statsforfatning, bind 3, 2. utgave, Malling 1893 side 12–13 og Johs Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 3. utgave, Tanum 1962, side 338. I nyere juridisk teori er det derimot argumentert for at også andre steder kan være vernet, se Marius Stub, Tilsynsforvaltningens kontrollvirksomhet, Universitetsforlaget 2011, side 121–122. Spørsmålet er ikke avklart i rettspraksis, og avgjørelsen vil trolig bero på i hvilken grad undersøkelsen av det aktuelle stedet griper inn i privatlivsinteresser, se også HR-2016-471-U avsnitt 15.
En husransakelse i Grunnloven § 102 første ledd annet punktum sin forstand er likevel tillatt hvis undersøkelsen skjer «i kriminelle tilfeller». Ordlyden gir begrenset veiledning for når dette vilkåret er oppfylt. I juridisk litteratur er det lagt til grunn at tilfeller som verken kan lede til straff eller administrative sanksjoner, ikke kan regnes som «kriminelle», se Marius Stub, «§ 102» i Grunnloven: historisk kommentarutgave 1814–2020, Ola Mestad og Dag Michalsen (red.), Universitetsforlaget 2021, side 1138–1163 på side 1158. I andre fremstillinger er det fremholdt at adgangen til å gjennomføre husransakelser etter § 102 første ledd annet punktum ikke er betinget av at det tas sikte på å ilegge straff i materiell forstand, såfremt husundersøkelsen har sammenheng med samfunnets rettshåndheving, se Marius Stub, «Om forbudet mot husinkvisisjoner i Grunnloven § 102», Tidsskrift for rettsvitenskap 2009/3, side 388–444 på side 438. Forfatteren tar i samme fremstilling til orde for at det heller ikke kan være avgjørende om en sak befinner seg i et spor som bare kan munne ut i reaksjoner uten pønalt formål, forutsatt at den underliggende handlingen er straffbar, se side 435. Synspunktet er begrunnet slik:
«Ordlyden taler nærmest for at det avgjørende er om handlingen som sådan utgjør et kriminelt tilfelle. En motsatt løsning vil lett kunne skape et press i retning av å innlede strafforfølgning mot den undersøkelsen gjelder. Dersom man ser det som positivt at forholdet mellom stat og individ ikke polariseres i større utstrekning og på et tidligere tidspunkt enn nødvendig, og at staten ikke reagerer mot eventuelle lovbrudd på en strengere måte enn det som alt i alt fremstår som hensiktsmessig, vil et slikt press være uheldig. At saken inntil videre ligger i forvaltningssporet, kan derfor ikke være til hinder for at den anses som et kriminelt tilfelle i Grunnlovens forstand.»
Det kan reises spørsmål om kravet om at det må foreligge et kriminelt tilfelle, innebærer et krav om konkretisering av en straffbar handling. Problemstillingen er i liten grad omtalt i rettskildene. I eldre statsrettslig litteratur uttales det at mistanken må knytte seg til en konkret forbrytelse, se Johs Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 3. utgave, Tanum 1962 side 339. Standpunktet er ikke nærmere begrunnet eller forankret i andre rettskilder. Formålet med grunnlovsvernet – å beskytte mot vilkårlige husundersøkelser – kan neppe begrunne at kravet om et kriminelt tilfelle tolkes så strengt at det forutsetter at det angis en spesifikk straffbar handling som mistanken knytter seg til.
Formålet med vernet mot husransakelser kan imidlertid tilsi at det må stilles visse krav til tilknytningen mellom den aktuelle kriminaliteten og den det ransakes hos, se tilsvarende i Marius Stub, «§ 102» i Grunnloven: historisk kommentarutgave 1814–2020, Ola Mestad og Dag Michalsen (red.), Universitetsforlaget 2021, side 1138–1163 på side 1160. En slik tilknytning foreligger klart nok når den som får sitt hjem ransaket, er mistenkt for den straffbare handlingen som begrunner ransakingen. Tilknytning må også anses å foreligge når det foretas ransaking hos andre enn mistenkte etter straffeprosessloven § 192 tredje ledd nr. 3, for eksempel for å finne bevis, se forutsetningsvis NUT 1969:3 Innstilling om rettergangsmåten i straffesaker fra Straffeprosesslovkomiteen (Komiteen til revisjon av straffeprosessloven) side 249.
Det må antakelig også stilles visse krav til sakens alvor og til styrken i mistanken for at noe skal anses som et kriminelt tilfelle. Dette synes å være forutsatt i Rt. 2004 side 1723, der Høyesterett uttaler at «kjerneområdet for forbudet i § 102 er husundersøkelser som ledd i etterforskning av mulige straffbare forhold, uten at lovens krav til styrken i mistanken og til alvoret i en eventuell straffbar handling eller virksomhet er oppfylt» (avsnitt 49). I den statsrettslige litteraturen er det gitt uttrykk for at det ikke kan kreves at en straffbar handling er bevist utover enhver rimelig tvil, men at det må være tilstrekkelig med en bestemt mistanke om at en slik handling er begått eller vil bli begått, se Frede Castberg, Norges Statsforfatning, bind 2, 2. utgave, Studentkontoret 1947 side 420 og Johs Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 3. utgave, Tanum 1962 side 339.
I Prop. 68 L (2015–2016) Endringer i straffeprosessloven mv. (skjulte tvangsmidler) la departementet til grunn at formuleringen «kriminelle tilfeller» i Grunnloven § 102 første ledd annet punktum ikke innebærer at det allerede må være begått en straffbar handling for at det skal være adgang til ransaking i private hjem. På bakgrunn av dette foreslo departementet å åpne for ransaking i private hjem for å avverge terrorhandlinger, se punkt 13.5.5.4.1 side 214–218. I proposisjonen viste departementet også til at «kriminelle tilfeller» ikke innebærer en avgrensning mot politiets arbeid for å avverge eller forebygge kriminalitet, men at den nærmere grensedragningen må gjøres i lovs form. I forbindelse med dette uttalte departementet at det må foretas en avveining mellom privatlivshensyn og hensynet til kriminalitetsbekjempelse og samfunnssikkerhet, og at forholdsmessigheten av inngrepet må vurderes konkret. Dette sluttet flertallet i justiskomiteen seg til, se Innst. 343 L (2015–2016) side 17.
I eldre juridisk litteratur er det lagt til grunn at «kriminelle tilfeller» må avgrenses mot de mindre alvorlige straffbare handlingene, se for eksempel Torkel Halvorsen Aschehoug, Norges nuværende Statsforfatning, bind 3, 2. utgave, Malling 1893 side 13 og Bredo Morgenstierne, Lærebok i den norske statsforfatningsret, bind 2, 3. utgave, O. Christiansen 1927 side 359. Det er imidlertid antatt at dette kravet ikke er spesielt strengt, se Marius Stub, «§ 102» i Grunnloven: historisk kommentarutgave 1814–2020, Ola Mestad og Dag Michalsen (red.), Universitetsforlaget 2021, side 1138–1163 på side 1159. Høyesterett har dessuten i en eldre avgjørelse inntatt i Rt. 1871 side 221 lagt til grunn at § 102 ikke på generelt grunnlag stenger for husransakelser ved etterforskning av mindre alvorlige straffbare handlinger. Saken gjaldt husransakelse ved mistanke om ulovlig brennevinssalg, selv om den aktuelle straffbare handlingen bare kunne straffes med bøter. På side 223 uttaler førstvoterende:
«Jeg antager derfor, at man ikke kan opstille nogen saadan absolut almindelig Regel, men at man maa tage Hensyn til hvorvidt Omstændighederne i det enkelte konkrete Tilfælde er af den Beskaffenhed, at det Offentliges Interesse i om muligt at saa Forbrydelsen opdaget og bevist er saa stor, at det er rimeligt, at den Privates Interesse, som bestaar deri ikke uden rimelig Grund at skulle taale Indtrængen i sit Hus, maa staa tilside. Jeg er saaledes med de foregaaende Retter af den Mening, at Grundlovsbestemmelsen maa ansees mere som en Veiledning end som et positivt absolut Bud.»
Avgjørelsen tilsier at spørsmålet om mindre alvorlige straffbare handlinger kan anses som et kriminelt tilfelle etter § 102 første ledd annet punktum, beror på en avveining hvor det offentliges interesse i å oppklare og bevise den aktuelle kriminaliteten må veies mot den privates interesse i å unngå vilkårlige husundersøkelser. Denne avveiningen må i stor grad antas å sammenfalle med forholdsmessighetskravet som følger av Grunnloven § 102 første ledd første punktum, EMK artikkel 8 nr. 2 og SP artikkel 17.
4.4.2 EMK artikkel 8
I likhet med Grunnloven § 102 første ledd første punktum gir EMK artikkel 8 nr. 1 et generelt vern av privatlivet. Straffeprosessuell etterforskning vil på ulike måter kunne utgjøre et inngrep i dette vernet, særlig ved bruk av tvangsmidler. Etter artikkel 8 nr. 2 vil slike inngrep bare være tillatt dersom de har hjemmel i nasjonal rett, har et legitimt formål og er nødvendige i et demokratisk samfunn. Hjemmelskravet innebærer at rettsgrunnlaget må være tilgjengelig for borgerne og gjøre det mulig å forutse hvilke konsekvenser lovgivningen har for deres rettsstilling, se for eksempel EMDs dom 24. april 2018 Benedik mot Slovenia (sak nr. 62357/14) avsnitt 122. Blant formålene som kan begrunne et inngrep, er hensynet til forebygging eller bekjempelse av kriminalitet. Kravet om at inngrepet må være «nødvendig i et demokratisk samfunn», innebærer at det må foreligge et tvingende samfunnsmessig behov, at dette behovet må stå i forhold til inngrepet, og at nasjonale myndigheters begrunnelse for inngrepet må være relevant og tilstrekkelig, se eksempelvis EMDs storkammerdom 8. april 2021 Vavřička mfl. mot Tsjekkia (sak nr. 47621/13 mfl.) avsnitt 273.
Ved bruk av skjulte etterforskningsmetoder har EMD oppstilt skjerpede krav til rettssikkerhetsgarantier. Domstolen har blant annet lagt vekt på om nasjonal rett oppstiller prosedyrer for gjennomgang, bruk, lagring og sletting av innhentede opplysninger, samt hvilke krav som gjelder for deling av opplysningene med andre, se EMDs storkammerdom 4. desember 2015 Roman Zakharov mot Russland (sak nr. 47143/06) avsnitt 230–231. I vurderingen av om inngrepet ligger innenfor rammene av EMK artikkel 8 nr. 2, vil det avgjørende være om nasjonal rett samlet sett oppstiller effektive garantier mot misbruk for å sikre at inngrepet er begrenset til det som er nødvendig ut fra formålet, se Roman Zakharov mot Russland avsnitt 236 og storkammerdom 4. desember 2008 S. og Marper mot Storbritannia (sak nr. 30562/04 og 30566/04) avsnitt 99.
EMK artikkel 8 kan utgjøre en begrensning for myndighetenes adgang til å bruke opplysninger som er innhentet som ledd i etterforskningen av en straffesak, til andre formål. Dette var tema i EMDs storkammerdom 1. april 2025 Ships Waste Oil Collector B.V. mfl. mot Nederland (sak nr. 2799/16 mfl.). I denne saken hadde påtalemyndigheten foretatt telefonavlytting under etterforskningen av en straffesak og utlevert opplysninger fra avlyttingen til nederlandske konkurransemyndigheter. Konkurransemyndighetene brukte opplysningene i undersøkelser knyttet til mulige brudd på konkurranselovgivningen og deretter som grunnlag for å ilegge bøter. Klagerne anførte at utleveringen og bruken av opplysningene var i strid med EMK artikkel 8.
EMD la til grunn at utlevering og videre bruk av opplysningene i seg selv utgjør et inngrep i EMK artikkel 8 nr. 1, men må anses som mindre inngripende enn den opprinnelige innhentingen, se avsnitt 153–155. Også dette forutsetter imidlertid visse rettssikkerhetsgarantier, se avsnitt 160–161. For at den videre bruken skal være tillatt etter EMK artikkel 8 nr. 2, kreves det normalt at den opprinnelige innhentingen har skjedd i tråd med EMK, at vilkårene for utlevering og videre bruk er angitt i nasjonal rett, og at det finnes regler for gjennomgang, lagring og sletting av opplysningene. Det må også foretas en konkret vurdering av forholdsmessigheten av utleveringen sett i lys av blant annet inngrepets formål, opplysningenes karakter og konsekvensene av utleveringen for den som rammes. Bruken av opplysningene må dessuten være gjenstand for effektiv kontroll, enten av en domstol eller av en annen uavhengig myndighet, se dommen avsnitt 183. Det avgjørende er ifølge EMD hvorvidt de nasjonale reglene samlet sett gir tilstrekkelige garantier mot misbruk og vilkårlighet, se avsnitt 185.