NOU 2000: 9

Konkurranseflater i finansnæringen

Til innholdsfortegnelse

3 Internasjonale rammer for norsk reguleringsmyndighet

Direktør Sverre Dyrhaug 1, Finansnæringens Hovedorganisasjon (FNH)

1 Innledning

1.1 Formålet

1.2 Avgrensning

1.3 Behov for dynamisk perspektiv

1.4 Fremstillingen videre

2 Gjennomgang av ulike reguleringsområder

2.1 Konsesjon for virksomhetsutøvelse

2.2 Eierskapsforhold

2.3 Soliditetskontroll kontra konkurransekontroll

2.4 Soliditets- og sikkerhetskrav, herunder rammene for lovlig virksomhet

2.5 Regelverkstilpasning i forhold til utviklingen av nye finansielle instrumenter

2.6 Sikrings- og garantiordninger

2.7 Grenseflaten mellom finansiell privat og offentlig virksomhet, statsstøtte

2.8 Markedsadferd

2.9 Finansbedriftenes kundeavtaler og produkter

2.10 Jurisdiksjon og lovvalg

2.11 Betalings- og oppgjørssystemene, sikkerheten for kontrakters fullførelse

3 EU-kommisjonens handlingsplan «Implementing the framework for financial markets»

3.1 Oversikt

3.2 Tiltak rettet mot engrosmarkedene

3.3 Tiltak rettet mot privatkundemarkedene

3.4 Tiltak rettet mot strukturene i det finansielle tilsyn

3.5 Målsetting: Et «europeisk pass» for finansielle produkter?

4 Oppsummering

3.1 Innledning

3.1.1 Formålet

Formålet med notatet er å belyse hvordan internasjonaliseringen generelt, og norsk EØS-medlemskap spesielt , påvirker og begrenser handlefriheten for norsk lovgivnings- og forvaltningsmyndighet sett i forhold til de reguleringsområder som innvirker på rammebetingelsene for finansielle bedrifters virksomhet i Norge.

Først og fremst vil det være tale om begrensninger av rettslig karakter. Som følge av EØS-avtalen og tilhørende direktiver vil for eksempel norsk lovgiver være avskåret fra å utferdige lovgivning av nærmere bestemt innhold. Det vil imidlertid også bli sett på begrensninger av ikke-rettslig karakter. Selv om EØS-avtalen og andre internasjonale forpliktelser ikke formelt avskjærer norsk lovgiver fra visse typer reguleringer, kan det hende at internasjonal praksis er så vidt entydig at den reelt sett umuliggjør en avvikende norsk linje. Fra norske myndigheters side har det således vært understreket gjentatte ganger at man bør utvise stor varsomhet med å innføre særnorske reguleringer som kan bety et konkurransemessig handikap for norske bedrifter. I Revidert nasjonalbudsjett 1995 heter det for eksempel i kapittel 5.2 Utfordringer i næringspolitikken:

«Regjeringen legger til grunn at norsk næringsregulering utformes under hensyn til regelverksutviklingen innenfor EU. Dette innebærer bl.a. at en bør unngå reguleringer som ikke samtidig og tilsvarende kan gjøres gjeldende overfor andre EØS-lands næringer og bedrifter når de konkurrerer på det norske marked. Tungtveiende behov kan imidlertid i visse tilfeller forsvare særskilte regler for norsk næringsvirksomhet.»

Nøyaktig hvor grensene går mellom (1) det som er «EØS-rettslig forbudt», (2) det som er «konkurransepolitisk uholdbart» og (3) det som bare er «konkurransepolitisk uheldig», kan ofte være vanskelig å fastslå. Fremstillingen i notatet vil gi flere eksempler på dette.

Det kan i den sammenheng være grunn til å minne om at EØS-avtalen ikke inneholder noen begrensninger eller forbehold når det gjelder Norges deltakelse i EUs indre marked for finansielle tjenester. At vår tilknytning går gjennom EØS-avtalen, og ikke et EU-medlemskap, er således uten betydning for de fleste spørsmål som drøftes i notatet. De rammer som gjelder for Norge, er i hovedsak identiske med de som gjelder for Sverige og Danmark som medlemsland - eller sagt annerledes: Det «EØS-rettslig forbudte» faller sammen med det «EU-rettslig forbudte».

3.1.2 Avgrensning

Fremstillingen i notatet er rettet mot rammebetingelsene for finansielle bedrifter. Herunder regnes banker, finansieringsforetak og forsikringsselskaper, samt verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond. Dessuten regnes selvsagt med utenlandske enheter som kan drive virksomhet i Norge innenfor rammene av den etablerings- og tjenestefrihet som gjelder i det indre marked for finansielle tjenester.

EU- og EØS-retten påvirker norske myndigheters handlefrihet ad flere veier. Det er vanlig å fremheve spesielt de begrensninger som de nasjonale myndigheter pålegges gjennom direktivene (forordninger er lite benyttet innenfor finansområdet). Innenfor den finansielle sektor sikter man derved særlig til raden av direktiver for hhv. banker og kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper innenfor liv og skade, investeringsforetak (verdipapirforetak) samt foretakene innenfor kollektiv investering. Å begrense gjennomgangen til disse direktiver blir imidlertid for snevert. Det er behov for å se ut over dette, både når det gjelder nivå og bredde:

For det første er det klart at det enkelte direktiv, selv innenfor eget virkeområde, ikke gir noen uttømmende regulering av EU-retten. Som en type sekundærrett må ethvert direktiv tolkes i lys av de overordnede prinsipper om de fire friheter m.v. som ligger til grunn for EF-traktaten. Slik vil det også forholde seg når det enkelte direktiv omhandler for eksempel kompetansefordelingen mellom hjemstat og vertsstat. Selv om direktivene ikke fratar vertsstaten kompetanse, kan det være at de allmenne prinsipper om fri bevegelighet innebærer at vertsstatslovgivningen må vike.

For det andre er det nødvendig å ta i betraktning også EU-regelverk av mer generell karakter, dvs. den del av EU-retten som ikke er spesifikt rettet mot finansbedriftene og deres virksomhet. Slike generelle reguleringer representerer bl.a. EUs konkurranserett, herunder reglene om statsstøtte, og likeså de mange og ulikartede lovgivningsområder som: selskapsrett, regnskapsrett, forbrukervern, personvern samt kontraktsrett.

3.1.3 Behov for dynamisk perspektiv

Generelt sett er det viktig å se utviklingen i EU i et dynamisk perspektiv. Utviklingen av fellesskapsretten (med konsekvenser for norske myndigheters handlefrihet) skjer på forskjellige måter, blant annet:

  • Gjennom vedtagelse av nye direktiver, eventuelt endringer/utvidelser av eksisterende.

  • Gjennom vedtak som endrer status for de enkelte rettsakter eller enkeltregler. Eksempler på dette kan være at en anbefaling gjøres om til direktiv, eller at en konvensjon omgjøres til forordning. Men situasjonen kan også være at en bestemmelse i et direktiv som utgjør en «minimumsregulering», transformeres til «totalregulering».

  • Ved at EF-domstolen gjennom domsavgjørelser og uttalelser gir uttrykk for nye rettsoppfatninger. I mange tilfeller vil domstolens behandling være utløst av et inngrep fra EU-kommisjonen. Slike initiativer vil selvsagt ha en interesse allerede i seg selv. 2

  • Ved at EU-kommisjonen gir uttrykk for nye holdninger, for eksempel i form av erklæringer om sin forståelse av generelle EU-rettslige spørsmål eller gjennom utferdigelse av handlingsplaner m.v. for den videre utvikling av EU-retten. Viktige signaler vil selvsagt også ligge i utkast til nye rettsakter. 3

  • Gjennom utviklingen av «felles-europeiske normer» for tilsynspraksis, eller tilsvarende bransjenormer og atferdskodekser, som i en del tilfeller har direkte forankring i fellesskapslovgivningen.

3.1.4 Fremstillingen videre

I det følgende skal det i kapittel 2 gis en fremstilling av relevante EU- og EØS-rettslige spørsmål innenfor til sammen elleve ulike reguleringsområder, som alle er med og påvirker de samlede rammebetingelser for finansbedriftene. Dette gir mulighet for å trekke frem mange enkelttemaer hvor det i dag er spenninger mellom norsk regelverk og praksis og tilstanden innenfor EU. På endel punkter sees det også bakover, på harmoniseringsproblemer som har vært fremme i forbindelse med tidligere lovbehandling (blant annet innenfor Banklovkommisjonen), hvor disse er egnet til å kaste lys over spørsmål som vil ha betydning fremover. Parallelt med at det fokuseres slik på den norske agenda, prøves forbindelseslinjen holdt til den omfattende reformprosess som i dag pågår innenfor EU.

I kapittel 3 følges det siste opp med en separat omtale av ett sentralt reformdokument, nemlig EU-kommisjonens handlingsplan «Implementing the framework for financial markets» fra mai 1999. Til slutt gis det en oppsummering i kapittel 4.

3.2 Gjennomgang av ulike reguleringsområder

3.2.1 Konsesjon for virksomhetsutøvelse

Utøvelse av virksomhet som finansbedrift krever i Norge, som i alle andre vestlige land, tillatelse fra myndighetene. I dette ligger at virksomheten er underlagt konsesjonskrav og løpende offentlig tilsyn.

EU-retten knesetter en del prinsipper for de nasjonale konsesjonsordninger, for så vidt gjelder hvilke forhold som skal påses å være på plass før tillatelse kan gis. For banker og kredittinstitusjoner er disse minstekrav særlig fastslått gjennom Første og Annet bankdirektiv. Vi skal komme tilbake til en del av disse krav. Ut over de fastsatte minstekrav står det imidlertid de enkelte land relativt fritt å utforme sine egne ordninger - med det forbehold at de er forpliktet til å akseptere de konsesjoner som er innvilget i andre EU-/EØS-land, basert på prinsippene om «one single licence», gjensidig anerkjennelse og hjemlandskontroll.

Disse prinsipper, som står sentralt innenfor hele finansområdet, er på ingen måte uproblematiske, og har gitt opphav til en rad med rettsavgjørelser i EF-domstolen. Disse enkeltavgjørelser fra domstolen er senere forsøkt satt inn en systematisk og rettspolitisk sammenheng av EU-kommisjonen. Kommisjonen publiserte således i juli 1997 sin Fortolkningsmeddelelse om Annet bankdirektiv. Denne gir atskillig veiledning for tilsynsmyndighetene i de enkelte EU- og EØS-land i deres rolle som vertsland for utenlandske banker og kredittinstitusjoner. 4 Fortolkningsmeddelelsen for bankområdet ble i desember 1997 fulgt opp av EU-kommisjonen med fremleggelsen av utkast til en tilsvarende fortolkningsmeddelelse for forsikringsområdet. 5

Fortolkningsmeddelelsen for bankområdet er todelt. I første del gjennomgås ulike fortolkningsspørsmål som har meldt seg i tilknytning til reglene om direkte grenseoverskridende tjenesteyting under prinsippet om «one single licence». Her presenteres en rad med praktiske eksempler, bl.a. for å belyse når en bank skal anses å ha gått så konkret og direkte inn i markedet i et annet land (for eksempel ved å ta i bruk mellommann med fast forretningssted m.v.) at forholdet må betraktes som utøvelse av etableringsrett, slik at banken plikter å følge de mer omstendelige regler for filialetablering. 6I andre del av fortolkningsmeddelsen drøftes en del grunnleggende spørsmål om kompetanseforholdet mellom myndighetene i en banks hjemland og myndighetene i vertslandet. Et sentralt spørsmål er hvor langt vertslandet kan gjøre sin lovgivning gjeldende overfor den utenlandske banken til ivaretakelse av såkalte «samfunnsmessige interesser» («allmenne hensyn» eller «general good»). Herunder drøftes de EU-rettslige prinsipper, om at slike nasjonale regler må være henholdsvis ikke-diskriminerende, objektivt nødvendige, proporsjonale, ikke-dubliserende i forhold til harmonisert EU-lovgivning, m.v. 7

I forhold til finansbedrifter hjemmehørende i eget land, står som nevnt de nasjonale myndigheter vesentlig friere når det gjelder utformingen av lovverk og praksis for virksomhetskonsesjon. Sentrale bestemmelser i norsk lovgivning finnes i forretningsbanklovens § 8 (jf. § 8a), som omhandler konsesjonsplikt og konsesjonstildeling for utøvelse av virksomhet som forretningsbank. Bestemmelsene har vært gjenstand for endringer i flere omganger, også spesifikt med henblikk på EØS-avtalen. Særlig illustrerende er en lovendringssak fra 1995-96 (endringslov 28.06.96 nr. 46), som belyser mange av de kryssende hensyn som en nasjonal konsesjonslovgivning må ivareta. Gjennom denne lovrevisjon fikk man innført i norsk lov flere kontrollelementer som må være på plass i henhold til EU-direktivene, bl.a. når det gjelder krav til innhold i konsesjonssøknad med tilhørende driftsplan, og når det gjelder myndighetenes kontroll av bankledelsens faglige bakgrunn og egnethet (fbl § 8a). Samtidig fant man det på sin plass å oppheve en mangeårig norsk lovbestemmelse om at myndighetene skal nekte konsesjon hvis opprettelsen av en ny bank «ikke anses stemmende med allmenne interesser».

En slik opphevelse hadde bl.a. Bankforeningen gått sterkt inn for. Foreningen mente at en bestemmelse av et slikt innhold ikke bare gikk utenfor det som fulgte av EU-regelverket, men også kunne fremstå som stridende mot prinsippene for det indre marked, for så vidt som den impliserte en «behovsvurdering» fra myndighetenes side. Kredittilsynet hadde derimot gått imot opphevelsen. Tilsynet var for så vidt enig i at EØS-avtalen avskjærer norske myndigheter fra å foreta en behovprøvning, men ønsket likevel å opprettholde en slik hjemmel for myndighetene som ville være vid nok til å trekke inn «relevante hensyn innenfor en bred helhetsvurdering».

Finansdepartementet 8 sluttet seg i denne sammenheng til næringens synspunkter:

«Etter departementets oppfatning er det en fordel at kravet til virksomheter som vil drive som kreditinstitusjoner, er mest mulig presise og forutsigbare. Departementet antar at det ikke vil være tungveiende behov for en adgang til å foreta en skjønnmessig vurdering av om tillatelse skal gis utover det de foreslåtte lovbestemte krav gir grunnlag for. Departementet vil også vise til at verken den danske lov... eller den svenske lov.... har noen tilsvarende bestemmelse om at tillatelse til å drive virksomhet som kredittinstitusjon skal undergis en skjønnsmessig vurdering ut fra almene interesser.»

Den meningsforskjell som her gjorde seg gjeldende mellom Kredittilsynet og næringen bør neppe overdrives. I hovedsak har det vært bred støtte i næringen for at tilsynsmyndighetene bør være utstyrt med fornøden makt og midler til å øve reell og kritisk kontroll med «sjødyktigheten» hos alle markedsaktører. Når uenighet har oppstått, har det særlig vært når næringen har oppfattet det slik at tilsynets kompetanse er søkt strukket ut over området for soliditetskontroll, eller at det har vært forsøkt å innføre soliditetsbestemmelser som bryter med det som er vanlig internasjonalt.

I slike drøftelser har formuleringer i lovverket ofte vært tillagt stor betydning, ikke minst som «signalbærere». For eksempel har det ved flere anledninger vært uttrykt misnøye fra næringen mot de mange konsesjonsbestemmelser (både gamle og nye) som er utformulert etter det man kan kalle for «tradisjonell norsk forvaltningsmodell», dvs. med et grunnleggende lovforbud som myndighetene kan sette til side ved enkeltvedtak basert på et såkalt «kan»-skjønn. Det har vært fremholdt som et rimelig krav at lovgiver klarer å utformulere mer presise vilkår for et begunstigende vedtak, og helst slik at begunstigende vedtak skal treffes når disse vilkår finnes å være tilfredsstilt.

Som «symbolbærere» har lovtekstene betydning for en serie med oppfølgende spørsmål - med hensyn til myndighetenes praktisering av regelverket, herunder med sikte på behandlingstiden på myndighetenes hånd. Gjennom klart definerte vurderingskriterier (og enkle regler for vedtakskompetanse, jf. avsnitt 2.2 og 2.4 nedenfor) vil det også være lettere å rydde av veien de innvendinger som norske myndigheter alltid har hatt mot å lovfeste maksimumsfrister for endelig vedtak i konsesjonssaker. 9

Utrykket «tradisjonell norsk forvaltningsmodell» spissformulerer også et annet moment som bør nevnes. Etter alminnelig norsk forvaltningsrett har myndighetene vid adgang til å benytte sin skjønnsmessige myndighet til å hindre tiltak som kan oppfattes som forsøk på omgåelser av regelverket. Innenfor et EU-regime er det mulig at en slik kompetansebetraktning må modifiseres noe i enkelte relasjoner. Illustrerende for problemstillingen er den såkalte Centros-dommen, avsagt av EF-domstolen 09.03.99 (sak C-212/97):

Et dansk ektepar etablerte et selskap i UK (Centros LTD.), som straks meldte om filialetablering i Danmark. De danske myndigheter (Ervervs- og Selskabsbestyrelsen) nektet å registrere selskapet, fordi de så det som en regulær omgåelse av dansk lovgivning - spesielt av lovkravene om minste innbetalt selskapskapital (200.000 DKK). Ekteparet på sin side bestred ikke at det gjaldt det man kalle en bevisst regel-arbitrasje - dvs. at man søkte hen til den lovgivning som var gunstigst mht. selskapsstiftelse, uavhengig av at hovedvirksomheten var forutsatt lagt til Danmark - men mente at en slik aktiv regelverkstilpasning lå innenfor rammene av EF-traktatens frie etableringsrett, jf. art. 52 og 58. De fikk medhold av EF-domstolen. Domstolen ga bare en liten innrømmelse til de nasjonale myndigheter, med sikte på tilfeller hvor disse måtte se behov for å stenge for omgåelser: Forutsetningen måtte i så fall være at selskapsstifterne «reelt søger at unddrage seg deres forpligtelser overfor private eller offentlige kreditorer på den pågældende medlemstats område.» Dette er et svært strengt krav.

I hvilken utstrekning den rettsforståelse som kommer til uttrykk i Centros-dommen vil ha konsekvenser i forhold til finansområdet - dvs. med sikte på finansbedrifter og deres etableringer - kan være usikkert. Innenfor dette området vil iallfall prinsippene fra dommen måtte avstemmes mot de lovprinsipper som er nedfelt i det såkalte BCCI-direktivet. En viktig side ved BCCI-reglene var kravet om at forsikringsselskaper, kredittinstitusjoner og verdipapirforetak skal ha både sitt hovedkontor og sitt vedtektsbestemte sete i den EU-/EØS-stat som innvilger konsesjon. 10 Hvordan en slik «avstemming» vil slå ut, skal vi la ligge her. Det sentrale i denne sammenheng er kun å påpeke at også norsk forvaltningsmyndighet, slik denne vanligvis utøves innenfor rammen av tradisjonelle forvaltningsrettslige prinsipper, «presses» gjennom rettsutviklingen i EU - og derved EØS.

Ved inngangen til år 2000 inneholder norsk lovgivning fremdeles en rad med enkeltbestemmelser om konsesjon i ulike kategorier av finansbedrifter. I Banklovkommisjonens fjerde delinnstilling (NOU 1998:14 Finansforetak m.v.) er det imidlertid foreslått å integrere alle disse enkeltbestemmelser. Lovforslaget innebærer samtidig en omorganisering av dagens konsesjonsordning ved at det spesifiseres hvilke typer tillatelse som må være på plass for de forskjellige kategorier finansbedrifter, hvis disse skal kunne utøve virksomhet innenfor skisserte aktivitetsområder. Man går derved over til et delkonsesjonssystem, hvor det vil fremgå klarere hva den enkelte konsesjon omfatter. Et slik system synes forutsatt bl.a. i EUs bankdirektiver, se for eksempel den grunnleggende aktivitetslisten som følger som vedlegg til Annet bankdirektiv. Et slikt system ligger også til grunn for den nye verdipapirhandelloven, som i stor grad også er med å definerer rammebetingelsene for banker og kredittinstitusjoner. Den foreslåtte revisjon vil med andre ord harmonere godt med systemet i EU og i flertallet av EU-landene - selv om det neppe vil kunne hevdes at Norge er formelt forpliktet til en omlegging i den retning.

3.2.2 Eierskapsforhold

I EUs regelverk finner man ingen direkte parallell til de norske eierbegrensningsregler, slik disse er knesatt i finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-2 flg. Det nærmeste man kommer er de regler som er fastsatt i Annet bankdirektiv artikkel 11. Her kreves at tilsynsmyndighetene gjennomfører kontroll med alle aksjonærer som har til hensikt å skaffe seg mer enn 10% av aksjekapitalen («kvalifisert deltagelse»). For slike aksjonærer skal det gis melding til tilsynsmyndighetene, liksom det også skal gis melding når en aksjonær senere er i ferd med å oppnå en eierandel som overstiger terskler på 20%, 33% eller 50%. (Tilsvarende gjelder også ved nedsalg der de nevnte terskler passeres.) Ved myndighetenes vurdering av om det skal gis tillatelse, er vurderingskriteriet hva som er «egnet til å sikre en sunn og fornuftig ledelse av kredittinstitusjonen». Sett i sammenheng med direktivets innledning og øvrige bestemmelser fremstår regelen som en typisk soliditetsregel. Regelen foreskriver for øvrig at myndighetskontrollen må utøves innenfor en tidsfrist på 3 måneder. 11

I de norske vurderinger i tilknytning til EF-medlemskap og EØS-deltagelse har det vært lagt til grunn at de norske eierbegrensningsreglene er fullt forenlige med EU-retten, i den forstand at de må kunne aksepteres som en form for «overoppfyllelse». Overoppfyllelsen ligger for det første i at den norske hovedregelen om maksimalt 10% eierskap ikke bare ivaretar hensynet til kontroll av de kvalifiserte deltagere, men endog oppstiller et positivt forbud - og for det andre i at det norske regelverk ikke bare impliserer en soliditetskontroll, men dertil en konkurransemessig kontroll.

Inntil relativt nylig har det bare i liten grad vært stilt spørsmålstegn ved denne rettsforståelsen fra næringen - for så vidt gjelder selve hovedprinsippet om maksimalt 10% eierskap (derimot har det vært mange innsigelser mot for eksempel unntaket for statlig eierskap). Heller ikke synes det å være reist innvendinger fra europeisk hold eller fra EFTAs overvåkingsorgan (ESA). I løpet av høsten 1999 viste det seg imidlertid at dette har endret seg, jf. den korrespondanse som da forløp mellom Finansdepartementet og ESA:

ESA tilskrev 26.08.99 Finansdepartementet med spørsmål om eirerbegrensningsreglene i finansieringsvirksomhetslovens § 2-2. I brevet het det bl.a.:

«The general prohibition to own more than 10% share in a financial institution restricts the acquisition of domestic securities in financial institutions and, even more, direct investment in such undertakings. Furthermore it seems that the national provision is liable to hinder or make less attractive the exercise of free movement of capital and freedom of establishment guaranteed by Articles 40 and 31 of the EEA Agreement.»

ESA påpekte at lovens unntaksregler (bl.a. unntaket for Statens Banksikringsfond og Statens Bankinvesteringsfond) «could be regarded as discriminatory», og ba på denne bakgrunn om svar på en del konkrete spørsmål vedrørende Regjeringens planer om endringer av finansieringsvirksomhetslovens § 2-2, og når og hvordan disse eventuelle endringer forutsettes satt ut av livet.

Finansdepartementet fremholdt i svarbrev 13.10.99 til ESA at den norske lovordning ikke kan anses å stride mot EØS-avtalen. Med henblikk på lovens unntaksregel for Statens Bankinvesteringsfond og Statens Banksikringsfond uttalte departementet:

«We hold the view that this derogation, which applies only to two state-controlled institutions, may not be regarded as a discriminatory measure. The other investors, who must comply with the main rule, will be both Norwegian and foreign investors. Thus, such measures might neither directly nor indirectly have a discriminatory effect. Foreign financial institutions actually have more extensive derogations from the main rule than their Norwegian counterparts. According to article 2-2 paragraph 2 no. 6 a foreign financial institutions may be given a derogation from the 10 per cent rule when they establish a Norwegian subsidiary (i.e. own more that 50 per cent of the share capital). However, Norwegian financial institutions must own 100 per cent of the subsidiary in order to qualify for derogation from the 10 per cent rule, see article 2-2 paragraph 2 nr. 1 and 2.»

Om det har vært noen videre oppfølgning i saken, er ikke kjent. For notatet her kan det derfor være tilstrekkelig med noen refleksjoner om hva som kan være grunnen til at ESA har funnet grunn til å reise spørsmål ved eierbegrensningsreglene og deres forhold til EØS-avtalen:

  • Som nevnt foran innebærer de norske reglene en overoppfyllelse i forhold til EU-reglene, både når det gjelder forbudskarakteren og i det at reglene forutsetter en konkurransemessig kontroll i tillegg til soliditetskontrollen.

  • Selv om eierbegrensningsreglene i utgangspunktet inneholder et absolutt forbud, er dette forbud «gjennomhullet» av en rad med unntak, til dels kjennetegnet av skjønnspregede kriterier, og dertil en generell dispensasjonsregel. Denne dispensasjonsregel fremstår som svært åpen, både fordi den formelt sett er formet som en «kan»-regel, og fordi forarbeidene viser at skjønnsutøvelsen forutsettes å skje i lys av den såkalte «offisielle strukturpolitikk», slik denne er definert og omdefinert av Stortinget under drøftelsene blant annet i forbindelse med de årlige kredittmeldinger.

  • Selv om eierbegrensningsreglene i utgangspunktet er nøytrale, dvs. ikke-diskriminerende i forhold til utlendinger, viser gjentatte uttalelser i lovforarbeider og andre offisielle dokumenter at et hovedformål er at reglene skal ivareta hensynene til nasjonalt eierskap. Ikke minst er dette understreket som avgjørende for å videreføre spesialunntaket for eierposisjoner for den norske stat.

Fra næringens side er det fremhevet at de norske eierbegrensningsreglene virker hemmende og konserverende på strukturutviklingen i norsk finansnæring sett i forhold til utviklingen i andre land. Dette har sist vært påpekt overfor Stortinget i forbindelse med en lovendringssak høsten 1999, jf. Ot.prp. nr. 9 (1999-2000) og Innst. O. nr. 19 (1999-2000). Et mindretall i Finanskomiteen sa seg enig i at man etter hvert kan se utslag av eierbegrensningsreglenes utilstrekkelighet:

«Det nye felles nordiske skadeforsikringsselskapet IF med Storebrand, svenske Skandia og finske Pohjola som eiere, kunne ikke ha hovedkontor i Norge. Skandia vil få en eierandel på over 40 pst. i det nye selskapet, mens Storebrands eierandel vil være 1/3. Siden Sverige etter EU-mønster ikke har en slik eierbegrensningsregel, skaper ikke den planlagte hovedkontorlokaliseringen i Sverige problemer knyttet til en slik eierskapsstruktur. .... »

Det er ikke derved sagt at eierbegrensningsreglene vil bli vurdert av et flertall på Stortinget som «konkurransepolitisk uholdbare». Likevel er det nok en økende forståelse for at den strukturmessige utvikling, spesielt i forhold til de øvrige nordiske land, gjør reglene problematiske i en slik grad at dette må trekkes inn som et selvstendig lovgivningsmessig hensyn.

Fra utenlandsk hold vil nok innvendingene mot dagens norske regelverk i større grad bli relatert til hvordan det totale system harmoner med de grunnleggende prinsipper for det indre marked, herunder markedsaktørenes muligheter for frie kapitalbevegelser. Kanskje vil det her være kombinasjonen av et tungt statlig eierskap og en konsesjonsregulering/strukturpolitikk der hensynet til nasjonalt eierskap fremheves som det sentrale, som vil bli oppfattet som mest problematisk. Et forvanskede moment kan muligens også ligge i det at norske myndigheter har vært uvillige til å pålegge seg selv tidsfrister for saksbehandling og avgjørelse i enkeltsaker.

3.2.3 Soliditetskontroll kontra konkurransekontroll

I avsnitt 2.4 nedenfor gjennomgås spørsmål vedrørende soliditets- og sikkerhetskrav. Hensett til soliditetskontrollens store betydning, er det avgjørende at behandlingen på myndighetssiden tuftes på solid faglig grunnlag. Den nærmere organisering vil rimeligvis variere en del fra land til land, uten at dette skaper spesielle problemer verken i forholdet mellom de enkelte lands myndigheter eller i forhold til markedsaktørene. Imidlertid kan man i denne sammenheng registrere et punkt hvor Norge har valgt en løsning som avviker nokså betydelig fra de fleste andre land.

I EU-retten er regelverket om tilsyn med finansbedrifter formelt atskilt fra de generelle regler av konkurranserettslig karakter. I de aller fleste EU-/EØS-land er denne sondring også lagt til grunn for så vidt gjelder kompetansefordelingen på myndighetenes hånd, slik at soliditetshensynene ivaretas av særskilte tilsynsmyndigheter, mens konkurransehensynene ivaretas av de ordinære konkurransemyndigheter. En slik organisering kan hevdes å gi fordeler i form av en klarere rollefordeling som kan bidra til en bedre utsortering av motstridende hensyn på myndighetsnivå, noe som igjen kan bidra til en større forutberegnelighet for aktørene. Muligens vil den også kunne bidra til tempo i saksbehandlingen, slik at det ville være mulig å innføre saksbehandlingsfrister på linje med det som er gjort i en del andre land.

Fra næringshold er det derfor uttrykt ønske om omlegging av den norske ordning, både når det gjelder prinsippene for de offentlige reguleringer og den administrative organisering av disse reguleringer. Disse ønskemål må sees i sammenheng med at næringen også ønsker å få revidert vurderingskriteriene i konsesjonssaker, se avsnitt 2.1 foran. For å gjennomføre en slik revisjon vil det være nødvendig med en gjennomgang av alle enkeltbestemmelser i finanslovgivningen som er helt eller delvis begrunnet med konkurransehensyn, for å se om de ville kunne ivaretas på en tilfredsstillende måte innenfor rammen av den generelle konkurranserett som håndheves av Konkurransetilsynet. En slik gjennomgang ville bl.a. måtte omfatte eierbegrensningsreglene, reglene om samarbeidsavtaler mellom finansbedrifter og reglene om kryssende verv.

3.2.4 Soliditets- og sikkerhetskrav, herunder rammene for lovlig virksomhet

I Norge som i andre vestlige land er spesiallovgivningen for finansbedrifter sprunget ut av den alminnelige selskapslovgivningen. Grunnlaget for spesialbehandlingen av finansbedriftene ligger i de tungtveiende hensyn for å verne om disse bedrifters soliditet - dels av hensyn til kundene, dels av hensyn til den finansielle stabilitet mer generelt. Begrepet «soliditets- og sikkerhetsregler» innbefatter en rad med ulike regler, dels av generell karakter (i den forstand at de er rettet inn mot alle kategorier av finansbedrifter), dels spesielle regler (som er spesifikt rett inn mot hhv. banker, livselskaper, skadeselskaper osv.). Viktige regelsett relatert til bankene er for eksempel:

  • regler som definerer rammene for lovlig bankvirksomhet

  • rammer for lovlig plassering av midler

  • minstekrav til aksjekapital/ansvarlig kapital (beløpsfestet)

  • kapitaldekningskrav (relative krav)

  • supplerende kapitaldekningskrav for markedsrisiko

  • likviditetskrav

  • høyeste engasjement med enkeltkunde (store engasjementer)

  • konsolidering av soliditets- og sikkerhetskrav

Som regelområde er finansbedrifters soliditet og sikkerhet tettere regulert på EU-nivå enn nesten noe annet næringslivsområde. Når reguleringsmessige forskjeller likevel forefinnes landene i mellom i ikke ubetydelig omfang, skyldes det at de fleste direktivbestemmelser på området er oppfattet å ha såkalt «minimumskarakter». I dette ligger at det enkelte land står fritt til å fastsette strengere regler i forhold til egne hjemlands bedrifter. Et direktivkrav på x pst. sikkerhet kan med andre ord fritt økes til y pst. Like viktig er det at direktivene ofte inneholder en rad med unntaksmuligheter som det enkelte land - på nærmere angitte vilkår - kan ta i bruk for de hjemlandske bedrifter.

Selv innenfor et direktivs presise virkeområde vil det derfor kunne være rom for betydelig variasjonsbredde mellom land A, som legger sin lovgivning og praksis på minimumsnivået og tar i bruk alle tilgjengelige unntak, og land B, som konsekvent benytter tilleggskrav og unnlater å bruke unntakshjemlene. Disse forskjeller kan bli forstørret ytterligere hvis tilgrensende nasjonale reguleringer tas i betraktning. Dette vil særlig få aktualitet hvis land B i stor grad velger å ta inn ny EU-lovgivning i sitt nasjonale regelverk uten å fjerne eksisterende nasjonalt regelverk av beslektet karakter.

Betydningen av forskjellene vil ikke minst vise seg når bedriftene i land B må konkurrere i eget hjemmemarked med bedrifter fra land A, som henholder seg til sine «europeiske pass» (jf. avsnitt 2.1 foran). De sistnevnte vil da kunne ha konkurransemessige fordeler - ikke bare som følge av lempeligere lovkrav (soliditets- og andre sikkerhetskrav), men også på grunn av videre rammer for lovlig virksomhetsutøvelse, for eksempel når det gjelder adgangen til å delta direkte i finansfremmed virksomhet eller til å inngå samarbeids- og eierallianser med norske handelsforetak m.v. 12

En rekke spørsmål av denne karakter har allerede vært oppe i forbindelse med Banklovkommisjonens utredning nummer 2 om sikringsordninger m.v. (se avsnitt 2.5 nedenfor) og delutredning nr. 4 (NOU 1998:14 Finansforetak m.v.). Et hovedspørsmål i forbindelse med den sistnevnte utredning gjaldt forholdet mellom norske lovbestemmelser om kapitaldekning og de aktuelle EU-direktivers bestemmelser. Et mindretall i Banklovkommisjonen argumenterte sterkt for at man burde unngå reguleringer som ikke samtidig og tilsvarende kan gjøres gjeldende overfor andre EØS-lands finansforetak når de konkurrerer på det norske markedet. Det vises til NOU 1998:14 s. 68 flg., der blant annet spørsmålet om fradrag i tellende egenkapital for eierandeler i andre finansinstitusjoner («krysseie») sto sentralt.

Utgangspunktet her er at det gjelder en særnorsk regulering om hvilke fradrag en finansinstitusjon plikter å gjøre i sin ansvarlige kapital for eierandeler den har i andre finansinstitusjoner. De norske reglene går ut over det som er fastsatt i EU, dels fordi også forsikringsselskapene må gjøre slike fradrag, og dels fordi de fradrag som kredittinstitusjonene må gjøre også omfatter eierandeler i forsikring. Motivasjonen for denne særnorske regulering har vært at man gjennom en maksimal harmonisering av nasjonalt regelverk mellom bank og forsikring har ønsket å forebygge problemer med hensyn till konsernovervåking og soliditet på konsolidert basis i finanskonsernene. Disse målsettinger samsvarer imidlertid ikke med det som ligger til grunn for EU-lovgivningen på området. Blant annet på dette grunnlag har det vært sterk motstand mot det norske regelverket, som næringen mener har medført markedsmessige bindinger for norske forsikringsselskaper og deres evne til å diversifisere risiko, samtidig som det har begrenset tilgangen på risikokapital i bankene.

Med sikte på problemstillingen for nærværende notat, må det kunne fastslås at man klart står overfor en norsk regulering som ikke er «EØS-rettslig forbudt», men som likevel har klare markeds- og konkurransemessige bivirkninger. Drøftelsene i Banklovkommisjonens delutredning nr. 4 ledet da også til en del oppmykninger i krysseiebestemmelsene, som ble iverksatt fra sommeren 1999. En samlet finansnæring har likevel gitt uttrykk for at denne oppmykning bare må representere et første skritt, idet målet bør være full EU-harmonisering av regelverket, dvs. opphevelse av krysseieregelverket i sin helhet for forsikring og økning av eierpost-grensene for andre typer av finansbedrifter.

En annen problemstilling som sto sentralt, gjaldt utformingen av egenkapitalkravene for forsikring mer generelt. Norge er så vidt vites det eneste land i EØS-området med dobbelt sett av egenkapitalkrav for forsikring. Egenkapitalkravene utgjøres dels av solvenskrav etter EU-direktivene (henholdsvis første livdirektiv og første skadedirektiv) og dels av kapitalkravene for kredittrisiko (som etter EU-regelverket og i andre EØS-land kun gjelder for banker og kredittinstitusjoner). Forklaringen på Norges særstilling på dette området er av historisk karakter, knyttet til kredittreguleringer i etterkrigstiden som ble opprettholdt lenger i Norge enn i de fleste andre land. Som følge av disse reguleringer kom norske forsikringsselskaper til å beholde svært lenge en uforholdsmessig stor utlånsportefølje, slik at de reelt sett drev virksomhet i direkte konkurranse med kredittinstitusjonene. Disse særtrekk ved det norske marked er for lengst i ferd med å forsvinne, bl.a. som følge av at hovedtyngden av norsk forsikring nå utøves innenfor rammen av finanskonsern som også omfatter banker og kredittinstitusjoner. Med dette som utgangspunkt uttalte mindretallet i Banklovkommisjonen at «den tidligere tradisjonelle konkurranseflaten mot norske banker og finansieringsforetak nå er av vesentlig mindre betydning enn tidligere, mens konkurransen mot utenlandske forsikringsaktører i vesentlig grad er og fortsatt vil bli forsterket» (NOU 1998:14 s.70).

En rad med spørsmål av tilsvarende karakter vil komme opp i forbindelse med Banklovkommisjonens sluttutredning - bl.a. når det gjelder virksomhetsregler, adgang til eierskap i fast eiendom, aksjer og finansfremmed virksomhet, særlige sikkerhetskrav ved lån til nærstilte, m.v.

En gjennomgang av disse spørsmål vil det ikke være rom for i fremstillingen her. Derimot skal knyttes noen merknader til det grunnleggende spørsmål om EU-direktivenes karakter av minimumsregulering. Norsk lovgivningsmyndighet har - i likhet med de fleste andre EØS-land - lagt til grunn at dette er et både generelt og stabilt trekk ved de fleste direktivbestemmelser. Dommen i den såkalte Skandia-saken bærer bud om at dette ikke lenger nødvendigvis er korrekt.

Dommen i Skandia-saken ble avsagt av EF-domstolen 20.04.99 (sak C-241/97). Søksmål i Sverige var reist av forsikringsselskapet Skandia mot den svenske stat for å få prøvet gyldigheten av en lovregel om at forsikringsselskaper i Sverige innenfor sine frie midler ikke kan eie mer en 5% av aksjene i noe enkelt foretak. EF-domstolen konkluderte med at EUs livsforsikringsdirektiver «er til hinder for en regel i national ret, hvorefter forsikringsselskaber, for så vidt angår deres frie midler, ikke uden administrativ tilladelse må eie flere aktier i et indenlandsk eller udenlandsk aktieselskap end svarende til 5% af stemmerne for samtlige aktier.» Direktivreglene på dette punkt ble mao. betraktet som en totalharmonisering, og dertil som så presise og ubetingede at de måtte kunne gis direkte anvendelse, i forhold til motstridende nasjonale (svenske) regler.

Det vil uunngåelig bli reist spørsmål om dommens konsekvenser for Norge. Det er på det rene at den norske regjering var aktiv med et innlegg under domstolsbehandlingen, og at resultatet av dommen har vært inngående vurdert på norsk myndighetsside, blant annet foranlediget av spørsmål fra EFTAs overvåkingsorgan, ESA. Flertallet i Stortingets finanskomite la derfor til grunn at spørsmålsstillingen vil bli nærmere vurdert i Banklovkommisjonen, slik at spørsmålet kommer tilbake til Stortinget på egnet måte, jf. Innst. O. nr. 19 (1999-2000).

I utgangspunktet er det klart at Skandia-dommen er direkte relevant for Norge. Den omstendighet at norske regler (forsikringsvirksomhetslovens §§ 7-2 jf. § 7-1) baserer seg på en annen prosentsats (15 %) enn de svenske, forhindrer ikke at de to regelverk er langt på vei parallelle. Begrunnelsen for den norske lovgivning synes også sammenfallende med den svenske. Det synes derfor nærliggende å anta at den norske gjennomgang av dommen vil måtte konkludere med at en nasjonal regel som medfører generelle (dvs. ikke konkret vurderte) begrensninger av et forsikringsselskaps plasseringer, innenfor rammen av de frie midler, er i strid med EU-retten, slik denne er utlagt av EF-domstolen.

Vi vil i så fall stå overfor et klart eksempel på at det man tidligere har oppfattet som en minimumsregel i et EU-direktiv, omdefineres til å ha karakter av en totalharmonisering som avskjærer Norge fra å fastsette strengere (eller annerledes) regler - selv i forhold til norske bedrifter. En slik omdefinering kan altså skje uten formell endring av rettsakten basert på en politisk prosess. Domspraksis fra EF-domstolen er følgelig et selvstendig element når man skal ta i betraktning EU-lovgivningens dynamiske karakter. 13

3.2.5 Regelverkstilpasning i forhold til utviklingen av nye finansielle instrumenter

En test på forskjellene i de enkelte lands lovgivning, og praktiseringen og tilpasninger av lovverket, vil man iblant få i forbindelse med nye finansielle instrumenter som utvikles internasjonalt. Et typisk eksempel på dette har man i verdipapirisering, en finansieringsform som har blitt utviklet i USA og Storbritannia, og som nå møtes med stor oppmerksomhet i de fleste EØS-land, fordi muligheten for å ta i bruk denne finansieringsform oppfattes som svært viktig konkurransemessig. Det er i denne sammenheng et poeng at den nye finansieringsformen ikke (så vidt vites) er resultat av reguleringsmessige overveielser verken i USA eller andre land, men primært har vokst frem gjennom behov og tilpasninger i markedet kombinert med uttrykkelig eller stilltiende aksept fra myndighetssiden.

Begrepet verdipapirisering kan som kjent ha flere ulike betydninger, men i alminnelighet siktes det til en spesiell finansieringsform hvor en institusjon skiller ut deler av sine aktiva og finansierer disse separat. Fremgangsmåten er stort sett at vedkommende finansbedrift overlater deler av sine aktiva til et separat selskap hvis formål kun vil være å eie en nærmere bestemt portefølje av aktiva. Spesialselskapet finansierer overtagelsen gjennom utstedelse av obligasjoner med sikkerhet i de aktuelle aktiva.

Det er liten tvil om at verdipapirisering utløser tilpasningsspørsmål i forhold til en rad med reguleringsbestemmelser i de fleste land, både hva angår spesifikke soliditetskrav, mer generelle krav til forsvarlighet og god portefølje, forholdet til kundene og informasjonsutlevering m.v., samt spørsmålet om spesialselskapets rettslige status i forhold til finanslovgivningen. For så vidt er det betydelig rom for variasjonsbredde mellom de enkelte lands myndigheter med hensyn til valg av tilpasning (og tilpasningstempo) i veien frem mot en eventuell aksept av ordningen overfor eget hjemlands bedrifter. I Norge står spørsmålsstillingen på agendaen for Banklovkommisjonen. Denne behandling skal ikke kommenteres nærmere her - ut over det å påpeke at norske myndigheter bør ta i betraktning at norske bedrifter vil kunne velge markedsmessige løsninger som bringer forholdet helt eller delvis ut av norsk jurisdiksjon. I løpet av høsten 1999 er det fremkommet at blant annet amerikanske banker står i ferd med å tilby norske finansbedrifter en tilpasningsmodell basert på at de norske bedriftene selger - som ordinært, lovlig salg - portefølje til de amerikanske bankene, som dernest gjennomfører en verdipapirisering basert på egne hjemlands reguleringer.

Hvordan en slik fremgangsmåte vil forholde seg til norsk lovgivning, og hvilke muligheter norske myndigheter eventuelt vil ha for å gripe inn, skal det ikke tas stilling til her. Det sentrale i denne sammenheng er den iboende risiko for at en norsk lovgivning og tilsynspraksis som oppfattes som restriktiv, vil kunne risikere å bli satt ut av kraft ved at «reguleringssubjektet» overføres til en annen jurisdiksjon.

Debatten om innføring av norske regler for å fange opp nye finansielle instrumenter som «verdipapirisering» og den beslektede ordning «særskilt sikre obligasjoner», har også en annen prinsipiell side. Etter næringens syn er disse nye ordninger betydningsfulle som grunnlag for gunstige lån til kundene. Å avskjære norske finansbedrifter fra å kunne levere slike etterspurte tjenester vil, iallfall på sikt, bli en hemsko for norskbaserte finansbedrifter. Størst skade vil likevel en avvisning kunne få for det norske obligasjonsmarkedet. Som følge av den norske stats særdeles gunstige finansielle stilling trenger staten ikke låne i obligasjonsmarkedet. Et effektivt obligasjonsmarked er imidlertid et viktig ledd i et hvert lands finansmarked, blant annet av hensyn til pengepolitikken og hensynet til institusjonelle investorer. Verdipapirisering av private utlån og særskilt sikre obligasjoner vil kunne åpne den rollen som statsobligasjoner tradisjonelt har hatt for obligasjonsmarkedet.

Dette er et strukturelt forhold som allerede har vært hensyntatt i hele euro-området etter hvert som den statlige finansielle stilling har vært forbedret. 14 Også i Norge bør en slik helhetsvurdering stå sentralt, både når det gjelder vurderingen av realiteten og når det gjelder ambisjonen for fremdriften i lovarbeidet.

3.2.6 Sikrings- og garantiordninger

I norsk lovgivning er det etablert garanti- eller sikringsordninger for å sikre kundenes interesser i en mulig krisesituasjon - dels med sikte på innskudd i bankene (banksikringsloven), dels med sikte på forsikringskrav mot skadeselskapene (med hjemmel i forsikringsvirksomhetsloven), og dels for visse tap kunder kan bli påført av verdipapirforetak (med hjemmel i verdipapirhandelloven). I det følgende skal knyttes enkelte kommentarer til den EØS-rettslige side av de to førstnevnte ordninger.

Banksikringsloven er resultat av et lovforslag utarbeidet av Banklovkommisjonen, som i stor grad bygget videre på tidligere ordninger fra 1960-tallet i hhv. Forretningsbankloven og Sparebankloven. Selv om det langt på vei var tale om en videreføring av status quo, ble det spesielt fra Bankforeningen reist sterke innsigelser. Innsigelsene bygget dels på at lovforslaget (og den senere lov) gikk vesentlig ut over de innholdsmessige rammene for EUs innskuddsgarantidirektiv, som er basert på en ren innskytergarantiordning, og dels på at den foreslåtte finansieringsmåte ville påføre norske banker kostnader som overstiger det som er vanlig internasjonalt. I hovedsak ble diskusjonen om disse spørsmål holdt på et konkurransepolitisk plan. Men også rettslige argumentervar fremme i diskusjonen:

Fra Banklovkommisjonen (NOU 1995:25) var påpekt at banksikringsordningene, i den grad støtte kan gis til videreføring av virksomheten i en bank, vil kunne reise spørsmål i forhold til EØS-avtalens forbud mot statsstøtte. Kommisjonsflertallet mente imidlertid å finne et generelt og sikkert vern mot de problemer som kunne ligge her, idet «de kollektivt organiserte sikringsfond for de to bankgruppene ....(må) betraktes som private fond som uavhengig av forbudet mot statstøtte kan engasjere seg i håndteringen av kriser i enkeltbanker».

Det kan reises spørsmål om denne forutsetning var holdbar. I alle tilgjengelige kommentarer til EF-traktatens statsstøtteregler understrekes det at «stats»-begrepet skal forstås meget bredt, jf. EU-Karnov 1996 bind 1 s. 821. Det samme er fremhevet i en nylig fremlagt avhandling for juridisk doktorgrad (Inge Kaasen: «Banksikring og konkurranse», Oslo mai 1999). Kaasen tar avstand fra Banklovkommisjonens lovforståelse i NOU 1995:25, idet han viser til at bankenes deltagelse i sikringsfondene er obligatorisk, at fondene finansieres ved obligatoriske midler, at dekning av tap på innskudd skal skje i de lovbestemte tilfeller, og at fordelen som følger av selve garantien må anses for bestyrt og fordelt i henhold til lovgivningen. Hvorvidt fondet er å anse som privat eller offentlig i andre sammenhenger, er derved uten betydning. I forhold til statsstøttereglene er det - i følge Kaasen - tale om en fordel gitt av statlige midler og derved «statsstøtte» i teknisk forstand. 15

Drøftelsene om lovsakens EØS-rettslige side var ellers konsentrert rundt spørsmålet om norske myndigheters rettslige adgang til å pålegge filialer av utenlandske banker medlemskap i norsk sikringsfondsordning. Flertallet i Banklovkommisjonen mente at slikt pålegg måtte ligge innenfor rammen for det akseptable, med utgangspunkt i EU-rettens lære om «general good», blant annet ut fra den betraktning at EU-reglene forutsetter at nasjonale ordninger skal fungere ikke-diskriminerende. Følgelig burde preseptoriske tiltak kunne gjøres gjeldende for alle aktører i samme marked, fremholdt kommisjonsflertallet.

Også på dette punkt kan det være spørsmål om Banklovkommisjonens regelforståelse var holdbar. Iallfall ble forslaget om en hjemmel for å pålegge filialer av utenlandske banker medlemskap i den norske ordning ikke fulgt opp av Finansdepartementet, jf. Ot. prp. nr. 63 (1995-96) s. 17. Departementet mente at et slikt pålegg vil ligge utenfor rammen for «general good», og baserte seg i den sammenheng på en klar uttalelse fra EU-kommisjonen. 16

Flere av disse spørsmål er nå blitt aktuelle på nytt - i en litt annen fasong - i forbindelse med garantiordningen for skadeforsikringsselskapene. En viktig forskjell ligger allerede i at det på dette området ikke foreligger noe EU-direktiv. Dette innebærer selvsagt ikke at det enkelte land er avskåret fra å etablere en garantiordning til beste for kundene på nasjonalt plan. Tvert i mot er det på det rene at slike ordninger finnes i Storbritannia, Irland og Frankrike. Det samme har nylig vært vurdert (men visstnok skrinlagt) i Sverige. På den annen side er det også på det rene at EU-/EØS-regelverket vil kunne innebære begrensninger med hensyn til utformingen og rekkevidden av slike nasjonale ordninger, spesielt hvis ordningen er tenkt gjort obligatorisk gjeldende overfor utenlandske aktører.

Disse spørsmål kom på spissen under en høringsrunde høsten 1999, i forbindelse med at Finansdepartementet ønsket en fullstendig revisjon av det regelverk som ligger til grunn for garantiordningene på forsikringsområdet. I det fremlagte forslag var lagt til grunn at den eksisterende ordning for skadeforsikring skulle videreføres innenfor dagens brede ordning. At den er bred, ligger dels i at den omfatter en vid krets av forsikringskunder og alle typer av skadeforsikringer, og dels i at ordningen er svært åpen når det gjelder formål og bruk av virkemidler (styret i ordningen har stor grad av frihet til å avgjøre hva slags midler som skal kunne tas i bruk i det konkrete tilfelle). Samtidig med at ordningen har en slik bred karakter, legges det opp til at den skal være tvungen/obligatorisk også i forhold til filialer av utenlandske forsikringsselskaper. Den norske Bankforening og Norges Forsikringsforbund har i sine høringsuttalelser gitt uttrykk for at det gjør seg gjeldende sterk tvil om ordningen, slik den er utformet på dette punkt, kan anses forenlig med EØS-regelverket og de grunnleggende prinsipper om etableringsfrihet. Det legges herunder vekt på at både finansieringsstrukturen og regelverket for øvrig er svært uavklart for ordningen, slik at den er lite egnet til å gi de utenlandske aktører en rimelig forutberegnelighet. Dette harmonerer dårlig med praksis i EF-domstolen hvor det i forbindelse med «general good»-ordninger er stilt strenge krav til forutgående avklaring av innholdet i vertsstatens reguleringer.

3.2.7 Grenseflaten mellom finansiell privat og offentlig virksomhet, statsstøtte

I den danske utredning «Den finansielle sektor efter år 2000» 17 drøftes i kapittel 9 virksomhetsområdet for finansbedriftene i et konkurranseperspektiv - dels med sikte på konkurranseflaten mot ikke-finansiell virksomhet og dels med sikte på konkurranseflaten mot virksomhet som utføres i offentlig regi. Det fremheves i utredningen at Danmark, i motsetning til mange andre europeiske land, ikke har tradisjon for større direkte statlig engasjement i den finansielle sektor, og at den danske offentlige sektor dertil i meget stor grad gjør bruk av anbudskonkurranse m.v. for løsning av offentlige oppgaver innfor det finansielle området (s. 219 flg.). Budskapet er at en slik politikk er best egnet som bidrag til styrking av den danske finansielle sektors konkurransekraft.

Dette er utvilsomt riktig. Dessuten må det kunne fastslås at en slik innretning av offentlig regelverk og praksis vil bidra til å forebygge rettslige problemer i forhold til EU-regelverket og EØS-avtalen. Dette understøttes av klare uttalelser fremkommet i en rapport fra EU-kommisjonen til Ministerrådet, datert 17.07.98: «Services of General Economic Interest in the Banking Sector». Her uttaler Kommisjonen blant annet:

«In the Commission's view, if each credit institution is free to offer the services on behalf of the Member State on the same conditions and with the same compensation, this should in principle not cause problems under the competition rules of the Treaty, in so far as the question of aid to the service provider is concerned. On the other hand, if the performance of a task is entrusted to only one or a limited number of credit institutions, it has to be ensured that this is done in a way which is compatible with the rules of theTreaty. However, any state aid nature can be eliminated if all institutions have the opportunity to compete on an equal basis for the service to be rendered. By establishing precise specifications a Member State can ensure that the service is rendered at the desired quality and price level. Free competition between interested service providers is thus ensured.»

I Norge har en politikk med iallfall delvis motsatt fortegn avfødt problemstillinger både av næringspolitisk og rettslig karakter i flere relasjoner. Innenfor bankområdet har det for det første vært en mangeårig drøftelse i Norge om de tradisjonelle statsbankers rettslige stilling i forhold til den lovgivning som er fastsatt for de ordinære banker og kredittinstitusjoner, bl.a. som følge av EU-direktivene på området. Helt fra de første norske utredninger med henblikk på EF-medlemskap og EØS-deltagelse, har det pågått en meningsutveksling om (1) hvorvidt de enkelte stasbanker er å anse som «kredittinstitusjoner» i lovens forstand, (2) under hvilke vilkår de i tilfelle kan unndras fra denne rettslige karakteristikk, og (3) eventuelt hvilke unntak det vil være akseptabelt å innrømme statsbankene i forhold til de lovfastsatte krav til soliditet, sikkerhet, konsesjon og offentlig tilsyn, virksomhetsorganisering og styringsstruktur m.v.

Disse enkeltspørsmål skal ikke gjennomgås i større bredde her. Det skal kun påpekes at en foreløpig sluttstrek for drøftelsene er satt med Banklovkommisjonens delutredning nr. 4 (NOU 1998:14), der foreslås en løsning hvor statsbankene underlegges deler av den generelle finansforetakslovgivning, men likevel slik at det gjøres unntak gjennom formuleringer som: «med mindre annet følger av særskilt lov». - Hvis dette forslag blir fulgt, må det forventes at regeltilstanden kan forbli uklar ennå i en del år fremover.

For balansens skyld må likevel påpekes at de problemer som gjenstår på dette området, er vesentlig mer beskjedne enn de man hadde så sent som for 5 år siden. Et viktig strukturelt grep representerte fusjoneringen av Postgiro med Postbanken og fjerningen av Postgiros privileger i betalingsformidlingen - slik at denne konkurransemessig viktige betalingsformidlingsaktør ble integrert i en enhet som i allfall langt på vei var underlagt de samme rammebetingelser som konkurrentene.

For en del av de tradisjonelle statsbankene har det i tillegg vært reist spørsmål også om forholdet til EØS-avtalens konkurranseregler, og spesielt reglene om statsstøtte. Lengst har disse diskusjoner gått for så vidt gjelder Husbanken, der det - særlig foranlediget av protester fra Bankforeningen - har pågått kontinuerlige vurderinger av ordningen siden 1994, først hos norske myndigheter som Finansdepartementet og Konkurransetilsynet, dernest i EFTAs overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-domstolen. Ved EFTA-domstolens dom av 03.03.99 ble ESAs avgjørelse fra 1997 om å legge klagesaken til side, annullert. Saken ble med andre ord tilbakesendt til ESA for fornyet behandling. Fra domstolen ble påpekt at et sentralt spørsmål i saken er om det finnes alternative måter å organisere den statlige støtten til boligformål, som har mindre negative effekter for konkurransen i kredittmarkedet. Domstolen viste til at det var trukket frem flere alternative modeller til dagens. Spesielt ble vist til den modell som har vært skissert fra Bankforeningen, hvor boliglåntagere gis mulighet til å velge fritt mellom konkurrerende banker og kredittinstitusjoner, og hvor det statlige støtteelementet er innbakt i lånevilkårene.

Retten la, i likhet med ESA, til grunn at Husbanken er omfattet av EØS-avtalen og mottar statsstøtte i strid med artikkel 61. Allerede dette utgangspunkt var bestridt fra den norske regjering. Domstolen fant imidlertid at støtten var eksisterende støtte på det tidspunkt EØS-avtalen trådte i kraft, og at ESA derfor ikke var forpliktet til å iverksette de formelle prosedyrer som ny støtte ville krevet. Heller ikke fant domstolen at ESA hadde begått en åpenbar feil («manifest error») ved å vurdere Husbankenes tjenester som tjenester av allmenn økonomisk betydning. ESA hadde imidlertid unnlatt å vurdere tilstrekkelig inngående om betingelsene for unntaket i EØS- avtalens artikkel 59 (2) for foretak som tilbyr slike tjenester var oppfylt. Dette fant domstolen var utslag av en uriktig fortolkning og anvendelse av artikkel 59 (2), slik at ESAs avgjørelse måtte annulleres. 18

Behandlingen av Husbanken-saken har i tid falt sammen med EU-kommisjonens behandling av den såkalte Landesbank-saken:

Bundesverband Deutscher Banken (den tyske bankforeningen) klaget i 1994 inn for EU-kommisjonen det de mente var ulovlig statsstøtte gitt til Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB). Den største eier i WestLB er den tyske delstaten North Rhine Westphalia, der øvrige eierere blant annet er tyske sparekasser (som også er offentlig eide institusjoner). WestLB fikk i 1991 overta fra delstaten North Rhine Westphalia en spesialisert boliglånsinstitusjon, WfA, praktisk talt uten å betale vederlag. Overtakelsen var begrunnet i behovet for å øke kapitaldekningen i WestLB for å møte de strengere solvenskravene som var underveis. Den tyske bankforeningen hevdet at overtakelsen var skjedd til subsidierte vilkår, og at WestLB ikke betalte markedsmessig avkastning på kapitalen som den hadde mottatt.

EU-kommisjonen søkte lenge å få til en «minnelig løsning» med tyske myndigheter, men uten å lykkes. I oktober 1997 innledet Kommisjonen derfor såkalt «formal investigation proceedings», som endte ut med en beslutning 08.07.99 om at den kapitalen som var tilført WestLB, innebar ulovlig statsstøtte. Den ulovlig mottatte støtten ble beregnet å utgjøre 808 millioner euro, som tyske myndigheter ble pålagt å innkreve fra WestLB. Dette vedtaket er siden brakt inn for EF-domstolen av tyske myndigheter.

EU-kommisjonen har under vurdering å gjøre de samme type krav gjeldende overfor seks andre offentlig eide tyske banker, der det har vært foretatt tilsvarende transaksjoner som i WestLB. Dessuten har Kommisjonen til behandling en klage innsendt av Den europeiske Bankføderasjonen (European Banking Federation) over at WestLB og de andre offentlig eide bankene i Tyskland nyter godt av statsgaranti fra de delstatsregjeringer som eier dem og derved oppnår lavere innlåningskostnader enn deres privateide konkurrenter. Det er opplyst at slike garantier også gjelder for de tyske sparebankene som er eid av lokale myndigheter.

Det er vanskelig å spå utfallet av alle disse prosesser. Klart er det imidlertid at prosessene rundt de tyske statsstøttesakene kan få stort omfang, noe som kan bidra til betydelig uro innenfor hele denne sektoren også for andre land.

Et annet område som har vært viet særlig oppmerksomhet fra EU-kommisjonen gjelder statsstøtte i form av garantier. Etter en lengre forberedelse foreligger nå et kommisjonsnotat om dette temaet datert 24.11.99: «Commission notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty on State Aid in the form of guarantees». Notatet gir uttrykk for kommisjonens oppfatning om hvordan statsstøtte i form av garantier skal utformes og rapporteres for å være innenfor statsstøtte-regelverket, og for konsekvensene hvis garantiene finnes å være i strid med traktaten. I prinsippet omfattes alle former for statlige og kommunale garantier relatert til låneforhold. Siktemålet er å initiere en kritisk gjennomgang av en hver form for slike garantier for bedrifters låneopptak som kan påvirke bedriftenes lånebetingelser og derved virke konkurransevridende og bryte med det indre markeds regelverk om statsstøtte.

Aktørene i finansnæringen må være forberedt på at denne prosess kan få merkbare konsekvenser - også i forhold til eksisterende låne- og garantiforhold. Dersom avgitte garantier ikke har vært rapportert som de skulle, ligger det en risiko der, både for den låntakende bedrift og for vedkommende finansinstitusjon som långiver og derved tilgodesett tredjepart i garantiforholdet. Det heter om dette i kommisjonsnotatet pkt. 6.5:

«The question whether the illegality of the aid affects the legal relation between the State and third parties is a matter which has to be examined under national law. National courts may have to examine whether national law prevents the guarantee contracts from being honoured and in that assessment the Commission considers that they should take account of the breach of Community law. Therefore, lenders may have an interest in verifying, as a standard precaution, that the Community rules on State aid have been respected, whenever guaranties are granted.»

I forbindelse med en høringssak høsten 1999 om endringer i kommunelovens regler om kommunale og fylkeskommunale garantistillelser har Bankforeningen påpekt viktigheten av at norsk lovgivning tar behørig hensyn til EU-regelverket på dette området. En norsk praksis i strid med kommisjonsnotatet vil innebære en risiko både for norske myndigheter, for vedkommende bedrift og for den långivende kredittinstitusjon. På sett og vis vil dette måtte betraktes som en systemrisiko.

3.2.8 Markedsadferd

EU-lovgivningen innenfor bankområdet (i snever forstand) inneholder i liten grad reguleringer som retter seg mot aktørenes markedsadferd. Annerledes forholder dette seg på verdipapirområdet, der Investeringstjenestedirektivet (ISD) artikkel 11 pålegger den enkelte medlemsstat å utarbeide regler for god forretningsskikk som skal etterleves av investeringsselskapene (verdipapirforetakene). Disse regler vil også gjelde for banker og kredittinstitusjoner innenfor den del av deres aktiviteter som omfattes av ISD-regelverket (investeringstjenester).

Verdipapirhandelloven av 1997 § 9-2 om god forretningsskikk implementerer nokså direkte de regler som er fastsatt i artikkel 11. Implementeringen har skjedd på den måten at loven pålegger det enkelte foretak å organisere sin virksomhet slik at kundenes interesser og markedets integritet ivaretas «på beste måte». For eksempel skal foretaket bestrebe seg på å unngå interessekonflikter, blant annet ved å sørge for at kundenes interesser går foran foretakets interesser, og ved å unngå at enkelte kunder tilgodeses usaklig på bekostning av andre.

Lovforarbeidene til denne bestemmelsen er illustrerende. Verdipapirhandellovutvalget uttalte i sin første delutredning (NOU 1995:1 Investeringsforetak) på s. 80:

«Utvalget foreslår at disse prinsippene tas direkte inn i loven som retningslinjer for hva som faller inn under kravet for god meglerskikk. Selv om også disse formuleringer åpner for skjønn, vil retningen for den skjønnsmessige overveielse være gitt. Dette kan foretakene i større utstrekning innrette seg etter. I tillegg kommer det at det etter hvert vil utvikles en felles praksis i EØS-landene når det gjelder innholdet i prinsippene. Kredittilsynet og norske domstoler vil ha en plikt til å se hen til denne, og like rammebetingelser vil få stor betydning i et marked der handel over landegrensene utgjør en stadig større andel av omsetningen.»

Både den lovgivningsteknikk som ble valgt i Norge og de overveielser som lå til grunn for denne, synes derved å harmonere godt med det som er gjort i andre land som England, Nederland og de øvrige nordiske land. Til tross for at reglene i ISD artikkel 11 har blitt karakterisert som en type «soft law» (idet de inneholder lite utover gode intensjoner om «ærlighet», «høyt faglig nivå», «god organisering» m.v.), ser man altså at reglene forutsettes å ta opp i seg en felles praksis innenfor det indre marked som langt på vei vil begrensemulighetene for det enkelte lands myndigheter til å legge til grunn avvikende praksis eller tolkninger.

Den rettslige situasjon i EU pr. i dag er således at lovgivningskompetansen vedr. markedsadferd er lagt hos vertslandet, men med klare føringer i retning av at rettsutviklingen skal skje mest mulig samlet. Selv med disse føringer oppfattes imidlertid ikke rettstilstanden som tilfredsstillende fra EU-kommisjonens side. I handlingsplanen av 1999 (se kapittel 3 nedenfor) heter det at ISD har vist seg utilstrekkelig som er verktøy for utviklingen av et integrert verdipapirmarked i EU, og at det foreligger et klart behov for reformer. I første omgang vil Kommisjonen at de nasjonale myndigheter skal pålegges å gjennomføre en kritisk vurdering av alle nasjonale regler for markedsadferd, for å påse at de er veltilpasset med sikte på grensekryssende forretninger. Spesielt bør man se kritisk på hvilket behov det er for å håndheve nasjonale særregler til vern av profesjonelle hjemlandske kunder. I neste omgang mener Kommisjonen at man på fellesskapsnivå bør revurdere hele vertslandsprinsippet i ISD-artikkel 11, med sikte på en hel eller delvis omlegging til hjemlandsregulering.

3.2.9 Finansbedriftenes kundeavtaler og produkter

Frem til i dag har samarbeidet innenfor EU bare i liten grad ledet til felles lovgivning på kontraktsrettens område. Utviklingen av kontraktsretten har derfor kunnet skje relativt uforstyrret i de enkelte land basert på egne rettstradisjoner. Slik har det også vært i Norge som EØS-medlem. Her har vi blant annet videreført den norske tradisjon med å utvikle spesiallover for de kontraktsområder som anses å ha særlig omfattende og praktisk betydning, spesielt i forhold til forbrukere. Således er de tidligere lover om henholdsvis kjøpsavtaler, husleieavtaler og forsikringsavtaler (og mange flere) nylig supplert av en lov om finansavtaler og finansoppdrag, vedtatt i 1999 med ikrafttredelse 01.07.2000. Loven regulerer avtaleforholdet (spesielt den informasjonsmessige side) av visse viktige kontraktstyper mellom finansinstitusjon og kunde: innskudd, betalingsoppdrag, lån og kausjon.

Enkelte sider av loven har vært møtt med kritikk fra næringen. Blant annet har det vært en oppfatning at de krav som stilles til (skriftlig) kundeinformasjon, er unødig detaljerte og omfattende og derved kostnadsdrivende. Det har også vært innvendinger mot flere av de regler som griper direkte inn i prissetting eller produktutforming (regler om renteberegning, motregning, faste betalingsoppdrag m.v.), og at enkelte av disse regler gjøres preseptorisk gjeldende også overfor næringskunder. Under den avsluttende lovbehandling ble imidlertid et sterkt ønske fra næringen imøtekommet fra Justisdepartementet, da man tok inn i loven en bestemmelse (§ 8) som åpner for bruk av elektroniske medier ved informasjonsutsendelser og inngåelse av avtaler med kunder. Derved løste man et problem som lovens skriftlighetskrav ellers ville kunne reist i forhold til den eksplosive utvikling innenfor e-handel.

Forarbeidene til finansavtaleloven bekrefter ellers at omfanget av EU-reguleringer innenfor dette rettsområdet er beskjedent. Et unntak utgjør bl.a. forbrukerkredittdirektivet, som fastsetter krav med hensyn til informasjon om effektiv rente. Disse og andre krav fra EU har imidlertid hatt forholdsvis liten betydning for land med tradisjonelt sterk forbrukerbeskyttelse, for eksempel Norge og de andre nordiske landene.

Imidlertid må det konstateres at det ved inngangen til et nytt århundre er i ferd med å skje en markant endring i EU på dette området. Siden høsten 1998 har det ligget til behandling i Brüssel ikke mindre enn fire ulike utkast til direktiver som alle vil komme til å øve sterk innvirkning på nasjonal lovgivning innenfor området «elektronisk handel». Det gjelder et direktivutkast om fjernsalg av finansielle tjenester, et direktivutkast om felles rammeverk for elektroniske signaturer, et direktivutkast til regulering av sentrale rettsforhold i forbindelse med elektronisk handel, samt et utkast til direktiv om adgangen til etablering og utøvelse av virksomhet som såkalt «e-pengeinstitutt».

Drivkraften bak dette nye lovarbeidet innenfor EU ligger særlig i den teknologiske utvikling, som bidrar til at markedsinformasjon, handel og kontraktsslutning i stadig større utstrekning skjer via elektroniske virkemidler. Dette vurderes på EU-hold som positivt, fordi det vil kunne bidra til å effektivisere Det indre markedet. En fortsatt effektivisering av markedet vil også skje gjennom grensekryssende etableringer, men den største effekt ventes å kunne oppnås gjennom direkte grenseoverskridende handel. Potensialet for slik handel vil øke hvis ikke bare tilbydersiden, men også kjøpersiden, har nødvendig mobilitet. Dette forutsetter at kjøper har evne og mulighet til å finne frem til de tjenesteytere som tilbyr de beste vilkår. Her venter man seg at bruken av internett skal få stor betydning, liksom man også forventer at euroen som felles valuta vil bidra til at prissammenligninger blir enklere. Samtidig gjør det seg gjeldende en frykt på EU-hold for at den raske teknologiske utvikling vil kunne fremtvinge nasjonale særreguleringer, som vil ha motsatt effekt, i retning av å segmentere markedet. Kommisjonen ønsker derfor å være i forkant med å utvikle en EU-regulering som kan avskjære nasjonale særtiltak.

Til grunn for en slik regulering ligger selvsagt den erkjennelse at de fleste EU-land allerede har et større eller mindre innslag av forbrukervernreguleringer - som implisitt også omfatter fjernsalg av finansielle tjenester. Slike nasjonale regler vil som klar hovedregel også få anvendelse hvor forbrukeren inngår avtale med utenlandsk finansinstitusjon. Her ble det imidlertid foreslått i de første direktivforslag fra kommisjonen å legge inn en eller annen form for «blokkering», for å avskjære nasjonale myndigheter for å gjøre slike særregler gjeldende overfor utenlandske (finans)bedrifter.

Hvordan den videre regelprosess innenfor EU vil forløpe på dette området, er fremdeles uklart pr. januar 2000. Det er imidlertid helt klart at utfallet vil få sterk direkte innvirkning på handlefriheten for norsk lovgiver. I forkant av denne utvikling er det viktig at man forbereder på norsk side en evne og vilje til å tilpasse seg de nye EU-regler - også med sikte på utjevning av «systemmessige» forskjeller mellom de særnorske regler og de nye EU-elementer som vil komme inn. Det må for all del unngås at slike problemer begrunnet i systemforskjeller regelmessig skal løses gjennom konsekvente og kanskje kortsiktige «mer-kundevennlige» løsninger, som meget raskt vil utløse negative bivirkninger. Lovgiver må blant annet se hen til den iboende risiko for at restriktive norske særregler ikke vil bli ansett bindende for utenlandske finansbedrifter i det norske markedet - enten fordi de utenlandske bedriftene måtte bli hørt med at (hele eller deler av) regelverket ligger utenfor rammen av «general good», ellerfordi de utenlandske bedriftene vil være i stand til å avtale seg bort fra norsk lov. Dette skal behandles nærmere i avsnitt 2.10 nedenfor om jurisdiksjon og lovvalg.

Et annet forhold som fortjener omtale, er at EU på stadig flere tjenesteområder oppfordrer de enkelte medlemsland å supplere utpekte deler av den formelle lovgivning med bransjenormer eller adferdsnormer («Code of conduct») som fastsettes av berørte næringsorganisasjoner eller andre faglige sammenslutninger. Eksempler på slike oppfordringer er inntatt i det forannevnte direktivutkast om visse rettslige aspekter ved elektronisk handel art. 16 og i personverndirektivet av 24.10.95 (95/46/EF) art. 27. Den sistnevnte oppfordring er i Norge fulgt opp i forslaget til lov om behandling av personopplysninger § 42, ved at Datatilsynet som ett av sine gjøremål foreslås å skulle «bistå i utarbeidelsen av bransjevise adferdsnormer», jf. Ot.prp. nr.42 (1998-99). Gjennom EU-retten stilles med andre ord både de nasjonale myndigheter og næringslivet overfor krav om samarbeid og regelutvikling i en form som har forholdsvis liten tradisjon både i Norge og mange andre europeiske land.

I den senere tid har man også sett flere eksempler på at EU-kommisjonen øver påvirkning for å få løftet arbeidet med bransjenormer fra nasjonalt til felleseuropeisknivå. Kommisjonen har for eksempel vist stor interesse for de forhandlinger som har pågått - og stadig pågår - mellom bransjeorganisasjonene for långivere på boliglånssektoren (mortgage credit institutions) og de europeiske forbrukerorganisasjonene. Målet for drøftelsene er at næringen skal binde seg til å følge visse selvpålagte, europeiske adferdsnormer for god kundebehandling, blant annet om hvilken informasjon kundene bør få i forkant av kontraktsinngåelse. Det rapporteres at det hersker bred enighet om at kravene til slik informasjon ikke bør legge opp til en for høy detaljeringsgrad, slik at man risikerer å gå over i ren «produktregulering». Også forbrukersiden skal således ha vist stor interesse for ideen om å utvikle en felles-europeisk standard for informasjon på markedsføringsstadiet, kalt «SPIS» (Single Page Informations Sheet).

Fra EU-hold er det likeledes signalisert at tiden nå er inne for å utvikle tvisteløsningssystemer utenom domstolsapparatet som kan fungere på felleseuropeisk nivå. Dette skjer i erkjennelse av at domstolsapparatet (uansett hvilke jurisdiksjons- og lovvalgsprinsipper som kommer til å gjelde i fremtiden) aldri vil bli egnet til å dekke forbrukernes behov. En løsning som er skissert, er at nasjonale «banking ombudsmen schemes» (som den norske Bankklagenemnda) knyttes sammen gjennom et europeisk formidlingsnett.

Hva som kommer til å skje innenfor disse områder, er fremdeles høyst usikkert. Sikkert er det imidlertid at også slike prosesser - som altså skjer utenfor lovgivningsapparatet i EU - vil komme til å øve sterk påvirkning på dagsordenen både for norsk finansnæring og norske myndigheter. Behovet for å sikre fremtidig fleksibilitet og tilpasningsevne i det norske systemet, gjelder med andre ord like sterkt her som i forhold til det felleseuropeiske lovgivningsarbeidet.

3.2.10 Jurisdiksjon og lovvalg

Et grunnleggende spørsmål i forbindelse med enhver kontrakt er: Under hvilken lovgivning skal kontrakten bedømmes, og for hvilken domstol skal en eventuell tvist føres? Slike spørsmål om lovvalg og jurisdiksjon har i norsk lovgivningssammenheng vært fremme blant annet under behandlingen av finansavtaleloven. Det vises spesielt til lovens § 3, som fastslår (langt på vei ufravikelig) at norsk rett skal gjelde for avtaler mellom norsk forbruker og utenlandsk finansbedrift. Dette må sees i sammenheng med § 2 tredje ledd, som fastslår at lovbestemmelser som ikke kan fravikes til skade for forbruker, heller ikke kan settes til side ved avtale om at fremmed rett skal anvendes. Lovgivers ambisjon har med andre ord vært helt klar: å gjøre lovens ufravikelige bestemmelser (spesielt) og norsk rett (generelt) obligatorisk så langt dette er akseptabelt innenfor internasjonale prinsipper.

I Banklovkommisjonens drøftelser (NOU 1994:19 Finansavtaler og finansoppdrag) er det imidlertid erkjent at en del grunnelementer må være på plass for å lykkes med en slik strategi. For det første må det etableres et effektivt, tvungent lovvalg innenfor rammen av Roma-konvensjonen, og for det andre må etableres et effektivt, tvungent verneting innenfor rammen av Lugano-konvensjonen (svarende til Brüssel-konvensjonen). Et ytterligere element som bør nevnes, er at restriktive nasjonale reguleringer vil kunne bestrides etter EØS-avtalens prinsipper om fri tjenesteyting, etableringsrett m.v. Behovet for å legge inn en egen test i så henseende er understreket av EU-kommisjonen i den tidligere nevnte fortolkingsmeddelse fra 1997 vedrørende Annet bankdirektiv. 19

For å synliggjøre hvordan disse «begrensende elementer» kan slå ut, kommer man vanskelig utenom å gjøre bruk av noen typeeksempler. I det følgende tas som utgangspunkt at det gjelder tjenesteyting fra - eksempelvis - en svensk bank til en norsk forbruker:

1. typetilfelle: Svensk banks filial i Norge - norsk forbruker

Det skal alltid avtales norsk verneting (Filialforskriften 02.05.94 § 10), og norsk rett vil gjelde fullt ut (Finansavtalelovens § 3 og § 2 tredje ledd). Forbehold: Det kan tenkes unntak hvis «EØS-testen» ikke holder i forhold til særskilte norske verneregler som fremstår som en unødvendig handelsrestriksjon, men dette er svært usikkert.

2. typetilfelle: Bank i Sverige tilbyr sine tjenester direkte til forbruker i Norge

Det skal alltid avtales norsk verneting (Tjenesteforskriften 07.07.94 § 8) og norsk rett gjelder fullt ut (lovens § 3 og § 2 tredje ledd). - Konklusjonen blir m.a.o. den samme som foran, men med skjerpet forbehold med hensyn til «EØS-testen».

3. typetilfelle: Bank i Sverige oppsøkes av norsk forbruker i Sverige

Selv om det også her er tale om grenseoverskridende tjenesteyting, dekkes ikke forholdet av Annet bankdirektivs regler om grenseoverskridende tjenester (som er implementert gjennom Tjenesteforskriften). Utgangspunktet må trolig være avtalefrihet hva angår verneting, jf. Lugano-konvensjonen. Når det gjelder lovvalgsspørsmålet, faller tilfellet utenfor Finansavtalelovens § 3, med mindre det dekkes av «arrangert reise»-alternativet i litra c). - Sannsynlig konklusjon er derfor: svensk rett.

4. typetilfelle: Bank i Sverige kontaktes av norsk forbruker over i internett

Her er det en uklar regelsituasjon pr. idag. EU-kommisjonen ønsker imidlertid å klargjøre så vel Roma-konvensjonen som Brussel-konvensjonen i denne relasjon i forbindelse med det forestående direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester. Dette vil kunne gi som hovedregel: hjemlandsloven for tjenestetilbyder skal gjelde. Dette vil i så fall bety: svensk rett. - Det pågående lovgivningsarbeidet i EU viser imidlertid at holdningene kan være i ferd med å skifte, og at løsningen i stedet vil bli at man viderefører den linje som hittil er fulgt i Roma-konvensjonen, dvs. at man prioriterer forbrukers hjemlands lov. I så fall er konklusjonen: norsk rett. 20

Går man deretter over fra forbrukerområdet til næringskundeområdet, blir situasjonen annerledes. La oss igjen ta som utgangspunkt svensk bank og norsk bedriftskunde:

5. typetilfelle: Svensk banks filial i Norge - norsk bedriftskunde

Spørsmålet om verneting vil både i Sverige og i Norge måtte løses etter prinsippene i Lugano-konvensjonen. Et viktig prinsipp er partenes frihet til å avtale verneting. Lovvalgsspørsmålet er ikke dekket gjennom Finansavtalelovens § 3, og må løses etter vanlige norske lovvalgsprinsipper (eventuelt svenske). Konklusjon: stor mulighet for banken til å bygge på svensk rett.

6. typetilfelle: Svensk bank tilbyr tjenester direkte overfor norsk bedriftskunde i Norge

Her er konklusjonen om avtalefrihet, som trekker i retning av svensk verneting og svensk rett, enda sikrere.

Konklusjonene på gjennomgangen av typetilfeller er derved:

  • I forhold til norsk forbruker står den norske lovgivers forutsetning om norsk lovvalg og norsk verneting langt på vei trygt, i forhold til typetilfelle 1 og 2. Når norsk forbruker oppsøker utenlandsk finansbedrift i utlandet (3. typetilfelle) vil dette stille seg helt annerledes, mens det fremdeles knytter seg usikkerhet til internett-situasjonen (4. typetilfelle).

  • I forhold til norsk bedriftskunde er utgangspunktet det motsatte, nemlig at det gjelder frihet til å avtale både lovregime og verneting. Dette medfører at norsk lovgiver har liten mulighet til å presse igjennom at norsk rett skal velges.

I forbindelse med forberedelsene til finansavtaleloven ble disse spørsmål betont sterkt bl.a. fra Bankforeningen, som argumenterte imot at loven skulle inneholde preseptoriske regler i næringslivsforhold (som foreslått av Banklovkommisjonens flertall). Det ble herunder argumentert med at slike tvingende regler kun ville få effekt i forhold til norske finansbedrifter, mens for eksempel filialer av utenlandske finansbedrifter ville ha stor frihet til å inngå avtaler med sine norske bedriftskunder basert på valg av fremmed rett og verneting i utlandet. I dette ville ligge en betydelig fare for uheldig konkurransevridning. Etter hvert som norske forbrukere tar i bruk ny teknologi (internett) og derved inngår avtaler i større grad med finansbedrifter i utlandet, er det mulig at den samme problemstillingen får økt aktualitet også på forbrukersiden.

3.2.11 Betalings- og oppgjørssystemene, sikkerheten for kontrakters fullførelse

En økende internasjonalisering har økt behovet for effektive og sikre systemer for kapitalbevegelser og betalinger over landegrensene. For å løse rettslige og risikomessige problemer innenfor de internasjonale betalingssystemene foregår det et utstrakt internasjonalt samarbeid for å harmonisere regler og rammebetingelser. Av særlig betydning er det arbeid som skjer innenfor EU, der et direktiv fra 1998 om endelig oppgjør i betalingssystemer og oppgjørssystemer for verdipapir (oppgjørsdirektivet) står sentralt. I Norge er direktivet fulgt opp gjennom vedtagelsen av lov 17.12.99 om betalingssystemer (ennå ikke trådt i kraft). Lovens kapittel 4 om rettsvern og sikkerhet for avregnings- og oppgjørsavtaler bygger direkte på EU-direktivet. Det samme gjelder ikke for lovens øvrige hovedkapitler. Verken kapittel 2 ( som inneholder konsesjonsbestemmelser for etablering av interbanksystemer) eller kapittel 3 (som omhandler meldeplikt ved etablering av systemer for betalingstjenester ) har noen parallell i EU-lovgivningen.

Å utforme nasjonal lovgivning som sammenbinder rene EU-elementer og egenprodusert regelverk, kan ofte by på såvel næringspolitiske som teknisk-juridiske problemer. I dette tilfellet har problemene vist seg i forbindelseslinjene mellom kapitlene 2 og 3 på den ene siden og kapittel 4 på den annen - hvor det bl.a. har vist seg at en del gjennomgående begreper kan synes å få forskjellig meningsinnhold i ulike sammenhenger. Selv om oppfatningen av disse regeltekniske spørsmål har vært noe forskjellige i næringen og på myndighetssiden, har det vært full enighet om det prinsipielt viktige: At man må tilstrebe høy presisjon innenfor et regelområde som omhandler sikkerheten i oppgjørssystemene. I brev 01.11.99 til Stortingets finanskomite bemerket således Finansdepartementet «at likviditets- og eller soliditetssvikt hos en av bankene i et interbanksystem vil kunne forplante seg til andre deler av det finansielle system og derved true den finansielle stabilitet». I brevet fremmet departementet forslag til justeringer i lovteksten som - iallfall langt på vei - var egnet til å ivareta de harmoniseringshensyn som næringen hadde påpekt overfor Finanskomiteen.

Behovet for redusert risiko i betalingssystemene er i det hele tatt et hensyn som står stadig mer sentralt for aktørene i finansmarkedene, spesielt på internasjonalt plan. Som eksempel kan nevnes markedene for derivat- og valutahandel, hvor de store aktører (de ledende amerikanske banker) har ført an i en stadig skjerpet konkurranse. Særlig sentralt står utviklingen av standardiserte «master-avtaler» som inneholder såkalte «netting-klausuler», dvs. bestemmelser som skal sikre at enhver transaksjon mellom banker skal kunne motregnes i tilfelle av insolvens på den ene banks side. Dette betyr at det ikke levnes noe rom for en individuell vurdering av den enkelte transaksjon basert på nasjonal konkurslovgivning. I forhold til banker fra mindre land har disse prinsipper vært presset hardt, nærmest i form av et ultimatum: Hvis de ikke har kunnet dokumentere en lovgivning (supplert av «legal opinions») som viser at nettingprinsippet er fullt ut akseptert i deres nasjonale lovgivning, har de ikke blitt akseptert som deltakere i handelen.

Denne utvikling i internasjonal bankpraksis ble særlig merkbar på begynnelsen av 1990-tallet. Dette ledet til flere henvendelser fra den norske banknæringen til Kredittilsynet fra 1992, og at det ble nedsatt et eget lovutvalg på saken i 1995. Utvalgets arbeid ble avsluttet i desember 1995 og ga som resultat at man fikk inn regler om motregning av finansielle instrumenter i kapittel 10 i den nye verdipapirhandelloven, som trådte i kraft 01.12.97.

Selv om en lovgivningsprosess på 5 år ikke fremstår som spesielt lang, gjorde det seg i denne saken gjeldende helt spesielle hensyn som utløste sterkt engasjement og en usedvanlig utålmodighet i næringen. Særlig viktig var det at man så at lovmaskineriet gikk med større tempo i nabolandene. En svensk lovgivning var på plass fra 01.04.95, mens den danske lovgivning ble satt i kraft 01.01.96. I den danske lovproposisjon ble det - for å begrunne en rask prosedyre - understreket at «en avklaret retstilstand er nødvendig for den danske finansielle infrastrukturens konkuranceevne. Ellers er det risiko for, at for eksempel handel og efterfølgende afvikling av værdipapirer og finansielle instrumenter går uden om det danske finansielle markedet».

Fra den norske banknæring ble det i løpet av 1995 og 1996 fremmet flere brev til Finansdepartementet der man understreket nettopp dette: At den handel som naturlig kunne og burde skje innenfor norsk finansiell infrastruktur, var i ferd med å søke etter andre markeder. Det ble spesielt påpekt at man etter lovvedtaket i Sverige hadde registrert en sterk økning i all handel i nordiske valutaer mot svenske banker. Denne utvikling hadde bare fortsatt med sikte på handel i norske kroner. Pr. mai 1996 måtte man konstatere at store internasjonale banker i økende grad brukte svenske banker som motpart i valutahandel som involverte norske kroner, og at handelen mot de svenske bankene etter hvert utgjorde opptil fire ganger handelen mot de norske. Det var ingen tvil om at hovedgrunnen til dette var at Sverige, i motsetning til Norge, hadde fått på plass en tilfredsstillende lovregulering om netting.

Det sentrale ved den nokså detaljert fremstilling under dette punkt er at en slik lovregulering, som tematisk ligger i grenseområdet mot konkursretten og derved langt utenfor det man normalt oppfatter som «kjerneområdet» av rammebetingelser for finansbedriftene, likevel har avgjørende betydning for finansbedriftenes konkurransedyktighet, fordi en restriktiv norsk lovgivning kan virke til å stenge norske finansbedrifter ute fra linjene til de internasjonale aktører. Spørsmål av denne art vil utvilsomt komme til å melde seg stadig også i tiden fremover, i kjølvannet av at nye produkter og tjenester utvikles i det internasjonale marked. Temaer som har vært fremhevet som viktige fra næringen i den senere tid, gjelder interbankinnskudd, lån av verdipapirer og såkalte varederivater.

Viktigheten av denne type spørsmål er også fremhevet i EU-kommisjonens handlingsplan fra 1999, som skal gjennomgås nærmere nedenfor. I planen uttales det at «common rules for collateral pledged to payment and securities systems» er helt avgjørende for den videre utvikling av de europeisk engrosmarkedene: Enhver rettslig usikkerhet om avtaler innenfor dette området må unngås, for å unngå at grensekryssende verdipapirtransaksjoner beheftes med unødvendig kostnader og risiki.

3.3 EU-kommisjonens handlingsplan«Implementing the framework for financial markets»

3.3.1 Oversikt

EU-kommisjonen fremla i mai 1999 sin handlingsplan: «Implementing the framework for financial markets». Planen, som beskrives som «an aspirational programme for rapid progress towards a single financial market», bygger på følgende generelle overveielser:

«A single market for financial services has been under construction since 1973. Important strides have been made towards providing a secure prudential environment in which financial institutions can set up shop in other Member States. Yet, the Union's financial markets remain segmented and consumers continue to be deprived of direct access to cross-border financial institutions. Now, the tempo has changed. With the introduction of the euro, there is a unique window of opportunity to equip the EU with a modern financial apparatus in which the cost of capital and financial intermediation are kept to a minimum. Corporate and household users of financial services will benefit significantly, and investment and employment across the Union will be stimulated. The structural changes triggered by the euro also herald new challenges for financial regulations and supervisors which call for effective answers.»

Selv om handlingsplanen er foranlediget av den monetære union og den felles valuta euro, er det klart at de konkrete forslag i planen vil ha de samme virkninger i forhold til de EU-land som står utenfor ØMU. Det samme gjelder Norge som EØS-deltager.

En annen viktig drivkraft bak reformprosessen er elektronisk handel, jf. gjennomgangen i avsnitt 2.9 foran. Dette viser at handlingsplanen representerer en ny generasjon av tiltak i forhold til EU-kommisjonens arbeid med fortolkningsmeddelelsene fra 1997 (se avsnitt 2.1 foran). I utkastet til fortolkningsmeddelelse om forsikring ble det den gang sagt rett ut at de gjeldende rettsregler i EU på forsikringssektoren hviler på mekanismer som ikke har tatt inn over seg bruken av ny teknologi til utførelse av forsikringsaktiviteter i det indre marked.

De mange forslag i handlingsplanen er inngruppert under tre overskrifter: «Wholesale markets», «Retail markets» og «Sound supervisory structures». Disse tre områder vil bli behandlet hver for seg i avsnitt 3.2 til 3.4 nedenfor. I avsnitt 3.5 redegjøres for status i oppfølgningen av handlingsplanen. Her foreligger det blant annet et ferskt notat fra EU-kommisjonen (desember 1999) som trekker opp dristige perspektiver for utviklingen av det indre marked på finansområdet i de nærmeste år: Går vi mot et system med «europeisk pass» for finansielle produkter?

3.3.2 Tiltak rettet mot engrosmarkedene

Ønsket om dyptgripende reformer i engrosmarkedene begrunnes i stor grad med euroens rolle som katalysator for et integrert europeisk marked for verdipapirer og derivater. EU-kommisjonen mener at denne effekt må utnyttes til å oppnå billigere og mer fleksible finansielle arrangementer for store institusjonelle låntakere. Dette nødvendiggjør at man fjerner mest mulig av juridiske og administrative barrierer som bl.a. springer ut av de enkelte lands nasjonale ordninger. De viktigste foreslåtte tiltak er:

  1. Tiltak for sterkere samordning av verdipapir - og derivatermarkedene:

    • Endringer i Investeringstjenestedirektivet (ISD), blant annet ved å snu (helt eller delvis) dagens prinsipp om at utenlandske tjenestetilbydere må følge vertslandets adferdsregler. Se nærmere om dette i avsnitt 2.8 foran.

    • Strammere rammer for det enkelte lands adgang til å fastsette regler for «fjernmedlemskap» i de enkelte markeder.

    • Strengere regler for å forebygge markedsmanipulasjon.

  2. Regler som vil lette de enkelte selskapers kapitalinnhenting på bred europeisk basis, bl.a. gjennom regler som vil avskjære nasjonale, restriktive krav til prospekter.

  3. Tiltak for å fremskynde integrasjonen av regnskapskrav, som et tiltak for å styrke informasjon og samlignbarhet både for selskapet og investorer.

  4. Tiltak for å styrke et felles marked for tilleggspensjoner.

  5. Arbeidet med oppfølgning og gjennomføring av direktivet av 19.05.98 om endelig oppgjør i betalingssystemer og i oppgjørssystemer for verdipapirer, skal gis høy prioritet. Se nærmere om dette i avsnitt 2.11 foran.

  6. Det varsles flere tiltak for å forenkle industrielle restruktureringer over landegrensene, bl.a.:

    • Fremskyndet vedtagelse av nytt direktiv om overtakelser.

    • Fremskyndet vedtagelse av regelverket for «European Company», dvs. den nye selskapstype som skal være direkte underlagt fellesskapslovgivningen.

3.3.3 Tiltak rettet mot privatkundemarkedene

Også i forhold til privatkundemarkedet vil EU-kommisjonen tilstrebe en effektivisering, dels ved å gjøre det enklere for tjenstetilbyderne å utøve grenseoverskridende virksomhet, dels ved å gjøre det enklere for kundene å oppsøke tjenester der tilbudet er best. Disse målsettinger skal kombineres med god forbrukerbeskyttelse (selv om det erkjennes at de to sett av hensyn iblant kan stå imot hverandre). Aktuelle tiltak er:

  1. Hevning av det generelle nivå på finansinstitusjonenes kundeinformasjon - også med sikte på at den skal være egnet for kunder fra andre land. Dette tenkes bl.a. oppnådd gjennom forhandlinger mellom næring og forbrukere med sikte på utvikling av Code of Conducts. Boligfinansiering (mortgage credit) er nevnt som et særlig aktuelt område. Se avsnitt 2.9 foran.

  2. Klageordninger etablert i de enkelte land ønskes utviklet slik at de hver for seg og sammen blir bedre i stand til å bistå forbrukere som kjøper finansielle tjenester i andre land.

  3. Det signaliseres behov for en bedre «avbalansering» av forbrukerreglene. Mens dagens direktiver er dominert av en «minimumstilnærming» (hvor det kun oppstilles minimumskrav og det enkelte land vil kunne stille strengere krav), ønskes en sterkere omlegging til en totalharmonisering. Et initiativ i denne retning er allerede tatt i forb.m. Kommisjonens forslag til direktiv om fjernsalg av finansielle tjenester. Se avsnitt 2.9 foran.

  4. Prioritering av pågående arbeide med direktiver om elektronisk handel. Det vises til at Kommisjonen høsten 1998 fremla hele fire direktivforslag på dette området , jf. avsnitt 2.9 foran.

  5. Liberalisering av regelverket for forsikringsmegling.

  6. Tiltak for å effektivisere grenseoverskridende betalinger:

    • Strukturelle inngrep for å eliminere systemforskjeller landene imellom som virker fordyrende.

    • Innenfor kortområdet spesielt: prioritering av svindelforebyggende tiltak.

3.3.4 Tiltak rettet mot strukturene i det finansielle tilsyn

Utviklingen av et effektivt indre marked for finansielle tjenester er betinget av at de enkelte nasjonale tilsynsmyndigheter har et gjensidig tillitsforhold og ikke er for forskjellige i struktur og virkemåte. De land som ikke har integrert tilsyn som dekker både bank, forsikring og verdipapirhandel, opplever økte koordineringsproblemer som følge av fremveksten av finansielle grupper. Slike strukturproblemer i de enkelte land gjør det ytterligere vanskelig å få til hensiktsmessige løsninger med sikte på koordinering landene imellom. Kommisjonen varsler tiltak for å lette samarbeidet landene imellom.

3.3.5 Målsetting: Et «europeisk pass» for finansielle tjenester?

EU-kommisjonens handlingsplan ble som nevnt fremlagt i mai 1999, for tilslutning i Ministerrådet og EU-parlamentet. En tilslutning ble bl.a. gitt i oktober, i forbindelse med et møte i den såkalte Policy-gruppen for finansielle tjenester, som er sammensatt av representanter for finansdepartementene i samtlige EU-land. Her forpliktet medlemslandene seg til å bistå Kommisjonen i det nærmere kartleggingsarbeidet og i utarbeidelsen av forslag til reformer innenfor flere av de områder som er nevnt foran. Det ble bl.a. uttalt at man for ny finansiell lovgivning bør sikte inn mot en hurtig-prosedyre, slik EF-traktaten gir mulighet for etter endringer ved Amsterdam-traktaten (co-decision procedures).

EU-kommisjonen har ellers organisert oppfølgningsarbeidet etter handlingsplanen innenfor 5 definerte «forumgrupper», hvor man trekker med representanter fra såvel tilbuds- som etterspørselssiden, og hvor man tar for seg temaer som markedsmanipulasjon, revisjon av Investeringstjenestedirektivet (ISD), pant- og sikkerhetsspørsmål, forbrukerinformasjon og markedshindringer.

I tilknytning til arbeidet i Forumgruppe for forbrukerspørsmål foreligger det et meget interessant dokument fra EU-kommisjonen, datert 17.12.99: «Retail financial services: overcoming remaining barriers. A legal analysis».

I et innledende kapittel drøftes hvilke driftkrefter som kan bidra til økt samhandel. Her finner man flere resonnementer som illustrerer godt den tenkning som nå skjer i EU-systemet: Det påpekes for eksempel at de forskjellige «finansielle teknikker» som benyttes i de ulike land for sammenlignbare produkter (så som lånetilbudene fra henholdsvis de tyske Bausparkassen, de engelske building societies eller tilsvarende institusjoner i andre land), ikke trenger å bety en hindring for samhandelen, men tvert om kan gi et insentiv for kundene. Kundene i det enkelte land bør ha oppfordring til å undersøke fordelene ved alternative finansprodukter i andre land, slik de allerede gjør det for varer. På den annen side understrekes det at en viss samordningav produktstrukturen landene imellom kan lette denne søkeprosess for kundene. Som eksempel nevnes at harmoniseringen av lovgivningen om UCITS (verdipapirfond) trolig har bidratt til å senke tersklene for grenseoverskridende handel innenfor dette produktområdet.

I et oppfølgende kapittel om hva slags systemforskjellerlandene imellom som er egnet til å skade samhandelen, fokuseres det særlig på to kategorier, omtalt som henholdsvis «selling arrangements» og «contract law». Som «salgsarrangementer» regnes alle former for lovfastsatte krav eller systembestemte adferdsnormer som relaterer seg til prosedyrene for inngåelse av avtale om finansielle tjenester (typisk: lovkrav til reklame og markedsføring). Med sikte på kontraktslovgivningen understreker man rent generelt at kontraktsvilkår står enda mer sentralt for finansielle produkter enn for de fleste andre typer varer og tjenester. Kontraktsvilkårene definerer i utpreget grad kvaliteten på de finansielle tjenester - henimot på samme måte som tekniske standarder og industriell design er avgjørende for fysiske varer.

Dette følges opp av en drøftelse av mulighetene for harmonisering på fellesskapsnivå, sammenholdt med en fremgangsmåte hvor man i større grad baserer seg på gjensidige anerkjennelse av tjenester utviklet og fremstilt under andre lands lovgivning. Drøftelsen munner ut i følgende konklusjoner:

«The best way of dealing with «substantive differences between national arrangements relating to consumer/business transactions» is, on the level of contract law, to work towards a Directive which lists specific financial products as well as the national contractual standards governing them. Such Directive should then globally stipulate that Member States will open their frontiers mutually to trading these products under contract law freely chosen by the parties.

As regards «selling arrangements» (and «contract building rules»), one should firstly aim at demonstrating that there is a sufficiently broad basis of harmonised law protecting adequately consumers who are purchasing financial products from other Member States. Only where, exceptionally, «selling arrangements» would still differ substantially, further harmonising building blocks would have to be added to that basis. This could be done within the same legal act as the one providing for mutual recognition of product standards under contract law.

Under a measure of this kind, the European Passport, available for financial institutions since the early 1990ies should, in the early years of 2000, be completed by an European passport for financial products.»

Spissformuleringen i siste avsnitt fremstår som nokså sterk medisin. Det gjenstår å se hvordan ideen om et «europeisk pass» for finansielle produkter vil bli behandlet og mottatt i EU. Likevel, selv om EU skulle komme til å velge en mer modifisert form, gir ideen et dramatisk utrykk for de omskiftninger man kan stå overfor innenfor EØS-området i tiden som kommer.

3.4 Oppsummering

Fremstillingen foran viser at det pågår en dynamisk utvikling i EU-systemet, som i meget stor grad påvirker og begrenser handlefriheten for norsk lovgivnings- og forvaltningsmyndighet, innenfor nesten hele bredden av de reguleringsområder som påvirker rammebetingelsene for finansbedriftenes virksomhet i Norge. Uttrykket «dynamisk» må imidlertid ikke oppfattes slik at det er tale om én samlet og sentraldirigert prosess. I virkeligheten gjelder det flere påvirkningsfaktorer av ulik karakter og ulikt opphav:

Nye direktiver og endringsdirektiver er varslet på flere områder. Av særlig betydning er kanskje raden av rettsakter innenfor området «elektronisk handel», der reformene vil gripe inn i fundamentale prinsippspørsmål som: kompetanseforholdet mellom hjemlands- og vertslandsmyndigheter, fellesskapslovgivningens preg av minimumsregulering kontra totalregulering, samt grunnprinsippene for jurisdiksjon og lovvalg i kontraktsforhold (se avsnitt 2.9 og 2.10 jf. 3.3).

Enkelte av reguleringsforslagene på e-handelens område kjennetegnes ellers av et uvanlig høyt ambisjonsnivå i EU om proaktivitet - for å komme nasjonal lovgivning i forkjøpet. Tilsvarende har man neppe sett mange eksempler på i fellesskapslovgivningen. Nærmest sammenlignbare er trolig de forordninger (dvs. rettsakter med direkte virkning i nasjonalstatenes rett) som ble vedtatt i forbindelse med gjennomføringen av ØMU og den felles valuta euro. Disse reformer er ikke nærmere omtralt i fremstillingen her, siden de av norske myndigheter er definert som «ikke-EØS-relevante». Dette til tross er det liten tvil om at euroen representer en betydelig drivkraft bak den reformbølge man nå kan observere i EU.

Mye av det som er sagt foran om reformene på e-handelområdet, gjelder tilsvarende når EU varsler en omlegging av kompetanseforholdene mellom vertsland og hjemland relatert til markedsadferd i verdipapirhandelen (se avsnitt 2.8 jf. 3.2). Behovet for reformer for å tilrettelegge for et effektivt felles-europeisk verdipapirmarked synes å bli tillagt nesten like stor betydning for engrosmarkedene som reguleringen av e-handel i forhold til privatkundemarkedene.

Både når det gjelder markedsadferd i verdipapirmarkedene (avsnitt 2.8) og markedsføring og kontraktspraksis vedrørende finansielle tjenester generelt (avsnitt 2.9), synes det å kunne observeres en økt tendens til at EU vil utvide skalaen av reguleringsteknikker. I den formelle EU-lovgivning finner man stadige referanser til markedspraksis og bransjenormer, slik disse forventes å utvikle seg på felles-europeisk nivå. Man kan få inntrykk av at Kommisjonen legger særlig vekt på slike brede reguleringsteknikker i forhold til tjeneste- og produktområder hvor tradisjonell EU-lovgivning har vist seg utilstrekkelig for å bryte ned nasjonalt forankrede sperrer mot en effektiv samhandel. Typiske eksempler på slike «problemområder» er boliglånssektoren samt deler av forsikringssektoren.

Samspillet mellom lovgivningsprosessen og den domstolskapte rett innenfor EU fortjener en særlig omtale. I dagens reformsituasjon innenfor finansområdet kan man konstatere at interaksjonen mellom de politiske myndigheter og domstolen er sterk, men samtidig nokså uforutsigbar. Dette illustreres godt av EF-domstolens avgjørelse i «Skandia-saken» (avsnitt 2.4), som har skapt atskillig usikkerhet i mange land - og derved muligens også atskillig bevegelse innenfor de enkelte lands forsikringslovgivning. Den prosess som dommen har satt i gang, vedrører nettopp det samme grunntema som nevnt foran, nemlig direktivenes karakter av minimumsregulering kontra totalregulering. En tilsvarende «sprengkraft» har nok også den såkalte «Centros-dommen», på grunn av dens vidtgående uttalelser om tjenesteyternes prinsipielle adgang til «regel-arbitrasje» (avsnitt 2.1).

Innenfor konkurranserettens område kan man registrere en tilsvarende interaksjon mellom tilsynsmessige tiltak og domsavgjørelse på den ene siden og mer generelle holdningsdokumenter fra EU-kommisjonen på den annen. Det er liten tvil om at både EU-kommisjonens vurderinger om «Services of General Economic Interest in the Banking Sector» (som blant annet var sterkt fremme i Husbanken-saken) og EF-domstolens forestående behandling av Landesbank-sakene (avsnitt 2.7) vil kunne komme til å påvirke regelsituasjonen i Norge i betydelig grad.

Om påvirkningsfaktorene varierer når det gjelder form og innhold, kan de likevel sies å ha et felles utspring: De kan alle sees som utslag av en traktatfestet målsetning om at det skal utvikles et effektivt og reelt indre marked, også for finansielle tjenester. Den sterkeste koordineringsfaktor pr. i dag utgjør utvilsomt oppfølgningsarbeidet etter EU-kommisjonens handlingsplan av 1999. Dette arbeid skjer i et løpende samarbeid mellom Kommisjonen, Rådet, Parlamentet (spesielt i forbindelse med direktivforslag) og de enkelte lands regjeringer. Bredden av disse tiltak (se avsnitt 3.2 til 3.4) viser til fulle at man står foran en gjennomgripende reformperiode. Norge vil, gjennom EØS-avtalen, oppleve «trykket» av disse reformer på nøyaktig samme måte som EU-landene.

Handlingsplanen gir samtidig en god indikasjon om hvor (hvilke reguleringstemaer) man må være forberedt på omkastninger - både i forhold til engrosmarkedene og privatkundemarkedene og med sikte på utviklingen av en enda sterkere integrasjon mellom de enkelte lands tilsynsmyndigheter. Et felt som vil stå sentralt, men som ikke er omtalt særskilt foran, gjelder skattesektoren. Det foreligger en rekke initiativer fra EU-systemet for økt skattemessig samordning mellom landene, bl.a. med spesifikt henblikk på finansielle produkter.

I det kommisjonsnotat som nylig er fremlagt om gjenstående hindere for utviklingen av et effektivt felles-europeisk privatkundemarked (se avsnitt 3.5), er det spådd en utvikling hvor ordningen med «europeisk pass» for finansbedriftene fra begynnelsen av 1990-tallet, vil bli supplert av en ordning med «europeisk pass» for finansielle produkter og tjenester - allerede «tidlig på 2000-tallet». Om dette vil slå til, gjenstår å se. Men på et noe lengre sikt må man iallfall være forberedt på den situasjon at alle «EØS-finansbedrifter» vil kunne konkurrere i det norske marked med sine «EØS-produkter» - innenfor en ramme som er omforent og definert innenfor EU.

Det er viktig at den enkelte finansbedrift forbereder seg på denne situasjon. Det er også viktig at de nasjonale myndigheter forstår styrken i den konkurranse som nå er i ferd med å utvikle seg i markedene, og at denne i økende grad også får karakter av en konkurranse om rammevilkårene. Myndighetene må herunder erkjenne at markedsaktørene i stigende grad vil måtte tilpasse seg ulikheter i rammevilkårene landene imellom, som ledd i sin nødvendige strukturtilpasning.

Mot en slik bakgrunn vil det måtte legges stor vekt på fornyet gjennomgang av norsk regelverkog forvaltningspraksis for å kartlegge forhold som bryter med det som er vanlig internasjonalt. Ikke minst blir dette nødvendig i forhold til flere av de temaer som er berørt i avsnitt 2.1 til 2.7 foran om konsesjonsbehandling, eierskapsforhold, soliditets- og sikkerhetskrav og rammene for lovlig virksomhetsutøvelse, sikrings- og garantiordninger, samt grenseflaten mellom finansiell privat og offentlig virksomhet. Det kan i den sammenheng være grunn til å minne om erfaringene fra lovgivningsprosessen om «netting-avtaler» (se avsnitt 2.11), som viser hvor sterkt tidsmomentetav og til kan veie i viktige lovsaker - selv når reguleringstemaet måtte ligge utenfor det man vanligvis oppfatter som «kjerneområdet» for finansbedriftenes rammebetingelser. Dette understreker et poeng som står sentralt i hele fremstillingen foran: Viktigheten av at myndighetene sørger for nødvendig fleksibilitet og tilpasningsevne i det norske system med sikte på de store omskiftninger som vil skje internasjonalt i tiden som kommer. Kanskje bør man i visse sammenhenger endog ha ambisjon om en viss proaktivitet.

Fotnoter

1.

Synspunkter og konklusjoner i dette vedlegget står kun for forfatterens egen regning og kan ikke tillegges utvalget eller noen av dets medlemmer. Fremstillingen av regelverksutviklingen innenfor EU er forutsatt ajour pr. utgangen av januar 2000.

2.

For Norge vil selvsagt dommer fra EFTA-domstolen og initiativ fra EFTAs overvåkingsorgan (ESA) komme inn som supplerende «utviklingsfaktorer».

3.

At ingen initiativer som nevnt fra EU-kommisjonen har direkte rettsskapende virkning, er ikke avgjørende ut fra den vide innfallsvinkel som er valgt for vår fremstilling. Det vil åpenbart være ukurant å innføre ny norsk lovgivning, enn si etablere en ny norsk tilsynspraksis, som er i direkte strid med et foreliggende utkast til nytt EU-direktiv.

4.

For Norges del får denne veiledning betydning for Kredittilsynet og Finansdepartementet ved praktiseringen av reglene i Filialforskriften og Tjenesteytingsforskriften, begge utstedt i 1994 i medhold av Finansieringsvirksomhetsloven.

5.

Denne fortolkningsmeddelelsen ble publisert fra Kommisjonen 02.02.2000 i «Commission interpretative communication: Freedom to provide services and the general good in the insurance sector».

6.

Noe overraskende benyttet EU-kommisjonen anledningen til å bekjentgjøre (gjennom fortolkningsmeddelelsen) at man etter hvert har begynt å overveie om notifikasjonsprosedyren for grenseoverskridende tjenester egentlig er unødvendig og i konflikt med grunnprinsippene om fri tjenesteyting i EF-traktaten. Man varslet således et mulig initiativ for å oppheve hele notifikasjonsprosedyren. Pr. januar 2000 har imidlertid dette initiativ ennå ikke kommet.

7.

Særlig interesse vakte det at EU-kommisjonen også valgte å gå inn på de vanskelige spørsmål som oppstår som følge av nasjonal kontraktslovgivning, herunder de nasjonale regler om lovvalg. Se nærmere om disse spørsmål i avsnitt 2.9 og 2.10 nedenfor.

8.

Ot. prp. nr. 45 for 1995-96.

9.

Se nærmere om dette i avsnitt 2.2 nedenfor. Spørsmålet om behandlingstid sto bl.a. sentralt da DnB søkte konsesjon for overtakelse av BNbank. Det tok her 7 måneder fra DnB's søknad til Finansdepartementets avslagsvedtak forelå 29.01.98.

10.

I norsk lovgivning ble disse forhold implementert gjennom endringslov 20.12.96 nr. 89, bl.a. gjennom endring i forretningsbanklovens § 8 første ledd.

11.

Parallelle regler har man på forsikringsområdet, se 3. skadedirektiv artikkel 15 og 3. livsforsikringsdirektiv artikkel 14.

12.

Et eksempel på de problemstillinger dette kan reise i det norske markedet er gitt i NOU 1998:14 Finansforetak s. 112, under overskriften: «Eierskap knyttet til selskaper som tilbyr selgerkreditt».

13.

Det samme vil selvsagt gjelde for domspraksis fra EFTA-domstolen, om enn i mindre grad.

14.

Det europeiske sentralbanksystem godkjenner særskilt sikre obligasjoner på lik linje med statsobligasjoner for sine markedsoperasjoner.

15.

For ordens skyld må presiseres at selv om forholdet representerer statsstøtte, kreves det selvsagt en egen vurdering om denne er lovlig eller ulovlig. Kaasen mener, med referanse til Forretningsbankenes sikringsfond og Sparebankenes sikringsfond, at det som vil kunne utløse en prøving i forhold til EØS-avtalen, først og fremst er støttetiltak rettet mot en medlemsbanks drift (s. 333) - men at det selv i en slik relasjon skal mye til før forholdet vil påvirke samhandelen innenfor EØS-området (s. 351).

16.

Det vises til omtalen av denne fortolkningsmeddelse i avsnitt 2.1 foran. I den endelige fortolkningsmeddelse av juli 1997 nevnes innskuddsgarantiordninger som et fullt ut harmonisert område, på linje med regelverk om kapitaldekning, store engasjementer m.v.

17.

«Betænkning nr. 1376 afgivet af Økonomiministeriets udvalg om den finansielle sektor efter år 2000.»

18.

Dommen påla for øvrig ESA som tapende part å dekke alle saksomkostninger.

19.

Se avsnitt 2.1 foran. - Fortolkningsmeddelelsen påpeker i et kapittel om samfunnsmessige interesser og internasjonal privatrett, at man innenfor hele det indre marked finner finansielle kontrakter (for eksempel bankavtaler med klausuler basert på preseptorisk lovgivning) som virker hemmende på grenseoverskridende tjenesteyting, og derved på den økonomiske samhandel. Som eksempler nevnes bestemmelser som forbyr renteendringer eller førtidig tilbakebetaling av lån. Kommisjonen ser det som en selvfølge at slike bestemmelser ikke kan unndras fra fellesskapsrettslig kontroll «bare fordi de hører under obligasjonsretten». Også det som henhører til kontraktsretten må m.a.o. kunne underkastes en ordinær EU-rettslig prøving under testen «allmenne hensyn».

20.

Hvis en fremtidig EU-regulering (som trolig vil få form av en forordning, og ikke bare en konvensjon som tidligere) baseres på forbrukers hjemlands lov, vil dette trolig bli «avbalansert» med at det gjennomføres en utstrakt grad av totalharmonisering av de materielle regler. Dette vil bety at de enkelt land får redusert sin mulighet til særnasjonale løsninger. Se nærmere om dette i avsnitt 3.5 nedenfor.

Til dokumentets forside