Del 2
Gjeldende rett, folkerettslige forpliktelser og utenlandsk rett

4 Sanksjoners begrunnelse og berettigelse

4.1 Innledning

Etter sitt mandat skal Sanksjonsutvalget ”foreta en grunnleggende gjennomtenkning av hvordan det bør reageres mot lovbrudd”. Det er da nødvendig å undersøke begrunnelsen for ulike reaksjoner. Særlig spørsmålet om straffens begrunnelsehar over lang tid vært gjenstand for omfattende behandling både innen rettsvitenskapen og andre vitenskapelige disipliner. Begrunnelsen for andre sanksjoner enn straff har i mindre grad blitt analysert. Det er ikke gitt at det fullt ut er de samme hensyn som gjør seg gjeldende, verken i forhold til ulike straffarter eller i forhold til ulike typer alternative sanksjoner. Det er heller ikke gitt at det er en sterk indre sammenheng mellom sanksjoner som er straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Bot har således sterkere likhetstrekk med ulike administrative gebyrer enn med fengsel, selv om bot og fengsel formelt er straff, i motsetning til gebyrer.

Sanksjoner, og straff i særdeleshet, er et tilsiktet onde som staten påfører borgerne. Å foreta slike inngrep krever rimeligvis en begrunnelse. Begrepet ”begrunnelse” er imidlertid problematisk. I tradisjonelle fremstillinger om ”straffens begrunnelse” brukes ofte dette begrepet om hensyn som taler forå straffe. Med en slik begrepsbruk tones imidlertid betenkelighetene ved bruk av straff ned, ved at spørsmålet om begrunnelsen er tilstrekkelig kommer i bakgrunnen. Med ”tilstrekkelig begrunnelse” siktes det her til at de hensyn som taler for straff, er mer tungtveiende enn de som taler mot.

I det følgende brukes ”begrunnelse” om hensyn som taler for å straffe eller sanksjonere på annen måte, ikke om ”tilstrekkelig begrunnelse”. Dette er i tråd med den språkbruk som i dag er den alminneligste. Spørsmålet om begrunnelsen for ulike sanksjoner er tilstrekkeligdrøftes som et spørsmål om straffens hensiktsmessighet og berettigelse. Her står mothensynene mot bruk av straff sentralt.

Ulike sanksjoners begrunnelse og berettigelse kan selvsagt drøftes mer eller mindre generelt. I litteraturen har det vært vanlig å behandle denne problematikken på et overordnet nivå. Ofte drøftes problemstillingene som et spørsmål om hvordan straff generelt kan fungere som styringsmiddel og om staten er berettiget til å straffe. Nærmere undersøkelser av hensynene for og mot konkrete typer sanksjoner, i forhold til konkrete lovbruddstyper, forekommer i liten grad i litteraturen. Også i forarbeidene til de enkelte sanksjonshjemlene i lovgivningen får drøftelser av hensyn for og mot ulike sanksjonstyper i mange tilfeller liten eller ingen plass. I dette kapitlet drøftes spørsmålene om ulike sanksjoners begrunnelse, berettigelse og hensiktsmessighet på generelt nivå. Fremstillingen er rettet inn mot ikke-frihetsberøvende sanksjoner fordi det er slike sanksjoner som er aktuelle som reaksjon på slike lovbrudd som behandles i utredningen her.

I det følgende behandles først de tradisjonelle straffeteoriene i punkt 4.2. I punkt 4.3 gis en kort behandling av spørsmålet om hvilke begrunnelser som kan gis for andre sanksjoner enn straff. Endelig behandles ulike sanksjoners hensiktsmessighet og berettigelse i punkt 4.4.

4.2 Straffeteoriene og forholdet mellom dem

4.2.1 Oversikt

Man kan grovt sett skille ut to teoretiske hovedlinjer som søker å gi svar på hvorfor vi straffer. På den ene side står de absoluttestraffeteorier – eller gjengjeldelsesteoriene. Forkjemperne for denne retningen i sin rene form begrunner straffen med at en rettferdig og forholdsmessig gjengjeldelse av normbrudd er moralsk berettiget og nødvendig. Straffen er her repressiv – den tar sikte på fortiden. Motstykket til de absolutte straffeteoriene er de relative straffeteoriene – eller nytteteoriene. Her settes nytten i rettferdighetens og forholdsmessighetens sted, og straff begrunnes med de positive fremtidige virkninger som kan oppnås. De relative straffeteoriene fokuserer særlig på at straff forebygger uønsket atferd.

Tradisjonelt har det vært vanlig å drøfte spørsmålet om straffens begrunnelse først og fremst med tanke på fengselsstraff eller andre sterkt inngripende straffarter. Ved mange av de straffebestemmelsene utvalget skal vurdere, er bot den vanligste straffereaksjonen. I det følgende gis en nokså tradisjonell fremstilling av straffens begrunnelse. På en del punkter tar imidlertid begrunnelsen for straff særlig sikte på fengselsstraff og mer alvorlig kriminalitet. Ved masseovertredelser og mindre alvorlig kriminalitet vil disse delene av straffens begrunnelse være mindre relevante.

4.2.2 De absolutte straffeteoriene

Straff som gjengjeldelse har meget lange tradisjoner. Det mosaiske talionsprinsippet, med sitt påbud om at det skal bøtes øye for øye, tann for tann, liv for liv, er et uttrykk for gjengjeldelsestanker som har hatt stor bærekraft gjennom historien. Det germanske blodhevnsinstituttet er et annet kjent uttrykk for gjengjeldelsestanker. Absolutte straffeteorier har vært nær knyttet til religiøse forestillinger om nødvendigheten av å reagere mot kriminalitet. Lovbrudd har da blitt sett på som brudd på den orden Gud har innstiftet. Dessuten har naturrettslig tankegang og fornuftsrett hatt stor innflytelse på utforminger av ulike absolutte straffeteorier.

”Gjengjeldelsesteorier” vekker lett assosiasjoner til blodtørstig hevn. I en slik utforming har gjengjeldelsesteoriene liten legitimitet og innflytelse på dagens kriminalpolitikk. De absolutte straffeteoriene kan imidlertid gis en mer moderat utforming. I eldre tid, da gjengjeldelsesbetraktninger var bærende for synet på rettsbrudd, ble ”straffarten” privatbot mye benyttet som en mellomting mellom erstatning og straff. Det var altså ikke bare brutale fysiske avstraffelser som var aktuelle. En videreføring av tanken bak privatboten finner vi kanskje i noen grad i nyere tids erstatningsrett. Det pønale aspektet ved erstatning spiller fortsatt en viss rolle. Dette ser man særlig tydelig i amerikansk erstatningsrett, hvor en betoning av erstatningens pønale side kan lede til enorme erstatningsbeløp. Et krav om rettferdig og forholdsmessig straff, eller at lovbrytere skal få ”som fortjent”, står nok sterkt i store deler av befolkningen også i dag. Slike holdninger kan sies å bygge på en moderat gjengjeldelsestankegang.

De siste tiårene har det gjort seg gjeldende en kriminalpolitisk strømning i Norden som har blitt betegnet ”nyklassisisme”. Nyklassisismen innebærer en større grad av åpen aksept for å legge vekt på gjengjeldelses- og rettferdighetstenkning og har satt visse spor etter seg i kriminalpolitikk og lovgivningsarbeid. Et tidlig uttrykk for nyklassisistiske strømninger finner man i Kriminalmeldingen fra 1978: 1

”Kravet til rettferd utgjør også en selvstendig begrunnelse for straff og for fastsettelse av straffens størrelse. Den oppfatning at visse normbrudd skal møtes med en forholdsmessig motreaksjon, er i seg selv en sosial realitet og alminnelig akseptert. Som sosial realitet utgjør kravet til rettferdighet et sikrere grunnlag for straff enn teorier som bygger på at straffen er et middel for å oppnå andre mål. Selv om de sistnevnte teorier ikke viser seg holdbare, er det derfor all grunn til å gå ut fra at straff som reaksjon på uønskede handlinger likevel vil bli opprettholdt, ut fra rettferdsbetraktninger.”

Som vi skal se under punkt 4.2.4, innebærer imidlertid ikke nyklassisismen en tilslutning til de absolutte straffeteoriene i ren form – det fokuseres også på ulike nyttevirkninger av rettferdig gjengjeldelse.

4.2.3 De relative straffeteoriene

4.2.3.1 Oversikt

De relative straffeteoriene hevder som nevnt at samfunnets bruk av straff må søke sin begrunnelse i nyttehensyn, og først og fremst i ønsket om å forhindre fremtidige lovbrudd. Det er vanlig å inndele de forebyggende virkningene av straffen i allmennprevensjon og individualprevensjon. Den nærmere kategoriseringen av straffens ulike virkninger kan variere noe i ulike fremstillinger. I dette kapitlet behandles allmennprevensjon og individualprevensjon hver for seg etter tradisjonelt mønster, i henholdsvis punkt 4.2.3.2 og 4.2.3.3. Deretter omhandles enkelte virkninger av straffen som det ikke er vanlig å kategorisere som prevensjonsvirkninger i punkt 4.2.3.4. Det er imidlertid bare virkninger som kan tale for bruk av straff som behandles her. Utilsiktede negative virkninger av straff omhandles i punkt 4.4.2.

4.2.3.2 Allmennprevensjon

Allmennprevensjon innebærer at man ved å stille opp og håndheve en straffetrussel motvirker lovbrudd blant allmennheten. En slik forebyggende virkning kan oppnås ved at straffen virker avskrekkende. Dessuten kan straff motvirke lovbrudd ved å virke moraldannende og over tid vanedannende på befolkningen. Det er den avskrekkende virkningen det tradisjonelt har blitt lagt mest vekt på i forhold til straffens allmennpreventive virkninger.

Straffens allmennpreventive virkning er vanskelig å måle. Man er derfor i høy grad henvist til alminnelige fornuftsbetraktninger.

En avskrekkende effekt kan bare oppnås ved at det oppstilles en straffetrussel som befolkningen oppfatter at det er en mulighet for at blir fullbyrdet. Allmennprevensjon forutsetter altså at straffetrusselen er kjent. Dessuten vil allmennhetens oppfatning av risikoen for at en type lovbrudd faktisk vil bli straffeforfulgt ha betydning. Denne risikovurderingen påvirkes formodentlig av om fullbyrdelsen av straff er offentlig, eller i alle fall blir offentlig kjent, slik at borgerne kan se at straffetruslene ikke bare er tomme ord.

Man kan videre anta at den avskrekkende effekten av straff til dels er et produkt av straffetrusselens størrelse og risikoen for å bli straffet fullt ut etter denne straffetrusselen. Dette innebærer at det alminnelige straffenivået for ulike straffebud må antas å ha en viss betydning for prevensjonseffekten. Med ”det alminnelige straffenivået” menes her den straffen som kan påregnes for en bestemt type overtredelse. Ved de aller fleste straffebestemmelser ligger det alminnelige straffenivået, selv for alvorlige overtredelser av et straffebud, langt under øvre strafferamme.

Risikoen for overhodet å bli straffet kan imidlertid ha vel så stor betydning for straffens allmennpreventive effekt som hvor streng straff en lovbryter eventuelt risikerer. Risikoen for å bli straffet avhenger av to forhold: Oppdagelsesfrekvensen og håndhevelsesfrekvensen for den aktuelle typen lovbrudd. I hvilken grad risikoen for å bli straffet virker avskrekkende vil variere for ulike lovbruddstyper og ulike persongrupper. I forhold til drap og visse typer seksuallovbrudd er det grunn til å tro at risikoen for straff spiller en mindre rolle for atferden. Ved økonomisk kriminalitet er det derimot grunn til å tro at atferden i større grad styres av kalkulert risiko. Straffebud som ikke har noen sterk støtte i samfunnsmoralen, vil i større grad være avhengig av straffens avskrekkende effekt for å bli overholdt. De straffebud om omfattes av utvalgets mandat, er for en stor del i denne kategorien.

Som nevnt innledningsvis, retter straffens allmennpreventive virkninger seg i prinsippet mot allmennheten som sådan. Dette innebærer imidlertid ikke at hele befolkningen er like interessant som målgruppe. En straffetrussel kan ha påvirkningskraft for én gruppe, men ikke en annen. De aller fleste avholder seg fra alvorlige lovbrudd allerede av andre grunner enn de allmennpreventive virkningene av straff. På den annen side finnes det individer som synes uimottagelige for enhver påvirkning for å få dem til å avstå fra kriminelle handlinger, og hvor straffetrusselen derfor ikke virker. I hvilken grad ulike persongrupper lar seg påvirke av faren for straff kan bero på en rekke forhold. Blant annet kan påregnelig statustap ved å bli straffet ha betydning. Det vil da dels ha betydning hvilken status man har og hvor mye man har å tape, dels hvordan miljøet rundt en vil reagere på en straffedom. I denne sammenhengen vil det variere hvilke lovbrudd som har en stigmatiserende effekt i ulike miljøer.

Det er flere sammenhenger mellom straff og moral. Som nevnt ovenfor, kan moralske motforestillinger i mange tilfeller motvirke lovbrudd. En annen sammenheng mellom straff og moral er at en straffetrussel kan tenkes å ha en moralvekkende, moralstyrkende, moralbevarende og moraldannende virkning. Den moralvekkende virkningen innebærer at straffen vekker befolkningens etiske bevissthet omkring et normbrudd. En straffetrussel kan videre tenkes å styrke moralske normer som allerede er befestet, eller motvirke at befestede normer går i oppløsning som følge av at de blir overtrådt uten reaksjon og kanskje også med en direkte gevinst. Straffen kan også tenkes å ha en oppdragende effekt ved at den påvirker befolkningens innstilling til de normene som beskyttes med straff, og dermed bidrar til å danne nye holdninger. Straffens virkninger på moralen er imidlertid meget usikre, og det finnes ikke noe sikkert empirisk grunnlag for å anta at straff har slike virkninger. Det er dessuten grunn til å tro at slike virkninger eventuelt vil være langsiktige.

I den grad straffen gjennom avskrekking og påvirkning på moralen lykkes i å avholde store deler av befolkningen fra lovbrudd, kan man over tid også tenke seg en vanedannende effekt i den forstand at loven følges uten bevisste overveielser. Også denne virkningen av straff er imidlertid usikker.

Til tross for usikkerheten som knytter seg til straffens allmennpreventive virkninger har tanken om at straff virker allmennpreventivt stått sterkt i nyere tids strafferett.

4.2.3.3 Individualprevensjon

Individualprevensjon er den virkningen av straff som motvirker at en person som blir straffet, begår nye lovbrudd.

Mens straffens allmennpreventive effekt er en virkning både av lovens straffe trusselog av at straffer fullbyrdes, er altså straffens individualpreventive virkning et resultat av fullbyrdelsen av straffen som rammer det enkelte individ.

Dersom lovbryteren får merke konsekvensen av et lovbrudd, er tanken at lovens straffetrusler for fremtiden vil virke avskrekkendei enda større grad på den straffede lovbryteren enn på den del av befolkningen som ikke tidligere er straffedømt. Den avskrekkende effekten av å bli straffet er imidlertid vanskelig å måle. Det man kan si sikkert på bakgrunn av kriminalstatistikk om tilbakefall er at det langt fra er snakk om noen fullstendig effekt. Mange lovbrytere forgår seg på nytt. Man må likevel legge til grunn at en del kriminelle ville begå flere lovbrudd dersom de aldri ble utsatt for straffereaksjoner. På den annen side må man gå ut fra at mange av dem som ikke faller tilbake til ny kriminalitet, unnlater nye lovbrudd av andre grunner enn at de avskrekkes av lovens straffetrusler. Mange forhold vil kunne ha betydning for i hvilken grad en idømt straff virker avskrekkende. Straffens art og omfang har selvsagt betydning. Videre vil straffens innhold og domfeltes personlighet og livssituasjon spille en rolle.

En praktisk viktig side av individualprevensjonen er den såkalte inkapasiteringseffekten. Med dette menes at en lovbryter blir avskåret fra å begå ny kriminalitet mens straffen fullbyrdes. Denne virkningen av straff er bare aktuell i forhold til de frihetsberøvende straffartene fengsel og forvaring. Denne effekten er som de andre individualpreventive virkningene vanskelig å beregne, blant annet fordi det er et rent hypotetisk spørsmål om en person ville ha begått ny kriminalitet i den tiden han sitter fengslet eller i forvaring. Det er likevel en nokså sikker slutning at mange forbrytere med stadige tilbakefall ville ha holdt fast ved sitt sedvanlige kriminalitetsmønster i den tiden de er berøvet friheten.

Det er videre vanlig å regne straffens resosialiserendeeffekt til individualprevensjonen. Også denne virkningen av straff er vanskelig å beregne og formodentlig i meget stor grad avhengig av straffegjennomføringens nærmere innhold. Oppmerksomheten rundt denne virkningen av straff har variert en del i Norge de siste hundre årene. De siste tiårene har tanken om at straff virker – eller kan virke – resosialiserende tapt terreng.

4.2.3.4 Andre virkninger av straff

Foruten de direkte prevensjonsvirkningene kan ileggelse og soning av straff ha en rekke andre virkninger på lovbryteren. Dette er stort sett utilsiktede virkninger som behandles i punkt 4.4.2.

Straff kan foruten den allmennpreventive effekten også ha andre virkninger på allmennheten. Det er et nokså utbredt krav blant folk flest at forbrytere skal straffes. Kravet om streng reaksjon gjør seg særlig gjeldende ved grove volds- og seksuallovbruddssaker. Idømmelse av straff kan derfor ha betydning for den sosiale ro i samfunnet. Mange opplever at det er lettere å forsone seg med det å være offer for en forbrytelse dersom gjerningsmannen straffes. I forlengelsen av dette kan straff, i alle fall dersom denne oppfattes som rettferdig og forholdsmessig, bidra til at folk lar være å ta saken i egne hender. Det at samfunnet straffer kan dermed bidra til å holde selvtektsnivået nede.

Videre kan lovens straffetrusler ha en symbolfunksjon ved at samfunnets viktigste verdier understrekes og styrkes når krenkelser av disse verdiene straffes. Særlig innen sosiologien har man også pekt på at straff styrker samfunnssolidariteten. Gjennom straff, hevdes det, blir forbryterne gjort til samfunnets indre, felles fiende, som man sammen må bekjempe.

4.2.4 Forholdet mellom straffeteoriene

Man kan få inntrykk av at det er en skarp motsetning mellom de absolutte og de relative straffeteoriene. Det trenger det imidlertid ikke å være, og synspunkter med forankring i begge teorier lar seg i alle fall et stykke på vei forene. Allerede Aristoteles trekker inn både gjengjeldelsesbetraktninger og prevensjonsbetraktninger i sin behandling av samfunnets bruk av straff. Dette er mulig blant annet fordi de to teoriene i noen grad tar sikte på forskjellige spørsmål. De absolutte teoriene fokuserer særlig på den moralske rett og plikt til å straffe lovbrudd. Skyld og synd er tradisjonelt sentrale begreper her. De relative teoriene behandler først og fremst hvordan straff kan virke nyttig, uten den samme fokuseringen på spørsmålet om rett og plikt til å straffe – selv om mange riktignok vil mene at straffens nyttevirkninger har betydning for vurderingen av straffens moralske berettigelse.

Det kan synes som en klar motsetning mellom de to straffeteoriene at gjengjeldelse tar sikte på fortiden, mens nyttevirkningene tar sikte på fremtiden. Også straff i form av gjengjeldelse som oppfattes som rettferdig i befolkningen, kan imidlertid ha visse fremtidige nyttevirkninger. Flere av de virkningene av straff som er nevnt i punkt 4.2.3.4, har en sammenheng med folks oppfatning av om gjerningsmannen får en rettferdig straff slik at gjengjeldelsesbehovet blir tilfredsstilt. Dette gjelder i alle fall straffens betydning for den sosiale ro og straffens dempende virkning på selvtektsnivået i samfunnet. I et slikt perspektiv kan man si at gjengjeldelsesbetraktninger transformeres til nyttebetraktninger. Det dreier seg da imidlertid om andre virkninger enn prevensjonsvirkninger på potensielle lovbrytere.

Innen den nyklassisismen som har gjort seg gjeldende i Norden de siste tiårene legges det vekt på en blanding av gjengjeldelsesbetraktninger og nyttebetraktninger. Dels anses folkekravet om rettferdig gjengjeldelse – som utvilsomt er en sosial realitet – i noen grad å være berettiget. Dels tar man konsekvensen av denne sosiale realitet og innretter seg etter den med de nyttevirkninger det har.

Forholdet mellom gjengjeldelsesteorier og nytteteorier er imidlertid ikke helt konfliktløst. Når det kommer til den nærmere utformingen av straffesystemet er det spenning mellom de to teoriene. Etter gjengjeldelsesteoriene er det et mål at straffen skal være en forholdsmessig reaksjonpå det aktuelle lovbruddet. Nytteteoriene kan i prinsippet tale for straffer som ikke står i et rimelig forhold til det aktuelle lovbruddet. Særlig klart er dette dersom man legger vekt på individualpreventive hensyn. Gjør man det, må straffen tilpasses den enkelte lovbrytersnarere enn å være forholdsmessig i relasjon til det aktuelle lovbruddet, slik som gjengjeldelsesteoriene i første rekke krever.

Det rådende syn i dag er at straffen hovedsakelig må søke sin begrunnelse i prevensjonsvirkningene. Dessuten anerkjennes hensynet til den virkningen straff kan ha på den sosiale ro. De absolutte straffeteoriene har sin sterkeste innflytelse ved at det er vanlig å stille opp et krav om forholdsmessighet som begrensende prinsippfor kriminalisering og bruk av straff, snarere enn som et krav om forholdsmessig straff.

4.3 Begrunnelser for alternative sanksjoner til straff

De hensynene som er behandlet ovenfor som begrunnelser for straff kan i det store og hele også begrunne alternative sanksjoner til straff. Som påpekt ovenfor, er imidlertid ikke alle sidene av straffens begrunnelse aktuelle i forhold til ikke-frihetsberøvende sanksjoner. Dette gjelder først og fremst enkelte av de individualpreventive virkningene av straff. For øvrig vil vekten av de ulike hensynene kunne variere.

Som det fremgår av punkt 4.2.3, stiller begrunnelsen for straff seg forskjellig for ulike lovbruddstyper og ulike grupper av lovovertredere. Dette gjelder også for alternative sanksjoner, som særlig er aktuelle ved mindre alvorlige lovbrudd. Slike lovbrudd – for eksempel brudd på ulike meldeplikter – vil i mange tilfeller ikke bli motvirket av sterke moralnormer. Betydningen av allmennprevensjon blir da særlig viktig. Det er derfor også grunn til å tro at en større persongruppe vil la seg påvirke av en straffetrussel ved mange av de lovbruddstypene det er aktuelt å sanksjonere med alternative sanksjoner til straff.

Ikke sjelden kan en alternativ sanksjon være like effektiv eller mer effektiv enn straff. Dette kan være en særlig begrunnelse for bruk av alternative sanksjoner. Det er flere grunner til at disse kan være like effektive eller mer effektive enn straff. En grunn er at alternative sanksjoner i mange tilfeller i større grad kan spesialtilpasses til det området de skal gjelde for. Alternative sanksjoner kan altså være mer fleksible enn straff.

Videre kan muligheten for å ilegge sanksjoner administrativt øke effektiviteten ved at reaksjonsfrekvensen øker, slik at prevensjonsvirkningene blir bedret. Særlig dersom det finnes kontrollorganer som fører tilsyn med lovgivningen på et område, vil kontrollen kunne bli mer effektiv enn dersom forfølgelsen av mindre alvorlige lovbrudd overlates til strafferettsapparatet.

Standardiserte prosedyrer for beregning av sanksjonens størrelse, vil også kunne bidra til høyere effektivitet ved at omkostningene ved sanksjonsbruk blir lavere.

Fordi alternative sanksjoner til straff ofte er mindre inngripende enn straff, kan også motforestillingene mot bruk av slike sanksjoner være mindre enn mot bruk av straff. Alternative sanksjoner regnes i alle fall gjennomgående som mindre stigmatiserende enn straff.

4.4 Ulike sanksjoners hensiktsmessighet og berettigelse

4.4.1 Oversikt

Tanker om at staten skulle ha en religiøs eller moralsk plikttil å sanksjonere gjør seg i dag gjeldende i nokså liten grad, i alle fall dersom man ser bort fra de mest alvorlige lovbruddene. På denne bakgrunnen vil spørsmålet om en bestemt handlemåte skal belegges med sanksjoner måtte avgjøres med utgangspunkt i om den aktuelle sanksjonen er hensiktsmessig. Med hensiktsmessig menes her hvorvidt sanksjonen er egnet til å oppfylle sitt formål, som er å sikre at handlingsnormen etterleves i tilstrekkelig grad. Dersom man kommer til at en bestemt sanksjon samlet sett er hensiktsmessig, oppstår spørsmålet om sanksjonen kan sies å være berettiget. Selv om det for eksempel viste seg hensiktsmessig å straffe lovbryternes barn ved visse typer lovbrudd, ville dette åpenbart være moralsk uberettiget. Andre mer aktuelle begrensende prinsipper for bruk av straff er humanitet og forholdsmessighet.

Det finnes de som mener at staten ikke i noe tilfelle er berettiget til å straffe eller sanksjonere på annen måte. Slike synspunkter hadde en viss oppslutning på 70-tallet, om ikke i praksis, så i alle fall innen visse akademiske miljøer, og særlig innen kriminologien. I dag er det ikke aktuell politikk å totalt avskaffe sanksjonssystemet, noe som for utvalgets del følger allerede av utvalgets mandat, og utvalget legger til grunn at både straff og andre sanksjoner er nødvendige styringsmidler. Men sanksjoner, og straff i særdeleshet, kan ses som et nødvendig onde, som ikke bør anvendes i utrengsmål. Selv om sanksjoner ikke generelt kan forkastes som uberettiget, kan man heller ikke bruke en hvilken som helst sanksjon mot et hvilket som helst lovbrudd. I hvilken grad en sanksjon fremstår som berettiget vil i høy grad avhenge av om den kan sies å være nødvendig. Ved denne vurderingen vil det være sentralt om en mindre inngripende sanksjon kan gi et tilstrekkelig vern.

I hvilken grad det gjør seg gjeldende motforestillinger mot bruk av sanksjoner vil variere med hvilke sanksjoner og hvilke lovbrudd det dreier seg om. De enkelte typene sanksjoner behandles nærmere i kapittel 5. I det følgende sondres det grovt mellom straff og alternative sanksjoner på et generelt nivå. Siktemålet er her kort å belyse spørsmålet om hensiktsmessighet og berettigelse for disse to hovedtypene av sanksjoner. Fordi spørsmålet om en sanksjons hensiktsmessighet i høy grad må vurderes konkret for det enkelte lovbrudd er det særlig spørsmålet om berettigelsen av sanksjoner som behandles.

4.4.2 Straff

Straff er samfunnets sterkeste virkemiddel mot uønsket atferd. I alle fall for fengselsstraff må straffen sies å være et meget sterkt inngrep mot den som straffes. Dette gjør at straff kan være et effektivt styringsmiddel, men innebærer også at det må vises varsomhet med bruk av straff.

En av Sanksjonsutvalgets hovedoppgaver er i henhold til mandatet å undersøke om det finnes straffebud som kan oppheves. Straffens potensielle skadevirkninger må vektlegges i denne sammenhengen.

Straff kan ha en rekke utilsiktede skadevirkninger. For det første har straff, og særlig fengselsstraff, en rekke sosiale omkostninger. For den domfelte selv er dette til en viss grad tilsiktet. Straffens stigmatiserende virkning kan bidra til å øke straffens prevensjonsvirkninger, men vil også kunne virke skadelig. Særlig gjelder dette fengselsstraff, som vil kunne svekke den domfeltes muligheter for rehabilitering til en lovlydig tilværelse. Også familien til den straffede lider i mange tilfeller under den straffen som er ment å ramme den straffedømte. Bøtestraff vil f.eks. ofte ramme den bøtelagtes familie like hardt økonomisk som den bøtelagte selv.

For det andre kan straff ha en rekke samfunnsøkonomiske omkostninger. Fengselsstraff innebærer en pasifisering av menneskelige ressurser. Den fengslede blir lite produktiv, eller ikke produktiv overhodet, mens han soner sin straff. Selve straffesaksapparatet med politi, påtalemyndighet og domstoler er dessuten kostnadskrevende.

For det tredje belaster overdreven bruk av straffetrusler et allerede presset straffesaksapparat. Dersom en overbelastning av politi og rettsvesen medfører at en stor del av de lovbrudd som begås ikke forfølges, kan dette lede til at allmennhetens tillit svekkes.

For det fjerde kan strafflegging av for mange handlingsnormer svekke respekten for straffen, og dermed dens preventive virkninger.

I punkt 4.2.2 om de absolutte straffeteoriene ble forholdsmessighet mellom lovbrudd og straff nevnt som et argument for å straffe. Det er et nokså sterkt folkekrav at forbrytere skal gis en forholdsmessig straff. Som det fremgår av punkt 4.2.4, innebærer dette imidlertid både et positivt krav om at lovbrudd skal straffes tilstrekkelig strengt og den negative motsatsen at lovbrudd ikke skal straffes uforholdsmessig eller urettferdig strengt. For mange bagatellovertredelser vil straff – som er samfunnets sterkeste virkemiddel – ikke være en forholdsmessig reaksjon. Dersom andre og mindre inngripende sanksjoner kan være like effektive, vil straff som regel fremstå som et unødvendig og uforholdsmessig virkemiddel. Straff kan da vanskelig sies å være berettiget. Forholdsmessighet er altså et begrensende prinsipp for bruk av straff.

Som det er gjort rede for i punkt 4.2.3, kan straff ha en rekke nyttevirkninger. Om straffen virkelig har disse virkningene er i prinsippet et rent empirisk spørsmål. I den grad en kriminalisering av en handlingsmåte er begrunnet i nyttevirkninger, og det viser seg at straff ikke har de antatte virkningene, faller rimeligvis begrunnelsen for straff bort. Det kan være vanskelig å kartlegge virkningene av straff, men man vil ofte kunne danne seg et inntrykk av hvordan et straffebud har fungert i praksis. Dersom man har grunn til å anta at de forutsatte virkningene ikke har inntrådt, og heller ikke rettferdighetshensyn taler for straff, vil det være riktig å oppheve den aktuelle straffetrusselen.

4.4.3 Alternative sanksjoner

Som nevnt i punkt 4.3, kan en alternativ sanksjon i mange tilfeller være like effektiv eller mer effektiv enn straff og derfor mer hensiktsmessig. En alternativ sanksjon er dessuten i utgangspunktet å foretrekke fremfor straff dersom den er like effektiv som straff, men mindre inngripende.

Det gjør seg imidlertid også gjeldende visse motforestillinger mot bruk av alternative sanksjoner. Også alternative sanksjoner kan være nokså inngripende. Samtidig ilegges de aller fleste slike sanksjoner administrativt. Man kan hevde at det ut fra rettssikkerhetshensyn er betenkelig å gi andre enn domstolene kompetanse til å gjøre så sterke inngrep som en alternativ sanksjon kan være. I hvilken grad dette hensynet gjør seg gjeldende kommer imidlertid an på hvordan det alternative sanksjonssystemet innrettes, blant annet med hensyn til saksbehandlingsregler og adgang til klage og domstolsprøving.

En annen motforestilling mot utstrakt bruk av administrative sanksjoner er at overvåkningsnivået kan bli høyere enn ønskelig. Selv om effektive sanksjoner kan lede til at lovbrudd motvirkes effektivt, kan det tenkes at omkostningene i videre forstand ved sanksjonsbruken blir store. Særlig betenkelig vil en slik effekt være dersom de lovbruddene som motvirkes, ikke utgjør noe stort samfunnsproblem sammenholdt med hvor inngripende kontroll som er nødvendig.

5 Gjeldende rett

5.1 Straff

5.1.1 Begrepet ”straff” i Grunnloven § 96

I Grunnloven § 96 heter det:

”Ingen kan dømmes uten efter Lov, eller straffes uden efter Dom.”

Den siden av bestemmelsen som er av betydning for denne utredningen, er kravet om at straff bare kan ilegges av domstolene og ikke av forvaltningen. Dersom en reaksjon er å anse som straff i Grunnlovens forstand, er dette domskravet i utgangspunktet absolutt. Det er likevel ett unntak: Grunnloven § 96 har ikke blitt ansett for å være til hinder for ordningen med forelegg på bot, 2 fordi straff i slike tilfeller bare kan ilegges etter domstolsbehandling dersom siktede ikke selv vedtar forelegget, samtidig som forelegg ikke kan omfatte frihetsstraff.

Ordlyden i Grunnloven § 96 gir ingen nærmere veiledning om hvilke reaksjoner som skal regnes som straff. Det er imidlertid sikker rett at det i prinsippet ikke er avgjørende om lovgivningen benevner en reaksjon straff eller ikke. Andenæs definerer straff på følgende måte:

”Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde.” 3

Denne formuleringen antas å være dekkende for den tradisjonelle definisjonen av straff. 4 Det er alminnelig antatt at definisjonen også danner et utgangspunkt for vurderingen av hva som er straff etter Grunnloven. Grunnloven § 96 opererer altså med et materielt, ikke et formelt, straffebegrep.

Den sanksjonstypen som lettest ville kunne komme i konflikt med Grunnloven § 96, er eventuell forvaltningsmessig ilagt frihetsstraff. I gjeldende rett er det bare i lov om militær disiplinærmyndighet man finner hjemmel for å ilegge frihetsstraff administrativt (arrest inntil 20 dager etter § 5 nr. 1 og frihetsinnskrenkning etter § 5 nr. 3). Disiplinærsanksjoner behandles som nevnt i punkt 3.2.3 ikke av utvalget, og det er heller ikke aktuelt for utvalget å foreslå innført nye frihetsberøvende administrative sanksjoner.

Ved vurderingen av om ikke-frihetsberøvende reaksjoner må anses som straff i forhold til Grunnloven § 96, har det i praksis blitt lagt stor vekt på om den aktuelle sanksjonen formelt er definert som straff etter straffeloven. 5 Høyesterett har riktignok i mange sammenhenger tatt utgangspunkt i formålet med en reaksjon. Dersom det har blitt lagt til grunn at en reaksjon ikke er ment som straff, har det raskt blitt slått fast at Grunnloven § 96 ikke kommer til anvendelse. 6 Men i tilfeller der det har vært klart at en reaksjon må sies å ha et pønalt formål, har ikke dette blitt ansett som avgjørende. I Rt 1961 side 1217 som gjelder tilleggsskatt, sies dette rett ut:

”Det er nok så, at slike straffetillegg kan sies å ha pønal karakter. På samme måte som trusselen om straff i egentlig forstand ... tar de sikte på å få folk til å avholde seg fra å unndra skatt eller avgift. Men dette er ikke avgjørende for at straffetilleggene kan betraktes som straff i relasjon til Grunnloven § 96.”

I dommen vises det til at tilleggsskatt fra lovgiverhold ikke var ment å være straff i Grunnlovens forstand. Det anføres ingen argumenter for resultatet utover dette. Heller ikke i Rt 1950 side 674 om tilleggsavgift etter dagjeldende lov om omsetningsavgift finner man andre argumenter mot å la Grunnloven § 96 få anvendelse enn lovgivers intensjoner slik disse hadde manifestert seg på ulikt vis. Lignende avgjørelser finner man i Rt 1973 side 846 (overlastgebyr) samt Rt 1975 side 1109 og Rt 1984 side 684 (tilleggsskatt). Både plenumsdommen i Rt 2000 side 996 og plenumsdommene av 3. mai 2003 som alle angikk spørsmål om tilleggsskatt, 7 bygger på en forutsetning om at tilleggsskatt ikke er straff i Grunnlovens forstand. I avgjørelsen fra 2000 sies det uttrykkelig at tilleggsskatt og tilleggsavgift aldri har blitt ansett som straff i Grunnlovens forstand:

”Administrativt ilagt tilleggsskatt (straffeskatt) etter de tidligere bestemmelser i skattelovene for byene og landet av 18. august 1911 § 121 nr. 2 og § 113 nr. 2, tilleggsavgift etter den tidligere lov 19. mai 1933 nr. 11 om omsetningsavgift § 3 og andre tilleggsavgifter har ikke vært ansett som straff i forhold til straffeprosessloven og Grunnloven § 96 selv i de tilfeller der grunnlaget for ileggelse var forsettlige eller grovt uaktsomme forhold, jf. Rt 1950 674 og Rt 1961 1271. ... Denne gjennomgåelsen viser at tilleggsskatt aldri har vært klassifisert som straff i Norge”.

I avgjørelsene fra 2002 kommenteres ikke forholdet til Grunnloven, og utvalget antar at grunnen til dette er at Høyesterett anser det som helt klart at tilleggsskatt ikke er straff etter Grunnloven § 96. Domstolene synes altså tradisjonelt å ha gått meget langt i å la lovgivningens – dvs. Stortingets – karakteristikk av en reaksjon være avgjørende ved vurderingen av grunnlovsmessigheten, også i tilfeller der straffedefinisjonen som er sitert ovenfor, kunne trekke i retning av at en aktuell sanksjon burde anses som straff i Grunnlovens forstand. Ikke-frihetsberøvende sanksjoner ilagt av administrative myndigheter har så langt ikke i noe tilfelle blitt ansett for å være i strid med Grunnloven § 96.

En av grunnene til å godta at reaksjoner som lovgiver ikke har rubrisert som formell straff etter straffeloven §§ 15 og 16, heller ikke er straff i Grunnlovens forstand er at lovgivningens karakteristikk av en reaksjon som straff i seg selv er med på å gi reaksjonen straffekarakter. For det første har lovgivningens rubrisering av en reaksjon som straff visse rettsvirkninger. Ved idømmelse av bot utmåles det således en subsidiær fengselsstraff, og bøter registreres i det sentrale bøteregisteret. For det andre kan nok skillet mellom straff og andre reaksjoner oppleves som viktig. Det vil derfor i mange tilfeller være knyttet et større stigma til straff enn andre reaksjoner.

I de senere år kan det se ut til at den tradisjonelle holdning til spørsmålet om grunnlovmessigheten av (ikke-frihetsberøvende) administrative sanksjoner har vært utfordret fra ulike hold.

I en høringsuttalelse til et forslag om å innføre et overtredelsesgebyr for overtredelse av kringkastingsloven 8 uttalte Justisdepartementet følgende:

”Gebyrordningen faller i utgangspunktet klart innenfor den vanlige forståelse av ”straff” i Grunnlovens forstand. Som Kulturdepartementet peker på, har man imidlertid flere andre gebyrordninger som også faller inn under den gjengse definisjonen av ”straff”, men som mer eller mindre uttrykkelig er blitt akseptert som noe annet. Dette gjelder bl.a. parkeringsgebyr, overlastbegyr og forskjellige former for tilleggsavgifter etter skatte- og avgiftslovgivningen.

Det bør imidlertid fremheves at en gebyrordning uten sammenheng med en primær betalingsplikt ikke uten videre kan sammenlignes med tilleggsavgifter innenfor skatte- og avgiftslovgivningen. Parkeringsgebyrene dreier seg på sin side om meget lave beløp, der rettssikkerhetshensyn ikke gjør seg gjeldende i samme grad som ved høyere beløp. Overlastgebyrordningen ble behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg, som i Rt 1973 side 848 bl.a. viste til at gebyrordningen ifølge forarbeidene skulle ses på som ”risikofordeling etter en tankegang som minner om bonustapordningen i bilforsikring”. Tilsvarende kan ikke gjøres gjeldende her. Gebyrordningen etter børslovgivningen kan i noen grad ses under samme synsvinkel som selvdømmeordninger i forretningsforhold.

Kulturdepartementet peker i sitt høringsbrev på at den foreslåtte gebyrordningen ikke medfører noen subsidiær fengselsstraff, eller registrering i straffe- eller bøteregister. Videre fremhever departementet at en gebyrordning ikke har den samme karakter av samfunnsmessig misbilligelse som straff i tradisjonell forstand. Dette er forsåvidt naturlige følger av at ordningen ikke formelt er betegnet som ”straff”. Disse momentene har derfor begrenset selvstendig verdi i forhold til Grunnloven § 96 ved siden av antakelsen om at domstolene vil legge nokså stor vekt på Stortingets egen karakteristikk av ordningen.

Det kan derfor på ingen måte utelukkes at domstolene vil betrakte den skisserte ordning som straff i forhold til Grunnloven § 96.

Det er imidlertid ikke noe problem at ordningen kalles noe annet enn straff, så lenge rettssikkerhetsgarantiene i § 96 er ivaretatt. I dette tilfellet skal domstolene ha kompetanse til å prøve alle sider av gebyrvedtaket, men det er opp til den som har fått gebyret, å bringe saken inn for domstolene. Videre går vi ut fra at saken skal behandles i sivilprosessens former.

Man kan neppe legge til grunn at det i ethvert tilfelle vil være forenlig med Grunnloven å la dem som er ilagt en bot eller et gebyr, selv bringe saken inn for domstolene om de vil ha ileggelsen overprøvet. På den annen side er det antatt at dette er akseptabelt i forhold til EF’s sanksjonsordning på konkurranserettens område, jf. Johs. Andenæs’ betenkning trykt i Stortingstidende 1966-67 bind 5 dok. 10. Dette synet er lagt til grunn ved Stortingets behandling av EØS-avtalen, jf. Ot.prp. nr. 68 (1991-92). Man kan imidlertid ikke uten videre legge til grunn at rent interne sanksjonssystemer vil bli vurdert på samme måte i forhold til Grunnloven § 96 som overnasjonale ordninger. Når man skal vurdere grunnlovmessigheten av internrettslige gebyrordninger, vil derfor slike forhold som gebyrets størrelse, både pr. overtredelse og samlet sum i ett vedtak, og hvor eksakt regelverket er, kunne ha betydning for om det vil være forenlig med Grunnloven å overlate til den som er ilagt gebyr, å bringe saken inn for domstolene. Det vil imidlertid ikke være avgjørende i forhold til Grunnloven at saken skal behandles i sivilprosessens former. Valg av prosessform er heller ikke avgjørende for hvilke bevisbyrderegler som skal gjelde. Disse er stort sett ulovfestede om må fastlegges i rettspraksis ut fra sakstypens egenart. Imidlertid vil vel denne type saker i praksis neppe by på særlige bevisbyrdemessige problemer.” 9

På bakgrunn av blant annet denne høringsuttalelsen valgte Kulturdepartementet ikke å fremme forslag om overtredelsesgebyr. I Innst. O. nr. 34 (1993-94) la imidlertid familie-, kultur- og administrasjonskomitéen vekt på behovet for effektive sanksjonsmidler, og innstilte derfor på innføring av overtredelsesgebyr. Forholdet til Grunnloven § 96 ble ikke drøftet i innstillingen. Overtredelsesgebyr ble vedtatt i tråd med innstillingen i kringkastingsloven § 10-3, uten at forholdet til Grunnloven ble drøftet i Odelstinget eller Lagtinget.

I NOU 1996: 2 Verdipapirhandel uttales i punkt 12.2.3 om sanksjoner:

”Både overtredelsesgebyr og vinningsavståelse kan være aktuelle sivilrettslige sanksjonsmidler. Når det gjelder overtredelsesgebyr vises det til at det kan reises spørsmål om prinsipielle sider ved en gebyrordning. En gebyrordning vil kunne være å betrakte som straff i forhold til Grunnloven § 96. Utvalget anser derfor ikke overtredelsesgebyr som et hensiktsmessig sanksjonsmiddel, men vil i stedet foreslå å innføre vinningsavståelse som sanksjonsmiddel for Kredittilsynet, jf. drøftelsen under.”

I proposisjonen som fulgte opp forslagene i utredningen, ble ikke spørsmålet om et eventuelt overtredelsesgebyrs forhold til Grunnloven § 96 drøftet, og Finansdepartementet valgte uten nærmere drøftelse å foreslå regler om vinningsavståelse som ble vedtatt i verdipapirhandelloven. 10 På bakgrunn av forslag fra Kredittilsynet fremmet imidlertid Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 80 (2000-2001) forslag om å innføre en bestemmelse om administrativt overtredelsesgebyr for brudd på meldepliktsbestemmelsene i verdipapirhandelloven. I forslaget er ikke forholdet til Grunnloven problematisert. I Innst. O. nr. 111 (2000-2001) punkt 9.2 gikk flertallet i Finanskomitéen inn for at spørsmålet om overtredelsesgebyr ble sendt tilbake til Finansdepartementet for videre utredning av rettssikkerhetshensyn og forholdet til Grunnloven § 96, jf. nærmere om forslaget og Finansdepartementets oppfølging i punkt 24.4.

I Rt 2002 side 1298 berøres spørsmålet om grunnlovsmessigheten av tvangsmulkt ilagt i medholdt av oppdrettsloven 11 § 17 (nå § 22). Saken gjaldt fôring i strid med fôringsforbud fastsatt i fôrstansforskriften. 12 Forskriften fastsatte at den ansvarlige skulle ilegges tvangsmulkt ved overtredelse av foringsforbudet, at tvangsmulkten forfalt for hver overtredelse, og at størrelsen på mulkten var 600 000 kroner for hver overtredelse i hver tillatelse. 13

Førstvoterende uttalte at

”..., jeg finner under enhver omstendighet, om enn under noen tvil, at tvangsmulkten i vår sak ikke kan opprettholdes som hjemlet i oppdrettslovens § 17. Jeg ser nemlig slik på tvangsmulkten at den, realistisk betraktet, ilegges etter at det ulovlige forhold er opphørt, og at den derved får karakter av en straffereaksjon.”

Det fremgår her at Høyesterett legger til grunn at oppdrettsloven § 17 ikke ga hjemmel for vedtak som har ”karakter av en straffereaksjon”. Det følger imidlertid ikke av det siterte at det ville vært i strid med Grunnloven dersom bestemmelsen hadde omfattet en slik hjemmel. Førstvoterende uttaler videre:

”Jeg har vanskelig for å se at en slik fastsettelse av tvangsmulkt som fiskerimyndighetene har praktisert i denne sak, er hjemlet i oppdrettslovens § 17. Det er tilstrekkelig her å vise til de problemene som reaksjonsfastsettelsen reiser i forhold til Grunnlovens § 96 om at ingen kan straffes uten etter dom.”

Forholdet til Grunnloven trekkes her inn i som tolkingsmoment for hvordan hjemmelen i § 17 skal forstås. Når forholdet til Grunnloven § 96 ikke er drøftet i forarbeidene til oppdrettsloven § 17, tas dette til inntekt for at bestemmelsen ikke er ment å gi hjemmel for vedtak som har ”karakter av en straffereaksjon”. Uttalelsen kan ikke forstås slik at en eventuell hjemmel for en slik sanksjon ville vært i strid med Grunnloven. I alle fall må dette gjelde dersom lovgiver har vurdert forholdet til Grunnloven og kommet til at reaksjonen ikke skal anses som straff i dennes forstand.

Som det fremgår av det ovenstående, forekommer det i enkelte sammenhenger at ulike administrative tiltak vurderes kritisk i forhold til Grunnloven § 96. I høringsuttalelsen fra Justisdepartementet som er sitert ovenfor, kan det se ut til at grunnlovsmessigheten av de administrative sanksjonene man finner i lovgivningen forklares med at de gjelder områder der det gjør seg gjeldende særlige hensyn. Det uttales således at ”en gebyrordning uten sammenheng med en primær betalingsforpliktelse ikke uten videre kan sammenlignes med tilleggsavgifter innenfor skatte- og avgiftslovgivningen”. Det sies imidlertid ikke noe om hvorfor slike sanksjoner, som i utvalgets terminologi betegnes tilleggsbetaling, skal stå i en særstilling i forhold til overtredelsesgebyrer som ilegges for andre overtredelser enn brudd på plikten til å betale skatt eller avgift. Det er vanskelig å se hvilke reelle grunner som tilsier en slik ulik vurdering. Om parkeringsgebyrene uttales det at de ”dreier seg på sin side om meget lave beløp, der rettssikkerhetshensyn ikke gjør seg gjeldende i samme grad som ved høyere beløp”. Om overlastgebyr etter vegtrafikkloven sies med henvisning til Høyesterettsavgjørelsen i Rt 1973 side 848 at ”gebyrordningen ifølge forarbeidene skulle ses på som ’risikofordeling etter en tankegang som minner om bonustapordningen i bilforsikring’ ”. Det er imidlertid etter utvalgets oppfatning vanskelig å se at det er dette som er avgjørende for resultatet, og ikke lovgivers karakteristikk av sanksjonen som noe annet enn straff. Om gebyrordningen etter den dagjeldende børsloven 14 § 6-3 sies det at den ”i noen grad kan ses under samme synsvinkel som selvdømmeordninger i foreningsforhold”. Etter utvalgets syn er heller ikke dette særlig dekkende. Reglene var da som etter gjeldende børslovgivning fullt ut offentligrettslige ved at de fulgte av lov og rettet seg mot alle børsnoterte selskaper, børsmedlemmer og børsrepresentanter.

Utvalget mener etter denne gjennomgangen at det ikke er tilstrekkelige holdepunkter for å anta at det bare er bagatellmessige sanksjoner eller sanksjoner på helt spesielle områder som vil gå klar av skrankene i Grunnloven § 96 dersom de ikke formelt er rubrisert som straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Det foreligger etter utvalgets syn ingen avgjørelser som endrer den tradisjonelle oppfatning om at lovgivers karakteristikk av en sanksjon normalt er avgjørende også i forhold til Grunnloven, selv om reaksjonen har et klart pønalt formål, så lenge det ikke er tale om frihetsberøvelse.

Til tross for dette kan det selvsagt ikke utelukkes at en administrativ sanksjon unntaksvis kan bli bedømt som straff i Grunnlovens forstand. Hensyn ved vurderingen vil være reaksjonens art og omfang, samt hva slags overtredelse den er en reaksjon på. Forholdet til Grunnloven må vurderes for den enkelte sanksjonshjemmel i lovverket og i prinsippet også i forhold til den konkrete sak der en sanksjonshjemmel benyttes. Av de forvaltningstiltakene utvalget behandler i utredningen her går det et viktig skille mellom administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak, jf. nærmere i punkt 9.4 om utvalgets begrepsbruk. Slike vedtak, som etter utvalgets begrepsbruk betegnes ”andre forvaltningstiltak”, har ikke et pønalt formål og vil av den grunn ikke komme i konflikt med Grunnloven § 96. Det er således bare slike reaksjoner som utvalget betegner ”administrative sanksjoner”, som må undersøkes nærmere med sikte på forholdet til Grunnloven. Det gis en oversikt over de ulike gruppene av administrative sanksjoner i punkt 11.3.

Det følger av rettspraksis at bestemmelser om tilleggsbetaling (tilleggsskatt, tilleggsavgift mv.) ikke er i strid med Grunnloven § 96, jf. de avgjørelsene som er angitt ovenfor. Dette ser ut til å gjelde uavhengig av tilleggsskattens størrelse, som jo kan utgjøre svært betydelige beløp. Videre er det på det rene at mindre inngripende sanksjoner vil falle utenfor Grunnloven § 96 dersom lovgiver ikke har rubrisert sanksjonen som formell straff etter straffeloven §§ 15 og 16. Etter utvalgets syn er det dessuten klart at bestemmelser om mindre inngripende rettighetstap (for eksempel tap av retten til å føre motorvogn), tap av offentlig ytelse på mindre beløp, lave overtredelsesgebyrer, administrativ inndragning og formell advarsel ikke vil være i strid med Grunnloven. Utvalget legger til grunn at også mer inngripende rettighetstap, større overtredelsesgebyrer og tap av offentlig ytelse for et større beløp eller et lengre tidsrom vil være forenlig med Grunnloven dersom ordningene er saklig begrunnet, bygget opp med gode rettssikkerhetsgarantier – herunder klageadgang og adgang til domstolsprøvelse – og lovgiver har gitt uttrykk for at sanksjonene ikke skal anses som straff i Grunnlovens forstand. Utvalget tilføyer for ordens skyld at mandatet åpenbart bygger på den forutsetning at administrative sanksjoner ikke vil være i strid med Grunnloven § 96.

Selv om en sanksjon ikke er straff i Grunnlovens forstand, kan det være at den må regnes som straff i forhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). I Rt 2000 side 996 ble det f.eks. lagt til grunn at forhøyet tilleggsskatt ikke var straff etter Grunnloven, selv om Høyesterett kom til at en slik sanksjon innebar en straffesiktelse etter EMK artikkel 6. Det samme ble forutsetningsvis lagt til grunn i de omtalte plenumsavgjørelsene av 3. mai 2002. Dette har konsekvenser for hvilke krav som må stilles til saksbehandling og adgang til domstolsbehandling i forbindelse med ileggelse av den aktuelle sanksjonen. Kravet til domstolsprøving i konvensjonen er ikke like strengt som domskravet i Grunnloven § 96. En etterfølgende adgang til domstolskontroll anses i en del tilfeller som tilstrekkelig. Hvilke sanksjoner som er straff i relasjon til EMK, behandles nærmere i punkt 5.7.5 og 5.7.15. Retten til domstolskontroll etter konvensjonen behandles i punkt 5.7.10.

5.1.2 Bruken av straff – gjeldende straffebestemmelser – håndheving

For at en handling eller unnlatelse skal være straffbar, må det objektive gjerningsinnholdet i et straffebud være overtrådt – gjerningspersonen må med andre ord ha gjort det loven beskriver som straffbart – gjerningspersonen må ha utvist skyld, det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn, og lovovertrederen må ikke være strafferettslig utilregnelig.

Straffeloven gir anvisning på straffartene fengsel, forvaring, rettighetstap, samfunnstjeneste og bot. 15

Lovgivningen rommer et stort antall straffebestemmelser. Straffeloven har i overkant av 350 straffebud. I tillegg finner man et noe høyere antall straffebud enn dette i særlovgivningen, anslagsvis 450. Dette utgjør i seg selv et høyt tall, men det totale omfanget av straffbelagte handlingsnormer i særlovgivningen er vesentlig større. Grunnen til dette er at mange av straffetruslene i særlovgivningen retter seg mot alle eller mange av handlingsnormene i de enkelte lovene. Slike generelle straffebud – med delt straffetrussel og handlingsnorm – er i mange tilfeller også bygget ut til såkalte ”blankettstraffebud”. Dette gjøres ved at den aktuelle særloven gir forvaltningen forskriftskompetanse, og det generelle straffebudet setter straff for overtredelse av bestemmelser gitt ”i eller i medhold av” den aktuelle loven. Denne tendensen har ikke minst gjort seg gjeldende i etterkrigstiden da tilfanget av straffesanksjonert reguleringslovgivning nærmest har eksplodert.

På grunn av de mange handlingsnormene som er gjort straffbare gjennom generelle straffetrusler og blankettstraffebud, er det vanskelig å gi noen presis oversikt over det samlede omfanget av straffbelagte handlingsnormer. Det er imidlertid klart at området for det straffbare er stort, og som det fremgår nedenfor, er de forskjelligste forhold gjort straffbare i eller i medhold av lovgivningen. Mange typer uønsket atferd er kriminalisert uten at behovet for å bruke straff har vært tilstrekkelig vurdert.

Tradisjonen med blankettstraffebud og straffebud som retter seg mot alle handlingsnormene i en lov, innebærer at en del handlinger som ikke fremstår som særlig straffverdige, er gjort straffbare. Det er for eksempel i prinsippet straffbart å merke fettprosenten for ost med andre farger enn svart og lilla, jf. lov om kvalitetskontroll med landbruksvarer mv. av 17. juni 1932 nr. 6 § 4 sammenholdt med forskrifter om tilvirkning, merking og omsetning av ost av 24. august 1956 nr. 9632 § 4. Det ville virke urimelig å håndheve slike bestemmelser fullt ut og for eksempel straffe den som har satt et ellers lovlig merke med blåfarge.

Av de mange straffbelagte handlingsnormene i lovgivningen er det mange som ikke håndheves, eller som bare håndheves i meget begrenset grad. Det kan være en rekke ulike grunner til at straffebud ikke håndheves.

Man kunne tenke seg at et straffebud ikke håndheves allerede av den grunn at det aldri forekommer overtredelser. Dette kunne skyldes at straffetrusselen har virket 100 % forebyggende, eller andre grunner, for eksempel at den straffesanksjonerte normen står sterkt sosialt og moralsk. En slik total overholdelse av straffebud er nok imidlertid lite vanlig. Noe mer vanlig er det trolig at visse typer overtredelser sjelden eller aldri blir oppdaget. Dette vil særlig kunne være tilfellet ved offentligrettslig kontrollovgivning som ikke håndheves av noe effektivt kontrollorgan. Dette leder over til betydningen av om det er noen part som blir direkte krenket ved en type lovbrudd. Dersom ingen rettssubjekter anmelder overtredelse eller på annen måte krever strafforføgning, vil det aktuelle straffebudet i mange tilfeller ikke bli håndhevet. Grunnen til at ingen tar til orde for håndhevelse av et straffebud kan være at det ikke er noen som har sterke interesser i håndhevelse, eller at den gruppen som krenkes ved den aktuelle typen lovbrudd, av ulike grunner har vanskelig for å bli hørt.

En annen viktig grunn til at mange bestemmelser ikke håndheves, eller bare håndheves i liten grad, er at politi og påtalemyndighet må prioritere sin ressursbruk. En del lovbrudd må da nedprioriteres. Offentligrettslige kontrollorganer opplever i en del tilfeller at deres anmeldelser ikke prioriteres og er derfor tilbakeholdne med å anmelde lovbrudd på sitt område. Som en følge av dette får politiet liten erfaring med den aktuelle typen lovbrudd og kan komme til å nedprioritere slik kriminalitet ytterligere. Dette kan skape en uheldig vekselvirkning.

Det må til slutt nevnes at årsaken til at et straffebud ikke håndheves kan være at det finnes effektive administrative sanksjoner eller andre forvaltningstiltak for den aktuelle typen lovbrudd, slik at behovet for å bruke straff er lite.

5.1.3 De ulike straffartene

Hvilke reaksjoner som regnes som straff i straffelovens forstand fremgår av straffeloven §§ 15 og 16. Hovedstraffer etter § 15 er fengsel, (hefte – som har gått ut av bruk), forvaring, samfunnsstraff, bøter og tap av retten til å inneha stilling eller utøve virksomhet eller beskjeftigelse etter straffeloven § 29. Tilleggsstraffer etter § 16, som kan anvendes sammen med hovedstraffer etter § 15, er tap av vernerett og stemmerett etter straffeloven §§ 30 og 31 og forbud mot å oppholde seg i bestemte områder etter straffeloven § 33. De straffartene som reguleres i strafferammen i de enkelte straffebudene, er bot og fengsel. 16

Nedenfor behandles bot og rettighetstap noe nærmere. Disse reaksjonene er en strafferettslig parallell til de administrative sanksjonene ovetredelsesgebyr og administrativt rettighetstap, og har således interesse ved utformingen av et administrativt sanksjonssystem. De øvrige straffartene, herunder fengselsstraff, behandles ikke nærmere i det følgende fordi de er av mindre interesse for de lovbruddstypene som vurderes i utredningen her.

5.1.4 Bot

Bot er en hovedstraff etter straffeloven § 15 og er den straffarten som benyttes klart mest. I 2001 ble i alt 224 544 straffesaker avgjort med bot. 17

Dersom man ser bort fra ordningen med forenklet forelegg, gjelder det ingen faste satser for bot. 18 Det gjelder heller ingen øvre grense for bøtestraff. Derimot er det gitt generelle regler for utmålingen i straffeloven § 27. Her fremgår at det foruten det straffbare forhold bør tas ”særlig hensyn til den dømtes formuesforhold og til hva han etter sine livsforhold antas å kunne utrede”. Boten tilfaller statskassen.

I dom på bot fastsettes en subsidiær fengselsstraff som fullbyrdes dersom boten ikke betales, jf. straffeloven § 28. Den subsidiære fengselsstraffen fastsettes fra 1 dag til 3 måneder, eller inntil 4 ½ måned i konkurrenstilfeller etter straffeloven § 63.

5.1.5 Rettighetstap etter straffeloven

Straffeloven har regler i §§ 29 til 33 om at den som gjør seg skyldig i en straffbar handling kan idømmes rettighetstap i form av tap av retten til å inneha stilling eller utøve virksomhet eller beskjeftigelse, tap av verneretten eller stemmeretten, eller ilegges forbud mot opphold i bestemte områder.

De senere år er det rettighetstap etter § 29 nr. 1 og nr. 2 om henholdsvis tap av retten til å inneha offentlig stilling og tap av retten til å utøve virksomhet eller beskjeftigelse – som i utgangspunktet er tillatt for enhver – som har blitt hyppigst idømt av domstolene. Tap av retten til å drive næring som følge av økonomisk kriminalitet, ser ut til å være den største gruppen rettighetstap. Et annet typetilfelle som forekommer nokså ofte, er tap av jaktretten, først og fremst som følge av brudd på viltloven. Videre finner man en del eksempler på tap av retten til å arbeide innen helsevesenet, særlig som følge av seksual- og narkotikalovbrudd. Endelig kan nevnes tap av retten til å inneha offentlig stilling for polititjenestemenn og andre offentlige tjenestemenn der det kreves en særlig plettfri vandel. Det er også en del andre typetilfeller i rettspraksis.

Rettighetstap etter § 29 nr. 1 kan idømmes for ”offentlig stilling som den skyldige ved den straffbare handling har vist seg uskikket eller uverdig til”. Fradømmelse av offentlig stilling utelukker ikke at domfelte senere kan ansettes i en annen offentlig stilling. Det er heller ikke rettslig utelukket at vedkommende ansettes på nytt i samme stilling. Men tapet av den aktuelle stillingen er ikke tidsbegrenset.

Etter § 29 nr. 2 er det adgang til å fradømme ”retten til å inneha stilling eller utøve virksomhet eller beskjeftigelse som den skyldige ved den straffbare handling har vist seg uskikket til eller fryktes å ville misbruke eller som i særlig grad krever almen tillit”. Uttrykkene ”stilling”, ”virksomhet” og ”beskjeftigelse” favner til sammen meget vidt, og angår mer enn næringsvirksomhet. Som nevnt ovenfor kan blant annet fiske- og jaktrett fradømmes etter bestemmelsen. Det er heller ikke noe til hinder for å idømme tap av retten til å drive en virksomhet som bygger på offentlig tillatelse. Tapet idømmes for en bestemt tid av inntil 5 år eller for alltid. Denne bestemmelsen har først og fremst betydning for private stillinger og virksomheter. Tap av retten til offentlig stilling vil som regel skje etter § 29 nr. 1. Men § 29 nr. 2 kan være aktuell for å fradømme retten til for fremtiden å inneha en offentlig stilling, fordi § 29 nr. 1 er begrenset til stilling som den skyldige innehar.

Tap av retten til å inneha offentlig stilling og tap av retten til å utøve annen virksomhet eller beskjeftigelse kan i mange tilfeller ilegges med annen hjemmel enn straffeloven § 29.

Tap av retten til å inneha offentlig stilling er for det første nevnt uttrykkelig som straffalternativ i mange straffebestemmelser i straffeloven. 19

For det andre har den militære straffelov 20 flere bestemmelser som angir tjenestens tap som et straffalternativ.

For det tredje kan fradømmelse fra offentlig stilling skje ved sivilt søksmål etter straffelovens ikrafttredelseslov 21 § 10 hvis tjenestemannen ”vedvarende viser seg ute av stand til forsvarlig å røkte sin tjeneste”.

For det fjerde gir lov om statens tjenestemenn 4. mars 1983 § 15, jf. § 17 hjemmel for avskjed uten domstolsbehandling når tjenestemannen har ”vist grov uforstand i tjenesten eller grovt har krenket sine tjenesteplikter eller trass i skriftlig advarsel eller irettesettelse gjentatt har krenket sine tjenesteplikter,” eller ”ved utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten viser seg uverdig til sin stilling eller bryter ned den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen”.

Rettighetstap med hjemmel i de to sistnevnte lovene er ikke straff. Formålet med reaksjonen etter disse bestemmelsene vil hovedsakelig være å sikre forsvarlig tjenesteutøvelse.

Tap av retten til å utøve virksomhet eller beskjeftigelse kan dessuten i mange tilfeller ilegges av forvaltningen med hjemmel i offentligrettslig lovgivning, jf. nærmere punkt 5.2.2.6 og 5.2.2.7. 22 Slike rettighetstap er ikke straff etter straffeloven §§ 15 og 16.

5.1.6 Oversikt over strafferettslige reaksjoner som ikke er straff

Straffesaksapparatet kan iverksette en rekke reaksjoner på lovbrudd som ikke er straff etter straffeloven §§ 15 og 16, men som det er vanlig å regne som ”strafferettslige reaksjoner”. Denne karakteristikken har ingen rettslige virkninger, men signaliserer at reaksjonene kommer som følge av straffbare handlinger og behandles i straffeprosessens former. Slike reaksjoner regnes derfor til strafferetten.

De strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, bidrar til å gjøre lovgivningens sanksjonssystem mer fleksibelt, og utgjør et ikke ubetydelig antall reaksjoner på straffbare handlinger. I det følgende gis en oversikt over de ulike reaksjonene.

For det første kan det gis påtaleunnlatelsefor en straffbar handling ”såfremt slike særlige forhold er til stede at påtalemyndigheten etter en samlet vurdering finner at overveiende grunner taler for å ikke påtale handlingen”, jf. straffeprosessloven § 69. En slik påtaleunnlatelse innebærer imidlertid en skyldkonstatering og regnes derfor som en strafferettslig reaksjon. Dette kommer klart frem ved at straffeprosessloven § 71 gir siktede adgang til å kreve at påtalemyndigheten bringer saken inn for retten eller frafaller siktelsen.

For det andre kan domstolene i en fellende dom la være å fastsette noen straff i en prøvetid, jf. straffeloven § 52 nr. 1 – ofte kalt straffutmålingsutsettelse. Dette innebærer en skyldkonstatering og regnes derfor som en strafferettslig reaksjon. Denne reaksjonsformen brukes sjelden.

For det tredje kan et straffbart forhold som finnes bevist besluttes overført til megling i konfliktrådet ”dersom [forholdet] egner seg for det” og både fornærmede og siktede samtykker i at saken overføres til konfliktrådet, jf. straffeprosessloven § 71 a. Også overføring til konfliktrådsbehandling regnes som en strafferettslig reaksjon fordi slik overføring innebærer en skyldkonstatering. Konfliktrådets virksomhet er regulert i konfliktrådloven. 23 I 2002 behandlet konfliktrådene 2 174 straffesaker. 24 Ordningen med konfliktråd behandles nærmere i punkt 5.4.4.

For det fjerde har man inndragningsom reaksjon på straffbare handlinger, jf. straffeloven §§ 34 til 38. Strafferettslig inndragning behandles nærmere i punktet nedenfor.

For det femte kan lovbrytere som er straffri etter straffeloven § 44, på nærmere vilkår overføres til tvunget psykisk helsevern eller tvungen omsorg etter henholdsvis straffeloven §§ 39 og 39a.

5.1.7 Nærmere om strafferettslig inndragning

5.1.7.1 Hensynene bak reglene om inndragning av utbytte

Straffeloven har regler om inndragning i §§ 34 til 38. Adgangen til å inndra utbytte fra en straffbar handling kan begrunnes med at det er et alminnelig rettferdighetskrav at lovbrudd ikke skal lønne seg. Dessuten taler prevensjonshensyn for slik inndragningsadgang. For økonomisk motiverte lovbrudd må det antas at det har stor preventiv betydning at ikke en lovbryter får beholde utbyttet dersom forbrytelsen blir avdekket. Dessuten bør det legges betydelig vekt på at det kan undergrave respekten for loven, og friste andre til å bryte den, dersom man ser at kriminelle får beholde gevinsten ved sine lovbrudd. 25 Endelig kan inndragningsreglene bidra til restitusjon i den grad skadelidte tilgodeses, jf. straffeloven § 37d annet ledd som omtales i punkt 5.1.7.2.

Også andre tiltak enn strafferettslig inndragning kan etter omstendighetene tilgodese målsetningen om å frata lovbrytere fortjenesten av deres lovbrudd. I tilfeller der den økonomiske vinningen for lovbryteren korresponderer med et tilsvarende økonomisk tap for fornærmede, vil vindikasjon og erstatning således normalt kunne være aktuelle alternativer til strafferettslig inndragning, jf. punkt 5.3. Videre kan etterligning, tilleggsskatt og tilleggsavgift tjene samme formål. I en del tilfeller gir dessuten særlovgivningen hjemmel for administrativinndragning, jf. punkt 5.2.2.5.

5.1.7.2 Oversikt over reglene om strafferettslig inndragning

Hovedregelen om inndragning finner man i straffeloven § 34 første ledd første punktum som slår fast: ” Utbytte av en straffbar handling skal inndras.”

Inndragning er betinget av at det foreligger en ”straffbar handling”. Dette innebærer at de objektive vilkårene for straff må være oppfylt; det objektive gjerningsinnholdet i et straffebud må være overtrådt og det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn. Derimot fastsetter § 34 første ledd tredje punktum at det kan foretas inndragning selv om de subjektive vilkårene for straff ikke foreligger: ”Inndragning foretas selv om lovovertrederen ikke kan straffes fordi han var utilregnelig (§§ 44 eller 46) eller ikke utviste skyld.” Vilkåret om straffbar handling innebærer videre et krav til konkretisering av den straffbare handlingen, likevel slik at dette kravet lempes ved fortsatt forbrytelse. I slike tilfeller kreves det ikke at samtlige handlinger som omfattes av det straffbare forholdet identifiseres. Vinning som er en følge av lovbrudd som ikke utgjør en straffbar handling, kan ikke inndras etter straffeloven § 34. Det kan imidlertid være aktuelt å inndra slik vinning etter noen av de andre inndragningshjemlene i straffeloven eller med særskilt hjemmel i særlovgivningen, jf. punkt 5.2.2.5.

Straffeloven § 34 annet ledd åpner for å inndra substitutter for utbytte av straffbar handling ved at ”formuesgode som trer istedenfor utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte” likestilles med utbytte etter første ledd. Bestemmelsens tredje ledd åpner for såkalt verdiinndragning, det vil si inndragning av utbyttets verdi istedenfor eller i tillegg til selve det formuesgodet som utgjør utbyttet in naturalia (gjenstandsinndragning).

I straffeloven § 34 fjerde ledd er det regler om hvem som må tåle inndragning av utbytte fra en straffbar handling. Inndragning foretas ”overfor den utbyttet er tilfalt direkte ved handlingen”. Dette innebærer at inndragning kan foretas også overfor personer som ikke selv har gjort seg skyldig i en ”straffbar handling” etter første ledd, dersom de likevel har mottatt utbytte direkte ved en straffbar handling.

Straffeloven § 34a har regler om utvidet inndragning ved kvalifiserte lovbrudd. Bestemmelsen åpner for å inndra alle formuesgoder som tilhører lovovertrederen dersom han ikke sannsynliggjør at formuesgodene er ervervet på lovlig vis.

I § 35 første ledd åpnes det for inndragning av ting som er frembrakt ved eller har vært gjenstand for en straffbar handling. Bestemmelsens annet ledd gir hjemmel for å inndra ting som har vært brukt eller bestemt til å brukes ved en straffbar handling. Også ved inndragning etter § 35 kan et beløp som svarer til tingens verdi inndras istedenfor tingen. Retten kan treffe beslutning om tiltak for å forebygge at tingen blir brukt til nye overtredelser istedenfor å inndra tingen. I § 36 er det bestemmelser om hvem inndragning etter § 35 kan foretas hos.

Straffeloven § 37b hjemler inndragning av ting det er fare for at vil bli brukt til en straffbar handling. Alternativt kan det treffes bestemmelse om tiltak for å forebygge at tingen blir brukt til nye lovovertredelser, jf. henvisningen til § 35 tredje ledd.

Videre har straffeloven § 37 regler om begrensede rettigheter i ting som blir inndratt. Bestemmelsen har særlig betydning i forhold til ulike panteretter. Begrensede rettigheter i ting som inndras, består dersom ikke retten uttrykkelig fastsetter det motsatte. En forutsetning for slik avgjørelse er etter første ledd at den som har rettigheten i tingen, er gjort til part i inndragningssaken, og at han selv er skyldig i den straffbare handling eller den skyldige har handlet på vegne av rettighetshaver. Annet ledd fastsetter at tilsvarende bestemmelse kan treffes dersom rettighetshaver da rettigheten ble stiftet, forsto eller burde ha forstått at tingen skulle brukes ved en straffbar handling, eller at den kunne inndras. Rettigheter som ikke har rettsvern etter alminnelige regler, faller bort ved inndragning av den tingen retten er stiftet i, jf. uttrykket ”rettsgyldig sikret” i første ledd. 26

I § 37a første ledd er det regler om inndragning overfor personer som har fått overdratt til seg utbytte eller ting som kunne vært inndratt etter bestemmelsene i §§ 34 eller 35. 27 Når overdragelsen har skjedd ved gave, kan inndragningskravet gjøres gjeldende uavhengig av mottakerens gode tro. Ved overdragelse mot vederlag kan inndragning bare skje dersom mottakeren forsto eller burde ha forstått sammenhengen mellom den straffbare handling og det han har fått overdratt. Bestemmelsens annet ledd har skjerpede regler om inndragning overfor mottagere av formuesgoder som er overdratt til noen av en lovovertreders nærmeste, i tilfeller der det kan foretas utvidet inndragning.

I § 37c er det regler om inndragning når eieren av en beslaglagt ting ikke er kjent eller ikke har kjent oppholdssted i riket.

Det er gitt regler om hvem inndragning skjer til fordel for i § 37 d. Utgangspunktet etter første ledd er at inndragning skjer til fordel for statskassen når ikke annet er bestemt. 28 Etter annet ledd kan utbytte som inndras etter § 34 på nærmere vilkår anvendes til dekning av erstatningskrav fra fornærmede. Når ”særlige grunner gjør det rimelig”, kan det også i ”andre tilfelle”, det vil si ved inndragning etter andre bestemmelser enn § 34, bestemmes at det som inndras, helt eller delvis skal anvendes til erstatning for ”skade som er voldt ved lovovertredelsen”. I disse tilfellene er det ikke et krav at skadelidte må ha status som fornærmet. Tredje ledd har regler om nedsettelse av inndragningsbeløpet i tilfeller der domfelte har betalt erstatning til fornærmede eller når han har betalt skatt eller avgift, for eksempel forhøyet tilleggsskatt etter ligningsloven § 10-4 jf. 10-2, som tilsvarer inndragningen.

Straffeloven § 38 har særlige regler om inndragning av trykt skrift av forbrytersk innhold.

5.1.8 Borgerlige rettskrav

Straffbare handlinger danner i mange tilfeller grunnlag for sivile rettsvirkninger ved siden av straff. Det mest praktiske eksemplet er erstatning. Sett fra skadelidtes side vil det i de fleste tilfeller være en stor praktisk fordel dersom slike sivile krav kan avgjøres i forbindelse med straffesaken, dels av økonomiske grunner, dels for å slippe belastningen ved en ny runde i rettssystemet om de samme forholdene. Også fra et samfunnsmessig synspunkt vil en fellesbehandling av alle de rettsvirkningene en straffbar handling fører med seg innebære en ressursbesparelse. Dessuten kan det ha en viss kriminalpolitisk betydning at lovbrytere gjennom en slik effektivisering i større grad må gjøre opp for seg, også økonomisk.

Dette er bakgrunnen for at straffeprosessloven § 3 fastslår at ”rettskrav som fornærmede eller andre skadelidte har mot siktede” kan fremmes i forbindelse med straffesak etter reglene i straffeprosessloven kapittel 29, der det er gitt nærmere regler om hvordan det sivile kravet skal behandles i straffesaken. 29 En forutsetning er at ”rettskravet springer ut av samme handling som saken gjelder”. Dette vil typisk være tilfellet for erstatningskrav, men også offentligrettslige krav, for eksempel det offentliges krav etter bygningsloven på nedrivning av ulovlig byggverk, eller det offentliges krav på tilleggsskatt som følge av uriktige oppgaver til ligningsmyndighetene, kan fremmes i forbindelse med straffesak.

Som utgangspunkt er det bare krav mot siktede som kan tas med i straffesaken. I § 3 første ledd nr. 1 til 4 er det imidlertid gjort unntak fra dette ved at det i visse tilfeller også kan rettes krav mot siktedes foreldre, Norsk rikskringkasting eller annen institusjon som driver kringkasting, eier eller utgiver av trykt skrift, eller forsikringsselskap.

Etter straffeprosessloven av 1887 var det bare fornærmede som kunne gjøre gjeldende borgerlige rettskrav i straffesaken. I gjeldende lov er både ”fornærmede” og ”andre skadelidte” gitt slik adgang. Dette var en betydningsfull utvidelse. Ved overtredelse av straffebestemmelser som er satt til vern av offentlige interesser, regnes nemlig ingen privatperson som fornærmet, selv om han har lidt skade ved den straffbare handlingen. Eksempler på slik lovgivning er vegtrafikklovgivningen. Denne regnes for å beskytte den alminnelige interesse i trafikkens sikre og uhindrede gang, og den som kommer til skade på grunn av overtredelse av slike regler, betraktes ikke som fornærmet. Men etter straffeprosessloven § 3 kan også erstatningskrav i slike tilfeller tas med i straffesaken.

Dersom en straffesak behandles etter lovens normalordning med hovedforhandling, gis det dom for det borgerlige rettskravet. Oppfyllelse av borgerlig rettskrav kan også settes som vilkår for betinget dom. 30 Dersom straffesaken avgjøres med forelegg, bestemmer straffeprosessloven § 256 annet ledd at forelegget kan omfatte bestemmelse om at siktede skal betale til den berettigede pengekrav som går inn under § 3.

Dr. juris Anne Robberstad har på oppdrag fra Justisdepartementet skrevet en utredning om fornærmedes straffeprosessuelle stilling. I utredningen, som har vært på høring, foreslås et par mindre endringer i reglene om borgerlige rettskrav. I korthet går endringsforslaget ut på å skille skadelidte fra fornærmede-begrepet, uten at dette endrer skadelidtes adgang til å ta med borgerlige rettskrav i straffesak. Videre uttales det at borgerlige rettskrav skal kunne fremmes av skadelidte også ved tilståelsesdom etter straffeprosessloven § 248. Passusen ”såfremt hovedforhandling blir holdt” i § 428 første ledd foreslås derfor opphevet. 31

5.2 Administrative reaksjoner

5.2.1 Oversikt

Reaksjonens formål er sentralt for begrepsbruken i denne utredningen, jf. punkt 3.2.2 og 9.4. Fordi mange reaksjoner i gjeldende rett har et blandet eller noe uklart formål, er det i en del tilfeller et vanskelig vurderingsspørsmål hvilke reaksjoner som bør betegnes som en ”sanksjon”. I det følgende gis en oversikt over reaksjonstyper utvalget har kartlagt.

Utvalget har systematisert de mange reaksjonene man finner hjemmel for i lovgivningen i noen hovedgrupper. Dette innebærer nødvendigvis at ikke alle de nyansene man finner i lovverket fanges opp. En slik systematisering er nødvendig for å gjøre fremstillingen oversiktlig. I kapittel 11 og 13 er de enkelte administrative reaksjonene nærmere kategorisert. Utvalget benytter for sammenhengens skyld samme terminologi i fremstillingen nedenfor.

For hver hovedgruppe av reaksjoner gis det en oversikt over hva som er det sentrale innholdet i reaksjonen og hvilke vilkår som typisk må foreligge for at reaksjonen skal kunne ilegges. Videre gis det for hver reaksjonstype en oversikt over ulike betegnelser som forekommer i loven og eksempler på konkrete sanksjonshjemler innenfor gruppen.

De reaksjonene utvalget har vurdert som sanksjoner er systematisert i punkt 5.2.2. I punkt 5.2.3 behandles andre forvaltningstiltak som omfattes av mandatet, men som ikke er sanksjoner etter utvalgets begrepsbruk.

5.2.2 Administrative sanksjoner

5.2.2.1 Begrepet ”administrativ sanksjon”

Begrepet ”administrativ sanksjon” brukes i denne utredningen om sanksjoner som ilegges av et forvaltningsorgan som ved lov er tildelt kompetanse til å ilegge sanksjoner. Med ”sanksjon” menes negative reaksjoner som retter seg mot begåtte overtredelser av lov, forskrift eller enkeltvedtak, og som har et hovedsakelig eller vesentlig pønalt formål. Reaksjoner som hovedsakelig eller for det vesentlige har andre formål, betegnes ”andre forvaltningstiltak”. Om den nærmere redegjørelsen for utvalgets begrepsbruk vises til punkt 9.4.

5.2.2.2 Overtredelsesgebyr

I dette punktet behandles sanksjoner som innebærer en plikt til å betale penger for å ha brutt en handlingsnorm, og som ilegges med sanksjonsformål i form av avgift, gebyr, mulkt mv. 32 Det sentrale vilkåret for å ilegge denne typen sanksjoner er at en lovregel, en forskrift eller et enkeltvedtak er brutt. Plikt til å betale overtredelsesgebyr krever vedtak. Gebyr ilegges ofte på stedet etter standardiserte satser.

Denne sanksjonstypen har klare likhetstrekk med bøtestraff.

Lovgivningen bruker noe varierende terminologi på sanksjoner som innebærer en straffelignende betalingsplikt. Utvalget har funnet følgende betegnelser på denne typen sanksjon i lovgivningen:

• gebyr 33

• overtredelsesgebyr 34

• tvangsmulkt 35

5.2.2.3 Tilleggsbetaling

Tilleggsbetaling ilegges som følge av manglende oppfyllelse av opplysningsplikt knyttet til en økonomisk forpliktelse, typisk at en skatte- eller avgiftspliktig har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger av betydning for fastsettelse av det beløp som skal betales. Plikt til tilleggsbetaling krever vedtak, og betalingssatsene er fastsatt i lov eller forskrift. 36

Utvalget har funnet følgende betegnelser på denne typen sanksjon i lovgivningen:

• forhøyet avgift 37

• forsinkelsesavgift 38

• tilleggsavgift 39

• tilleggsgebyr 40

• tilleggsskatt 41

Tilleggsbetaling må ikke forveksles med tvangsmulkt. Formålet med de ulike typene tvangsmulkt er å gjennomtvinge en handlings- eller unnlatelsesplikt.

5.2.2.4 Tap av offentlig ytelse

Reduksjon eller opphør av offentlig ytelse kan være aktuelt der en person eller et foretak som har krav på offentlig stønad, gir uriktige eller ufullstendige opplysninger av betydning for stønaden, eller unnlater å gi melding om endret situasjon av betydning. Formålet med denne typen reaksjon er å sanksjonere opplysningssvikt. Slik reduksjon eller opphør av ytelse må vedtas av forvaltningen.

De viktigste bestemmelser som åpner for reduksjon eller bortfall av offentlig ytelse som sanksjon er sysselsettingsloven 42 § 36 (dagpenger under arbeidsledighet) og folketrygdloven 43 § 21-7 (andre trygdeytelser).

Dersom et vedtak ikke går lenger enn til å kreve tilbakebetaling av feilaktig utbetalt beløp, er dette ikke reduksjon eller opphør av offentlig ytelse, selv om dette gjennomføres ved motregning i fremtidige ytelser. Her gjenopprettes bare lovlig tilstand. For skatte- og avgiftskrav følger en slik plikt til tilbakebetaling allerede av grunnlaget for det opprinnelige kravet. Også ulovlig mottatte ytelser vil i mange tilfeller kunne kreves tilbake uten særskilt lovhjemmel. Det finnes likevel enkelte særskilte hjemler for krav om refusjon av ulovlig mottatte ytelser. I slike tilfeller følger det ofte av loven at kravet kan inndrives ved at ytelser som skyldneren ellers ville hatt krav på, holdes tilbake. 44

5.2.2.5 Administrativ inndragning

I punkt 5.1.7 er inndragningsreglene i straffeloven behandlet. Det finnes også enkelte hjemler i særlovgivningen for å inndra fortjeneste som er en følge av lovbrudd.

Bestemmelser om administrativ inndragning kan ha selvstendig betydning av to grunner. For det første er kompetansen til å pålegge vinningsavståelse lagt til administrative kontrollorganer som fører tilsyn med det aktuelle lovområdet. For det andre er det ikke noe vilkår for administrativ inndragning at lovbruddet innebærer en straffbar handling.

Konkurranseloven 45 § 6-5 gir Konkurransetilsynet hjemmel til å utstede forelegg på å avstå vinning som er oppnådd i tilknytning til en overtredelse av konkurranseloven. Beslutning om forelegg på slik vinningsavståelse er ikke enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. § 6-5 annet ledd. For å oppnå tvangskraft må forelegget vedtas av den som har oppnådd vinningen. I en utredning fra et utvalg nedsatt av Konkurransetilsynet fremgår det at hjemmelen aldri har vært benyttet. 46 En hovedgrunn til dette oppgis å være at det er knyttet problemer til beregningen av hvilken vinning som er oppnådd ved en overtredelse av konkurranseloven. Konkurranselovgivningen, herunder sanksjonssystemet i loven, har nylig blitt utredet av Konkurranselovutvalget, 47 jf. avsnitt 3.2.

Også i verdipapirhandelloven 48 § 14-2 finner man en hjemmel til å utstede forelegg på vinningsavståelse. Bestemmelsen er utformet etter mønster av konkurranseloven § 6-5. En forskjell er at vinningsavståelse etter verdipapirhandelloven forutsetter skyld. Kompetanse til å utstede forelegg på vinningsavståelse etter bestemmelsen er lagt til Kredittilsynet.

I medhold av lov om omsetning av råfisk § 6a kan fiskeriorganisasjonene kreve innbetalt eller tilbakeholde oppgjør for produkter som er levert i strid med organisasjonenes bestemmelser. Det beløp som innkreves eller holdes tilbake, skal begrenses til verdien av den uberettigede vinning leverandøren har ervervet ved den ulovlige handlingen. Det er ikke noe vilkår etter bestemmelsen at det er utvist skyld.

Ved siden av hjemlene om vinningsavståelse finner man enkelte bestemmelser om administrativ inndragning av gjenstander som har vært brukt ved ulovlige handlinger eller verdien av slike gjenstander, sml. straffeloven § 35. 49

5.2.2.6 Administrativt rettighetstap

Lovgivningen har en rekke bestemmelser som gir forvaltningen hjemmel til å fatte vedtak om tap av offentlig tillatelse. I dette avsnittet behandles de administrative rettighetstap som har et pønalt formål og som derfor er en sanksjon etter utvalgets begrepsbruk.

Tilbakekall av offentlig tillatelse har en parallell i strafferettslig rettighetstap, jf. punkt 5.1.5. I motsetning til strafferettslig rettighetstap er administrativt rettighetstap som følge av lovbrudd, ikke straff etter straffeloven §§ 15 og 16 og kan i en del tilfeller ilegges selv om det ikke foreligger straffbareforhold.

Det er først og fremst rettighetstap på forvaltningsrettslig grunnlag som er av interesse for denne utredningen. 50 Dette er særlig aktuelt i forhold til yrker og virksomheter som er underlagt offentlige godkjenningsordninger, for eksempel lege- og advokatvirksomhet. En inndragning av sertifikater eller konsesjoner vil innebære tap av retten til å utøve den aktuelle virksomheten. Inndragning av førerkort innebærer for eksempel tap av retten til å føre motorvogn.

Sanksjoner i form av tilbakekall av retten til å utøve en virksomhet som krever offentlig tillatelse, finner man på mange forskjellige områder. Nødvendig offentlig tillatelse til å drive virksomhet forekommer i en rekke forskjellige former, blant annet i form av tillatelse, konsesjon, løyve, bevilling, legitimasjon, sertifikat, førerkort, autorisasjon, lisens og registrering.

Det er et omfattende og uoversiktlig hjemmelsgrunnlag innenfor denne gruppen sanksjoner. Legalitetsprinsippet innebærer at tap av offentlig tillatelse krever lovhjemmel. Lovgivningen har mange slike sanksjonshjemler. 51 Et spørsmål er om en sanksjonshjemmel som åpner for tap av tillatelse, også gir adgang til tidsbegrenset rettighetstap. Dette må i prinsippet løses ved en fortolkning av det aktuelle hjemmelsgrunnlaget i den enkelte sak. 52

5.2.2.7 Forbud mot virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse

Også forbud mot å utøve en virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse har klare likhetstrekk med strafferettslig rettighetstap, jf. punkt 5.1.5. Man finner enkelte hjemler for denne typen sanksjon i lovgivningen. For eksempel gir vegtrafikkloven § 35 på nærmere vilkår politimesteren hjemmel til å nedlegge forbud mot å kjøre førerkortfri motorvogn. 53 Et eksempel på forbud mot ellers lovlig virksomhet som ikke kan ilegges av forvaltningen, men av domstolene, er adgangen til å idømme konkurskarantene som følge av misligheter i forbindelse med konkurs. 54 Konkurskarantenen innebærer at skyldneren i et tidsrom av to år regnet fra konkursåpningen ikke kan stifte nærmere angitte selskap eller påta seg eller reelt utøve nye verv som medlem eller varamedlem av styret eller som daglig leder (administrerende direktør) i slikt selskap.

5.2.2.8 Formell advarsel

Formell advarsel karakteriseres ved at forvaltningen treffer vedtak om å gi en person eller et foretak en advarsel som følge av et lovbrudd. Advarselen blir registrert, og nye lovbrudd til tross for advarselen kan medføre en strengere reaksjon.

I noen tilfeller følger det av loven at advarsel er et vilkår for straff eller administrativ sanksjon. 55 Lovgivningen har dessuten enkelte bestemmelser om advarsler som ikke har noen direkte rettsvirkninger. 56 Men en slik advarsel kan inngå som et relevant moment ved skjønnsutøvelsen dersom det senere blir aktuelt å ilegge en administrativ sanksjon.

Også utenfor de områdene der det er formell hjemmel for å gi advarsler gir forvaltningen i mange tilfeller beskjed om forhold som må bringes i orden. Slike henvendelser blir i stor grad fulgt opp, blant annet fordi forvaltningen ellers kan bruke andre virkemidler.

5.2.2.9 Tiltak som legger til rette for sosiale sanksjoner eller markedsreaksjoner – offentliggjøring av navn på foretak

Administrative tiltak som legger til rette for sosiale sanksjoner, brukes i begrenset grad i norsk forvaltning. Man kan tenke seg ulike former for slike tiltak. Enkelte kan tenkes å være sanksjoner etter utvalgets begrepsbruk, andre vil ikke være det. Ett ytterpunkt er offentliggjøring av enkeltpersoners lovbrudd for å oppnå en ”gapestokkeffekt”. Slik offentliggjøring forekommer bare i meget begrenset utstrekning. Offentliggjøring fra forvaltningens side skjer imidlertid i noen grad ved lovbrudd begått av foretak, blant annet av hensyn til publikum og allmennheten.

I hvilken grad et lovbrudd kan offentliggjøres følger av reglene om offentlighet og taushetsplikt i forvaltningssaker. 57 Disse reglene behandles nærmere i punkt 5.6.4.

5.2.3 Andre forvaltningstiltak

5.2.3.1 Pålegg om stansing og retting

Pålegg om stansing av ulovlig virksomhet har likhetstrekk med tap av retten til å utøve en virksomhet som krever offentlig tillatelse, og med bestemmelser om forbud mot å utøve virksomhet som ikke krever offentlig tillatelse, jf. punkt 5.2.2.6 og 5.2.2.7.

Lovgivningen har en rekke bestemmelser som gir forvaltningen adgang til å påby stans av ulike typer ulovlig virksomhet, herunder ulovlig bruk av motorkjøretøy, farlig virksomhet, ulovlig arbeid, ulovlig byggevirksomhet og ulovlig meglervirksomhet. 58

Ofte er kompetanse til å påby stansing av ulovlig virksomhet supplert med en adgang til å gi pålegg om utbedringer i kombinasjon med løpende eller betinget tvangsmulkt, jf. punkt 5.2.3.3. 59 Unnlatelse av å følge pålegg vil dessuten ofte være straffbart.

5.2.3.2 Stansing av ulovlig/gjennomtvinging av lovlig virksomhet ved direkte inngripen fra myndighetene

Tvangsfullbyrdelsesloven har generelle regler om hvordan man kan få fullbyrdet krav om gjenoppretting av lovlig tilstand. Før et rettsforhold kan tvangsfullbyrdes er det nødvendig med en sivil dom eller et annet tvangsgrunnlag. Dersom det er behov for en rask gjennomføring og det foreligger en sikringsgrunn, kan reglene om midlertidig forføyning komme til anvendelse.

På enkelte områder finner man dessuten særskilte hjemler for direkte stansing av ulovlig virksomhet eller gjennomtvingning av lovlig tilstand. Den klart mest brukte hjemmelen er vegtrafikklovens bestemmelse om fjerning av kjøretøy. 60 Et annet viktig felt der forvaltningen har gjennomføringskompetanse er forurensningsområdet. 61

Direkte inngrep fra forvaltningen har et subsidiært preg i forhold til lovbryterens plikt til å bringe forholdene i orden.

5.2.3.3 Tvangsmulkt

Reglene om tvangsfullbyrdelse i tvangsfullbyrdelsesloven gir adgang til å ilegge en betalingsforpliktelse i form av tvangsmulkt for å gjennomtvinge en handlings- eller unnlatelsesplikt i forbindelse med tvangsfullbyrdelse. 62 Man finner dessuten en rekke hjemler i særlovgivningen som har klare likhetstrekk med slik tvangsfullbyrdelse.

I de aller fleste tilfeller fastsetter loven at tvangsmulkt er tvangsgrunnlag for utlegg. 63

Man finner en rekke ulike reguleringer av tvangsmulkt i lovgivningen. 64 Noen tvangsmulktbestemmelser utløses av at det foreligger manglende oppfyllelse av et tidfestet pålegg gitt i lov eller forskrift. Mulktens størrelse er fastsatt i lov eller forskrift og den løper til handleplikten er oppfylt. Et eksempel på en slik tvangsmulkt er ”forsinkelsesgebyr” etter regnskapsloven ved forsinket innsending av årsregnskap mv. til Regnskapsregisteret. 65 Et annet eksempel er”forsinkelsesavgift” ved forsinket levering av selvangivelse eller næringsoppgave til skattemyndighetene .66

Andre bestemmelser fastsetter at tvangsmulkt ilegges ved enkeltvedtak som følge av manglende oppfyllelse av en handle- eller unnlatelsesplikt. Mulktens størrelse fastsettes som regel etter forvaltningens skjønn til en sum for hver dag overtredelsen varer, og løper fra vedtakelsen til den aktuelle plikten er oppfylt. Et eksempel på en slik tvangsmulktbestemmelse finner man i dyrevernloven § 26. 67

Endelig er det enkelte tvangsmulktbestemmelser som fastsetter at tvangsmulkt ilegges ved enkeltvedtak i forbindelse med at forvaltningen gir et pålegg om å etablere eller gjenopprette lovlig tilstand, og er betinget av at overtredelse enten ikke opphører innen en fastsatt frist eller inntrer på nytt. Slik tvangsmulkt kan fastsettes som løpende mulkt eller som engangsmulkt. Et eksempel på en tvangsmulkt som starter å løpe dersom overtredelse ikke opphører innen en fastsatt frist, finner man i lov om miljøvern på Svalbard 68 § 96. Markedsføringsloven 69 § 16 er et eksempel på en tvangsmulkt som er betinget av at det inntrer en ny overtredelse.

I lovgivningen finner man flere betegnelser på den sanksjonstypen som i det foregående er betegnet tvangsmulkt:

• tvangsmulkt 70

• daglig mulkt 71

• løpende mulkt 72

• gebyr 73 (Merk at denne betegnelsen også brukes om plikt til å betale penger for å ha brutt en handlingsnorm – overtredelsesgebyr etter utvalgets begrepsbruk.)

• tvangsgebyr 74

5.3 Sivilrettslige virkninger av normbrudd

Lovbrudd vil i mange tilfeller ha sivilrettslige virkninger. Dette reiser spørsmålet om slike rettsvirkninger kan tjene som alternativ til sanksjoner. Sivilrettslige virkninger av lovbrudd er særlig aktuelt mellom private parter, men kan også være aktuelt når f.eks. et offentlig organ inngår avtaler med en privat part eller med andre offentlige organer.

Den mest aktuelle sivilrettslige virkningen av lovbrudd er erstatningsansvar. Skadeserstatningsloven regulerer en del generelle spørsmål om erstatning. Man finner også særlige regler i mange lover. Dessuten finnes det ulovfestede regler, og erstatningsansvaret kan være regulert i kontrakt. De nærmere reglene om erstatning varierer, men det er vanlig å peke på følgende generelle trekk: Skadelidte må ha lidt et økonomisk tap som er forårsaketav en skadevoldende handling som noen hefter for i kraft av et ansvarsgrunnlag.

En del interesser kan oppnå et tilstrekkelig vern ved at lovbrudd møtes med erstatningsansvar. I noen tilfeller vil inndragningsformålet kunne ivaretas gjennom erstatningsreglene, jf. punkt 5.1.7.1. Vilkårene for erstatning innebærer imidlertid begrensninger i anvendeligheten av erstatning som reaksjon mot normbrudd. Den viktigste begrensningen ligger i at ikke alle normbrudd fører til et økonomisk tap; ikke-økonomiske tap kan bare i begrenset grad kompenseres gjennom de eksisterende reglene om oppreisning, jf. nedenfor. I takt med at samfunnet har blitt mer gjennomregulert har det blitt stadig mer vanlig at vinning som følge av lovbrudd, ikke korresponderer med noe tilsvarende tap for fornærmede. Typiske eksempler er ulovlig brennevinsomsetning og ulovlige forurensende utslipp. Lovens mange faredelikter retter seg mot handlinger som ikke medfører noe tap, bare fare for tap. I en del tilfeller der det nok foreligger et tap kan dette være vanskelig å beregne og føre bevis for.

Også i tilfeller der vilkårene for erstatning foreligger, vil dette kunne være lite effektivt som alternativ til sanksjon. Dette gjelder for det første dersom det aktuelle tapet er nokså ubetydelig. I slike tilfeller vil erstatningskravet i mange tilfeller ikke bli forfulgt. Dette kan også bli resultatet dersom det er vanskelig å fastslå økonomisk tap, årsakssammenheng eller ansvarsgrunnlag. Det kan også forekomme at samme skadevoldende handling leder til at en rekke personer lider mindre tap. I slike situasjoner vil den samlede skade kunne være betydelig uten at det er noen som har tilstrekkelig selvstendig interesse i saken til å forfølge den. Endelig bør det nevnes at det kan være meget ressurskrevende å forfølge et erstatningskrav og at mange derfor ikke har noen praktisk mulighet til å gjøre dette. Adgangen til å ta med borgerlige rettskrav i straffesaker kan avhjelpe dette problemet i en del tilfeller, jf. punkt 5.1.8.

Ved siden av reglene om erstatning har man regler om oppreisning. Dette er økonomisk kompensasjon som ikke forutsetter et økonomisk tap. Oppreisning har et visst pønalt preg, men det sentrale formålet er å gi fornærmede en kompensasjon, ikke å sanksjonere lovovertrederen.

Skadeserstatningsloven 75 har en bestemmelse om oppreisning i § 3-5. Her slås det fast at den som forsettlig eller grovt aktløst har ”voldt skade på person” eller ”tilføyd krenking eller utvist mislig atferd som nevnt i §§ 3-3 [her henvises det til en rekke bestemmelser i straffeloven] 76” kan – uansett om det ytes menerstatning eller standardisert erstatning – pålegges å betale den fornærmede en slik engangssum som retten finner rimelig til oppreisning for den voldte tort og smerte og for annen krenking eller skade av ikke-økonomisk art. Bestemmelsens tredje ledd fastsetter at den som forsettlig eller grovt aktløst har voldt en annens død, kan pålegges å betale avdødes ektefelle, samboer, barn eller foreldre slik oppreisning. I § 3-6 er gitt hjemmel for oppreisning for ærekrenkelse eller krenkelse av privatlivets fred.

En annen mulig sivilrettslig virkning av lovbrudd er vindikasjonsrett. Dette innebærer at rette eier i kraft av eiendomsretten kan kreve tilbake eiendeler som andre urettmessig besitter, gjennom såkalt vindikasjon. Det er klart nok at de færreste lovregler, om noen, kan håndheves gjennom vindikasjonsreglene alene. Vindikasjon kan imidlertid etter omstendighetene være et alternativ til gjenstandsinndragning, jf. punkt 5.1.7.2.

Viltloven § 48 har regler om viltfondets og kommunens eiendomsrett til vilt som er ulovlig felt mv. Slikt vilt tilfaller disse organene i kraft av eiendomsretten. Bestemmelsen kan sies å være beslektet med vindikasjonsregelen. Levende vilt er imidlertid eierløst, slik at eiendomsrett etter viltloven § 48 strengt tatt er et originært erverv, ikke vindikasjon.

Forutsetninger for at vindikasjon skal kunne tjene inndragningsformålet er at den aktuelle vinningen foreligger i form av gjenstander som er undergitt privat eiendomsrett, at rette eier er kjent, at gjenstandene lar seg gjenfinne og ikke er forbrukt eller ødelagt, og at rette eier er interessert i å fremme et vindikasjonskrav.

Videre vil ugyldighetsvirkninger kunne følge av et lovbrudd. En avtale som i seg selv er ulovlig, vil for det første være ugyldig. Men også dersom en avtale er kommet i stand på bakgrunn av lovbrudd, vil ugyldighet kunne bli resultatet. Dessuten vil etterfølgende lovbrudd etter omstendighetene kunne innebære ugyldighet. Ugyldighet kan følge av en rekke regelsett som ikke behandles nærmere her.

Som alternativ til straff eller administrativ sanksjon ved lovbrudd, har ugyldighetsvirkninger den selvsagte begrensning at dette bare er aktuelt ved lovbrudd knyttet til kontraktsforhold.

Ved siden av de virkningene av lovbrudd som er nevnt ovenfor, vil det i mange tilfeller kunne bli snakk om å fastslå ulike rett/pliktforhold og eventuelt fullbyrde disse. Som et eksempel kan nevnes en sivil dom i en nabotvist som slår fast at et ulovlig oppsatt gjerde skal fjernes. Dersom dommen ikke frivillig etterleves, kan den fullbyrdes etter de alminnelige reglene om tvangsfullbyrdelse.

Enkelte sivilrettslige tiltak, bransjetiltak mv. som alternativ til sanksjoner behandles nærmere i kapittel 16.

5.4 Domstolsbehandling av sivile saker. Alternative tvisteløsningsmodeller

5.4.1 Rettshåndhevelse ved domstolene i sivile saker

Behandling ved domstolene fremstår som lovens normalordning for avgjørelse av sivile saker. Adgang til domstolene forutsetter at det stridstemaet man ønsker å få prøvet ligger innenfor området av hva man kan gå til sak om. Det er en vid adgang til å gå til sak om ulike ”krav” etter norsk rett. 77 Dette vil derfor sjelden innebære noen begrensning i adgangen til å gå til sak om noen av de rettsvirkningene som kan være aktuelle som alternativer til straff eller administrative sanksjoner.

Alle typer sivile saker skal som hovedregel starte i forliksrådet. Enhver sak kan bringes videre inn for tingretten. Anke over tingrettens avgjørelser går til lagmannsretten. Ankeadgangen her er ikke absolutt. Lagmannsrettens dommer kan påankes til Høyesterett, men de fleste saker vil ikke slippe inn til behandling i øverste instans.

Før det foreligger en rettskraftig dom kan det være behov for å sikre et krav. Tvangsfullbyrdelsesloven har derfor regler om arrest og midlertidig forføyning dersom det foreligger en sikringsgrunn. 78

Pengekrav kan sikres ved arrest før det foreligger rettskraftig dom dersom skyldnerens adferd gir grunn til å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt eller vesentlig vanskeliggjort, eller må skje utenfor riket. Arrest besluttes i skyldnerens formuesgoder, slik at han mister rådigheten over disse, eller, i særlige tilfeller, ved at skyldneren blir pålagt utreiseforbud.

Andre krav kan sikres ved midlertidig forføyning før det foreligger rettskraftig dom når saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av kravet fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort, eller når det finnes nødvendig å få en midlertidig ordning i et omtvistet rettsforhold for å avverge en vesentlig skade eller ulempe, eller for å hindre voldsomheter som saksøktes adferd gir grunn til å frykte for. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført, står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Når en dom er rettskraftig, kan den fullbyrdes etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. Tvangsfullbyrdelse forutsetter et tvangsgrunnlag. En rettskraftig fullbyrdelsesdom vil utgjøre et slikt tvangsgrunnlag.

5.4.2 Voldgift

Tvistemålsloven kapittel 32 har regler om voldgift. Her åpnes det for at parter kan avtale at en rettstvist mellom dem skal avgjøres ved voldgift. Slik avtale kan gjøres for en verserende rettstvist eller med sikte på eventuelle fremtidige saker. Gyldig avtale om voldgift avskjærer adgangen til å bringe en sak inn for domstolene. Kapittel 32 er uttømmende som skreven rett for alminnelige voldgiftsaker. 79 Lovgivningens øvrige regler om saksbehandlingen for domstolene gjelder generelt ikke. Kapittel 32 kan både suppleres og fravikes ved avtale, innen de grenser § 459 og visse ulovfestede prinsipper setter. Prosessuelle spørsmål som ikke er regulert verken i kapittel 32 eller ved avtale, står voldgiftsretten som utgangspunkt fritt til å løse etter eget skjønn.

En voldgiftsdom har virkning som en rettskraftig dom og er tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven. 80 Voldgiftsdommer kan ikke ankes med mindre dette er avtalt, men loven har regler om ugyldighet.

5.4.3 Selvdømme

En tvisteløsningsmodell som har likhetstrekk med voldgift, er selvdømme. Avtale om selvdømme er nokså vanlig i foreninger og kommer typisk i stand ved en aksept av foreningens vedtekter. Disse fastsetter gjerne at foreningsvedtak ikke kan prøves for domstolene. Tvistemålsloven kapittel 32 kommer ikke til anvendelse ved selvdømme, og det er heller ikke ellers gitt lovregler om selvdømmeordninger. En del av reglene i kapittel 32 kan det likevel være nærliggende å gi analogisk anvendelse for selvdømme. Blant annet vil avtale om selvdømme som hovedregel avskjære adgangen til domstolsbehandling. 81

I en del bransjer er det opprettet selvdømmeordninger i form av egne klagenemnder. 82 Avtalegrunnlaget for disse ordningene er noe forskjellig, slik at nemndenes avgjørelser i noen tilfeller er bindende, i andre tilfeller bare rådgivende. Det er imidlertid et generelt trekk at også avgjørelser som formelt bare er rådgivende, stort sett blir fulgt. I en del tilfeller har klagenemnda kompetanse til å inndra rett til å delta i bransjeorganisasjonen, autorisasjonsmerker eller lignende i forbindelse med klagebehandling.

I en del tilfeller har lovgivningen bestemmelser om klagebehandling som gjelder for nemnder som blir opprettet på avtalegrunnlag dersom vedtektene blir godkjent av offentlige myndigheter. Et eksempel på dette finner man i finansavtaleloven § 4: 83

”(1) Gjennom avtale mellom en finansinstitusjon eller en lignende institusjon eller en organisasjon for slike institusjoner på den ene siden, og på den annen side Forbrukerrådet eller en annen organisasjon som representerer institusjonenes kunder, kan det opprettes en eller flere nemnder for behandling av tvister om finansavtaler.

(2) Partene kan forelegge avtalen for Kongen til godkjenning. Har Kongen godkjent nemndas vedtekter, gjelder bestemmelsene i tredje til femte ledd.

(3) Kunden kan kreve nemndsbehandling av enhver tvist hvor nemnda er kompetent, såfremt kunden har saklig interesse i å få nemndas uttalelse i saken. Tvist om urettmessig belastning av konto eller urettmessig bruk av betalingsinstrument, jf. § 37, kan også institusjonen bringe inn for nemnda.

(4) Så lenge en tvist er til behandling i nemnda, kan ikke en part bringe den inn for de alminnelige domstoler. Bestemmelsen i første punktum er likevel ikke til hinder for tvangsfullbyrdelse eller midlertidig sikring etter tvangsfullbyrdelsesloven.

(5) En sak som nemnda har realitetsbehandlet, kan bringes direkte inn for tingrett.”

Slik avtale som nevnt i første ledd, er inngått ved hovedavtalen for Bankklagenemnda som er godkjent ved forskrift. 84 Lignende løsninger finner man i blant annet forsikringsavtaleloven, bustadoppføringslova og pakkereiseloven. 85

Når lovgivningen legger opp til en ordning med godkjent klagenemnd, kan det være aktuelt å sette som vilkår for ulike typer tillatelser at et foretak er tilsluttet slik nemnd. I tilknytning til bestemmelser som legger til rette for offentlig godkjent klagenemnd på inkassoområdet, er det således nå fastsatt i inkassoloven at tilslutning skal kunne settes som vilkår for inkassobevilling. 86

Slike selvdømmeordninger som behandlet ovenfor må holdes fra klagenemnder som er opprettet ved lov. 87 Dette er klageorganer som er en del av forvaltningen, og som opererer i henhold til det lov- og forskriftsverk som gjelder for det aktuelle organet.

Utvalget vurderer enkelte selvdømmeordninger i kapittel 16.

5.4.4 Konfliktråd

Lov 15. mars 1991 nr. 3 om megling i konfliktråd § 1 fastsetter:

”Konfliktrådet har til oppgave å megle i tvister som oppstår på grunn av at en eller flere personer har påført andre en skade, et tap eller en annen krenkelse.”

Når straffeskyld anses bevist, kan påtalemyndigheten beslutte at saken skal overføres til megling i konfliktråd dersom den egner seg for det. 88 Riksadvokaten har gitt nærmere retningslinjer for hvilke saker som kan overføres til konfliktrådsbehandling. 89 Her heter det blant annet:

”Overføring til konfliktråd skal i første rekke skje i saker hvor reaksjonen ellers ville ha vært påtaleunnlatelse, bot eller betinget dom. Hvis saken kvalifiserer til ubetinget fengsel kan den ikke avgjøres med konfliktrådsbehandling. Således vil overføring av saken til konfliktråd vanligvis også være utelukket når samfunnstjeneste er en aktuell reaksjonsmulighet, jfr. straffeloven § 28 a. ... Typiske saker egnet for behandling i konfliktråd vil være vinningskriminalitet, brukstyveri og skadeverk.”

Både straffesaker og sivile saker kan megles i konfliktråd.

Etter konfliktrådsloven § 1 er det et vilkår for konfliktrådsbehandling at en person ved handlingen er påført skade, tap eller annen krenkelse. Dette medfører at bare saker med en konkret skadelidt kan overføres og vanligvis ikke saker med overtredelse av straffebud som utelukkende verner offentlige interesser.

Grunntanken med konfliktråd er at konflikter bør løses på så lavt nivå som mulig av dem som er direkte involvert. Meglingen i konfliktrådet foregår ved at partene i konflikten under ”oppsyn” av en megler snakker sammen og forsøker å komme til enighet og forsoning. Målsetningen med meglingen er å komme frem til en avtale. Konfliktrådet har ikke kompetanse til å dømme i saken. Megleren kan bare godkjenne eller nekte å godkjenne en eventuell avtale som partene kommer frem til.

I § 8 heter det at ”[m]egleren avgjør om den avtalen partene kommer fram til, skal godkjennes”. I sivile saker har det imidlertid i prinsippet ingen rettsvirkninger om avtalen blir godkjent eller ikke. Det er alminnelige avtalerettslige regler som avgjør avtalens gyldighet.

For straffesaker fastsetter § 14 følgende:

”Dersom avtalen i urimelig grad favoriserer den ene av partene, eller er uheldig av andre tungtveiende grunner, skal megleren nekte å godkjenne avtalen. Ellers avsluttes meglingen med at megleren skriftlig godkjenner avtalen.”

I §16 fremgår det at godkjennelse av avtalen har rettsvirkninger i straffesaker. Her fastsettes følgende.

”Er en sak overført til konfliktrådet og avsluttet med godkjent avtale, kan påtalemyndigheten åpne strafforfølgning på ny bare dersom den siktede bryter avtalen vesentlig.”

I loven § 5 er det fastsatt at megling i konfliktrådet krever partenes samtykke. Det er videre et vilkår at de i all hovedsak er enige om det saksforholdet tvisten gjelder. Disse betingelsene har stor betydning for konfliktrådets virkemåte. Samtykkekravet medfører at det fortrinnsvis møter folk som ønsker å komme frem til enighet og få en løsning på konflikten. Av 5 154 saker som konfliktrådene mottok i 2002 var 2 980 sivile saker og 2 174 straffesaker. Det ble inngått avtale i 90 % av tilfellene. Av disse avtalene ble bare 5 % brutt. 80 % av avtalene er innfridd, mens 15 % fortsatt er løpende. 90

Kravet om at sakens faktum i all hovedsak må være uomtvistet, innebærer at man unngår en ressurskrevende bevisføring.

5.5 Oversikt over kompetanse- og saksbehandlingsregler i straffesaker

5.5.1 Oversikt

I det følgende gis en oversikt over kompetanse- og saksbehandlingsregler i straffesaker. I punkt 5.5.2 omtales først arbeidsdelingen i straffesaksapparatet. Deretter nevnes de viktigste straffeprosessuelle hovedprinsipper i punkt 5.5.3. Endelig fremstilles saksgangen i straffesaker etter lovens normalordning, ved tilståelsesdom (tidligere forhørsrettspådømmelse), ved forelegg og ved forenklet forelegg i punkt 5.5.4 til 5.5.7. Her sies det noe om i hvilken grad de straffeprosessuelle prinsippene er gjennomført for ulike saksbehandlingsmåter.

Fremstillingen av kompetanse- og saksbehandlingsreglene ved ileggelse av administrative sanksjoner og andre administrative tiltak i punkt 5.6 er i det vesentlige lagt opp på samme måte. Dette er gjort for at det skal være lettere å sammenligne kompetanse- og saksbehandlingsreglene i henholdsvis straffesaker og forvaltningssaker. I punkt 5.6 der reglene for forvaltningssaker behandles, kommenteres noen likheter og forskjeller.

Sammenligningen viser hvilke av de straffeprosessuelle prinsipper som ikke har noen parallell når forvaltningen fatter tyngende vedtak, herunder administrative sanksjoner. Men som det fremgår av punkt 5.6, løses mange straffesaker etter en forenklet saksgang. Ved forenklet saksgang er de prinsippene som gjelder etter straffeprosesslovens normalordning, i større eller mindre grad suspendert. Forskjellen mellom reglene som gjelder i slike saker og i forvaltningssaker, er altså mindre enn når en straffesak behandles etter lovens normalordning.

5.5.2 Arbeidsdelingen i straffesaksapparatet

5.5.2.1 Påtalemyndigheten

De viktigste oppgavene til påtalemyndigheten er å lede etterforskningen av straffbare handlinger, avgjøre om det skal reises tiltale og å føre saker for domstolene, herunder vurdere anke.

Påtalemyndigheten i Norge er hierarkisk oppbygget med Kongen i statsråd som øverste leder. Deretter kommer riksadvokaten, statsadvokatene og nærmere angitte embets- og tjenestemenn i politiet. 91 Disse har normalt juridisk embetseksamen. Justisdepartementet og Politidirektoratet er øverste leder av politiets virksomhet når det gjelder alle andre politioppgaver enn straffesaksbehandling.

Ved Riksadvokatembetet er det til sammen 10 påtalestillinger. Det er 10 regionale statsadvokatembeter med til sammen 60 statsadvokater. I tillegg kommer Økokrim som både er et statsadvokatembete og et sentralt politiorgan. I politiet er det over 650 påtalejurister fordelt på 27 politidistrikter.

I 2001 ble det anmeldt 444 395 lovbrudd. Dette ledet til 239 240 straffereaksjoner. Av disse ble 56 845 ilagt av påtalemyndigheten. 92

5.5.2.2 Domstolene

Alle straffesaker behandles i tingretten i første instans. I tilståelsessaker kan det avsies tilståelsesdom uten hovedforhandling etter reglene i straffeprosessloven § 248. Sakene kan ankes videre til lagmannsretten, der bare saker med strafferamme over seks år automatisk blir behandlet. De andre sakene siles, slik at de ikke fremmes dersom lagmannsretten etter skriftlig behandling finner det klart at anken ikke vil føre frem. Lagmannsrettens avgjørelser kan ankes til Høyesterett over lovanvendelse, straffutmåling og saksbehandling, men ikke over bevisvurderingen under skyldspørsmålet. Høyesteretts kjæremålsutvalg siler også sakene.

Det er 87 tingretter i Norge med til sammen over 400 dommere og dommerfullmektiger. I 2001 kom det inn ca. 18 000 vanlige straffesaker og ca. 36 500 forhørsrettssaker (nå tilståelsesdom).

Det er seks lagmannsretter, med til sammen 138 dommere. I 2001 ble ca. 3 600 straffesaker anket inn for lagmannsretten, hvorav 1 260 ble fremmet til behandling.

I Høyesterett er det 19 dommere. I 2001 ble det anket inn 824 straffesaker. Høyesterett behandlet 57 slike saker i 2001. 93

5.5.3 Straffeprosessuelle hovedprinsipper

5.5.3.1 Oversikt

Kompetanse- og saksbehandlingsreglene i straffesaker reguleres av en rekke regelsett. Grunnloven har enkelte regler av betydning, og også folkerettslige forpliktelser spiller en rolle, ikke minst Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Den mest sentrale reguleringen finner vi i straffeprosessloven og påtaleinstruksen, men også domstolsloven, straffeloven og andre lover har regler av betydning for prosessordningen i straffesaker. Reglene er i stor grad presisert gjennom praksis.

I det følgende gis en oversikt over noen sentrale prinsipper i straffeprosessen.

5.5.3.2 Kompetansen til å ilegge straff

Etter Grunnloven § 96 må straff ilegges ved dom. 94 Ordningen med forelegg er imidlertid et unntak fra denne hovedregelen, jf. punkt 5.1.1, 5.5.6 og 5.5.7. De strafferettslige reaksjonene som ikke er straff, ilegges dels av domstolene, dels av påtalemyndigheten.

Domstolene trer bare i virksomhet etter begjæring av en påtaleberettiget. 95 Dette er et uttrykk for det såkalte anklageprinsippet. Som formell hovedregel er det statsadvokaten som har myndighet til å ta ut tiltale i forbrytelsessaker. I flere praktisk viktige forbrytelsessaker, saker som oversendes konfliktrådet, samt forseelsessaker har politimesteren eller annen politijurist påtalekompetanse. 96 I 1999 ble mer enn 90 % av de positive påtaleavgjørelsene, det vil si saker der påtalemyndigheten konstaterer straffeskyld og går inn for straff eller annen strafferettslig reaksjon, 97 truffet på politinivå. 98

I norsk rett gjelder det offentligrettslige forfølgningsprinsipp som innebærer at det er statens oppgave å forfølge straffbare handlinger. 99 Denne ordningen tar sikte på å sikre en effektiv håndhevelse av straffebestemmelsene og ivareta fornærmedes interesser i stedet for at denne skal måtte gjøre dette selv. Dels virker dette avlastende for ofre for kriminalitet, dels unngås uheldige følger av selvjustis. Det er imidlertid visse begrensninger i det offentligrettslige forfølgningsprinsipp. I saker som har mindre offentlig interesse, kan offentlig påtale være betinget av at allmenne hensyn tilsier påtale, eller av påtalebegjæring fra den fornærmede. Et annet unntak fra det offentligrettslige forfølgningsprinsipp er fornærmedes adgang til å reise privat straffesak i saker der påtalemyndigheten ikke forfølger saken fordi den finner at allmenne hensyn ikke tilsier offentlig påtale. 100

Det offentligrettslige forfølgningsprinsipp innebærer ikke at påtalemyndigheten har en ubetinget plikt til å påtale et lovbrudd, selv om den finner et straffbart forhold bevist. Påtalemyndigheten kan unnlate påtale når ”slike særlige forhold er til stede at påtalemyndigheten etter en samlet vurdering finner at overveiende grunner taler for ikke å påtale handlingen”, jf. straffeprosessloven § 69. Dette uttrykker det såkalte opportunitetsprinsippet. Også påtaleunnlatelse innebærer imidlertid en skyldkonstatering og regnes som en strafferettslig reaksjon.

5.5.3.3 Beviskravet i straffesaker og vernet mot selvinkriminering

Prinsippet om at all rimelig bevistvil skal komme tiltalte til gode er en ulovfestet, men sentral rettssikkerhetsgaranti. Prinsippet innebærer et meget strengt beviskrav; retten må være sikker på tiltaltes straffeskyld for at det skal kunne ilegges straff. Dette skiller seg fra det kravet til sannsynlighetsovervekt som vanligvis legges til grunn i sivilprosessen.

Påtalemyndigheten må føre bevis for tiltaltes skyld. Dette kan ses i sammenheng med tiltaltes taushetsrett, eller vernet mot tvungen selvinkriminering. Tiltalte har ingen plikt til å bidra til å sakens opplysning ved å forklare seg eller medvirke til sakens oppklaring på annen måte. 101

De strenge kravene til bevis gjelder bare faktum, ikke innholdet av de rettsreglene retten skal bygge på.

5.5.3.4 Saksbehandlingen i straffesaker

Et kjennetegnende trekk eller prinsipp ved straffeprosessen er at den er lagt opp som en partsprosess. Det innebærer at to i prinsippet likestilte parter, påtalemyndigheten og tiltalte, legger frem sine synspunkter for en uavhengig og objektiv dommer. Den fornærmede, som står nærmest den interessen som er krenket, er som regel ikke part i saken.

Den rettssikkerhetsgaranti som ligger i prinsippet om at bevistvil skal komme den tiltalte til gode, innebærer en økt risiko for at skyldige går fri. Til tross for denne faren for uriktige dommer i tiltaltes favør tar selvsagt straffeprosessen i høy grad sikte på å nå frem til materielt riktige avgjørelser. En rekke prinsipper i straffeprosessen har således som målsetning å sikre riktige og fullstendige opplysninger som grunnlag for rettens avgjørelse. Viktigheten av en forsvarlig klarlegging av faktum fremgår også av straffeprosessloven § 294 hvor det heter: ”Retten skal på embets vegne våke over at saken blir fullstendig opplyst. I dette øyemed kan den beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingen.”

Meget viktig for å sikre et riktig resultat er det kontradiktoriske prinsipp. Det går ut på at en tiltalt har krav på å bli hørt før han blir straffet. For at tiltalte skal kunne imøtegå en anklage på en effektiv måte har han rett til å gjøre seg kjent med denne. Dette innebærer at han har rett til innsyn i dokumentene i saken og til å få vite hva som blir anført mot ham. Dessuten har tiltalte rett til å være tilstede under rettssaken og ta til orde i rettsmøter. Det kontradiktoriske prinsipp er ikke generelt formulert i en enkelt bestemmelse, men kommer til uttrykk en rekke steder i loven. 102 Prinsippet om kontradiksjon er dessuten understreket i rettspraksis.

Hensynet til sakens opplysning og et riktig resultat er videre søkt ivaretatt gjennom prinsipper om bevis. For det første har man prinsippet om fri bevisførsel og prinsippet om fri bevisbedømmelse. Dette innebærer at partene som hovedregel kan føre alle bevis som kan være av betydning for saken, og at retten så vurderer de bevisene som er ført på fritt grunnlag, ubundet av formelle regler for hvilken vekt ulike beviser skal tillegges. Disse prinsippene følger ikke av noen lovbestemmelse, men er nedfelt i rettspraksis.

Videre gjelder prinsipper for hvordan bevisene skal presenteres. Bevisumiddelbarhetsprinsippetindikerer at bevisene skal fremlegges for den dømmende rett i sin mest umiddelbare form, noe som generelt vil styrke bevisenes verdi. Et vitne skal således normalt forklare seg direkte for den dømmende rett, og forklaringen kan som hovedregel ikke formidles gjennom en skriftlig eller muntlig rapport, herunder tidligere nedskrevede politiforklaringer. Prinsippet fremgår i tilknytning til reglene om de enkelte bevismidlene. 103 Dessuten fastslår loven at bare de bevis som er ført under hovedforhandlingen skal tas i betraktning ved avgjørelsen av hva som anses bevist. 104 Bevisumiddelbarhetsprinsippet gjelder bare under hovedforhandling og ankeforhandling, og bare i underinstansene. Muntlighetsprinsippet innebærer at bevisene skal forelegges retten muntlig, for eksempel slik at dokumenter leses opp. Dette er dels en forutsetning for bevisumiddelbarhet i en del tilfeller, dels er det viktig for å muliggjøre offentlighet, se nedenfor. Muntlighetsprinsippet kommer til uttrykk i en rekke enkeltbestemmelser. 105 Prinsippet gjelder bare under hovedforhandling og med visse unntak under ankeforhandling.

Det er ansett som et viktig prinsipp at den som er misfornøyd med en avgjørelse, skal kunne få saken prøvet på nytt. Dette prinsippet om at rettsavgjørelser kan overprøves har formodentlig en disiplinerende virkning på dommerne og bidrar til rettsenhet i ulike rettsdistrikter. Overprøving kan dessuten bidra til riktige avgjørelser ved at en sak i en del tilfeller kan bli bedre opplyst når den fortsetter sin gang gjennom rettssystemet. For eksempel kan det foretas nye etterforskningsskritt som har vist seg nødvendig etter behandlingen i første instans. Videre kan riktige avgjørelser muligens sikres ved at det sitter mer erfarne og bedre kvalifiserte dommere i de høyere rettsinstansene enn i tingrettene.

Prinsippet om overprøving er forutsatt i Grunnloven § 88. Det fremgår dessuten av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter art. 14, EMKs syvende tilleggsprotokoll art. 2 og straffeprosessloven sjette del om rettsmidler.

Det er viktig å merke seg at det som nevnt i punkt 5.5.2.2, ikke foreligger noen generell rett til å få prøvet en hvilken som helst sak i alle tre instanser. Dersom det ikke er ilagt annen reaksjon enn bot eller inndragning, kan anke til lagmannsretten ikke fremmes uten rettens samtykke. Samtykke skal bare gis når særlige grunner taler for det. 106 Dette innebærer at de fleste foreleggssaker som bringes inn for retten, bare behandles i én instans. Lagmannsrettens bevisvurdering i skyldspørsmålet er endelig, men straffutmålingen, lovanvendelsen og saksbehandlingen kan ankes videre til Høyesterett. Anke til Høyesterett kan ikke fremmes uten samtykke fra Høyesteretts kjæremålsutvalg. Samtykke skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvet i Høyesterett. 107

Også påtalemyndighetens avgjørelser kan overprøves av høyere påtalemyndighet etter nærmere regler. 108 Straffeprosessloven har også regler om klagerett over påtalemyndighetens vedtak. 109

Offentlighetsprinsippet er særlig ment å sikre kontroll med strafferettspleien. Prinsippet innebærer at rettergangen skal være tilgjengelig for allmennheten og at pressen skal ha adgang til å referere fra rettsmøter i massemediene. Offentlighetsprinsippet fremgår av domstolloven § 124. Det gjelder imidlertid visse begrensninger i offentligheten i forbindelse med straffesaker. Offentlighet er begrenset til rettsmøter, jf. domstolloven §§ 122 og 124. Retten kan på visse vilkår beslutte at forhandlingene skal gå for lukkede dører, jf. § 126, og § 131 begrenser referatoffentligheten. Det gjelder heller ikke noe prinsipp om dokumentoffentlighet i straffeprosessen, slik som i forvaltningsretten. Men visse dokumenter er likevel offentlige også i straffeprosessen, nemlig selve domsslutningen og dessuten – som hovedregel – tiltalebeslutningen. 110

Av øvrige prinsipper kan nevnes prinsippet om legfolks deltakelse i strafferettspleien. Dette er ment å øke folks tillit til strafferettspleien. 111 I tingretten deltar to lekdommere og én fagdommer. I lagmannsretten deltar fire lekdommere og tre fagdommere i de fleste sakene. I de mest alvorlige sakene settes lagmannsretten med en lagrette på 10 medlemmer (juryen) som avgjør skyldsspørsmålet.

Endelig kan nevnes prinsippene om retten til forsvarer og retten til et fritt forsvarervalg. 112 Ved rettsmøte for å avgjøre spørsmål om varetektsfengsling, under hovedforhandling og ved bevisopptak til bruk for hovedforhandling, har siktede som hovedregel krav på å få oppnevnt en forsvarer på det offentliges bekostning. 113 På den annen side kan siktede bli ilagt saksomkostninger dersom saken ender med domfellelse. 114

5.5.4 Saksgangen i straffesaker etter lovens normalordning

5.5.4.1 Oversikt

I det følgende behandles det som fremstår som den ordinære behandlingsmåten for straffesaker etter straffeprosessloven. I praksis avgjøres imidlertid et flertall av straffesakene etter forenklede behandlingsmåter i form av forelegg eller tilståelsesdom (tidligere forhørsrettspådømmelse).

Av totalt 239 240 straffereaksjoner i 2001 ble 23 745 ilagt ved dom. Av disse ble 12 794 avgjort etter lovens normalordning, mens 10 964 ble pådømt i forhørsrett (nå tilståelsesdom). 56 639 saker ble avgjort med vedtakelse av ordinært forelegg. 148 724 saker ble avgjort med vedtakelse av forenklet forelegg i vegtrafikksaker og 9 913 ble avgjort med vedtakelse av forenklet forelegg i tollsaker. 115

Særtrekkene ved de forenklede behandlingsmåter behandles i punkt 5.5.5 til 5.5.7.

5.5.4.2 Overtredelse, oppdagelse og anmeldelse

Grunnlaget for en straffesak starter med at et lovbrudd blir begått. For at det skal bli noen straffesak må imidlertid lovbruddet oppdages. 116 Et straffbart forhold kan komme til politiets kunnskap på flere måter. Den som får sine interesser krenket, kan selv oppdage dette og anmelde saken til politiet. Dette er typisk for blant annet volds- og vinningsforbrytelser. Videre kan politiet få kjennskap til lovbrudd ved at offentlige organer, typisk offentlige tilsynsorganer, leverer anmeldelse. Praktisk talt alle brudd på offentligrettslig reguleringslovgivning kommer til politiets kunnskap på denne måten. Et betydelig antall saker avdekker politiet dessuten gjennom sin egen patruljerings-, etterretnings- og etterforskningsvirksomhet. Dette er den vanlige oppdagelsesmåten i trafikksaker og narkotikasaker.

5.5.4.3 Etterforskning, påtale og forberedelse til hovedforhandling

Det neste stadiet i en straffesak er etterforskningen. På dette stadiet gjelder det ikke fullt ut noe kontradiktorisk prinsipp, men mistenkte og hans forsvarer skal på begjæring gis adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter såfremt det kan skje uten skade eller fare for etterforskningens øyemed eller for tredjemann. 117 Dessuten gjelder det kontradiktoriske prinsipp med visse modifikasjoner ved bruk av tvangsmidler under etterforskning, ikke minst ved varetektsfengsling.

Etterforskningen har tre formål etter straffeprosessloven § 226, nemlig å skaffe til veie de nødvendige opplysninger for å (a) avgjøre spørsmålet om tiltale, (b) tjene som forberedelse for rettens behandling av spørsmålet om straffeskyld og eventuelt spørsmålet om fastsettelse av reaksjon og (c) fullbyrde straff og andre reaksjoner. Adgangen til å bruke tvangsmidler under etterforskningen skiller normalt straffeprosessen fra sivilprosessen og forvaltningsretten. 118 Dersom en bestemt person er mistenkt, skal etterforskningen søke å klarlegge både det som taler mot ham og det som taler til fordel for ham (objektivitetskravet).

Når etterforskningen er ferdig, vurderer påtalemyndigheten spørsmålet om tiltale. Påtalemyndigheten må være overbevist om siktedes straffeskyld for å ta ut tiltale, og den må være av den oppfatning at straffeskylden kan bevises i retten. 119 På dette stadiet gjelder anklageprinsippet, opportunitetsprinsippet og prinsippet om kontradiksjon. En tiltalebeslutning skal fylle kravene i straffeprosessloven § 252. Her kreves det blant annet at det opplyses om hvilket straffebud som påstås anvendt med en gjengivelse av innholdet så langt det er av betydning for saken, og at det gis en beskrivelse av det forhold tiltalen gjelder. De nærmere kravene til beskrivelsen av det faktiske forholdet tiltalen gjelder må fastlegges på bakgrunn av tiltalebeslutningens formål: For det første tjener tiltalebeslutningen til å individualisere det straffbare forhold som saken gjelder. For det andre må det være mulig i rimelig grad å kontrollere lovanvendelsen på bakgrunn av tiltalebeslutningen. Dette innebærer at tiltalebeslutningen må gi en beskrivelse av de faktiske omstendigheter som dekker det objektive gjerningsinnholdet i vedkommende straffebud. For det tredje skal tiltalebeslutningen være til hjelp for tiltalte under forberedelsen av hans forsvar; tiltalebeslutningen skal sikre kontradiksjon ved at tiltalte kan se hva han anklages for og hva som er det rettslige grunnlaget for anklagen.

Tiltalebeslutningen forkynnes for tiltalte og oversendes retten sammen med en oppgave over hvilke bevis som skal føres. Kopi av tiltalebeslutningen sendes også tiltaltes forsvarer sammen med bevisoppgave og sakens dokumenter.

5.5.4.4 Hovedforhandling

Når det er tatt ut tiltale og saken er forberedt, følger hovedforhandlingen for den dømmende rett. Alle straffesaker starter i tingretten. Denne delen av prosessen preges av det kontradiktoriske prinsipp, prinsippet om fri bevisførsel, bevisumiddelbarhetsprinsippet, muntlighetsprinsippet og offentlighetsprinsippet. I hovedforhandlingen settes retten med det antall lekdommere som er bestemt for den aktuelle typen sak, jf. punkt 5.5.3.4.

Forhandlingen om selve det forhold tiltalen gjelder begynner med opplesning av tiltalebeslutningen. Etter at rettens formann har spurt tiltalte om han erkjenner straffeskyld holder aktor et innledningsforedrag der han forklarer hva som er gjenstand for tiltalen og kort nevner de bevis som vil bli ført. Forsvareren kan på begjæring få ordet til korte bemerkninger til det aktor har sagt. Etter innledningsforedraget følger bevisførselen. Etter denne holder så aktor og forsvarer sine prosedyrer. Her sammenfatter de saken og nedlegger sine påstander.

5.5.4.5 Dom

Etter hovedforhandlingen blir saken tatt opp til doms. Her gjelder prinsippet om fri bevisbedømmelse og prinsippet om at bevistvil skal komme den tiltalte til gode. Etter en rådslagning mellom dommerne avsies dommen.

En dom skal ha grunner og fylle visse andre krav. 120 Domsgrunnene har flere formål. De skal sikre at dommerne foretar en grundig overveielse og danne grunnlag for partenes avgjørelse av om de vil anke. Ved anke gir domsgrunnene ankedomstolen materiale til å prøve lovanvendelsen i forrige instans. Dersom domsgrunnene har mangler som hindrer prøving av anken, er det en absolutt opphevelsesgrunn. 121 Slike mangler foreligger dersom beskrivelsen av faktum ikke er tilstrekkelig til at ankedomstolen kan bedømme om lovanvendelsen er riktig. Domsgrunnene skal bestemt og uttømmende angi det saksforhold som retten har funnet bevist som grunnlag for dommen. Loven krever en beskrivelse av faktum som ledd for ledd dekker vilkårene for straffbarhet, både de objektive og de subjektive. Høyesterett har i praksis stilt nokså strenge krav til domsgrunnene på dette punktet. Det stilles vesentlig lavere krav til den delen av domsgrunnene som angår reaksjonsfastsettelsen. Videre skal domsgrunnene vise til det straffebud tiltalte dømmes etter, og det skal redegjøres for hovedpunktene i rettens bevisvurdering.

Lagretten gir ingen begrunnelse for sin kjennelse om tiltaltes skyld.

5.5.4.6 Overprøvelse

Dersom noen av sakens parter er misfornøyd med dommen, kan vedkommende anke. Det er et uttrykk for prinsippet om at rettsavgjørelser kan overprøves, jf. punkt 5.5.3.4. Anken kan gjelde bevisbedømmelsen, straffutmålingen, lovanvendelsen eller saksbehandlingen.

5.5.4.7 Fullbyrdelse

Hovedregelen er at en straffedom kan og skal fullbyrdes så snart den er rettskraftig, men det gjelder enkelte unntaksregler om så vel foregrepet som utsatt fullbyrdelse. 122 Vedtak om fullbyrdelse fattes av påtalemyndigheten. 123 Hvordan fullbyrdelsen skal skje avhenger av hva som skal fullbyrdes. Kriminalomsorgen står for gjennomføringen av fengselsstraff. Bøter innkreves av Statens innkrevingssentral. Ved idømmelse av bot fastsettes det en subsidiær fengselsstraff som fullbyrdes dersom boten ikke betales. 124 Ikke alle straffedommer krever fullbyrdelse. Ved dom på betinget fengsel uten tilsyn eller særlige vilkår er det intet å fullbyrde. Det samme gjelder dommer på mortifikasjon. 125

Dersom den berettigede ønsker det, har Statens innkrevingssentral plikt til å forestå innkreving av erstatning og saksomkostninger som tilkjennes private i en straffesak. 126 Innkrevingssentralen kan inndrive økonomiske krav ved trekk i lønn og lignende ytelser etter reglene i dekningsloven eller ved utlegg gjennom namsmyndighetene etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven. 127 Dersom en bot ikke lar seg innkreve, skal den som hovedregel fullbyrdes ved soning av den subsidiære fengselsstraffen. 128

5.5.5 Tilståelsesdom

I tilståelsessaker kan påtalemyndigheten begjære at det avsies tilståelsesdom etter forenklede regler dersom vilkårene i straffeprosessloven § 248 er oppfylt. Dette innebærer en vesentlig enklere saksbehandling enn ved ordinær behandling av en straffesak. En slik forenklet fremgangsmåte anses forsvarlig fordi vilkårene for tilståelsesdom skal sikre at sakene som pådømmes ikke volder bevismessig tvil. Det er da ikke nødvendig å kreve den samme betryggende behandlingen som når skyldspørsmålet er omtvistet.

Selv om tilståelsesdom innebærer et avvik fra den behandlingsmåten som fremstår som den alminnelige etter straffeprosessloven, blir flere saker behandlet etter en slik forenklet prosess enn etter de alminnelige reglene, jf. punkt 5.5.4.1.

Det grunnleggende kravet for tilståelsesdom er at siktede avlegger en ”uforbeholden tilståelse som styrkes av de øvrige opplysninger”. 129 Slik pådømmelse er videre betinget av at det straffbare forholdet har en strafferamme på fengsel i 10 år eller lavere. Dessuten må pådømmelse begjæres av påtalemyndigheten, siktede må samtykke i slik behandling av saken, og retten må ikke finne det betenkelig å pådømme forholdet etter en slik forenklet behandling. I saker som gjelder overtredelse av vegtrafikkloven § 31, jf. § 22 (promillekjøring) eller § 24 (kjøring uten førerkort) er kravet om uforbeholden tilståelse erstattet av et krav om at siktede innen retten erklærer seg skyldig etter siktelsen.

Tilståelsesdom etter § 248 skjer ”uten tiltalebeslutning og hovedforhandling”, jf. bestemmelsens første punktum. Det at lovens regler om hovedforhandlingen ikke får anvendelse ved tilståelsesdom, får betydning for en rekke forhold. Blant annet deltar det ikke legdommere. 130 Retten til forsvarer er også mer begrenset. I motsetning til ved hovedforhandling skal tiltalte som hovedregel ikke ha forsvarer når en sak pådømmes etter § 248. 131 Dessuten gjelder ikke bevisumiddelbarhetsprinsippet og muntlighetsprinsippet i slike saker, slik at dommeren har adgang til sakens dokumenter og bygger på disse ved behandlingen av saken. Forhandlingene foregår likevel til dels muntlig ved at tiltalte må møte i retten og avgi sin uforbeholdne tilståelse der.

Fordi det er et vilkår for tilståelsesdom at siktede har avgitt en uforbeholden tilståelse som støttes av de øvrige opplysningene i saken, er anke over skyldspørsmålet ikke aktuelt. Straffutmålingen, saksbehandlingen og lovanvendelsen kan imidlertid ankes til lagmannsretten på vanlig måte, jf. straffeprosessloven § 306 sammenholdt med § 5 annet ledd og § 6.

5.5.6 Forelegg

I saker som kan avgjøres med bot eller inndragning eller begge deler, kan påtalemyndigheten utferdige et forelegg på den aktuelle reaksjonen. Forelegget må vedtas av siktede for å bli rettskraftig. 132 Fordi forelegg bare kan benyttes for å ilegge bot og inndragning, er det bare aktuelt i relativt sett mindre alvorlige saker. I slike saker er omfanget av etterforskningen i mange tilfeller nokså begrenset.

Forelegg benyttes i et stort antall straffesaker. Omkring en fjerdedel av forbrytelsessakene og 95 % av forseelsessakene blir avgjort med forelegg.

Ordningen med forelegg er, som nevnt under punkt 5.1.1 og 5.5.3.2, et unntak fra prinsippet om at det er domstolene som skal ilegge straff, jf. Grunnloven § 96. Denne ordningen er akseptert fordi siktede må vedta forelegget for at det skal bli rettskraftig. Hvis forelegget ikke vedtas, må påtalemyndigheten bringe saken inn for domstolene dersom den fortsatt ønsker å forfølge lovovertredelsen med straff. Forelegget kan da tre i stedet for tiltalebeslutning. 133 I foreleggssaker som kommer opp for retten, har tiltalte ikke krav på forsvarer. 134

Saksbehandlingsreglene ved forelegg er sterkt forenklet i forhold til ordinær pådømmelse etter hovedforhandling. Kravene til et foreleggs form og innhold tilsvarer kravene til en tiltalebeslutning, jf. behandlingen av dette ovenfor. 135 Dette henger sammen med at et forelegg som nevnt kan tre i stedet for tiltalebeslutning. Blant annet skal forelegget, på samme måte som en tiltalebeslutning, inneholde opplysning om hvilket straffebud som er anvendt, og gi en beskrivelse av det straffbare forhold forelegget gjelder. I en tiltalebeslutning skal det fremgå at vilkårene for offentlig påtale foreligger. 136 Dette kravet gjelder imidlertid ikke for forelegg. I tillegg til de kravene som gjelder for en tiltalebeslutning må et forelegg rimeligvis fastsette en bot, samt den fengselsstraff som inntrer om boten ikke blir betalt. Ved inndragningsforelegg må det angis hva som kreves inndratt. Pengekrav til den berettigede eller saksomkostninger til staten som tas med i forelegget, må spesifiseres. 137

Et forelegg skal inneholde en frist for vedtakelse som normalt skal gi siktede en betenkningstid på 3 til 10 dager.

Før forelegget er vedtatt kan det trekkes tilbake av overordnet påtalemyndighet. Et vedtatt forelegg kan oppheves til gunst for siktede av overordnet påtalemyndighet. 138 Vedtatt forelegg har for øvrig virkning som en rettskraftig dom. 139 Anke over vedtakelse av forelegg kan bare grunnes på feil ved saksbehandlingen, feil ved lovanvendelsen angående det forhold som er beskrevet i forelegget, at straffansvaret er falt bort ved foreldelse eller at vedtakelsen ikke er bindende som viljeserklæring. 140 Anken kan følgelig ikke grunnes på at den vedtatte reaksjon er for streng eller på bevisbedømmelsen.

5.5.7 Forenklet forelegg

I en del enkle og mindre alvorlige masseovertredelsessaker kan polititjenestemann eller tolltjenestemann som ikke er en del av påtalemyndigheten, skrive ut forenklet forelegg etter standardiserte bøtesatser. Lovgivningen har tre bestemmelser som åpner for dette. Forenklet forelegg med hjemmel i vegtrafikkloven § 31b utstedes av polititjenestemenn. Det samme gjelder forenklet forelegg etter småbåtloven § 42. Forenklet forelegg etter tolloven § 68 utstedes av tolltjenestemenn.

Som regel ilegges forenklet forelegg på stedet i forbindelse med at tjenestemannen oppdager et lovbrudd, men slikt forelegg kan også ilegges i ettertid. Dette er særlig aktuelt for automatisk trafikkovervåkning, jf. nærmere om dette i kapitlene 17 og 19 nedenfor, men også forenklet forelegg etter tolloven § 68 og fritids- og småbåtloven § 42 kan skje ”på stedet eller i ettertid”.

Ordningen med forenklet forelegg er begrunnet i behovet for å kunne gjøre opp mindre alvorlige, kurante masseovertredelser på en enkel måte. Dette innebærer en enda enklere saksbehandling enn ved ordinært forelegg. Bøteleggelse ved forenklet forelegg skjer etter faste bøtesatser. Det er videre slått av på kravene til den rettslige og faktiske beskrivelse som gjelder ved ordinært forelegg. Stikkord eller lignende er tilstrekkelig som betegnelse på straffebudet og det straffbare forholdet. Dette må ses i sammenheng med at offentlige tjenestemenn som ikke hører til påtalemyndigheten kan gis myndighet til å utferdige forenklet forelegg. Vedtakelse av forenklet forelegg skjer som regel på stedet, men loven åpner for vedtakelse i ettertid etter en fastsatt frist.

Ordningen med forenklet forelegg gjelder bare for mindre alvorlige overtredelsestyper der bevissituasjonen gjennomgående er enkel. Det er da ikke aktuelt med noen nærmere etterforskning. De fleste forenklede forelegg utstedes i trafikken på grunnlag av politiets egen kontroll, slik at overtredelse, oppdagelse og etterforskning i praksis faller sammen.

Et forenklet forelegg må, på samme måte som et ordinært forelegg, vedtas av siktede. Hvis et forenklet forelegg ikke vedtas, kan påtalemyndigheten utstede ordinært forelegg, etter straffeprosessloven kapittel 20. Hvis heller ikke dette vedtas, må påtalemyndigheten bringe saken inn for domstolene dersom den fortsatt ønsker å forfølge lovovertredelsen med straff, jf. behandlingen av forelegg ovenfor.

5.6 Oversikt over kompetanseregler og saksbehandlingsregler ved ileggelse av administrative sanksjoner og andre forvaltningsreaksjoner

5.6.1 Sentrale regelsett om personell kompetanse og saksbehandling ved ileggelse av forvaltningsreaksjoner

Mange av de lover som hjemler sanksjoner og andre forvaltningsreaksjoner, inneholder egne regler om hvem som har myndighet til å ilegge reaksjonene, og om hvordan saksbehandlingen skal foregå. I den grad hjemmelsloven ikke har slike bestemmelser, reguleres saksbehandlingen av forvaltningsloven og uskrevne forvaltningsrettslige prinsipper, jf. punkt 5.6.2. Kommuner og fylkeskommuner må dessuten følge de særskilte kompetanse- og saksbehandlingsregler som er nedfelt i kommuneloven. Tvistemålsloven har regler om adgang til domstolsprøving av vedtakene, jf. punkt 5.6.5.

Ved menneskerettsloven 141 § 2 ble reglene i EMK (med angitte tilleggsprotokoller), FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (med angitte tilleggsprotokoller) gjort til en del av norsk rett. Konvensjonene har vært relevante i norsk rett helt siden Norge sluttet seg til dem, men med loven av 1999 står de enda mer sentralt i rettskildebildet, og de vil også ha betydning for hvilke kompetanse- og saksbehandlingsregler som gjelder ved ileggelse av forvaltningsreaksjoner. Av særlig betydning er EMK artikkel 6 nr. 1, som har regler om særskilte rettigheter blant annet for den som får en straffesiktelse rettet mot seg. Artikkel 6 nr. 1 kommer først og fremst til anvendelse på reaksjoner som er straff etter straffeloven §§ 15 og 16, men også administrative sanksjoner – som ikke omfattes av straffelovens definisjon – vil i mange tilfeller utgjøre en straffesiktelse i konvensjonens forstand. I punkt 5.7 behandles spørsmålet om hvilke forvaltningsreaksjoner dette gjelder. Der gis det også en oversikt over de av konvensjonens krav til kompetanseforhold og saksbehandling som antas å ha størst betydning for administrative reaksjoner.

5.6.2 Generelle prinsipper for ileggelse av administrative sanksjoner og andre forvaltningsreaksjoner

5.6.2.1 Innledning

Reglene om fremgangsmåten for arbeidet i forvaltningen kan betegnes forvaltningsprosess. På samme måte som i straffeprosessen, bygger forvaltningsprosessen på enkelte generelle trekk som man kan kalle hovedprinsipper. Terminologien og systematikken er tradisjonelt noe forskjellig ved omtale av straffeprosessuelle og forvaltningsprosessuelle prinsipper, og også innholdsmessig er det mange forskjeller. I det følgende gis en oversikt over hovedprinsippene i de forvaltningsprosessuelle regler, med vekt på få frem likheter og forskjeller mellom forvaltningsprosessen og straffeprosessen.

Forvaltningsloven fastsetter et flersporet system av saksbehandlingsregler, avhengig av hvilken type sak som foreligger til behandling. Loven kapittel I – III gir regler for alle typer saker, mens kapittel IV – VI bare gjelder for det loven selv betegner som ”enkeltvedtak” og kapittel VII for det som kalles ”forskrifter”. 142 Poenget med dette flersporede systemet er å stille mer detaljerte krav til forvaltningens saksbehandling i noen typer saker enn i andre. Mest omfattende er kravene etter forvaltningsloven kapittel IV – VI, som altså bare gjelder ”enkeltvedtak”.

Hva som er ”enkeltvedtak” og ”forskrifter” er definert i forvaltningsloven § 2 (via definisjonen av fellesbegrepet ”vedtak”). Forenklet kan man si at de to kategoriene omfatter saker som skal avgjøres på basis av lovbestemt forvaltningsmyndighet, og som kan ende med at borgerne pålegges plikter eller tildeles rettigheter. Om en sak er ”enkeltvedtak” eller ”forskrift”, avhenger av om avgjørelsen vil rette seg mot bestemte borgere (enkeltvedtak) eller mot en mer ubestemt krets (forskrift).

Slik utvalget har definert ”administrative sanksjoner” og ”andre forvaltningstiltak” (jf. punkt 3.2.2 og 9.4), vil saker om dette i utgangspunktet alltid være ”enkeltvedtak”. Noen av de lovene som hjemler slike inngrep, inneholder imidlertid en særskilt bestemmelse om at sanksjonen/tiltaket ikke skal anses som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Eksempelvis gjelder dette verdipapirhandelloven § 14-2 om Kredittilsynets vedtak om vinningsavståelse. Bakgrunnen for slike særregler er som regel at den aktuelle loven har egne prosessregler som anses mer hensiktsmessige enn forvaltningslovens regler. I slike tilfeller er det naturligvis de reglene som er særskilt fastsatt i den aktuelle loven, som gjelder.

5.6.2.2 Prinsippene

Administrative sanksjoner og andre forvaltningstiltak ilegges (allerede per definisjon) av forvaltningen. I prinsippet er det ikke nødvendig med noen ”anmeldelse” eller andre typer innspill fra skadelidte for at så kan skje. Slik sett kan man si at det også i forvaltningsprosessen gjør seg gjeldende et offentligrettslig forfølgningsprinsipp(selv om terminologien er noe fremmed) .Hvilken del av forvaltningen som besitter kompetansen i det enkelte tilfellet, må utledes med utgangspunkt i den lov som hjemler reaksjonen, eventuelt supplert av alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper (og kommunelovens kompetanseregler hvis myndigheten er lagt til en kommune eller fylkeskommune). Sanksjons- og tiltakskompetanse er lagt til en lang rekke forvaltningsorganer, typisk til de organer som generelt administrerer det saksfeltet reaksjonen utøves innenfor. Eksempelvis er det ligningsmyndighetene og Regnskapsregisteret som ilegger forsinkelsesavgift ved for sen innlevering av henholdsvis selvangivelse og årsregnskap. 143

Forvaltningsprosessen inneholder ikke noe lovfestet, generelt opportunitetsprinsipp, slik straffeprosessloven § 69 gir for straffeprosessen. I forvaltningsretten beror spørsmålet om ubetinget handlingsplikt eller opportunitet for forvaltningen på en tolkning av hver av de lover som hjemler sanksjoner og andre forvaltningstiltak. Mange av hjemmelsbestemmelsene inneholder skjønnsmessige elementer som innebærer at det – i hvert fall i praksis – er et visst spillerom for forvaltningen med hensyn til om det skal reageres eller ei i det enkelte tilfellet. Valgfriheten begrenses under enhver omstendighet av et generelt forbud mot usaklig forskjellsbehandling.

Saksbehandlingen i forvaltningssaker kan på mange måter sies å følge et inkvisitorisk prinsipp, i den forstand at det er samme organ som har vedtakskompetanse som også forbereder saken og gjør de undersøkelser som er nødvendige. Samme organ sitter i tillegg ofte også med det alminnelige forvaltningsansvaret for det aktuelle området. Med dette skiller forvaltningsprosessen seg markert fra straffeprosessen, hvor det som nevnt gjelder et anklageprinsipp, og hvor avgjørelse treffes av en uavhengig dommer på basis av en topartsprosess mellom påtalemyndigheten og tiltalte. Men heller ikke i forvaltningsprosessen skal det delta personer som har noen interesse i saken på det private plan. Forvaltningsloven har regler om inhabilitetsom i stor grad er utformet etter mønster av domstollovens regler om det samme. 144

Forvaltningsprosessen bygger på prinsipper om kontradiksjon og partsinnsyn. Prinsippene kommer til uttrykk gjennom en rett for den eller de borgere som kan bli berørt av en eventuell reaksjon, til å bli varslet før avgjørelse treffes, til å bli orientert om de faktiske forhold forvaltningen kan komme til å bygge avgjørelsen på, samt til å ta til motmæle mot det som anføres mot ham eller henne. 145 Rettighetene suppleres gjennom forvaltningens veiledningsplikt og av den adgang parter etter forvaltningsloven § 18 skal ha til å se sakens dokumenter. Etter forvaltningsloven § 18 har partene i en forvaltningssak som hovedregel rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter både før vedtak er fattet og senere. Utgangspunktet om partenes rett til dokumentinnsyn ledsages imidlertid av en rekke unntak; blant annet følger det av forvaltningsloven § 18 annet ledd at innsynsretten ikke gjelder dokumenter som et forvaltningsorgan har utarbeidet for sin interne saksforberedelse, og heller ikke dokumenter fra underordnede organer eller fra særlige rådgivere eller sakkyndige. Unntakene medfører at parter ikke nødvendigvis får gjøre seg kjent med alle de vurderinger som ligger til grunn for den avgjørelsen som tas.

For kravene til bevis for ileggelse av en reaksjon, er det klare forskjeller mellom straffeprosessen og forvaltningsprosessen. Mens man i straffeprosessen som nevnt opererer med et strengt beviskrav, er beviskravet i forvaltningsprosessen i utgangspunktet det samme som hovedregelen i sivilprosessen, nemlig sannsynlighetsovervekt. I noen tilfeller angir hjemmelsloven for den enkelte sanksjon eller forvaltningstiltak et avvikende beviskrav. Men i de fleste tilfeller er beviskravet ikke lovregulert, og da er altså utgangspunktet sannsynlighetsovervekt, jf. eksempelvis Rt 1999 side 14. I denne avgjørelsen drøfter Høyesterett hvilket beviskrav som gjelder ved administrativ inndragning etter saltvannsfiskeloven § 11 tredje ledd. Flertallet peker på at vedtak om inndragning etter denne bestemmelsen fattes av Fiskeridirektoratet, og at det er klageadgang til overordnet forvaltningsmyndighet og anledning til sivilrettslig prøving av saken for domstolene. Flertallet uttaler videre:

”Dette fører etter min mening til en formodning for at det er sivilprosessuelle bevisbyrderegler som får anvendelse ved en eventuell domstolsprøving av forvaltningsvedtaket. Men det er ikke mer enn et utgangspunkt. Lovgiver kan bestemme at straffeprosessuelle beviskrav skal gjelde for en sak som for øvrig behandles etter sivilprosessuelle regler.”

I flertallets votum fremholdes det at straffeprosessuelle beviskrav ved rettslig prøving av et forvaltningsvedtak fremstår som så vidt spesielt at et slikt resultat ”krever en særlig forankring i loven eller dens forarbeider”. I det aktuelle tilfellet fant ikke flertallet et slikt grunnlag. Særlige hensyn kan imidlertid begrunne at det stilles strengere krav til bevisene enn det som følger av hovedregelen om at det faktum som fremstår som mest sannsynlig skal legges til grunn. Et slikt særlig hensyn kan for det første være at reaksjonen er svært inngripende. Under henvisning til at mange forvaltningsvedtak har store økonomiske konsekvenser, uttaler likevel flertallet i nevnte dom at et tungt økonomisk tap ikke ”i seg selv” er noe sterkt argument for å forskyve beviskravet. For det andre kan det ha betydning om et domsresultat forutsetter forhold som er sterkt klanderverdige eller infamerende for en part. Flertallet uttaler at dette kan være tilfelle selv om ikke reaksjonen forutsetter noen skyldkonstatering. I tilfeller der domsresultatet forutsetter et klanderverdig eller stigmatiserende forhold, er det ved flere anledninger lagt til grunn at det kreves en kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at man skal kunne legge et slikt faktum til grunn. 146 For det tredje kan det ha betydning om den aktuelle reaksjonen har likhetstrekk med reaksjoner som behandles i straffeprosessens former, med de strenge beviskrav som normalt gjelder der. Flertallet fremhever således at inndragning etter saltvannsfiskeloven § 11 har ”store likhetspunkter med det straffeprosessuelle inndragningsinstituttet”. I denne saken kom flertallet til at det måtte være ”klar sannsynlighetsovervekt” for det aktuelle faktum for at vilkårene for den administrative inndragningen kunne anses å foreligge.

Hovedregelen er at det er forvaltningen som har bevisbyrden. I noen tilfeller gir imidlertid hjemmelsloven for sanksjonen/tiltaket anvisning på ”omvendt bevisbyrde”. 147 I slike tilfeller påligger det den private part å føre bevis for at vilkårene for en administrativ reaksjon ikke er til stede. Videre finner man en del bestemmelser som ikke fastsetter noe skyldkrav, slik at ansvaret etter bestemmelsene er (tilnærmet) objektivt. Dette gjelder særlig for overtredelsesgebyrer, jf. punkt 11.3.2.1, og i noen grad tilleggsbetaling, jf. punkt 11.3.2.2.

Både omvendt bevisbyrde og (tilnærmet) objektivt ansvar kan reise spørsmål i forhold til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 nr. 2. Dette behandles nærmere under punkt 5.7.13. Spørsmålet om hvilke krav som stilles til bevis i sanksjonssaker i henhold til Europarådets rekommandasjon R 91 om administrative sanksjoner, behandles i kapittel 6.

På samme måte som i straffeprosessen, treffes forvaltningsavgjørelser på grunnlag av fri bevisførselog fri bevisbedømmelse. Den som er part i en forvaltningssak, kan i prinsippet fremlegge eller vise til alt det faktiske og juridiske materiale som han eller hun mener har betydning for saken. I likhet med domstolene er heller ikke forvaltningen bundet av formelle regler om bevisbedømmelse når den avklarer hvilke faktiske forhold avgjørelsen skal bygges på. Men fordi forvaltningen i de aller fleste tilfeller treffer avgjørelser utelukkende på grunnlag av sakens dokumenter, uten avholdelse av en formalisert, muntlig forhandling, må bevisførselen nødvendigvis skje i en annen form enn ved domstolsbehandling. I en forvaltningssak må forklaringer og bevismidler leveres eller sendes inn, og det er ikke rom for noe bevisumiddelbarhets- eller muntlighetsprinsipp.

Forvaltningsprosessen inneholder ikke noe prinsipp om deltagelse fra legfolks side. Enkelte kollegiale forvaltningsorganer har også lege medlemmer, 148 men dette er en særordning.

Forvaltningens avgjørelser om å ilegge sanksjon eller andre forvaltningtiltak kan overprøves av forvaltningsorganer overordnet vedtaksorganet, enten på grunnlag av klage fra noen som er berørt av saken eller etter initiativ fra forvaltningen selv. 149 Avgjørelsene kan også bringes inn for domstolene, som behandler saken i sivilprosessuelle former. Til sammen gir retten til administrativ klagebehandling og domstolsprøving en omfattende adgang til overprøving. Adgangen til domstolsprøving av administrative sanksjoner behandles nærmere i punkt 5.6.5.

I likhet med straffeprosessen inneholder også forvaltningsprosessen et prinsipp om offentlighet. Blant annet fordi beslutningsprosessen i forvaltningen i de aller fleste tilfeller ikke inkluderer muntlige forhandlinger, får imidlertid offentlighetsprinsippet et noe annet innhold her enn i straffeprosessen, hvor allmennhetens innsynsrett i stor grad er knyttet til det som skjer i rettssalen. Det sentrale elementet i det forvaltningsrettslige offentlighetsprinsippet er offentlighetsloven § 2, som slår fast at enhver borger som hovedregel har rett til innsyn i forvaltningens saksdokumenter. Allmennhetens innsynsrett har imidlertid en del begrensninger, og etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 kan ”dokument om lovovertredelse” unntas fra offentlighet. Dermed blir ikke saker om administrative sanksjoner eller andre forvaltningstiltak som følge av lovbrudd, nødvendigvis kjent av allmennheten. Reglene om offentlighet behandles nærmere i punkt 5.6.4.

Den som kan bli berørt av en forvaltningsmessig reaksjon, har rett til å la seg representere av advokat eller annen fullmektig, jf. forvaltningsloven § 12. Noe prinsipp om rett til ”forsvarer” på det offentliges bekostning byr imidlertid ikke forvaltningsprosessen på. Utgifter til representasjonen må parten i utgangspunktet bære selv. Hvis det ilegges en sanksjon eller annet forvaltningstiltak som senere endres til gunst for parten, kan imidlertid utgiftene til representasjon under visse omstendigheter kreves dekket av det offentlige, jf. forvaltningsloven § 36. Dessuten kan det gis fri rettshjelp etter reglene rettshjelpsloven, jf. punkt 12.7.8.

5.6.3 Saksbehandlingsreglene på de enkelte stadiene i forbindelse med ileggelse av administrative sanksjoner

Det typiske startpunktet for en sak om ileggelse av administrativ sanksjon er at det avdekkes mistenkelige forhold gjennom kontrollvirksomhet utført av det sanksjonerende forvaltningsorganet selv eller av andre offentlige myndigheter. Av og til kan det være en rapport fra private eller omtale i medier, fulgt av undersøkelser fra forvaltningens side, som starter saken.

Før forvaltningen ilegger en administrativ sanksjon, skal parten motta et forhåndsvarsel som gjør greie for hva saken gjelder, samt gis anledning til å uttale seg og til å se sakens dokumenter. 150 I henhold til forvaltningsloven § 11 og ulovfestede forvaltningsrettslige prinsipper, har forvaltningen en omfattende plikt til å veilede partene om det som ses å kunne være av betydning for dem.

Forvaltningen må utrede og bearbeide saken til den er ”så godt opplyst som mulig” før avgjørelse treffes. 151 Hva som nærmere ligger i dette kravet, avhenger av sakens art og alvorlighet. Forvaltningens utredningsplikt svarer i en viss forstand til tingrettens plikt etter straffeprosessloven § 294 til å sørge for at straffesaker blir fullstendig opplyst. Forvaltningslovens bestemmelse har imidlertid langt større praktisk betydning, blant annet fordi forvaltningen ofte tar opp saker av eget tiltak og således ikke kan ”hvile” seg på andre instansers arbeid med dem.

Vedtak om ileggelse av sanksjoner skal være skriftlig og begrunnet. 152 Begrunnelsen skal redegjøre for hvilke faktiske forhold og regler vedtaket bygger på, og helst også de hovedhensyn som har gjort seg gjeldende ved eventuelle skjønnsmessige vurderinger. 153 Partene skal underrettes om vedtaket så snart som mulig, og i den sammenheng gjøres oppmerksom på blant annet klageadgang og muligheten etter forvaltningsloven § 42 til å få utsatt iverksettelsen av vedtaket frem til en eventuell klagesak er avgjort. 154

Vedtak om ileggelse av en sanksjon er endelig, i den forstand at gyldigheten ikke er avhengig av aksept fra borgerens side. Den som er berørt av vedtaket, kan imidlertid påklage dette til overordnet forvaltningsorgan, eventuelt til det organ som etter relevant særlovgivning er klageinstans for vedtaket. 155 Klagen behandles i første omgang av vedtaksinstansen, som – dersom den ikke finner grunnlag for endring eller oppheving – sender saken videre til klageinstansen. Dersom klageinstansen finner klagen begrunnet, kan den oppheve vedtaket og sende saken tilbake til ny behandling i underinstansen, eller den kan treffe nytt vedtak selv. Istedenfor 156 eller etter klagebehandling kan vedtaket bringes inn for domstolene, jf. punkt 5.6.5.

I henhold til forvaltningsloven § 35 kan et forvaltningsorgan under visse omstendigheter omgjøre sitt eget vedtak også uten at det er påklaget. Dette gjelder blant annet når endringen ikke vil være til skade for noen som vedtaket retter seg mot eller direkte tilgodeser. Vedtak kan også omgjøres så lenge mottageren ikke har mottatt vedtaket, eller vedtaket er beheftet med feil som medfører at vedtaket må anses ugyldig.

Forvaltningsvedtak fullbyrdes i utgangspunktet etter de alminnelige regler om tvangsfullbyrdelse. For sanksjoner som går ut på at borgeren skal yte noe, må fullbyrdelsen i så fall starte med at det avsies dom for kravet. For svært mange sanksjoner av denne typen følger det imidlertid av hjemmelsloven at vedtaket om sanksjonen er særskilt tvangsgrunnlag, jf. eksempelvis skattebetalingsloven 157 § 32 første ledd. I så fall kan allerede vedtaket tjene som grunnlag for inndrivelse av kravet.

5.6.4 Offentlighet og taushetsplikt

5.6.4.1 Generelt om regulering av offentlighet ved forvaltningsreaksjoner

Den alminnelige regulering av offentlighet i forvaltningen finnes i offentlighetsloven. 158 Generelle bestemmelser om forvaltningens taushetsplikt – og unntak fra denne – står i forvaltningsloven.

Offentlighetslovens hovedregel er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, jf. § 2 første ledd. 159 Dette gjelder også dokumenter i saker som ikke resulterer i enkeltvedtak (eller forskrift).

Unntak fra offentlighet er fastsatt for opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt, jf. § 5a. Taushetsplikten gjelder i utgangspunktet bare de konkret taushetsbelagte opplysningene, slik at dokumentet for øvrig er offentlig når ikke dette alene gir et åpenbart misvisende bilde av innholdet eller de unntatte opplysningene utgjør den vesentligste del av dokumentets innhold. De sentrale bestemmelser om taushetsplikt er forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 om noens personlige forhold og nr. 2 om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår (”forretningshemmeligheter”).

Videre er det etter ulike bestemmelser i offentlighetsloven fastsatt at visse dokumenter kan unntas fra offentlighet. Dette gjelder for eksempel interne saksdokumenter (§ 5) og enkelte typer av dokumenter på grunn av sitt innhold (§ 6). Selv om forvaltningsorganet etter slike bestemmelser kan unnta dokumentet fra offentlighet, er det fastsatt som et generelt prinsipp i loven § 2 tredje ledd at organet likevel skal vurdere om dokumentet bør kunne gjøres kjent helt eller delvis – dvs. prinsippet om meroffentlighet. Når et saksdokument er unntatt fra offentlighet, kan hele saken unntas dersom de øvrige saksdokumenter ville gi et åpenbart misvisende bilde av saken og offentlighet kan skade samfunnsmessige eller private interesser, jf. § 6 siste ledd.

Det følger ellers av § 4 om utsatt offentlighet i særlige tilfelle, at forvaltningsorganet kan bestemme at det i en bestemt sak først skal gjelde offentlighet fra et senere tidspunkt enn normalt, såfremt de da foreliggende dokumenter antas å gi et direkte misvisende bilde av saken og at offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser.

For offentlighet knyttet til administrative sanksjoner o.l. synes det å være to spørsmål som er særlig sentrale: For det første i hvilken grad selve det forhold at en person eller et foretak er ilagt en sanksjon for en lovovertredelse, eller at det foreligger mistanke om en slik lovovertredelse, i seg selv er underlagt taushetsplikt. For det andre i hvilken utstrekning offentlighetsloven i dag gir adgang til å unnta fra offentlighet dokumenter i sak om sanksjoner, når opplysningene ikke er underlagt taushetsplikt. Dette er særlig et spørsmål om omfanget av unntaksregelen i offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 om ”[a]nmeldelse, rapport og annet dokument om lovovertredelse”. Disse spørsmål behandles nedenfor.

Til forvaltningslovens hovedbestemmelse om taushetsplikt (§ 13) har loven en rekke begrensninger og supplerende regler i §§ 13a til 13f. Det følger av forvaltningsloven § 13f at når taushetsplikten følger av bestemmelse i annen lov, forskrift eller instruks av hensyn til private interesser, gjelder §§ 13 til 13e som utfyllende regler når ikke annet er bestemt i lov eller i medhold av lov.

5.6.4.2 Taushetsplikt om sanksjoner og lovovertredelser

Det sentrale oppmerksomhetsområde for utvalget er administrative sanksjoner som følge av overtredelse av lov eller annet formelt regelverk. Det kan dreie seg både om regler hvor sanksjonen forutsetter subjektiv skyld (uaktsomhet eller forsett) og regler hvor dette ikke er noe krav for sanksjonering. Videre vil det dels gjelde regelovertredelser som (i prinsippet) også kan straffesanksjoneres.

Forvaltningsloven § 13 første ledd lyder:

”Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:

1. noens personlige forhold, eller

2. tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.”

Etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er opplysninger om ” noens personlige forhold” underlagt taushetsplikt. Spørsmålet er i hvilken utstrekning det forhold at en person er ilagt en administrativ sanksjon (for en lovovertredelse) er omfattet av taushetsplikten. For stadiet forut for endelig vedtak, reises et tilsvarende spørsmål i forhold til opplysninger om mistanke eller undersøkelser om regelbrudd som kan lede til en administrativ sanksjon, eller til at forvaltningen politianmelder forhold som antas straffbare. Det gås her ikke nærmere inn på om det er bestemmelser om taushetsplikt i særlovgivningen som kan regulere disse spørsmål.

Spørsmålene om taushetsplikt kan være av mindre praktisk betydning dersom dokumentet kan og bør unntas etter offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5, jf. nærmere i punkt 5.6.4.4. Dette vil særlig være aktuelt under saksbehandlingen før endelig beslutning i saken er truffet. Taushetsplikten vil imidlertid være avgjørende for bl.a. spørsmålet om det er adgang til å offentliggjøre vedtaket i saken (med identifisering av den person saken gjelder).

Det sentrale spørsmål er således i hvilken utstrekning opplysninger om at en person er ilagt en administrativ sanksjon – og eventuelt den nærmere begrunnelsen for dette – eller mistenkes for en lovovertredelse, er underlagt taushetsplikt som ”noens personlige forhold” etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Om foretak og juridiske personer, vises til punkt 5.6.4.3. Om § 13 første ledd nr. 1 heter det i Ot.prp. nr. 3 (1976-77) side 15:

”For ordens skyld nevnes at det etter Justisdepartementets mening bør legges til grunn at opplysninger om enkeltpersoners boligforhold, økonomi og arbeidsforhold som hovedregel bør anses som personlige.”

Dette er også kommet til uttrykk i § 13 annet ledd. På side 14 i proposisjonen heter det videre:

”Det pekes på at det er naturlig å karakterisere som personlige en rekke opplysninger om den enkeltes utdanning og arbeid og om hans økonomiske situasjon, men ikke opplysninger om eiendomsrett og bruksrett.”

Det er i forvaltningslovens forarbeider ikke direkte omtale av om opplysning om en administrativ sanksjon – eller om lovovertredelser ellers – var ment omfattet av taushetsplikten i § 13 første ledd nr. 1. I praksis og teori synes det senere å ha vært en viss glidning i oppfatningene på dette punkt.

Frihagen formulerte seg slik i 1986: 160

”Det forhold at noen har – eller mistenkes for å ha – begått lovbrudd antas i praksis ikke i seg selv å være undergitt taushetsplikt. De nærmere personlige forhold som har sammenheng med lovbruddet, vil derimot etter omstendighetene være taushetsbelagte.

Det følger av offentlighetsloven § 6 nr. 5 at anmeldelse, rapport og andre dokumenter om lovovertredelser er unntatt fra offentlighet ... Krav på slike opplysninger har pressen og andre utenforstående således ikke. Taushetspliktsreglene vil imidlertid normalt ikke hindre at pressen gis opplysninger om at visse lovovertredelser vil bli anmeldt – f.eks. ved innsyn i bygningsrådsdokumenter i forbindelse med spørsmål om anmeldelse av ulovlig hytte- eller bryggebygging.”

Det synes i dag mer vanlig å anta at opplysninger om lovovertredelser – og da særlige straffbare forhold – kan være underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Jan F. Bernt formulerer dette generelt slik at

”Det forhold at noen har – eller mistenkes for å ha – begått lovbrudd vil etter forholdene være undergitt taushetsplikt. Særlig vil de nærmere personlige forhold som har sammenheng med lovbruddet, være taushetsbelagte.” 161

I praksis synes spørsmålet særlig å ha vært oppe i forbindelse med offentlighet av politianmeldelser inngitt av forvaltningsorganer. Dette har nok satt sitt preg på en del – tilsynelatende – mer generelle uttalelser om forståelsen av § 13 første ledd nr. 1 og opplysninger om lovovertredelser i sin alminnelighet (jf. nærmere nedenfor). I saker om administrative sanksjoner vil det normalt ikke foreligge noen politianmeldelse i tillegg.

I en sak som gjaldt et forvaltningsorgans offentlige omtale av en politianmeldelse av en privatperson, uttalte Sivilombudsmannen at en må

”... som utgangspunkt kunne presumere at opplysninger om at privatpersoner har begått straffbare handlinger, eller formodninger om at lovstridige handlinger er begått, er undergitt taushetsplikt”. 162

Det heter ellers i uttalelsen at

”Det forhold at opplysninger allerede er alminnelig kjent, medfører at parten ikke har samme krav på beskyttelse. Denne omstendighet har også loven tatt hensyn til, jfr. § 13a nr. 3 i forvaltningsloven om at opplysningene i slike tilfelle kan brukes.”

Sivilombudsmannen har i saken også en generell betraktning hvor han mener det er

”... en tiltagende tendens til å offentliggjøre opplysninger i forbindelse med politianmeldelser, og mitt inntrykk er at det ofte skjer primært for å skape publisitet omkring organets arbeid, og vel også for å oppnå en skremselseffekt. Dette er ikke uten betenkeligheter, blant annet fordi det er uvisst om saken ender opp med en fellende straffedom. Behovet for en gjennomtenkning av problemstillingene og for en klar regelfesting melder seg altså også på andre felter enn på verdipapirhandelens område.”

Formuleringene hos Ombudsmannen gir ingen alminnelig avklaring av hvor langt taushetsplikten gjelder for omtale av mulige straffbare forhold generelt, dvs. i andre sammenhenger enn i politianmeldelser. Også andre sondringer kan tenkes relevante, f.eks. om dokumentet kun omtaler faktiske forhold knyttet til mulig lovovertredelse (dvs. kun objektive sider), og om det trekkes endelige konklusjoner eller ikke. Om unntaket etter § 13a nr. 3 når opplysningene er alminnelig kjent, jf. nedenfor.

Sivilombudsmannssaken gjaldt offentliggjøring av en politianmeldelse, og det er åpenbart et saklig hensyn som taler for taushetsplikt, at det er uvisst om saken resulterer i endelig straffedom. Den beskyldning som kan sies å ligge i politianmeldelsen, vil kunne medføre belastninger og skadevirkninger selv om saken ender med henleggelse eller frifinnelse. Politianmeldelser regnes tradisjonelt heller ikke som enkeltvedtak etter forvaltningsloven, slik at den det gjelder ikke gis formell partsstatus med rett til innsyn og kontradiktorisk behandling mv. At en mistenkt ikke varsles før saken sendes politiet kan ofte ha svært gode grunner for seg, men det gjør en eventuell offentliggjøring av anmeldelsen ytterligere betenkelig og uheldig.

Dette er hensyn som ikke gjør seg gjeldende for et endelig vedtak om en administrativ sanksjon, selv om sanksjonsvedtaket baserer seg på at vedkommende har overtrådt lov eller forskrift. Her kan det også være andre forhold som taler for at et slikt sanksjonsvedtak ikke anses omfattet av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1, jf. nedenfor.

Justisdepartementets lovavdeling la i en uttalelse av 22. august 1989 til grunn at opplysninger om navn på personer som ble anmeldt for overtredelse av pris- og konkurranselovgivningen, var undergitt taushetsplikt. Det heter i uttalelsen at

”... en anmeldelse som knytter mistanke om en straffbar handling til en bestemt person, som hovedregel må anses å være undergitt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Spørsmålet må imidlertid bedømmes konkret, og etter omstendighetene kan det tenkes unntak fra denne hovedregelen. Dersom f.eks. de faktiske forholdene som anmeldelsen bygger på, er alminnelig kjent, vil den opplysningen at det er inngitt anmeldelse på en bestemt person i saken, neppe alltid være omfattet av taushetsplikten, jf. § 13a nr. 3 ...”

Lovavdelingen tar i brevet også opp spørsmålet om unntakene fra taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 6 må anses som en uttømmende regulering av adgangen til å formidle opplysninger om lovbrudd. Etter den nevnte bestemmelsen er taushetsplikten ikke til hinder for

”at forvaltningsorganet anmelder eller gir opplysninger (jfr. også nr. 5) om lovbrudd til påtalemyndigheten eller vedkommende kontrollmyndighet, når det finnes ønskelig av allmenne omsyn eller forfølging av lovbruddet har naturlig sammenheng med avgiverorganets oppgaver”.

Dette synspunktet tas også opp av Sivilombudsmannen bl.a. i saken i årsmeldingen for 2000, side 88 flg., hvor det uttales:

”I årsmeldingen for 1988 er det bl.a. vist til det forhold at det i forvaltningsloven § 13b første ledd nr. 6 særskilt er gitt adgang til å gi slike opplysninger til påtalemyndigheten/kontrollmyndigheten, indikerer at opplysningene ellers går inn under taushetsplikten.”

Synspunktet forutsetter naturlig nok at ikke andre unntaksregler kommer til anvendelse, jf. nedenfor. For øvrig problematiseres ikke forholdet til bestemmelsen i offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5, hvoretter forvaltningsorganet kan unnta fra offentlighet ”[a]nmeldelse, rapport og annet dokument om lovovertredelse”. Denne bestemmelsen er jo basert på at anmeldelser om lovovertredelser ikkebehøver å være omfattet av taushetsplikten.

Begge ombudsmannssakene gjelder ellers politianmeldelser, og selv om uttalelsene er nokså generelle, kan de neppe tas til inntekt for at (endelige) vedtak om administrative sanksjoner i samme grad skal være omfattet av taushetsplikten. Spesielt for politianmeldelser er at de gjelder mistanker om straffbare forhold på et forberedende stadium i den straffeprosessuelle behandling av saken, og at den anmeldte ikke har hatt status som part i saken med rett til innsyn, kontradiktorisk behandling osv.

Frihagen er i 1994 163 i utgangspunktet også blitt nokså generell når han uttaler at

”Opplysning om at en person har begått lovbrudd, må som utgangspunkt anses som så sensitivt og belastende at det må være undergitt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13, 1. ledd nr. 1.”

Det heter imidlertid videre (l.c.):

”Noen ubetinget taushetsplikt for opplysninger om lovbrudd og håndhevelse av det offentlige regelverk kan det ikke være. Ut fra den allmenne interesse i rettshåndhevelsen og den preventive virkning som opplysninger om dette kan ha, må det være en viss adgang for forvaltningsmyndighetene til å gi opplysninger om slike forhold uhindret av taushetsplikt. På den annen side må den som er dømt for ulovlige forhold ha krav på beskyttelse – i hvert fall når det er gått en tid. Det må også være plikt til å hindre at det gis utdypende opplysninger om vedkommendes private og personlige forhold. Dessuten må det være et krav at det bare gis opplysninger som har et slikt grunnlag at det er forsvarlig å gå ut med dem. Rene påstander eller anklager om ulovligheter som det vil være i strid med ærekrenkelsesreglene å bringe videre, kan det således ikke så lett være tale om å godta utlevert ut fra en slik samfunnsvurdering.”

Både Sivilombudsmannens og Frihagens uttalelser synes primært å knytte seg til privatpersoners (straffbare) overtredelser av bestemmelser som gjelder generelt for private borgere. Det er grunner til å hevde at vurderingene kan og vil falle annerledes ut når det gjelder overtredelser av regler for profesjonelle eller næringsdrivende innen et gitt område – hvor vedkommende ”frivillig” har innlatt seg på å drive en virksomhet eller aktivitet som er underlagt særlige (og sanksjonerbare) bestemmelser. Særlig gjelder dette virksomhet som drives i medhold av en offentlig tillatelse eller konsesjon. Det er neppe grunnlag for at administrative sanksjoner mot enkeltpersoner for brudd på for eksempel næringslovgivningen innen et område, generelt skal anses taushetsbelagt som vedkommendes ”personlige forhold”. På mange felter vil også hensynet til allmennheten tale for at slike sanksjoner må kunneanses som offentlige etter offentlighetsloven, hvis det gjelder overtredelser som er relevante for de vurderinger og bedømmelser publikum bør ha mulighet til å foreta av den næringsdrivende. Det kan eksempelvis gjelde opplysninger om at en næringsdrivende flere ganger er anmeldt eller dømt for brudd på angrefristloven, at en restauranteier flere ganger er pålagt å utbedre hygieniske forhold på kjøkkenet eller er fratatt skjenkebevilling på grunn av overtredelser av alkoholloven o.l. 164

Et ytterligere spørsmål er om taushetsplikt etter § 13 første ledd nr. 1 er begrenset til opplysninger som gjelder overtredelse av straffesanksjonerte regler, slik at opplysninger om forhold som bare kan utløse en administrativ sanksjon, ikke er omfattet. Det kan anføres at det særlig er opplysninger om at det er begått eller foreligger mistanke om straffbare handlinger som bør nyte vern etter bestemmelsen. Det kan ikke ses å foreligge klare avgjørelser eller uttalelser som adresserer dette spørsmålet, og heller ikke anførsler om at også opplysninger om ikke straffesanksjonerte lovovertredelser eller regelbrudd – f.eks. som ledd i en sak om en etterfølgende forvaltningsreaksjon – helt generelt er eller bør være omfattet av taushetsplikten. De hensyn som kan tale for taushetsplikt om mistanke om grunnlag for straffansvar, gjør seg ikke gjeldende på samme måte ved overtredelser av bestemmelser som i prinsippet er straffesanksjonert, men hvor det i den aktuelle forvaltningssak ikke vurderes eller legges til grunn at det foreligger straffbare overtredelser eller grunnlag for politianmeldelse.

Drøftelsene i de ovennevnte ombudsmannsuttalelser og juridisk teori synes også i liten grad å sondre mellom egentlige sanksjoner (eller anmeldelser for straffbare overtredelser) og andre tyngende forvaltningsvedtak som helt eller delvis er begrunnet i en lovovertredelse, men som ikke har sanksjonerende eller pønalt formål (se likevel Ombudsmannen i årsmeldingen 2000 side 88 flg., jf. nedenfor). Eksempelvis kan nevnes tilbakekall av offentlig tillatelse, fordi lovovertredelsen – eventuelt en endelig straffedom – medfører at vedkommende ikke lenger fyller alminnelige og lovfestede krav for å inneha den aktuelle tillatelse, som f.eks. hederlig vandel, nødvendig tillit i forhold til den virksomhet som drives osv. Videre kan nevnes pålegg om stans av ulovlig virksomhet (f.eks. av busstransport uten nødvendig tillatelse, stans av ulovlige utslipp osv.) eller pålegg om retting av forhold som er regelstridig (f.eks. om å installere renseanlegg på fabrikk, at tannlegen skal henge opp prislister o.l.). Det må som utgangspunkt antas at slike vedtak i seg selv ikke vil være taushetsbelagt som vedkommendes ”personlige forhold”. Også i slike saker kan hensynet til allmennheten være av betydning – det kan være sterke grunner for at forvaltningsorganet må ha adgang til å opplyse om at NN er fratatt retten til å praktisere som lege, revisor e.l. Et annet spørsmål er om de deler av selve begrunnelsen for vedtaket som knytter seg til lovovertredelsen, er opplysninger som er underlagt taushetsplikt.

I forhold til sanksjoner og annen forvaltningsmessig oppfølgning av mulige lovovertredelser kan det også vises til enkelte andre generelle unntak fra forvaltningsorganers taushetsplikt. Etter forvaltningsloven § 13b nr. 5 er taushetsplikt etter loven § 13 ikke til hinder for ”at forvaltningsorganet gir andre forvaltningsorganer opplysninger om en persons forbindelse med organet og om avgjørelser som er truffet og ellers slike opplysninger som det er nødvendig å gi for å fremme avgiverorganets oppgaver etter lov, instruks eller oppnevningsgrunnlag”.

Av større interesse er forvaltningsloven 13a nr. 3, hvoretter taushetsplikt etter loven § 13 ikke til hinder for ”at opplysningene brukes når ingen berettiget interesse tilsier at de holdes hemmelig, f.eks. når de er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder”. Jan F. Bernt uttaler om bestemmelsen: 165

”Det synes rimelig å forstå § 13a slik at den i hvert fall i noen grad åpner for en totalvurdering av de motstående hensyn. Utgangspunktet er imidlertid det generelle kriterium at det bare er unntak fra taushetsplikten der det ikke er noen ”berettigede interesser” som tilsier hemmeligholdelse.

Hovedregelen må derfor være at unntaket fra taushetsplikten i nr. 3 bare gjelder der det er tale om allment kjente eller tilgjengelige opplysninger, såfremt opplysningene i det konkrete tilfelle og etter sin art må ansees ømtålelige og beskyttelsesverdige. Bestemmelsen må etter lovforarbeidene på den annen side tolkes slik at det som alminnelig regel ikke er taushetsplikt for slike kjente eller tilgjengelige opplysninger selv om det kan være klare og berettigede hensyn som taler for at myndighetene ikke medvirker til videre spredning. Men taushetsplikten gjelder også når meddelelse vil fungere som en bekreftelseav et ellers mer eller mindre usikkert rykte eller en antagelse [uthevet der].”

Omfanget av unntaksregelen i § 13a nr. 3 synes noe usikkert. Det kan f.eks. være tvil om hvor langt taushetsplikten rekker hvis kun deler av faktagrunnlaget for en konklusjon om mistanke om lovovertredelse er offentlig kjent. Et annet spørsmål er om taushetsplikten vil gjelde f.eks. politianmeldelse av en person for handlinger som har vært offentlig omtalt, men ikke i tilknytning til om disse er straffbare e.l.

Sivilombudsmannen behandler i årsmeldingen for 2000 side 88 flg. en sak hvor en skogeier ble anmeldt av en kommune for ulovlig hogst. Opplysninger om hogsten var allerede offentlig kjent gjennom pressen, men kommunen sendte kopi av selve politianmeldelsen til Naturvernforbundet. I tilknytning til en slik anmeldelse som identifiserte en enkeltperson, uttalte Sivilombudsmannen:

”Selv om utgangspunktet er at slike opplysninger er ansett å være beskyttet av taushetsplikten, synes det å være enighet om at spørsmålet likevel må vurderes konkret. Se Arvid Frihagen, Offentlighetsloven, Bind II, 1994, s. 51 flg. der det vises til Justisdepartementets uttalelse og tidligere ombudsmannsuttalelser. Momenter i en slik vurdering vil være om de faktiske forholdene som anmeldelsen bygger på var alminnelig kjent, samt arten av de opplysninger som er offentliggjort om enkeltpersonens antatt straffbare forhold.

[...]

Den omstendighet at de faktiske forholdene som anmeldelsen bygget på allerede var kjent for media på bakgrunn av Naturvernforbundets engasjement, medfører at klageren ikke hadde samme krav på beskyttelse. Det er imidlertid viktig å være klar over at det er en forskjell på å gjøre kjent opplysninger om at kommunen – som her – mener det foreligger et avvik fra den gitte tillatelsen som det bør reageres mot, og å offentliggjøre selve politianmeldelsen av A. I denne saken var imidlertid anmeldelsesbrevet kort, og kan ikke sies å inneholde andre eller mer detaljerte opplysninger enn det som allerede var kjent, bortsett fra opplysningen om at kommunen hadde besluttet å gå til politianmeldelse. Jeg er derfor etter en helhetsvurdering kommet til at det i dette tilfellet ikke forelå noen taushetsplikt som var til hinder for at kommunen praktiserte offentlighet og gav Naturvernforbundet en kopi av anmeldelsen.”

Samlet sett synes de omtalte enkeltsaker og den rettslige teori om taushetsplikt om opplysninger om mulige lovbrudd, politianmeldelser o.l. etter § 13 første ledd nr. 1, ikke å gi entydige svar for alle situasjoner hvor spørsmålet er relevant. Lovens ordlyd gir begrenset veiledning. Det synes grunn til å anta at opplysninger om konstaterte eller mulige lovovertredelser opprinnelig var ment omfattet av taushetsplikten i mindre omfang enn det særlig Sivilombudsmannen og Lovavdelingen senere har lagt til grunn. Forarbeidene er da også påfallende tause om spørsmålet. Arvid Frihagen 166 slutter seg til Geir Woxholths syn 167 om at Justisdepartementets lovavdeling i 1989 gjorde ”helomvending” i spørsmålet, da det i brevet av 22. august 1989 la til grunn at opplysninger om navn på personer som ble anmeldt for overtredelse av pris- og konkurranselovgivningen, var undergitt taushetsplikt (se ovenfor).

Når det gjelder vedtak om en ilagt administrativ sanksjon som følge av en lovovertredelse – for eksempel et overtredelsesgebyr – er det etter det ovenstående grunn til å mene at slike vedtak i seg selv i utgangspunktet ikke generelt er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 som ”noens personlige forhold”. Dette må antas å gjelde selv om lovovertredelsen (i prinsippet) også kan være straffbar, men forvaltningsorganet ikke går til politianmeldelse. Unntak kan tenkes for de deler av vedtakets begrunnelse som måtte anses som særlig sensitive for den enkelte og således bli regnet som ”personlig forhold” etter bestemmelsen. For innsyn i saksdokumentene i slike saker på det forberedende stadium – før parten har kunnet besvare forhåndsvarsel mv. og endelig vedtak er truffet – antas utgangspunktet å være det samme. Men det kan her være grunn til å benytte adgangen til å unnta dokumentene fra offentlighet, jf. nærmere i punkt 5.6.4.4.

For politianmeldelser av privatpersoner synes utgangspunktet å være at disse må anses underlagt taushetsplikt etter § 13 første ledd nr. 1. Unntak kan tenkes hvis opplysninger om forholdet allerede er offentlig kjent, jf. § 13a nr. 3. Det er et spørsmål i hvilken grad en slik løsning er berettiget der det gjelder en næringsdrivende samtidig som opplysning om anmeldelsen kan være av stor betydning for kunder eller allmennheten som for eksempel tilbys å inngå forretningsavtaler eller kjøpe tjenester fra vedkommende.

5.6.4.3 Særlig om juridiske personer og om taushetsplikt om forretningshemmeligheter

Slik forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 er utformet – om ”noens personlige forhold” – må det antas at taushetsplikten ikke gjelder i forhold til foretak eller juridiske personer som sådan. Det vises for så vidt til Arvid Frihagen 168 som uttaler at bestemmelsen

”vil bare omfatte menneskers (”fysiske personers”) forhold[uthevet der]. Spørsmål om beskyttelse av selskaper, foreninger o.l. (”juridiske personer”) som sådanne faller utenfor – jfr. Ot.prp. 3 (1976-77) s. 134. Det vil imidlertid være taushetsplikt etter § 13, 1. ledd nr. 1 for opplysninger knyttet til bedrifters forhold og næringsvirksomhet i den grad enkeltpersoners personlige forhold derved avdekkes”.

Her kan det imidlertid være et spørsmål om en politianmeldelse eller ilagt sanksjon for lovovertredelse kan være ”drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår”, jf. § 13 første ledd nr. 2. En mer alvorlig sanksjon (f.eks. overtredelsesgebyr ilagt et foretak) vil vel etter omstendighetene kunne ha negativ konkurransemessig betydning for foretaket dersom den blir offentlig kjent. Det er likevel neppe grunnlag for å hevde at sanksjonen i seg selv vil være undergitt taushetsplikt etter denne bestemmelsen. Forbehold må tas for opplysninger i begrunnelsen for vedtaket som omhandler fortrolige drifts- eller forretningsforhold for øvrig, eller som er taushetsbelagt av hensyn til enkeltpersoner etter § 13 første ledd nr. 1 om ”personlige forhold”. 169

Utgangspunktet må være det samme for politianmeldelser av foretak. Sivilombudsmannen behandler i årsmeldingen for 2000 side 88 flg. en sak vedrørende anmeldelse for ulovlig hogst. Ombudsmannen uttaler her at

”Jeg legger til grunn at forretningsvirksomhet også vil være beskyttet av taushetsplikten når anmeldelsen identifiserer enkeltpersoner.”

5.6.4.4 Unntak fra offentlighet

Forutsatt at det ikke foreligger taushetsplikt, er spørsmålet i hvilken utstrekning dokumenter i sak om ileggelse av en administrativ sanksjon (eller annen forvaltningsreaksjon) kanunntas fra offentlighet. Selv om bestemmelser i offentlighetsloven åpner for slikt unntak, skal forvaltningsorganet likevel vurdere spørsmålet om meroffentlighet, dvs. ”om dokumentet likevel bør kunne gjøres kjent helt eller delvis”, jf. loven § 2 tredje ledd, se nærmere nedenfor.

Generelt vises til at forvaltningsorganet etter offentlighetsloven § 5 første ledd kan unnta dokumenter det har utarbeidet for sin interne saksforberedelse.

I saker om administrative sanksjoner som følge av lovovertredelser, er den mest sentrale bestemmelse offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5. Det heter her at ”[f]ølgende dokumenter kan unntas fra offentlighet: ... 5) Anmeldelse, rapport eller annet dokument om lovovertredelse”.

Unntaket i nr. 5 gjelder også dokumenter om lovovertredelser som ikke kan straffesanksjoneres. 170

Utgangspunktet antas å være at offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 5 gir hjemmel til å unnta ethvert dokument som knytter seg til forvaltningens undersøkelser og vedtak vedrørende mulige lovovertredelser – og derved sanksjoner mv. som følge av slike. Dette gjelder selv om det konkrete dokumentet ikke direkte inneholder opplysninger ”om lovovertredelse”. Forutsetningen er at det gjelder et dokument som er utferdiget av forvaltningsorganet eller innhentet av dette i anledning av en slik undersøkelse.

Det vises til at loven opprinnelig hadde formuleringen ”dokument i anledning” av overtredelse av lovgivningen. Dette omfatter etter sin ordlyd også dokumenter i en slik undersøkelsessak uavhengig av om dokumentet direkte gir opplysninger om selve lovovertredelsen (for eksempel dokument om innhenting av slike opplysninger, innkalling til møte osv.). Bestemmelsen fikk sin nåværende ordlyd ved en endring i 1982. I følge Arvid Frihagen 171 var

”[n]oen realitetsendring ... tydeligvis ikke tilsiktet. Endringen av ordlyden skulle etter Ot prp nr 4 (1981-82) s 51 således være rent språklig”.

Frihagen (l.c.) trekker frem dette for å understreke et annetforhold, nemlig at

”[b]estemmelsen må forstås slik at den ikke gir adgang til å unnta et dokument bare fordidet inneholder opplysninger om en lovovertredelse [uthevet her]”.

Og videre heter det om lovendringen at:

”Derved mistet vi markeringen av at det ikke skulle være nok at det er opplysninger om slike lovovertredelser”.

Frihagens utgangspunkt er at det i bestemmelsen

”må ligge at vedkommende dokument er utferdiget direkte i forbindelse med overtredelsen– for eksempel for å klarlegge, stoppe eller sanksjonere overfor lovovertredelser [uthevet her]”.

Han uttaler også at

”[d]et må i det hele være et poeng at det her bare skal være unntak for dokumenter som direkte gjelder og er laget om selve lovovertredelsesspørsmålet”.

Endelig vises det til en uttalelse av 14. mars 1980 fra Lovavdelingen vedrørende et kommunalt brev om en regnskapsfeil, hvor det heter at muligheten for at regnskapsfeilen var en lovovertredelse var såpass fjern og usikker at det ”ikke er rimelig å si at brevet er sendt i anledning av dette [uthevet der]”.

På den annen side leder dette ikke til et krav om at det enkelte dokument måinneholde direkte opplysninger om selve den (mulige) straffbare handling eller lovovertredelse, dersom dokumentet er utferdiget i forbindelse med en sak om mulig lovovertredelse; for eksempel ”for å klarlegge, stoppe eller sanksjonere overfor lovovertredelser” som sitert fra Frihagen. Dette må da gjelde tilsvarende for dokumenter som forvaltningsorganet innhentersom ledd i en slik sak. Det vises her også til at loven § 3 første ledd avgrenser selve det forvaltningsrettslige dokumentbegrep til ”dokumenter som er utferdiget av et forvaltningsorgan, og dokumenter som er kommet inn eller lagt frem for et slikt organ”. Dokumentet anses som utferdiget når det er avsendt, eller om dette ikke skjer, når saken er ferdigbehandlet.

Spørsmålet om å beslutte unntak fra offentlighet etter § 6 første ledd nr. 5 må som nevnt også vurderes i forholdet til prinsippet om meroffentlighet, jf. § 2 tredje ledd. 172 Lovens utgangspunkt er at forvaltningsorganet må ha saklig grunn for å unnta dokumentet fra offentlighet, selv om det i og for seg er adgang til å unnta det etter en bestemmelse i loven. Dette leder til en bredere helhetsvurdering, hvor både den berørte parts og forvaltningsorganets interesser kan avveies mot det allmenne hensyn til offentlighetens innsyn i forvaltningens saksdokumenter. Særlige hensyn kan her gjøre seg gjeldende under saksforberedelsen, før endelig vedtak er truffet. Det er et relevant hensyn om innsyn i dokumenter i saken på dette stadium kan gi et ufullstendig eller misvisende bilde av saken. Dokumentet kan omhandle foreløpige vurderinger, mistanker eller beskyldninger om lovovertredelser som ikke er ferdig undersøkt, og hvor parten ikke har hatt anledning til å imøtegå eller kommentere de faktiske forhold.

Det følger av offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 2 bokstav c at et saksdokument kan unntas fra offentlighet dersom ”unntak er påkrevd ... fordi offentlighet ville motvirke offentlige kontroll- eller reguleringstiltak eller andre nødvendige pålegg eller forbud, eller medføre fare for at de ikke kan gjennomføres”. Bestemmelsen antas å være aktuell særlig i den saksforberedende fase, for eksempel ved undersøkelser av om det foreligger lovovertredelser som kan resultere i sanksjon eller andre forvaltningstiltak.

Offentlighetslovens regler om offentlighet gjelder i utgangspunktet det enkelte dokument. Etter § 6 siste ledd er det imidlertid adgang til å unnta ”hele saken” fra offentlighet når ett dokument kan unntas, dersom ”de øvrige saksdokumenter ville gi et åpenbart misvisende bilde av saken og offentlighet kan skade samfunnsmessige eller private interesser”.

5.6.4.5 Utsatt offentlighet

Offentlighetsloven § 4 fastsetter regler om utsatt offentlighet i særlige tilfelle. Selv om et dokument er offentlig etter lovens hovedregel, kan forvaltningsorganet fastsette at offentlighet først skal gjelde fra et senere tidspunkt enn hva som følger av loven § 3. Vilkåret er at ”de da foreliggende dokumenter antas å gi et direkte misvisende bilde av saken og at offentlighet derfor kan skade åpenbare samfunnsmessige eller private interesser”. For sanksjonssaker kan dette tenkes aktuelt særlig under det forberedende stadium før vedtak treffes. Vilkårene er imidlertid strenge, og det kan jo nettopp være vanskelig å ”anta” at dokumentene gir et ”direkte misvisende bilde av saken” før saken er rimelig opplyst og f.eks. den private part har fått uttale seg etter forhåndsvarsel e.l.

5.6.5 Adgangen til domstolsprøving ved administrative sanksjoner

Vedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon kan bringes inn for domstolene i sivilprosessens former. For slike saker gjelder visse særregler i tvistemålsloven kapittel 30, jf. § 435. Forvaltningsorganet kan sette som vilkår for søksmål at den administrative klageadgangen er uttømt, jf. tvistemålsloven § 437. Parten må gis beskjed om dette vilkåret samtidig med underretningen om vedtaket. Reglene i § 437 gjelder ikke dersom adgangen til å klage og reise søksmål er regulert i særlovgivningen. 173

Grunnlaget for å bringe et vedtak om ileggelse av en administrativ sanksjon inn for retten vil som regel være en påstand fra den private part om at vedtaket er ugyldig. Et vedtak kan være ugyldig som følge av at det mangler hjemmel, er fattet av ikke-kompetent myndighet, lider av saksbehandlingsfeil, bygger på et feilaktig faktum eller lider av mangler ved skjønnsutøvelsen. Feil ved skjønnsutøvelsen kan foreligge ved at avgjørelsen bygger på utenforliggende hensyn, feilaktig lovforståelse, innebærer en usaklig forskjellsbehandling eller er sterkt urimelig.

Når domstolene prøver et vedtak, kan konklusjonen bare bli at vedtaket kjennes ugyldig. Selv der et lovbundet vedtak er beheftet med ugyldighetsgrunn, kan det som den klare hovedregel ikke gis dom for realiteten, jf. Rt 2001 side 995. Eksempler på at lovgivningen åpner for at forvaltningsrettigheten fastslås i dom, finner man i tvistemålsloven § 482 og skattebetalingsloven § 48 nr. 6.

I forhold til sanksjonsspørsmål er det av særlig interesse hvor langt hjemmelsgrunnlaget rekker. Det er alminnelig antatt at inngrep i borgernes rettssfære krever hjemmel i lov. Dette legalitetsprinsippet er relativt i den forstand at jo mer inngripende et vedtak er, desto klarere hjemmel kreves for vedtaket. Et vedtak som går ut på å ilegge en administrativ sanksjon, vil ofte være et nokså inngripende vedtak. Hvorvidt det foreligger tilstrekkelig hjemmel for en aktuell sanksjon kan retten prøve fullt ut. Domstolene vil også kunne prøve om noen av de andre ugyldighetsgrunnene som er nevnt ovenfor, foreligger.

Retten kan derimot ikke alltid prøve forvaltningens vurderinger fullt ut. De færreste forvaltningsavgjørelser er fullt ut regelbundet på en slik måte at vedtakets innhold følger direkte av lovgivningen. I de fleste tilfeller har forvaltningen større eller mindre grad av frihet til å treffe de avgjørelsene som finnes hensiktsmessige. Hvor fritt forvaltningen står avhenger av en rekke forhold. Utgangspunktet må tas i en fortolkning av kompetansegrunnlaget for det aktuelle vedtaket. Er skjønnstemaet etter kompetansegrunnlaget vagt og komplisert, kan det tale for å anse vurderingen for å være overlatt til forvaltningen. Praksis har vist at domstolene viker tilbake for å overprøve forvaltningen i spørsmål av teknisk, økonomisk og politisk art. Videre kan det ha betydning hvilke forvaltningsorganer som står for skjønnsutøvelsen. Dersom et organ har særlige forutsetninger for å gjøre skjønnsmessige vurderinger på et område, for eksempel som følge av særlig fagkunnskap eller kjennskap til lokale forhold, vil det kunne tale for en begrenset domstolsprøvelse av organets vurderinger. Når domstolsprøvingen av slike grunner er begrenset er det vanlig å si at forvaltningen har en grad av ”fritt skjønn”. Forvaltningens ”frie skjønn” må imidlertid alltid bygge på et korrekt faktum og det må det ikke være mangler ved skjønnsutøvelsen.

5.7 Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen

5.7.1 Oversikt over konvensjonen og dens stilling i norsk rett

Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter, vanligvis omtalt som Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) ble ratifisert av Norge den 15. januar 1952 og trådte i kraft 3. september 1953.

De enkelte rettighetene og frihetene etter konvensjonen finner man i del I (artiklene 2 til 14). Her står også bestemmelser om adgangen til å fravike disse (artiklene 15 til 18). Også konvensjonens tilleggsprotokoller fastsetter enkelte rettigheter og friheter.

Artikkel 1 i konvensjonen bestemmer at konvensjonspartene skal sikre enhver (”everyone”) innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i konvensjonen. Det er klart nok at uttrykket ”enhver” omfatter enhver fysisk person innenfor konvensjonens jurisdiksjonsområde. I hvilken grad juridiske personer omfattes av vernet er noe mer usikkert. Dette kan stille seg noe forskjellig for de ulike bestemmelsene i konvensjonen. Hvem som er rettighetssubjekter etter konvensjonen behandles nærmere i punkt 5.7.3.

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har kompetanse til å prøve om det har forekommet krenkelser av konvensjonen i noen av medlemslandene. EMD kan dessuten tilkjenne erstatning og oppreisning til den som er krenket.

EMD fortolker konvensjonens begreper autonomt, det vil si at nasjonale begreper ikke er avgjørende, for eksempel for hva som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”). En slik autonom fortolkning er nødvendig for å sikre et enhetlig vern i konvensjonslandene og for å hindre omgåelser av menneskerettsvernet. EMDs tolkingsstil behandles noe nærmere i punkt 5.7.2.

Ved menneskerettsloven av 21. mai 1999 nr. 30 § 2 ble EMK og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) med tilhørende tilleggsprotokoller samt FN-konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), inkorporert som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge. 174 Engelsk og fransk er sidestilt som autentiske konvensjonstekster i EMK. Den uoffisielle norske oversettelsen er ikke autentisk. Dette innebærer at det er den engelske og den franske teksten som gjelder direkte som norsk lov, og at man ikke kan løse tolkningstvil ved å lese den norske oversettelsen. Menneskerettsloven § 3 fastsetter at bestemmelsene i de inkorporerte konvensjonene ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Flere av bestemmelsene i konvensjonen og dens tilleggsprotokoller kan ha betydning for sanksjonssaker. I det følgende behandles bare de reglene som antas å ha størst praktisk betydning for de spørsmålene som behandles i utredningen her. Dette er først og fremst artikkel 6 som fastsetter retten til en rettferdig prosess (”fair hearing”), jf. punktene 5.7.4 til 5.7.14, artikkel 7 som setter forbud mot å ilegge straff uten lovhjemmel eller med tilbakevirkende kraft, jf. punkt 5.7.15, og tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 som setter forbud mot gjentatt forfølging (”dobbeltstraff”), jf. punkt 5.7.16.

Også FN-konvensjonene som er nevnt ovenfor – først og fremst konvensjonen om sivile og politiske rettigheter – har regler av interesse for spørsmålene som behandles. Det er imidlertid EMK som har fått størst betydning i norsk rett, ikke minst fordi denne konvensjonen håndheves og utvikles gjennom EMDs praksis. FN-konvensjonenes regler behandles derfor ikke for seg. Men på enkelte punkter vises det til konvensjonen om sivile og politiske rettigheter i tilknytning til behandlingen av reglene i EMK.

5.7.2 Den europeiske menneskerettighetsdomstolens dynamiske håndhevelse av konvensjonen

Det er særegent for EMK at konvensjonen håndheves aktivt av EMD. Dette innebærer at konvensjonens innhold blir fortolket og klarlagt i større grad enn det som er vanlig for andre folkerettslige forpliktelser.

Etableringen av EMD innebærer i seg selv en tilkjennegivelse av behov for og ønske om at et kompetent organ skal kunne avklare rettsusikkerhet. Dette er med på å forsterke den autonome fortolkingen av konvensjonens begreper – uavhengig av de nasjonale rettssystemene – som er omtalt i punkt 5.7.1.

EMD har altså i stor grad bidratt til å avklare rettstilstanden etter EMK. Dette har vært nødvendig som følge av at et stort område er regulert med få og vidt formulerte regler. Men den tolkingsstilen EMD har anlagt, innebærer dessuten at den i en del tilfeller har gått lenger enn å bare kartlegge de eksisterende forpliktelsene etter konvensjonen. Domstolen har åpent gitt til kjenne at den tar sikte på å utvikle konvensjonen og menneskerettsvernet ut fra de rådende samfunnsforholdene. I en rekke saker har således EMD uttalt at konvensjonen er ”a living instrument” som må fortolkes i lys av de rådende samfunnsforhold (”the present day conditions”). 175 Dette er ikke en nødvendig konsekvens av den rollen EMD skal spille, men beror på et valg.

Domstolens dynamiske tolkingsstil innebærer at det oppstår usikkerhet omkring innholdet i konvensjonsforpliktelsene. Dels er det usikkert hvor langt konvensjonen rekker i dag, dels er det usikkert hva som vil kunne bli rettstilstanden i fremtiden som følge av senere rettsutvikling. Dette stiller nasjonalstatene overfor et valg: Hvor stor fortolkingsmargin skal legges til grunn ved offentlig virksomhet, herunder utformingen av nytt regelverk, for å sikre mot konvensjonsbrudd? Dette er et vanskelig spørsmål som kan gis ulike svar. Så langt har dette prinsipielle spørsmålet kommet tydeligst frem for domstolene. Høyesterett har drøftet spørsmålet i flere prinsippavgjørelser. I Rt 2002 side 557 gis følgende oppsummering av hvordan norske domstoler skal fortolke EMK-forpliktelser:

”Norske domstoler skal ved tolkingen av EMK benytte samme metode som EMD, men med den reservasjon at det i første rekke er EMD som skal utvikle konvensjonen. Dersom den tolking av en inkorporert konvensjonsbestemmelse som ut fra en slik bedømmelse har de beste grunner for seg, kommer i strid med annen norsk lovgivning, skal konvensjonsbestemmelsen gå foran, jf. menneskerettsloven § 3. Når lagmannsretten har lagt til grunn at konvensjonstolkingen må være «rimelig klar» for at annen norsk lovgivning skal kunne settes til side, bygger den således på en misforståelse av Høyesteretts uttalelser i plenumsdommen fra 2000.”

Også ved utformingen av lover og annet regelverk må det tas stilling til hva konvensjonen krever og hvor stor risiko man er villig til å ta for konvensjonsbrudd. I forbindelse med vurderingene av om menneskerettskonvensjonene burde gjennomføres i norsk rett ved transformasjon eller inkorporasjon uttaler Menneskerettighetslovutvalget:

”Utvalget vil understreke disse synspunktene [at hensynet til rettsenhet taler for inkorporasjon], som det anser for svært sentrale på menneskerettighetsområdet. Det bør riktignok nevnes at formålet med konvensjonene ikke først og fremst er å oppnå full rettsenhet mellom statene. Intet er bedre enn om statene går lenger i å beskytte menneskerettighetene enn de er forpliktet til etter konvensjonene. Men det skal være rettsenhet i den forstand at vernet ikke under noen omstendighet kan være under den minstestandard som er fastlagt i konvensjonene.” 176

Denne uttalelsen refereres i Ot.prp. nr. 3 (1998-99), men det tas ikke direkte stilling til den på annen måte enn ved at departementet tiltrer Menneskerettighetsutvalgets begrunnelse for at menneskerettskonvensjonene bør gjennomførers ved inkorporasjon. 177

Sanksjonsutvalget ser det som klart at lovgiver bør respektere de skrankene som etter en fortolking av EMK fremstår som sannsynlige. Det er derimot etter utvalgets syn vanskeligere å ta stilling til i hvilken grad det bør foretas en dynamisk fortolking for å sikre mot fremtidige konvensjonsbrudd som følge av rettsutvikling. Såkalt ”overoppfyllelse” kan nok ofte være av det gode, men dette kan også legge unødvendige bånd på rettsutviklingen som går på bekostning av andre viktige hensyn, herunder både offentlige og private interesser. Det er gode grunner til å foreta en konkret vurdering av spørsmålet om, og eventuelt hvor dynamisk fortolkning av konvensjonen lovgiver bør legge til grunn i det enkelte tilfelle, og ikke forsøke å gi et generelt svar.

Det er her grunn til å se hen til hvorvidt rettsendrende dommer fra EMD skal gis tilbakevirkende kraft. Hvis så var tilfellet ville det være større behov for å ”overoppfylle” for å sikre mot konvensjonsbrudd som følge av rettsutvikling, med de omfattende administrative og økonomiske konsekvensene dette ville kunne få. Det må imidlertid som hovedregel legges til grunn at rettsendrende dommer fra EMD, eller fra Høyesterett med en tolking av EMK, ikke får betydning for rettskraftige avgjørelser. Dette er lagt til grunn i Høyesteretts plenumskjennelse av 21. mars 2003 i en sak om gjenopptakelse av en straffesak. Domfelte hadde gitt uriktige opplysninger til ligningsmyndighetene. For dette forholdet var han først ilagt tilleggsskatt og senere, i 1998, straffet. Den endrede rettsoppfatningen om ”dobbeltstraff”-forbudets rekkevidde som fremkom i plenumssaken i Rt 2002 side 557, ga ikke grunnlag for gjenopptakelse etter straffeprosessloven § 392 første ledd. 178

5.7.3 Rettighetssubjekter etter EMK. Omfattes juridiske personer?

EMK artikkel 1 fastsetter at konvensjonspartene skal sikre enhver (”everyone”) innen sitt myndighetsområde de rettigheter og friheter som er fastlagt i del I i konvensjonen. Det er sikker rett at uttrykket ”enhver” omfatter enhver fysisk person. Spørsmålet er i hvilken grad også juridiske personer kan omfattes.

Flere forhold kunne tale for at det bare er fysiske personer som omfattes: Konvensjonens formål er å sikre enkeltmennesket overfor statsmakten. Dette ser man utslag av også i konvensjonens tittel – Konvensjon om beskyttelse av menneskerettighetene. På den annen side er det flere holdepunkter for at juridiske personer kan være omfattet av i alle fall deler av konvensjonen. Det fremgår av artikkel 34 at EMD kan motta klager fra enhver person, ikke-statlig organisasjon eller gruppe av personer (”any person, non-govermental organisation or group of individuals”). Denne bestemmelsen ville gi liten mening dersom ingen av konvensjonens rettigheter kunne gjøres gjeldende av andre enn fysiske personer.

I konvensjonens protokoll av 20. mai 1952 om blant annet vern av eiendomsrett fremgår det uttrykkelig av artikkel 1 at enhver fysisk eller juridisk person (”every natural or legal person”) er omfattet av vernet. Dette kan tyde på at juridiske personer ikke er omfattet av konvensjonens artikkel 1; i så fall ville det jo være unødvendig å nevne dem særskilt i protokollen. På den annen side kan det hevdes at en slik presisering var nødvendig fordi det ikke følger uttrykkelig av konvensjonens artikkel 1 at juridiske personer kan være rettssubjekt.

Man kan ikke løse spørsmålet på generelt nivå ut fra betraktningene ovenfor. I hvilken grad juridiske personer er omfattet av konvensjonsvernet kan stille seg forskjellig for de ulike artiklene og må løses for hver enkelt av dem. For en del rettigheter og friheter er det uten videre klart at juridiske personer ikke kan krenkes. Dette gjelder blant annet artiklene 2 til 5 og 12 om retten til liv, forbud mot tortur, slaveri og tvangsarbeid, retten til frihet og sikkerhet og retten til å inngå ekteskap. Andre artikler angår imidlertid friheter og rettigheter som også juridiske personer kan nyte godt av. Dette gjelder blant annet artiklene 10 og 11 om ytrings-, forsamlings- og organisasjonsfrihet. EMD har til og med innrømmet et selskap vern etter artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv i Colas-saken. I dommen heter det (i uoffisiell norsk oversettelse):

”I forlengelsen av den dynamiske tolkningen av Konvensjonen anser Domstolen at tiden er inne til, under visse omstendigheter, å erkjenne at rettigheter som er garantert i henhold til Konvensjonens artikkel 8 kan tolkes dit hen at de for et selskap omfatter retten til respekt for dets forretningskontor, dets filialkontor eller dets ervervslokaler ...” 179

Artikkel 6 kommer til anvendelse for enhver (”everyone”), men har tillegget ” his rights and obligations”/”criminal charges against him”. Dette kunne trekke i retning av at bare fysiske personer er vernet. Likevel må det legges til grunn at artikkel 6 også kan verne juridiske personer. Man finner en rekke dommer fra EMD der artikkel 6 får anvendelse i saker der en juridisk person er klager, uten at spørsmålet om hvilke subjekter som vernes av bestemmelsen er problematisert. 180 Utvalget legger etter dette til grunn for sitt arbeid at juridiske personer kan inneha de rettighetene etter artikkel 6 som etter sin art er aktuelle for slike subjekter. 181

5.7.4 Oversikt over artikkel 6 – hovedinnhold og anvendelsesområde

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens artikkel 6 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

”Article 6. Right to a fair trial

1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part of the trial in the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.

2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:

a. to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him;

b. to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;

c. to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not a sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;

d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;

e. to have the free assistance of an interpreter if he cannot understand or speak the language used in court.”

I den norske oversettelsen har artikkelen følgende ordlyd:

”Artikkel 6. Retten til en rettferdig rettergang

1. For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov. Dommen skal avsies offentlig, men pressen og offentligheten kan bli utelukket fra hele eller deler av rettsforhandlingene av hensyn til moralen, den offentlige orden eller den nasjonale sikkerhet i et demokratisk samfunn, når hensynet til ungdom eller partenes privatliv krever det, eller i den utstrekning det etter rettens mening er strengt nødvendig under spesielle omstendigheter der offentlighet ville skade rettferdighetens interesser.

2. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

3. Enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal ha følgende minsterettigheter:

a. å bli underrettet straks, i et språk han forstår og i enkeltheter, om innholdet i og grunnen til siktelsen mot ham;

b. å få tilstrekkelig tid og muligheter til å forberede sitt forsvar;

c. å forsvare seg personlig eller med rettslig bistand etter eget valg eller, dersom han ikke har tilstrekkelige midler til å betale for rettslig bistand, å motta den vederlagsfritt når dette kreves i rettferdighetens interesse;

d. å avhøre eller la avhøre vitner som blir ført mot ham, og få innkalt og avhørt vitner på hans vegne under samme vilkår som vitner ført mot ham;

e. å ha vederlagsfri bistand av en tolk hvis han ikke kan forstå eller tale det språk som blir brukt i retten.”

Artikkel 6 nr. 1 fastsetter grunnprinsippene for en rettferdig prosess (”fair ... hearing”) og tilkommer enhver (”everyone”) ved avgjørelsen av (”the determination of”) vedkommendes borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”) eller ved avgjørelsen av en straffesiktelse (”criminal charge”) mot vedkommende. Dette innebærer at rettighetene i artikkelen bare kan kreves ved organer som har kompetanse til å treffe rettslig bindende avgjørelser. Artikkelen kommer således først og fremst til anvendelse i saker for de ordinære domstolene. Men som det fremgår av fremstillingen nedenfor, kan den også komme til anvendelse i visse forvaltningsprosesser og ved visse avgjørelser av påtalemyndigheten som avslutter saker.

Artikkel 6 nr. 2 og 3 presiserer visse minimumsrettigheter og gjelder bare i saker som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”). Oppregningen av rettigheter er ikke uttømmende og må således ikke forstås motsetningsvis.

Vern etter artikkel 6 i forvaltningsprosesser – det vil si utenfor kjerneområdet for bestemmelsen – er særlig aktuelt i saker der prosessen innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”) i konvensjonens forstand, og hovedvekten i den følgende fremstillingen vil bli lagt på denne siden av artikkelen. Det er imidlertid ikke gitt at hele rettighetskatalogen kommer til anvendelse når artikkel 6 gir vern utenfor den ordinære straffeprosessen. I Rt 2000 side 996 uttaler således Høyesterett:

”Jeg finner imidlertid grunn til å nevne at selv om en sak om forhøyd tilleggsskatt er å anse som en straffesak i forhold til EMK artikkel 6, kan det ikke tas for gitt at alle regler konvensjonen oppstiller for straffesaker, uten videre vil få anvendelse. Således har EMD, som tidligere nevnt, akseptert at tilleggsskatt, på linje med gebyr for mindre alvorlige overtredelser for eksempel i trafikken, kan ilegges administrativt selv om slike sanksjoner anses som straff etter artikkel 6, forutsatt at det er adgang til å få prøvd ileggelsen for domstolene. Her har praktiske hensyn medført en modifikasjon i det som skulle følge av en strikt anvendelse av artikkel 6 nr. 1. Jeg holder det åpent om anvendelsen av artikkel 6 også på enkelte andre punkter må tillempes de særlige forhold som gjør seg gjeldende ved utlikningen av skatt på formue og inntekt.”

Visse mulige begrensninger i vernet drøftes i det følgende i tilknytning til den nærmere behandlingen av de enkelte rettighetene i artikkelen.

For å kartlegge anvendelsesområdet til de ulike delene av artikkel 6 er det nødvendig å undersøke noe nærmere hva som ligger i begrepene ”straffesiktelse” og ”borgerlige rettigheter og plikter”. Disse konvensjonsbegrepene må fortolkes autonomt, det vil si at forståelsen av tilsvarende begreper i nasjonal rett ikke er avgjørende.

5.7.5 Nærmere om begrepet straffesiktelse

Ved avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) kommer hele artikkel 6 til anvendelse. Ved siden av grunnprinsippene i nr. 1 gjelder altså de minimumsrettighetene som er oppregnet i nr. 2 og 3.

På bakgrunn av konvensjonspraksis kan det oppstilles tre kriterier av betydning for om en sanksjon må anses som en straffesiktelse: Den nasjonale klassifiseringenav sanksjonen, lovbruddets karakterog sanksjonens innhold og alvor. 182 Disse kriteriene – de såkalte Engelkriteriene – kan hver for seg danne grunnlag for å konstatere at det foreligger en straffesiktelse etter artikkel 6 (alternative grunnlag). Men dersom ikke ett av kriteriene alene tilsier at det foreligger en straffesiktelse, kan kriteriene samlet, etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, innebære at det foreligger en straffesiktelse (kumulative grunnlag). Så vel vurderingen av de enkelte momentene som en eventuell helhetsvurdering må bli nokså skjønnsmessig. Dette innebærer at det vanskelig lar seg gjøre å trekke noen sikker og presis grense for hvilke reaksjoner i norsk lovgivning som innebærer en straffesiktelse etter artikkel 6.

Begrepet straffesiktelse skal som nevnt fortolkes autonomt. Like fullt er den nasjonale klassifiseringav den aktuelle reaksjonen et naturlig utgangspunkt for vurderingen også etter konvensjonen. Dersom en sanksjon er klassifisert som straff etter intern rett vil den innebære en straffesiktelse etter konvensjonen. Det at en sanksjon ikke er klassifisert som straff har imidlertid liten betydning. Dermed blir de andre kriteriene avgjørende i slike tilfeller.

I tilknytning til momentet ” lovbruddets karakter” har EMD lagt stor vekt på om sanksjonen gjelder lovbrudd som i europeisk rettstradisjon har vært ansett for å høre til strafferetten eller har utpreget strafferettslig karakter. 183 I vurderingen av om lovbruddet har strafferettslig karakter spiller det aktuelle regelbruddets alvorlighet en rolle. Det legges også vekt på om det aktuelle faktum i saken ville kunne danne grunnlag for et straffansvar etter nasjonal rett. Dessuten har det betydning om ansvar etter det aktuelle regelverket forutsetter en skyldkonstatering. Et skyldansvar vil lettere kunne innebære en avgjørelse av en straffesiktelse enn et rent objektivt ansvar.

Ved vurderingen av ”lovbruddets karakter” kan det ha betydning om det aktuelle lovforbudet retter seg mot enhver eller bare mot visse persongrupper. Sanksjoner som kan ilegges enhver, vil lettere bli ansett som en straffesiktelse enn sanksjoner som retter seg mot for eksempel visse yrkesgrupper. 184 Domstolen har godtatt at disiplinære sanksjoner mot spesielle grupper ikke omfattes av artikkel 6. 185 I Weber-dommen avgrenses imidlertid det tillatte området for et slikt disiplinærregime, på siden av det strafferettslige, nokså strengt. En disiplinærsanksjon under rettergang som ikke bare omfattet aktører som var nært knyttet til rettssystemet i sitt daglige virke, men også sakens parter – som i prinsippet kan være enhver borger – ble ansett for å innebære avgjørelse av en straffesiktelse:

”The Court does not accept this submission. Disciplinary sanctions are generally designed to ensure that the members of particular groups comply with the specific rules governing their conduct. Furthermore, in the great majority of the Contracting States disclosure of information about an investigation still pending constitutes an act incompatible with such rules and punishable under a variety of provisions. As persons who above all others are bound by the confidentiality of an investigation, judges, lawyers and all those closely associated with the functioning of the courts are liable in such an event, independently of any criminal sanctions, to disciplinary measures on account of their profession. The parties, on the other hand, only take part in the proceedings as people subject to the jurisdiction of the courts, and they therefore do not come within the disciplinary sphere of the judicial system. As Article 185, however, potentially affects the whole population, the offence it defines, and to which it attaches a punitive sanction, is a ”criminal” one for the purposes of the second criterion. 186

Videre har det betydning om sanksjonen følger av allmenne eller individuelt fastsatte regler. 187 Ileggelse av sanksjoner etter allmenne regler vil lettere bli klassifisert som en straffesiktelse enn sanksjoner som følge av brudd på individuelt fastsatte forbud eller påbud.

Momentet ” sanksjonens innhold” tar sikte på reaksjonens kvalitative side, eller med andre ord hva slags type reaksjon det er snakk om; frihetsberøvelse, økonomiske sanksjoner, tap av tillatelser og rettigheter mv. Eventuell subsidiær fengselsstraff eller særlige regler om tvangsfullbyrdelse av en sanksjon må også tas med i vurderingen av en sanksjons innhold. Jo mer inngripende den aktuelle reaksjonen er etter sin art, desto større mulighet er det for at reaksjonen må anses som en straffesiktelse. Ileggelse av frihetstap vil som regel bli ansett som avgjørelse av en straffesiktelse. 188

EMD legger betydelig vekt på om formålet med å forfølge en type lovbrudd er pønalt. Dersom reaksjonen tar sikte på å straffe og avskrekke, vil det tale for at sanksjonen utgjør en straffesiktelse i konvensjonens forstand. 189 Ved denne vurderingen vil sanksjonens innhold være et moment, på den måten at enkelte reaksjoner vanskelig kan tenkes å ha et annet formål enn å virke pønalt. Således vil et rettighetstap som følge av et lovbrudd lettere kunne ha formål som ikke er pønale enn betalingsforpliktelser som ilegges som reaksjon på lovovertredelser. Betydningen av sanksjonens formål behandles iblant i tilknytning til spørsmålet om lovbruddets karakter, selv om det muligens ikke passer så godt systematisk. Det man spør om er jo om sanksjonen har pønal karakter. EMD har imidlertid ikke oppstilt ”sanksjonens karakter” som et hovedmoment for vurderingen av om det foreligger en straffesiktelse.

Holdt opp mot ”sanksjonens innhold” kan ” sanksjonens alvor” sies å ta sikte på den kvantitative siden av reaksjonen. Hvor streng reaksjon som ilegges innenfor den aktuelle reaksjonstypen, er altså av betydning. Det vil således kunne ha betydning om det ilegges et stort eller lite gebyr eller om et tilbakekall av en tillatelse er permanent eller midlertidig. I en kjennelse av 28. februar 2003 190 kom Høyesterett til at utestengning fra retten til å motta dagpenger er straff etter konvensjonen. Det legges vekt på at utestengning ”for et så vidt langvarig tidsrom som her er aktuelt, også etter omstendighetene kan ramme hardt overfor borgere i en meget utsatt sosial situasjon”. I Rt 2002 side 1007 (sniking på sporveien) – som gjaldt spørsmålet om hvorvidt en privatrettslig sanksjon forankret i avtalerettslige prinsipper innebar en ”criminal charge” – uttalte Høyesterett: 191

”Det er i vår sak tale om et gebyr på kr 500 per gang (nå kr 750). Kostnaden for den billetten som ikke ble kjøpt var kr 20. Forsvareren har anført at det er tale om en kraftig sanksjon, selv om beløpet i seg selv, som lagmannsretten sier, må kunne karakteriseres som ”et forholdsvis beskjedent pengebeløp”. Selv om EMD i sin praksis har ansett at også meget lave økonomiske sanksjoner kan være en ”criminal charge”, jf. for eksempel Lauko-saken som dreiet seg om en bot på 300 slovakiske kroner, kan jeg ikke se at tilleggsavgiften i vår sak på grunn av beløpets størrelse skulle anses omfattet av begrepet ”criminal charge”.”

I samme kjennelse uttalte Høyesterett følgende om momentene ”lovbruddets karakter” og ”sanksjonens innhold og alvor”:

”Jeg går etter dette inn på de andre kriteriene som EMD har utviklet: lovbruddets karakter og sanksjonens innhold og alvor. Disse er alternative og ikke kumulative. Hvert av kriteriene vil kunne føre til klassifikasjon som ”criminal charge”. EMD har lagt stor vekt på om sanksjonen gjelder lovbrudd som i europeisk rettstradisjon har vært ansett for å høre til strafferetten eller har utpreget strafferettslig karakter, jf. dommen 21. februar 1984 i saken Öztürk mot Tyskland hvor det ble lagt til grunn at handlingen var av ”inherently criminal character”. Er så ikke tilfelle, foretar EMD gjerne en samlet vurdering der så vel lovbruddets karakter som sanksjonens innhold og alvor inngår, jf. i første rekke dommen 24. februar 1994 i saken Bendenoun mot Frankrike.”

Det kan legges til grunn at kjerneområdet for begrepet straffesiktelse (”criminal charge”) er sanksjoner som er straff etter norsk rett, jf. straffeloven §§ 15 og 16. Men også reaksjonstyper som ikke formelt er straff, kan som det fremgår av det foregående, innebære en straffesiktelse etter konvensjonen.

Administrativt ilagte økonomiske sanksjonerav diverse slag, herunder gebyrer for trafikkovertredelser og tilleggsskatt, har således blitt ansett for å innebære avgjørelse av en straffesiktelse. 192 Det samme gjelder tap av offentlig støtte. 193

Administrative tilbakekall av offentlige tillatelser som ikke har et pønalt formål, men der det hovedsakelige grunnlaget for tilbakekallet er uskikkethet hos innehaveren av tillatelsen, har ikke blitt ansett som avgjørelse av en straffesiktelse av EMD. Slike tiltak, herunder tilbakekall av lege- og advokatbevillinger og skjenkebevillinger, har derimot blitt bedømt som en avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”), jf. punkt 5.7.7. 194

Ileggelse av administrativt rettighetstap, det vil si tap av tillatelse som har et pønalt formål, har derimot blitt ansett som en straffesiktelse av EMD i sak om tap av førerkort. 195 Også Høyesterett har lagt til grunn at inndraging av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 2 innebærer en straffesiktelse som bringer artikkel 6 til anvendelse, jf. Rt 2002 side 1216. Utvalget legger til grunn at også andre administrative rettighetstap vil innebære en straffesiktelse etter EMK artikkel 6.

EMD har, så langt utvalget har kunnet bringe på det rene, ikke tatt stilling til om administrativ inndragning innebærer avgjørelse av en straffesiktelse, og svaret kan være noe usikkert. 196 Visse typer strafferettsliginndragning har imidlertid blitt ansett av EMD for å innebære en straffesiktelse. I Rt 2002 side 1271 har Høyesterett lagt til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c innebærer en straffesiktelse i EMKs forstand.

5.7.6 På hvilket tidspunkt foreligger en straffesiktelse?

Fra hvilket tidspunkt en person er å anse som straffesiktet (”charged”) har betydning for når vernet etter ulike sider av artikkel 6 inntrer. Også ved vurderingen av om en sak er avgjort innen rimelig tid er det nødvendig å klarlegge fra hvilket tidspunkt det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”) fordi dette utgjør utgangspunktet for fristberegningen.

Nasjonale regler for når en person er siktet er ikke avgjørende. I saken Corigliano mot Italia uttalte domstolen om når det foreligger en straffesiktelse etter konvensjonen:

”In criminal matters, in order to assess whether the ”reasonable time” requirement contained in Article 6 §1 (art. 6-1) has been complied with, one must begin by ascertaining from which moment the person was ”charged”; this may have occurred on a date prior to the case coming before the trial court ... such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when the preliminary investigations were opened. ... Whilst ”charge”, for the purposes of Article 6 § 1 (art. 6-1), may in general be defined as ”the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, it may in some instances take the form of other measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect ... .” 197

Her fremgår det at straffesiktelsen kan foreligge før en sak kommer opp for domstolene, for eksempel på tidspunktet for arrestasjon, underretning om at det vil bli en straffeforfølgning eller etterforskingsstart. I mange tilfeller vil tidspunktet for straffesiktelse i konvensjonens forstand måtte regnes fra det tidspunktet da kompetent myndighet setter frem anklage om lovbrudd. I noen tilfeller kan det likevel foreligge en straffesiktelse på et tidligere tidspunkt som følge av tiltak som peker mot en straffesiktelse og som på samme måte vesentlig påvirker den mistenktes situasjon. I mange saker som ender med administrativ sanksjon, vil det på et tidlig stadium være korrespondanse mellom forvaltningen og den private part som klart ikke innebærer noen straffesiktelse. Etter hvert kan det komme frem opplysninger som leder til en stadig stigende mistanke om lovbrudd, slik at man får en ”glidende overgang” mot en slik situasjon som medfører en straffesiktelse i konvensjonens forstand.

I Rt 2000 side 996 uttalte Høyesterett blant annet på bakgrunn av den siterte uttalelsen i Corigliano-saken følgende om når det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand i en sak om tilleggsskatt:

”Utgangspunktet er at likningsmyndighetene (og fylkesskattekontorene) har anledning til å henvende seg til skattyter, be om tileggsopplysninger og iverksette administrative kontrolltiltak vedrørende riktigheten av opplysninger som skattyter har gitt, herunder stedlig kontroll, uten at skattyter kan anses som straffesiktet etter artikkel 6”.

Høyesterett fremholdt videre:

”Ordinære kontrolltiltak kan etter dette ikke anses for å utgjøre en straffesiktelse. Det kreves noe mer, nemlig at vedkommende myndighet underretter om at en administrativ reaksjon av strafferettslig karakter etter artikkel 6 kan være aktuell for nærmere angitte overtredelser som skattyteren anses for å ha begått.”

I slike tilfeller vil det kunne være vanskelig å avgjøre presist på hvilket tidspunkt det foreligger en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Utvalget antar at skjæringspunktet for når det foreligger en straffesiktelse normalt vil være det tidspunktet parten forhåndsvarsles om et mulig sanksjonsvedtak, men i en del tilfeller vil vernet inntre tidligere. Trolig vil vernet kunne inntre tidligere i ”rene” sanksjonssaker, det vil si saker som ikke har noe annet formål enn å avdekke mulige lovbrudd, enn i saker som initieres av tilsynsvirksomhet med et videre formål.

5.7.7 Nærmere om begrepet borgerlige rettigheter og plikter

Rettighetene i artikkel 6 nr. 1 kommer som nevnt i punkt 5.7.4 ikke bare til anvendelse ved avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”), men også ved avgjørelse av borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”). For administrative sanksjoner, som utgjør hovedtyngden i utredningen, er avgrensningen av begrepet straffesiktelse av størst betydning. Grunnen til dette er at det i praksis er mer aktuelt å trekke grensen mellom administrative sanksjoner og straffesiktelser enn mellom administrative sanksjoner og borgerlige rettigheter og plikter. Avgrensningen av begrepet borgerlige rettigheter og plikter – og dermed av anvendelsesområdet for artikkel 6 nr. 1 – kan likevel tenkes å ha selvstendig betydning for enkelte forvaltningstiltak som ikke er sanksjoner etter utvalgets terminologi, og som ikke innebærer en straffesiktelse.

Borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”) fortolkes autonomt, på samme måte som begrepet straffesiktelse (”criminal charge”), det vil si uavhengig av nasjonal rett. Etter konvensjonspraksis må flere vilkår være oppfylt for at det skal foreligge ”borgerlige rettigheter og plikter” i konvensjonens forstand.

For det første må det dreie seg om en reell og alvorlig tvist mellom enkeltpersoner eller mellom en enkeltperson og det offentlige. Tvisten kan gjelde eksistensen eller omfanget av en rettighet, eller måten en rettighet kan eller skal utøves på. Både faktiske og rettslige spørsmål kan være tvistegjenstand. Utfallet av saken må dessuten være direkte avgjørende for den aktuelle rettigheten, jf. ”avgjort” i artikkel 6 nr. 1. 198 For rettigheter som avhenger av forvaltningens skjønnsutøvelse, vil avgjørelsen av om skjønnet ligger innenfor lovens rammer etter omstendighetene kunne være en tvist som angår borgerlige rettigheter og plikter i konvensjonens forstand. 199

For det andre må tvisten gjelde en rettighet som har grunnlag i nasjonal rett. Dette innebærer ikke at saksøkeren må ha et faktisk krav, men at det fremmes et prosedabelt krav.

For det tredje må saken gjelde en ”borgerlig” rettighet i konvensjonens forstand. Utgangspunktet er at typiske privatrettslige tvister som behandles i sivilprosessens former, omfattes av artikkel 6. Dette gjelder også når det offentlige er part. Rene offentligrettslige tvister faller derimot i prinsippet utenfor artikkel 6. Artikkel 6 gjelder således ikke tvist om statsborgerrett og ikke i saker om bortvisning av utlending fra riket, utstedelse av pass, utlevering til annen stat, militærnekting og skatt. 200 Men utviklingen i konvensjonspraksis har gått i retning av å la artikkel 6 komme til anvendelse ved en del typer offentlige inngrep av betydning for privates rettsstilling og i tilfeller der privates rettigheter følger av offentligrettslig lovgivning. Det har således blitt lagt til grunn at artikkel 6 kommer til anvendelse i saker om sosiale trygdeordninger, 201 tap av lisens og andre inngrep i legers yrkesrettigheter, 202 transportbevillinger 203 og skjenkebevillinger. 204 Den nærmere avgrensningen av hvor langt artikkel 6 rekker i tvister som har både et offentligrettslig og et privatrettslig element, kan være vanskelig. Indirekte eller avledede konsekvenser for borgerlige rettigheter og plikter innebærer ikke at konvensjonens artikkel 6 kommer til anvendelse. Det avgjørende er om slike rettigheter og plikter kan sies å bli direkte avgjort ved saken.

5.7.8 Artikkel 6 nr. 1 – retten til en rettferdig rettergang – oversikt

Som det fremgår i punkt 5.7.4 kommer artikkel 6 nr. 1 til anvendelse både for saker som innebærer en straffesiktelse (”criminal charge”) og saker om borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”).

Grunnkravet i artikkel 6 er at en rettergang (”hearing”) som omfattes av artikkelen, skal være rettferdig (”fair”). Dette grunnkravet kommer dels til uttrykk gjennom de nærmere angitte garantiene som er oppstilt i artikkelen, dels må kravet forstås som en standard som ikke er uttømmende angitt. Menneskerettighetsdomstolen har ikke gitt noen abstrakt definisjon av rettferdig prosess (”fair ... hearing”). Formuleringen er imidlertid illustrert gjennom en meget rikholdig praksis og stiller krav til en rekke ulike rettsikkerhetsgarantier ut over de som følger direkte av artikkelen: Partene skal være likestilt under rettergangen, kontradiksjonsprinsippet skal gjelde, partene skal gis anledning til å være til stede under rettergangen, avgjørelser skal begrunnes i rimelig grad, og i saker som innebærer en straffesiktelse gjelder det et vern mot selvinkriminering. Også i en rekke andre relasjoner har retten til en rettferdig prosess betydning.

I det følgende gis bare en kort behandling av de sidene ved artikkel 6 som antas å ha størst betydning for spørsmålene som behandles i denne utredningen. De fleste kravene til en rettferdig prosess skaper neppe særlige problemer i forhold til norsk rett.

5.7.9 Artikkel 6 nr. 1 – kravet til avgjørelse av en uavhengig og upartisk domstol

EMK artikkel 6 krever at sanksjoner som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) eller borgerlige rettigheter (”civil rights”) skal ilegges av en uavhengig og upartisk domstol (”independent and impartial tribunal”).

De ordinære domstolene tilfredsstiller konvensjonens krav til uavhengighet og upartiskhet. Forvaltningen er derimot i stor utstrekning ministerstyrt og er ikke uavhengig i konvensjonens forstand. Men EMD har lagt til grunn at forvaltningsorganer som ikke tilfredsstiller kravet til uavhengighet og upartiskhet, kan ilegge mindre alvorlige sanksjoner når disse ikke er rubrisert som straff etter intern rett. Dette gjelder selv om sanksjonene innebærer avgjørelse av en straffesiktelse etter konvensjonens autonome fortolking. Unntaket er begrunnet i hensynet til fleksibilitet og effektivitet. 205 Forutsetningen for en slik praksis er at det gis adgang til full domstolsprøvelse, jf. punkt 5.7.10.

Det er mulig det kan bli oppstilt visse modifikasjoner i adgangen til å la forvaltningsorganer som ikke er uavhengige, ilegge sanksjoner i første instans. I slike tilfeller kan det tenkes at artikkel 6 vil stille visse krav til organiseringen av forvaltningsorganet. Hensynet til uavhengighet og upartiskhet kan tale for at ikke de samme personene bør stå for både tilsyn, nærmere undersøkelser eller etterforskning, og sanksjonering. Utvalget kjenner ikke praksis fra EMD som berører spørsmålet, men er oppmerksom på at franske domstoler i flere tilfeller har lagt til grunn at EMK stiller krav til at forskjellige personer står for siktelse, etterforsking og sanksjonering også ved forvaltningssanksjoner. 206 Denne praksisen er trukket frem i det arbeidet som den Europeiske verdipapirtilsynskomiteen (CESR i EU-systemet) har igangsatt for å avklare forholdet til EMK ved administrative sanksjoner. Dette vil i seg selv kunne øke oppmerksomheten rundt denne problemstillingen i de ulike EMK-landene. Hva som vil skje videre på dette området er imidlertid så vidt usikkert at utvalget for sitt arbeid har lagt til grunn at EMK per i dag ikke stiller et slikt krav som er lagt til grunn i fransk rett.

5.7.10 Artikkel 6 nr. 1 – adgang til domstolsprøvelse

Artikkel 6 stiller etter sin ordlyd bare krav til behandlingen ved domstolene. Det sies ikke direkte noe om adgangen til domstolsbehandling. 207 Artikkelen har likevel blitt tolket slik at den sikrer adgang til domstolene for enhver sak som faller inn under artikkelens anvendelsesområde.

Ordlyden i artikkel 6 skiller ikke mellom sivile saker som faller inn under vernet i artikkelen, og straffesaker for adgangen til domstolsprøvelse. Det må nok likevel legges til grunn at kravene til domstolsprøvelse er noe strengere i saker som angår avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) enn i saker om borgerlige rettigheter og plikter (”civil rights and obligations”).

I saker som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse, gjelder det et strengt krav om adgang til domstolene. Domstolen må videre ha full kompetanse i prøvingen. Det må således være adgang til full prøving av sakens faktiske og rettslige sider, herunder saksbehandlingen. I Pramstaller-dommen uttaler EMD:

”The Court reiterates that decisions taken by administrative authorities which do not themselves satisfy the requirements of Article 6 para. 1 (art. 6-1) of the Convention ... must be subject to subsequent control by a ”judicial body that has full jurisdiction” (see, inter alia and mutatis mutandis, the following judgments: Albert and Le Compte v. Belgium of 10 February 1983, Series A no. 58, p. 16, para. 29; Öztürk, previously cited, pp. 21-22. para. 56; and Fischer v. Austria of 26 April 1995, Series A no. 312, p. 17, para. 28).”

Og videre:

”The powers of the Administrative Court must be assessed in the light of the fact that the court in this case was sitting in proceedings that were of a criminal nature for the purpose of the Convention. It follows that when the compatibility of those powers with Article 6 para. 1 (art. 6-1) is being gauged, regard must be had to the complaints raised in that court by the applicant as well as to the defining characteristics of a ”judicial body that has full jurisdiction”. These include the power to quash in all respects, on questions of fact and law, the decision of the body below. As the Administrative Court lacks that power, it cannot be regarded as a ”tribunal” within the meaning of the Convention.” 208

Det kan være noe usikkert hvilke krav som stilles til domstolens kompetanse i sak om en administrativ sanksjon som er ilagt som følge av overtredelse av et forvaltningsvedtak. Trolig må også det underliggende vedtaket kunne prøves i en slik grad at man får prøvet realiteten i det aktuelle forholdet. Dette innebærer at domstolen må kunne foreta en prejudisiell prøving av faktum og lovanvendelse i det underliggende vedtaket, samt spørsmål om myndighetsoverskridelse (grov urimelighet, usaklig forskjellsbehandling, utenforliggende hensyn mv.). Konvensjonen stiller derimot neppe noe krav om at domstolen skal kunne prøve forvaltningens såkalte ”frie skjønn” i det underliggende vedtaket.

Også i saker som angår borgerlige rettigheter og plikter, stilles det som hovedregel krav til adgang til domstolene og full kompetanse i domstolsprøvingen. Visse begrensninger i så vel adgangen til domstolene som i prøvingskompetansen godtas imidlertid dersom disse er satt for å ivareta et legitimt formål og det er forholdsmessighet mellom mål og middel. 209

Artikkel 6 sikrer ikke retten til å få overprøvet en domstolsavgjørelse i en høyere rettsinstans. En begrenset rett til anke i straffesaker følger imidlertid av konvensjonens 7. tilleggsprotokoll artikkel 2 og av FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 5.

5.7.11 Artikkel 6 nr. 1 – retten til avgjørelse innen rimelig tid

Artikkel 6 nr. 1 gir enhver som omfattes av artikkelens anvendelsesområde, en rett til å få saken sin avgjort innen rimelig tid. De fleste saker der det blir konstatert krenkelse av artikkel 6 angår denne rettigheten. Følgelig er det en rikholdig praksis knyttet til kravet om avgjørelse innen rimelig tid. Det lar seg ikke gjøre å stille opp noen bestemt frist for saksbehandlingstiden. En rekke forhold vil være av betydning. 210

I konvensjonspraksis er det utviklet enkelte kriterier for vurderingen av kravet til rimelig tid. Disse praktiseres stort sett likt i sivile saker og straffesaker. Ett moment av betydning er selvsagt hvor mange instanser saken behandles i. Et annet moment av betydning er sakens rettslige og faktiske kompleksitet. Komplekse saker krever rimeligvis lengre saksbehandlingstid enn mindre saker. Videre er klagerens og myndighetenes opptreden av betydning. Dersom administrative myndigheter forsinker avviklingen av rettssaken, tas dette i betraktning, og et helt sentralt moment er om saken har ligget i ro uten at dette kan gis noen rimelig forklaring. Ressursmangel anerkjennes ikke som en unnskyldningsgrunn. Visse typer saker kan etter sin art stille særlige krav til saksbehandlingstiden. Vurderingen av om kravet til avgjørelse innen rimelig tid er tilfredsstilt vil måtte bli nokså konkret forankret. Det finnes som nevnt et stort antall saker om dette fra Menneskerettighetsdomstolen som det vil føre for langt å gå nærmere inn på her. 211

I Rt 1996 side 173 la Høyesterett til grunn at det ikke er nødvendig i ethvert tilfelle å ta stilling til om artikkel 6 er krenket. Lang saksbehandlingstid vil under enhver omstendighet være av betydning for straffutmålingen. 212 Det vil da kunne være ”uhensiktsmessig og overflødig” å begi seg inn på en grensegang i forhold til artikkel 6 når den ikke er av betydning for domsresultatet. For det tilfellet at konvensjonen skulle være krenket ble det uttalt at den lave straffen som ble utmålt innebar en tilstrekkelig reparasjon etter artikkel 13. Avvisning av saken kreves ikke. I Rt 2000 side 996 ble en saksbehandlingstid på henholdsvis 8 og 11 år ansett som en krenkelse av artikkel 6. 213

Utgangspunktet for fristberegningen i straffesaker er det tidspunktet da individet er å anse som straffesiktet i konvensjonens forstand, jf. punkt 5.7.6. Fristen avbrytes når det foreligger en rettskraftig dom eller saken på annen måte er endelig avsluttet.

I sivile saker løper fristen som hovedregel fra innlevering av stevning. Dersom sak først kan reises etter at administrative klagemuligheter er uttømt, løper fristen fra klagetidspunktet. Også i sivile saker avbrytes fristen når det foreligger en rettskraftig dom eller saken på annen måte er endelig avsluttet.

5.7.12 Artikkel 6 nr. 1 – særlig om selvinkriminering og forholdet til opplysningsplikt

5.7.12.1 Oversikt

Det er et grunnleggende prinsipp at siktede i en straffesak ikke plikter å bidra til egen fellelse. Dette vernet mot tvungen selvinkriminering – som innebærer en rett til å forholde seg taus (”taushetsretten”) – fremgår ikke direkte av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, men er innfortolket i kravet til en rettferdig prosess (”fair ... hearing”) i artikkel 6 nr. 1. Vernet gjelder likevel bare i saker hvor det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”), jf. nedenfor. FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter artikkel 14 nr. 3 bokstav g fastsetter derimot som en minimumsgaranti at ingen må ”bli tvunget til å vitne mot seg selv eller til å erkjenne seg skyldig”. Denne formuleringen gir et dekkende utgangspunkt også for forståelsen av vernet etter artikkel 6. Dette innebærer at ingen må tvinges til å bidra til egen domfellelse gjennom vitnemål eller erkjennelse av skyld. Siktede må heller ikke tvinges til å fremskaffe dokumenter eller andre bevis som taler mot ham. Vernet mot selvinkriminering har en nær sammenheng med retten til å bli ansett uskyldig inntil skyld er bevist etter loven, jf. EMK artikkel 6 nr. 2 (uskyldspresumsjonen); fremtvinging av skylderkjennelse vil jo ofte måtte bygge på en forutsetning om at siktede er skyldig.

Selvinkrimineringsvernet er godt innarbeidet i ordinære straffesaker. Det er anerkjent at tiltalte har rett til å tie, og det reiser seg derfor sjelden spørsmål om selvinkrimineringsvernets rekkevidde. På forvaltningsområdet reiser derimot selvinkrimineringsvernet vesentlig vanskeligere spørsmål fordi særlovgivningen i mange tilfeller pålegger borgerne en straffesanksjonert forklaringsplikt overfor administrative tilsyns- og kontrollmyndigheter. 214 Opplysningsplikt i slike tilfeller er begrunnet i hensynet til en effektiv og hensiktsmessig forvaltning av samfunnets fellesgoder, og tilsyns- og kontrollmyndigheter foretar i stor grad kontroll forut for konkret mistanke om lovbrudd. Slik er det i mindre grad i den tradisjonelle strafferettspleien.

Opplysningsplikt kan medføre et slikt element av tvang at det kan oppstå konflikt med forbudet mot tvungen selvinkriminering. Spørsmålet om hvilken adgang det er til å fremtvingebevis mot siktedes vilje behandles i punkt 5.7.12.2 og 5.7.12.3, henholdsvis med sikte på situasjonen forut for og etter straffesiktelse i konvensjonens forstand.

Selvinkrimineringsvernet etter artikkel 6 kan dessuten ha betydning for adgangen til å brukebevis som er avgitt under opplysningsplikt. Dette spørsmålet behandles i punkt 5.7.12.4.

Det er nokså vanlig å snakke om ”selvinkrimineringsforbudet” eller ”selvinkrimineringsvernet” både i relasjon til selve fremtvingelsen av bevis og bruken av slikt bevis. Man må imidlertid ikke la seg forlede av denne begrepsbruken til å tro at løsningen må bli den samme i begge relasjonene: Det kan tenkes at et bevis kan fremtvinges til bruk i forvaltningsgjøremål, men ikke brukes i senere sanksjonssak. I prinsippet kan det også tenkes at et bevis som er fremtvunget i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering, kan tillates brukt i sanksjonssaken, selv om rammene for dette trolig er snevre.

5.7.12.2 Fremtvingelse av bevis forut for straffesiktelse

Det følger av ordlyden i EMK artikkel 6 at vernet etter bestemmelsen inntrer fra det tidspunktet det foreligger en straffesiktelse (”criminal charge”). Opplysningsplikt om forhold som ikke har noen sammenheng med en straffesiktelse i konvensjonens forstand, er derfor ikke i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering. På det rene forvaltningsstadiet, før sanksjonsspørsmål overhodet er aktualisert, må forvaltningen derfor kunne pålegge en straffesanksjonert opplysningsplikt. Hvilken type kontroll eller tilsyn som kan utløse selvinkrimineringsvernet, behandles nærmere i punktet nedenfor.

5.7.12.3 Fremtvinging av bevis etter straffesiktelse

I hvilken grad selvinkrimineringsvernet er til hinder for å avkreve siktede opplysninger avhenger for det første av når det foreligger en straffesiktelse etter konvensjonen, for det andre av hvilke opplysninger som avkreves og for det tredje av tvangen eller presset siktede utsettes for.

Spørsmålet om når det foreligger en straffesiktelseetter konvensjonen er behandlet på generelt nivå i punkt 5.7.6. Som det fremgår der, kan tidspunktet for straffesiktelse i konvensjonens forstand inntre før det er reist noen formell straffesiktelse.

Det foreligger en nokså begrenset praksis om når det foreligger en straffesiktelse direkte med sikte på spørsmålet om selvinkriminering. Det fremgår imidlertid av Saunderssaken at i alle fall ikke enhver kontrollvirksomhet utløser selvinkrimineringsvernet, selv om uttalelsene om dette i denne saken ikke var av betydning for resultatet i dommen. 215 I saken pekes det på at det ville innebære et urimelig hinder for en effektiv regulering i det offentliges interesse av kompliserte finansielle aktiviteter dersom rettighetene i artikkel 6 skulle komme til anvendelse allerede ved forberedende undersøkelser, før sanksjonsspørsmålet er aktualisert:

”As stated in that case [Fayed v. UK] a requirement that such a preparatory investigation should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 para. 1 (art. 6-1) would in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of complex financial and commercial activities.”

Det fremgår likevel av senere praksis at selvinkrimineringsvernet kan bli utløst på kontrollstadiet. Dette var tilfellet i J. B.-saken. 216 I denne saken hadde klager unnlatt å oppgi inntekter som følge av investeringer hos P og dennes selskaper til beskatning. Klager innrømmet at han hadde hatt inntekter som ikke var oppgitt til skattemyndighetene. Ved i alt åtte anledninger ble klageren pålagt å utlevere dokumenter vedrørende de selskapene han hadde investert i. Påleggene ble ikke etterkommet, noe som førte til at klageren ble ilagt bøter ved fire anledninger. EMD kom til at det forelå en straffesiktelse, og at ileggelsen av bøtene innebar en krenkelse av artikkel 6. I saken kom EMD inn på betydningen av hva slags informasjon som kreves utlevert, og hvilket formål informasjonsinnhentingen skal eller kan ha. Det ser ut til at domstolen legger vekt på om forfølgingen tar sikte på en mulig sanksjonssak og om informasjonen som kreves kan være relevant for ileggelse av sanksjon, selv om ikke det uttalte formålet med informasjonsinnhentingen er å skaffe grunnlag for en sanksjonssak:

”In the present case, the Court observes that the proceedings served the various purposes of establishing the taxes due by the applicant and, if the conditions herefor were met, of imposing a supplementary tax and a fine for tax evasion on him. Nevertheless, the proceedings were not expressly classified as constituting either supplementary tax proceedings or tax evasion proceedings.

The Court furthermore considers, and this was not in dispute between the parties, that from the beginning and throughout the proceedings the tax authorities could have imposed a fine on the applicant on account of the criminal offence of tax evasion. According to the settlement reached on 28 November 1996 the applicant did indeed incur such a fine amounting to CHF 21,625.95. The penalty was not, however, intended as pecuniary compensation, rather, it was essentially punitive and deterrent in nature. Moreover, the amount of the fine incurred was not inconsiderable. Finally, there can be no doubt that the fine was “penal” in character (see the A.P., M.P. and T.P. v. Switzerland judgment cited above).

In the Court’s opinion, whatever other purposes the proceedings served, by enabling the imposition of such a fine on the applicant, the proceedings amounted in the light of the Court’s case-law to the determination of a criminal charge.

As a result, the Court finds that Article 6 is applicable under its criminal head. 217

Det er imidlertid også etter J.B.-saken klart at EMK ikke er til hinder for regler om opplysningsplikt, og det er klart at ikke enhver anvendelse av slike regler vil medføre krenkelse av konvensjonen. I J.B.-saken uttaler domstolen at det i saken ikke tas stilling til om staten kan forplikte skattebetalerne til å gi informasjon utelukkende for det formål å sikre en riktig beregning av skatten:

”It follows from this that the Court is not deciding in the present case the issue whether a State can oblige a taxpayer to give information for the sole purpose of securing a correct tax assessment.”

Det er grunn til å se spørsmålet om hvor tidlig det kan foreligge en straffesiktelse i sammenheng med adgangen til å benytte forklaringer som er avgitt under straffesanksjonert opplysningsplikt. Hensynet til forvaltningen av samfunnets fellesinteresser står sterkt som begrunnelse for straffesanksjonert opplysningsplikt på en del områder. Opplysningene som fremkommer bør derfor kunne benyttes til forvaltningsformål. Hensynet til forvaltningen av viktige fellesgoder – som har begrunnet reglene om opplysningsplikt – gjør seg derimot ikke gjeldende, i alle fall ikke i samme grad, når det er snakk om å benytte den informasjonen som fremkommer, til sanksjonsformål. Her kommer hensynene bak selvinkrimineringsvernet inn med større tyngde. Dersom selvinkriminerende opplysninger ikke brukestil sanksjonsformål, er det altså mindre grunn til å anse det for konvensjonsstridig å fremtvinge opplysningene. Spørsmålet om adgangen til å brukeopplysninger behandles i punkt 5.7.12.4.

Som det fremgår av drøftelsen ovenfor er det vanskelig å påvise klare retningslinjer for når selvinkrimineringsvernet inntrer. Det ser imidlertid ut til å være klart at vernet etter omstendighetene kan inntre før det er reist formell siktelse eller sendt forhåndsvarsel om administrativ sanksjon.

Spørsmålet er så hvilken type opplysningerman er vernet mot å oppgi. Selvinkrimineringsforbudet innebærer at siktedes ønske om å ikke forklare seg må respekteres. Siktede kan derfor ikke tvinges til å medvirke til sin egen domfellelse gjennom å avgi forklaring. Forbudet mot tvungen selvinkriminering er derimot ikke til hinder for at det tas beslag i dokumenter eller at det tas blodprøve eller lignende av siktede. Slike bevis har ingen direkte sammenheng med siktedes ønske om å uttale seg, og EMD har trukket et skille mellom bevis som er knyttet til siktedes vilje, og bevis som eksisterer uavhengig av denne viljen. I Saunders-saken uttaler domstolen således:

”The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.” 218

Selv om utgangspunktet er at det er adgang til å ta beslag i dokumenter, kan det være i strid med artikkel 6 å pålegge en siktet en straffesanksjonert plikt til å delta aktivt i å finne frem til inkriminerende dokumenter mv., jf. J.B.-saken som er referert ovenfor. 219

Retten til å nekte å forklare seg på bakgrunn av taushetsretten går ikke lenger enn til å nekte å besvare inkriminerende spørsmål. Et spørsmål må anses som inkriminerende dersom svaret kan medføre en sanksjon som er en avgjørelse av en straffesiktelse (”criminal charge”) i konvensjonens forstand, herunder administrative sanksjoner som innebærer en slik straffesiktelse.

Selvinkrimineringsvernet medfører ikke noen helt generell rett til å nekte å gi enhver opplysning i et sakskompleks. Dette ble tydelig understreket i Serves-saken. 220 Her hadde klageren som var straffesiktet i EMKs forstand, nektet å avlegge ed og å forklare seg. For dette ble han ved tre anledninger ilagt bøter. EMD kom til at dette ikke krenket taushetsretten. Det var grunn til å tro at det ville bli stilt inkriminerende spørsmål. Men dette ga ikke klageren rett til å nekte å avlegge eden og å besvare ethvert spørsmål. Hvert spørsmål måtte vurderes for seg. Edsavleggelsen skulle etter domstolens syn sikre at de svar som eventuelt skulle bli gitt til domstolen, var sanne, ikke tvinge vitnet (som var straffesiktet i EMKs forstand) til å forklare seg:

”It is understandable that the applicant should fear that some of the evidence he might have been called upon to give before the investigating judge would have been self-incriminating. It would thus have been admissible for him to have refused to answer any questions from the judge that were likely to steer him in that direction.

It appears, however, from the interview records, which the applicant signed, that he refused at the outset to take the oath. Yet the oath is a solemn act whereby the person concerned undertakes before the investigating judge to tell, in the terms of Article 103 of the Code of Criminal Procedure, “the whole truth and nothing but the truth”. Whilst a witness’s obligation to take the oath and the penalties imposed for failure to do so involve a degree of coercion, the latter is designed to ensure that any statements made to the judge are truthful, not to force witnesses to give evidence.

In other words, the fines imposed on Mr Serves did not constitute a measure such as to compel him to incriminate himself as they were imposed before such a risk ever arose.” 221

Dette ser ut til å gi en rettstilstand som er overensstemmende med resultatet i Rt 1997 side 1303. I denne saken kom Høyesterett til at spørsmålet om i hvilken grad et vitne kan nekte å svare på spørsmål under henvisning til taushetsretten i prinsippet må vurderes konkret for hvert enkelt spørsmål som stilles.

Taushetsretten er videre bare aktuell for opplysninger om et selvstendig underliggende lovbrudd. Dersom de uriktige eller mangelfulle opplysningene i seg selv utgjør lovbruddet, kommer ikke vernet mot tvungen selvinkriminering til anvendelse. Dette må gjelde selv om den aktuelle sanksjonen innebærer en avgjørelse av en straffesiktelse i konvensjonens forstand. Et eksempel på denne situasjonen har man ved ileggelse av tilleggsskatt etter ligningsloven kapittel 10, eller straff etter kapittel 12 for feilaktige eller mangelfulle opplysninger i selvangivelsen. Plikten til å levere selvangivelse utgjør ikke i seg selv noe konvensjonsbrudd.

Selvinkrimineringsvernet innebærer som allerede understreket, at siktedes ønske om å forholde seg taus om sine egne lovbrudd skal respekteres. Dette er selvsagt ikke til hinder for at siktede kan velge å forklare seg dersom han ønsker det. Det må også være tillatt å oppfordre siktede til å forklare seg. Spørsmålet er så hva slangs tvangsom kan innbære at taushetsretten blir krenket. Svaret på dette er noe usikkert. Ileggelse av en sanksjon som innebærer en straffesiktelse etter EMK for ikke å gi de opplysingene som avkreves, vil åpenbart være i strid med konvensjonen. Også en trussel om sanksjon vil innebære konvensjonsbrudd, selv om ingen sanksjon faktisk ilegges. Det er neppe grunn til å sondre mellom tilfeller der sanksjonstrusselen følger direkte av loven og tilfeller der sanksjonstrusselen fremsettes gjennom et enkeltvedtak. I begge situasjonene utsettes siktede for et press om å uttale seg mot sin vilje. Det er mer usikkert om det er i strid med forbudet mot tvungen selvinkriminering å pålegge siktede en plikt til å uttale seg dersom et eventuelt pliktbrudd bare kan medføre andre reaksjoner enn straff eller ingen reaksjon. Men i den grad opplysningsplikten er egnet til å tvinge siktede til å uttale seg i strid med sin vilje, medfører den trolig et brudd på selvinkrimineringsforbudet.

5.7.12.4 Bruk av fremtvunget bevis i sanksjonssak

Som nevnt ovenfor, kan hensynet til forvaltningen av samfunnets fellesinteresser stå sterkt som begrunnelse for straffesanksjonert opplysningsplikt på en del områder, og dette hensynet taler sterkere for å tillate bruk av opplysningene til forvaltningsformål enn til sanksjonsformål. Det er vanskelig å gi sikre svar fra på spørsmålet om hvilken adgang det er til å bruke bevis som er fremtvunget i en etterfølgende sanksjonssak. Rettstilstanden ser ut til å ha vært under en viss utvikling, og EMDs praksis gir i begrenset grad grunnlag for å angi sikre løsninger.

Spørsmålet om begrensninger i adgangen til å legge frem forklaringer avgitt til administrative myndigheter som bevis i straffesak ble behandlet av Høyesterett i Bølgepappkjennelsen, Rt 1994 side 610. Prisdirektoratet hadde her opptatt forklaringer fra flere bedrifters direktører og ansatte som hadde en straffesanksjonert plikt til å forklare seg for prismyndighetene. Disse forklaringene ønsket politiet å benytte som bevis i den etterfølgende straffesaken som ble reist. De tiltalte krevde at beviset måtte avskjæres på grunnlag av forbudet mot selvinkriminering. Sentralt i saken for Høyesterett sto en avgjørelse av Menneskerettighetsdomstolen, Funke-saken. 222 Saken gjaldt en person som var mistenkt for å ha overtrådt valuta- eller tollovgivningen. For å fremtvinge mulige dokumenter som kunne tjene som bevis mot ham, ble han ilagt en løpende tvangsmulkt. Dette innebar en krenkelse av artikkel 6. I Bølgepappkjennelsen pekte Høyesterett på at Funke-saken på flere punkter skilte seg fra saken som var oppe til behandling:

”Funke-saken gjaldt dokumentfremleggelse, ikke spørsmål om plikt til å gi forklaring. Jeg forstår avgjørelsen slik at det domstolen direkte tok standpunkt til, var selve bøteleggelsen av Funke for å tvinge ham til å etterkomme fremleggelsespåbudet; spørsmålet om bruk av dokumentene som bevis i en etterfølgende straffesak mot Funke ville ha vært ansett konvensjonsstridig, sies det ikke noe om.”

Høyesterett anså etter dette ikke Funke-saken for avgjørende, og kom til at forbudet mot selvinkriminering ikke var til hinder for å benytte de forklaringene som var avgitt til administrative myndigheter under forklaringsplikt, som bevis i straffesaken.

En senere sak fra EMD, Saunders-saken, 223 har imidlertid presisert og til dels endret rettskildebildet, slik at Høyesteretts lovforståelse i Bølgepappkjennelsen neppe kan opprettholdes fullt ut. 224 Men det er noe uklart hvor langt dommen rekker. 225

Bakgrunnen for Saunders-saken var en kamp mellom Guinness PLC og Argyll PLC om overtagelse av det skotske selskapet Distillers PLC. På bakgrunn av mistanke om ulovligheter i forbindelse med overtakelseskampen (kursmanipulering) innledet inspektører fra Department of Trade and Industry (DTI) administrativ etterforskning. Saunders, som var adm. dir. i Guinness, ble i denne sammenheng intervjuet. Under disse intervjuene hadde Saunders en straffesanksjonert plikt til å forklare seg sannferdig. De administrative myndighetene anmeldte forholdet, og under den påfølgende rettssaken ble Saunders forklaringer til DTI-inspektørene opplest i stor utstrekning. Dette innebar etter EMDs syn en krenkelse av artikkel 6. Domstolen la til grunn at det ikke forelå en straffesiktelse i konvensjonens forstand på det tidspunktet Saunders ble tvunget til å forklare seg. Likevel kom domstolen til at det var i strid med konvensjonen å lese opp utskrifter fra forklaringene som bevis i straffesaken:

“Moreover the fact that statements were made by the applicant prior to his being charged does not prevent their later use in criminal proceedings from constituting an infringement of the right.” 226

Domstolen avsto uttrykkelig fra å ta stilling til om politi og påtalemyndighet bevisst hadde unnlatt å sikte Saunders for å la forvaltningsmyndighetene oppta forklaringer under straffesanksjonert opplysningsplikt og den eventuelle betydningen av dette.

Etter dette ser det ikke ut til at det er avgjørende for adgangen til å benytte en forklaring i senere sanksjonssak om vedkommende som har forklart seg under straffesanksjonert opplysningsplikt var å anse som siktet i konvensjonens forstand på forklaringstidspunktet. Men i dommen fremgår det at det overordnede vurderingstemaet er om bruk av forklaringer avgitt under straffesanksjonert opplysningsplikt kan anses som ”fair”. 227 Og det er rimelig å anta at status som siktet på forklaringstidspunktet – i tilfeller der dette har den følge at selve fremtvingingen av forklaringen er i strid med selvinkrimineringsforbudet – kan ha betydning for om det anses”fair” i forhold til artikkel 6 å benytte forklaringen i en senere sanksjonssak. 228 Det må derfor legges til grunn at artikkel 6 begrenser adgangen til å bruke opplysninger i sanksjonssak både når bevisene er fremtvunget forut for og etter straffesiktelse i konvensjonens forstand, men vernet for siktede er trolig sterkest i sistnevnte situasjon.

Som en del av begrunnelsen for at det forelå krenkelse av artikkel 6 i Saunders-saken, uttalte domstolen at utskriftene av tiltaltes forklaring, enten de var direkte selvinkriminerende eller ikke (Saunders hadde ikke tilstått lovbrudd eller gitt opplysninger om inkriminerende forhold), utgjorde en betydelig del av bevisene mot tiltalte og ble bruktpå en inkriminerende måte, blant annet ved at opplesing fra forklaringene var egnet til å så tvil om Saunders troverdighet. Det kan se ut til at det har betydning for vurderingen om forklaringene utgjør en vesentlig del av bevisene i saken, 229 men dette fremkommer ikke klart:

”Similarly, the Court of Appeal considered that the interviews formed ‘a significant part’ of the prosecution's case against the applicant (see paragraph 40 above). Moreover, there were clearly instances where the statements were used by the prosecution to incriminating effect in order to establish the applicant's knowledge of payments to persons involved in the share-support operation and to call into question his honesty (see paragraph 31 above). They were also used by counsel for the applicant's co-accused to cast doubt on the applicant's version of events (see paragraph 32 above).

In sum, the evidence available to the Court supports the claim that the transcripts of the applicant's answers, whether directly self-incriminating or not, were used in the course of the proceedings in a manner which sought to incriminate the applicant.” 230

Saunders-saken gjaldt etterfølgende straffesak, men det er neppe grunn til å sondre mellom etterfølgende ordinær straffesak og etterfølgende sak om administrative sanksjoner som innebærer avgjørelse av en straffesiktelse i konvensjonens forstand.

5.7.13 Artikkel 6 nr. 2 – uskyldspresumsjonen i straffesaker

Artikkel 6 nr. 2 fastslår at enhver som blir siktet for en straffbar handling, skal antas uskyldig inntil skyld er bevist etter loven.

Direkte sier bestemmelsen bare noe om tidspunktet for skyldkonstatering og at skyld må konstateres etter regler som følger av lov. Lov må her forstås i vid forstand, slik at også ulovfestede regler omfattes. Bestemmelsen sier ingen ting om i hvilke sammenhenger skyld kan konstateres etter loven. Konvensjonspraksis har imidlertid fastslått at uskyldspresumsjonen innebærer et forbud mot å konstatere skyld uten straffedom.

Artikkel 6 nr. 2 har heller ikke noen uttrykkelig regel om hvilket beviskrav som skal gjelde for å konstatere skyld. Men konvensjonspraksis har fastslått at artikkel 6 nr. 2 krever at eventuell tvil skal komme den straffesiktede til gode. Allerede i 1963 uttalte kommisjonen følgende:

”[T]he onus to prove guilt falls upon the Prosecution, and any doubt is to the benefit of the accused.” 231

Det ser ut til å fremgå av dette at beviskravet er strengt – ”enhver tvil” skal komme tiltalte til gode. 232 Senere praksis fra EMD kan se ut til å fastholde dette som hovedregel. 233 Men det strenge beviskravet gjelder ikke absolutt. Enkelte avgjørelser ser dessuten ut til å avvise at konvensjonen inneholder regler om beviskrav eller bevisvurdering i straffesaker. 234

Det er under enhver omstendighet klart at uskyldpresumsjonen ikke er til hinder for å oppstille straffebud med omvendt bevisbyrde for unnskyldelige forhold. I Salabiaku-saken peker EMD på at alle rettssystemer bygger på faktiske eller rettslige presumsjoner. 235 Omvendt bevisbyrde med hensyn til både objektive og subjektive vilkår har blitt godtatt av EMD i enkelte saker. Det er antakelig adgang til å gå nokså langt i å stille opp en formodning for skyld. 236 Slike presumsjoner er ikke i strid med konvensjonen så lenge de holdes innenfor visse rammer og tar i betraktning betydningen av hva som står på spill og forsvarets interesser. Den private part må imidlertid ha en rimelig mulighet til å bevise sin uskyld. Et rent objektivt ansvar som ikke en gang åpner for straffrihet i force majeure tilfeller, vil innebære en krenkelse av konvensjonen. 237

5.7.14 Artikkel 6 nr. 3 – visse minimumsrettigheter i straffesaker

Artikkel 6 nr. 3 lister opp visse minimumsrettigheter som kommer til anvendelse i straffesaker. Disse rettighetene bidrar til å presisere kravene til en rettferdig prosess (”fair hearing”) i artikkel 6 nr. 1, men gir ingen uttømmende angivelse av de kravene som stilles.

Bokstav a fastsetter retten til å bli informert straks om en straffesiktelse på et språk som den siktede forstår. Denne rettigheten skal bidra til å sikre den siktedes mulighet til å forsvare seg. De nærmere kravene til underretningen må forstås på denne bakgrunnen. Underretningen må således redegjøre for hvordan handlingen rettslig karakteriseres samt det faktiske grunnlaget for siktelsen (”the nature and cause of the accusation”). Informasjonen om disse forholdene skal være detaljert (”in detail”). Det skal opplyses om hvilken straffebestemmelse som tenkes anvendt, og faktumbeskrivelsen må være tilstrekkelig detaljert til at det er mulig å vurdere subsumsjonen. Underretningen kan skje skriftlig eller muntlig. Ved administrative sanksjoner som utløser vernet i artikkel 6 nr. 3, vil forhåndsvarsel etter forvaltningsloven kunne sikre at rettighetene etter bokstav a ivaretas.

Bokstav b gir siktede et krav på tilstrekkelig tid og mulighet til å forberede sitt forsvar (”adequate time and facilities”) og har således nær sammenheng med bestemmelsen i bokstav a. Bestemmelsen i bokstav b innebærer at det siktede må gis en rimelig frist til å svare på varselet etter bokstav a. Den nærmere avgrensingen av kravene etter bestemmelsen må vurderes konkret etter sakens art og omfang.

Bokstav c fastsetter en rett til å få forsvare seg personlig eller gjennom juridisk bistand etter eget ønske (”legal assistance of his own choosing”). Dersom siktede mangler midler, gir bestemmelsen en rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning dersom det er nødvendig i rettferdighetens interesse (”when the interests of justice so require”). Retten til selv å ta til motmæle eller å la seg representere av en advokat skaper ingen problemer i saker om administrative sanksjoner. Spørsmålet er hvor langt retten til juridisk bistand på det offentliges bekostning rekker. Det er nokså usikkert hvordan dette forholder seg på forvaltningsstadiet, forut for en rettslig prøving.

EMD har oppsummert rettstilstanden slik at artikkel 6 først og fremst tar sikte på rettigheter under rettergang. 238 Dette hindrer imidlertid ikke at rettigheter etter artikkel 6 etter omstendighetene kan stille krav til prosessen forut for rettergang. Rettighetene etter artikkel 6, og særlig artikkel 6 nr. 3, skal komme siktede til gode i den grad rettferdigheten i prosessen vil kunne bli alvorlig svekket dersom rettighetene etter bestemmelsene ikke kommer til anvendelse. Vurderingen må skje på bakgrunn av særtrekkene ved den aktuelle saksbehandlingen og de konkrete saksforhold:

“The Court recalls in this connection that, even if the primary purpose of Article 6, as far as criminal matters are concerned, is to ensure a fair trial by a “tribunal” competent to determine “any criminal charge”, it does not follow that the Article has no application to pre-trial proceedings. Thus, Article 6 – especially paragraph 3 – may be relevant before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is likely to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions (see the Imbrioscia v. Switzerland judgment of 24 November 1993, Series A no. 275, p. 13, § 36). The manner in which Article 6 §§ 1 and 3(c) is to be applied during the preliminary investigation depends on the special features of the proceedings involved and on the circumstances of the case. In its judgment in the case of John Murray v. the United Kingdom (Reports of Judgments and Decisions 1996-I, 8 February 1996, pp. 54-55, § 63), the Court also observed that, although Article 6 will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation, this right, which is not explicitly set out in the Convention, may be subject to restriction for good cause. The question, in each case, is whether the restriction, in the light of the entirety of the proceedings, has deprived the accused of a fair hearing.” 239

EMDs alminnelige utgangspunkt utelukker ikke at det kan bli stilt krav til vederlagsfri juridisk bistand på forvaltningsstadiet ved ileggelse av administrative sanksjoner. Det sentrale spørsmålet vil være om retten til juridisk bistand før selve rettssaken er nødvendig for å sikre at rettergangen vurdert som et hele – det vil si at den administrative behandlingen og rettergangen vurderes under ett – gjennomføres på en rettferdig måte. Hvordan dette vil falle ut i saker om administrative sanksjoner er vanskelig å si. Utvalget er ikke kjent med praksis som avgjør spørsmålet. Praksis fra EMD om rett til offentlig betalt forsvarer forut for rettergang har stort sett dreiet seg om retten til forsvarer i politiavhør i alvorlige straffesaker. Slike saker har ingen direkte overføringsverdi. Behovet for juridisk bistand må ses i sammenheng med forvaltningens veiledningsplikt og ikke minst med adgangen til full domstolsprøving. Dersom siktede sikres juridisk bistand slik konvensjonen krever ved den rettslige overprøvingen, antar utvalget at rettferdighetens interesse som hovedregel ikke blir skadelidende selv om det ikke gis rett til juridisk bistand på det offentliges bekostning på forvaltningsstadiet. I særlige tilfeller kan reglene om fri rettshjelp 240 og forvaltningsloven § 36 om sakskostnader i klagesaker trolig praktiseres slik at de sikrer konvensjonens krav.

Bokstav d fastsetter en rett for siktede til å avhøre og føre vitner. Også denne bestemmelsen er med på å sikre siktede en mulighet til et effektivt forsvar. Bestemmelsen er imidlertid fortrinnsvis myntet på ordinær rettergang, og kan neppe antas å gi siktede særlige rettigheter på forvaltningsstadiet. 241

Bokstav e gir siktede rett til tolk dersom han ikke forstår eller snakker det språket som benyttes i retten (”in court”). Som det fremgår tar bestemmelsen etter sin ordlyd sikte på ordinær rettergang, ikke administrativ forfølgning. Bestemmelsen må ses i sammenheng med bokstav a om rett til varsel om siktelsen på et forståelig språk. Dette varslet bør gi siktede tilstrekkelig innsikt i saken til å kunne ta til motmæle overfor myndighetene. Det kan likevel neppe helt utelukkes at siktede kan ha krav på tolk på forvaltningsstadiet i visse tilfeller. Vurderingen her vil bli den samme som for rettigheten etter bokstav c – det avgjørende er om rettferdighetens interesse krever at det stilles en tolk til disposisjon. Under enhver omstendighet vil ikke siktede ha krav på skriftlig oversettelse av ethvert offentlig dokument på forvaltningsstadiet. Kravet må være at tolkebistanden skal gi siktede innsikt i saken så han kan forsvare seg og fremlegge sin versjon av saken.

5.7.15 Artikkel 7 – legalitetsprinsippet og forbud mot tilbakevirkning

EMK artikkel 7 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

“Art 7. No punishment without law

1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.”

Den offisielle (ikke autentiske) norske oversettelsen har følgende ordlyd:

”Art 7. Ingen straff uten lov

1. Ingen skal bli funnet skyldig i en straffbar handling på grunn av noen gjerning eller unnlatelse som ikke utgjorde en straffbar handling etter nasjonal eller internasjonal rett på den tid da den ble begått. Heller ikke skal en strengere straff bli idømt enn den som gjaldt på den tid da den straffbare handling ble begått.

2. Denne artikkel skal ikke være til hinder for dom og straff over en person for gjerning eller unnlatelse som, da den ble begått, var straffbar etter de alminnelige rettsprinsipper anerkjent av siviliserte nasjoner.”

Bestemmelsen fastsetter at ingen kan straffes uten etter lov og setter forbud mot tilbakevirkende straffelover. Bestemmelsen stiller dessuten visse krav til klarhet i gjerningsinnholdet i straffebestemmelser, slik at borgeren kan forutberegne sin rettsstilling. Dette innebærer en grense for hvor utvidende tolkninger som tillates, men EMD godtar likevel at straffebestemmelser tolkes i lys av andre rettskilder enn formell lov, og at området for det straffbare gradvis utvides, først og fremst gjennom rettspraksis.

Etter den autonome fortolkingen som EMD praktiserer, kan en reaksjon være straff (”penalty”) etter EMK artikkel 7 selv om den ikke formelt er klassifisert som straff i intern rett. Derfor kan bestemmelsen komme til anvendelse også for administrative sanksjoner.

Rettighetene etter EMK artikkel 7 har neppe noen direkte selvstendig betydning for norsk rett. På strafferettens område er kravene i artikkelen ivaretatt gjennom Grunnloven §§ 96 og 97. For administrative sanksjoner er kravene ivaretatt gjennom det ulovfestede legalitetsprinsippet som gjelder på forvaltningsrettens område, og av Grunnloven § 97. Artikkelen er likevel av interesse fordi straffebegrepet i artikkel 7 antas å være det samme som etter tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 om forbud mot gjentatt forfølgning, jf. nærmere i punkt 5.7.16.

EMD har uttalt at det ved avgjørelsen av om en reaksjon er straff etter artikkel 7 (”penalty”) må tas utgangspunkt i om reaksjonen ilegges som en følge av et straffbart forhold (”criminal offence”). Andre faktorer er reaksjonens karakter (”nature”) og formål (”purpose”), den nasjonale klassifiseringen, saksbehandlingen for ileggelse av reaksjonen og reaksjonens alvor:

”The wording of Article 7 para. 1 (art. 7-1), second sentence, indicates that the starting-point in any assessment of the existence of a penalty is whether the measure in question is imposed following conviction for a ”criminal offence”. Other factors that may be taken into account as relevant in this connection are the nature and purpose of the measure in question; its characterisation under national law; the procedures involved in the making and implementation of the measure; and its severity.” 242

EMD har ikke uttalt seg om hvorvidt straffebegrepet i artikkel 7 fullt ut korresponderer med straffesiktelsebegrepet i artikkel 6. Høyesterett har i en kjennelse om inndragning av blant annet 6 gummibåter lagt til grunn at det ikke er full korrespondanse, jf. nærmere i punkt 5.7.16.2. 243

Som det fremgår av sitatet ovenfor, ser det imidlertid ut til at det langt på vei benyttes de samme kriteriene i vurderingen som etter artikkel 6 (Engel-kriteriene), jf. punkt 5.7.5. EMD har kommet til at blant annet utvidet inndragning 244 (sml. straffeloven § 34a) og sivil bot med subsidiær fengselsstraff 245 (som ikke ble ansett som straff etter intern rett), må forstås som straff etter artikkel 7. I Rt 2002 side 1271 har Høyesterett lagt til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c ikke er straff etter artikkel 7, men at inndragningen innebærer en straffesiktelse etter artikkel 6, jf. ovenfor.

Høyesterett har videre i Rt 2002 side 1216 lagt til grunn at inndragning av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 nr. 2 er straff etter EMK artikkel 7. Saksforholdet var at en mann var blitt dømt til fengsel og bot for overtredelse av vegtrafikkloven § 31 første og fjerde ledd, jf. samme lov § 22 annet ledd (etterfølgende alkoholnytelse). Etter at dommen var blitt rettskraftig for ham, vedtok politiet å inndra førerkortet for en periode av ett år, jf. vegtrafikkloven § 33 nr. 2. Mannen krevet vedtaket kjent ugyldig, idet det etter hans oppfatning var å anse som straff (”punishment”) i relasjon til EMK protokoll 7 artikkel 4. Siden han allerede var dømt for forholdet, måtte vedtaket etter hans mening dermed ses som en gjentatt straffeforfølgning, i strid med nevnte bestemmelse i EMK. Høyesterett fant at tilbakekall av førerkortet er straff i den aktuelle del av konvensjonens forstand. Siden det fremgår allerede av loven (vegtrafikkloven § 33) at førerkortet skal inndras når det foreligger en rettskraftig dom som den aktuelle, var det imidlertid etter Høyesteretts oppfatning ikke tale om en slik gjentatt forfølgning som EMK protokoll 7 artikkel 4 rammer.

Det første spørsmålet – om tiltaket er straff i konvensjonens forstand – ble avgjort på grunnlag av en helhetsvurdering av en rekke kriterier. Innledningsvis viser Høyesterett til at tilbakekall av førerkort ikke er straff etter intern norsk rett og heller ikke behandles i straffeprosessuelle former. Høyesterett legger videre vekt på ”karakteren og formålet med tiltaket”. For reglene om tilbakekall av førerkort etter vegtrafikkloven § 33 konstaterer retten av disse historisk sett er begrunnet dels i hensyn til trafikksikkerheten og dels i betraktninger om allmennprevensjon av straffelignende karakter, og at det generelt er en viss uenighet om hvilket av disse elementene som er mest sentralt. Ordningen med obligatorisk tilbakekall på grunnlag av bestemmelsen om etterfølgende alkoholnytelse anser Høyesterett å være ”klart strafferettslig motivert”. Som ytterligere moment i vurderingen av om reaksjonen må ses som straff, ser Høyesterett hen til ”[t]iltakets alvorlighetsgrad”. Tilbakekall av førerkort anses av retten å ramme hardt i dagens samfunn.

I en avgjørelse av 28. februar 2003 246 har Høyesterett lagt til grunn at utestengning fra rett til ytelser etter folketrygdloven 247 kapittel 4 om dagpenger under arbeidsløshet, jf. sysselsettingsloven 248 § 36, er straff etter EMK artikkel 7. Førstvoterende tar utgangspunkt i Göktan-saken 249 der det ble uttalt at begrepet ”penalty” er sammenfallende med ”punishment” i P 7-4 og uttaler videre:

”I dom 9. februar 1995 i saken Welch mot Storbritannia (sak 17440/90) uttales i avsnitt 27 blant annet:

”To render the protection offered by Article 7 effective, the Court must remain free to go behind apperances and assess for itself whether a particular measure amounts in substanse to a ”penalty” whithin the meaning of this provision.”

I forlengelsen av dette er det videre i avsnitt 28 angitt at ved vurderingen av om en sanksjon skal betraktes som straff, må det tas utgangspunkt i om denne er ilagt som følge av et straffbart forhold. Som andre momenter som kan tas i betraktning nevnes sanksjonens karakter og formål, dens klassifikasjon etter nasjonal rett, fremgangsmåten ved ileggelse av sanksjonen og alvorlighetsgraden av denne.”

For å vurdere om tilbakekall av andre typer offentlige tillatelser er straff, er det nødvendig å foreta en vurdering etter de samme linjer som Høyesterett har lagt til grunn.

5.7.16 Tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 – forbudet mot gjentatt forfølgning (”dobbeltstraff”)

5.7.16.1 Oversikt

Den europeiske menneskerettighetskonvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 (P 7-4) nr. 1 har følgende ordlyd i den autentiske engelske teksten:

“Art 4. Right not to be tried or punished twice

1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State.

2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the reopening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.

3. No derogation from this Article shall be made under Article 15 of the Convention.”

Bestemmelsen har følgende ordlyd i den offisielle (ikke autentiske) norske oversettelsen:

”Art 4. Rett til ikke å bli stilt for retten eller straffet to ganger

1. Ingen skal kunne bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat.

2. Bestemmelsene i forrige avsnitt skal ikke være til hinder for å gjenoppta en sak i samsvar med vedkommende stats lov og rettergangsordning i straffesaker, hvis det foreligger bevis for nye eller nyoppdagede omstendigheter eller hvis det i den tidligere rettergangen har vært en grunnleggende feil, som kunne påvirke utfallet av saken.

3. Denne artikkel kan ikke bli fraveket etter artikkel 15 i Konvensjonen.”

Bestemmelsen setter altså forbud mot at noen kan ”bli stilt for retten eller straffet på ny i en straffesak under den samme stats domsmyndighet, for en straffbar handling som han allerede er blitt endelig frikjent eller domfelt for i samsvar med loven og rettergangsordningen i straffesaker i denne stat”. 250 Dette innebærer en forpliktelse for medlemsstatene til å gi avgjørelser i straffesaker såkalt negativ materiell rettskraft, det vil si at en endelig avgjørelse sperrer for ny sak om samme forhold. Denne retten til å ikke bli stilt for retten eller straffet to ganger omtales gjerne som et forbud mot gjentatt forfølgning eller et forbud mot ”dobbeltstraff”.

Det gjelder flere begrensninger i ”dobbeltstraff”-forbudet. Det er bare gjentatt forfølging som rammes. Det må derfor trekkes en grense mot samtidig forfølging, se nærmere punkt 5.7.16.4. Videre er det bare gjentatt forfølgning av samme forholdsom omfattes, se nærmere punkt 5.7.16.5. Endelig kommer forbudet bare til anvendelse dersom det er samme subjektsom utsettes for gjentatt straffeforfølgning, se nærmere punkt 5.7.16.6. Før disse begrensningene behandles, drøfter utvalget hvilke former for forfølgningsom etter sin art omfattes av ”dobbeltstraff”-forbudet i punkt 5.7.16.2 og kravet om at den sperrende avgjørelsen må være endelig i punkt 5.7.16.3.

5.7.16.2 Nærmere om hvilke former for forfølgning som omfattes av forbudet mot gjentatt forfølgning

Kjerneområdet for forbudet mot ”dobbeltstraff” er ordinære straffesaker som følger straffeprosessens former. Den typiske situasjonen forbudet retter seg mot, er at en person som er endelig frikjent eller straffet i en ordinær straffesak, på ny blir stilt for retten for samme forhold med påstand om en reaksjon som er straff etter intern rett. På grunn av rettskraftsbestemmelsen i straffeprosessloven § 51 vil det vanskelig kunne tenkes at en straffesak etterfølges av en ny straffesak om samme forhold. Skulle det skje at det ble reist straffesak på ny om samme forhold, vil den siste saken bli avvist av domstolen. Denne situasjonen faller under enhver omstendighet utenfor utvalgets oppmerksomhetsområde.

Som nevnt i punkt 5.7.1, er konvensjonens begreper autonome. Dette innebærer at forbudet mot ”dobbeltstraff” etter omstendighetene også er aktuelt for administrative sanksjoner og administrativ forfølgning. En administrativ forfølgning kan komme før eller etter en ordinær straffesak, eller man kan tenke seg gjentatt administrativ forfølgning av samme forhold. Utvalget antar at gjentatt administrativ forfølgning i praksis er mindre aktuelt. Skulle en slik situasjon oppstå, bør den behandles på samme måte som når en administrativ forfølgning etterfølges av en straffesak om samme forhold. I praksis er det situasjonen der samme forhold forfølges både gjennom en ordinær straffesak og en administrativ sanksjonsprosess som lettest vil kunne utløse ”dobbeltstraff”-forbudet. Den følgende fremstillingen tar sikte på denne situasjonen.

Tidligere har det vært uklart om ”dobbeltstraff”-forbudet bare kommer til anvendelse dersom den første forfølgningen er en ordinær straffesak, og ikke dersom den første forfølgningen er en administrativ sanksjon. I Høyesteretts plenumskjennelse i Rt 2002 side 557 ble det, først og fremst på bakgrunn av EMDs avgjørelse i Fischer-saken, 251 slått fast at forbudet mot ”dobbeltstraff” kan komme til anvendelse i begge tilfeller, dvs. både når den administrative sanksjonen utgjør den sperrende avgjørelsen og når en administrativ sanksjon ilegges etter en sperrende straffeforfølgning. 252 Rekkefølgen spiller således ingen rolle, og administrative sanksjoner får dermed langt på vei samme virkning i intern rett som om det forelå rettskraftig straffedom eller vedtatt forelegg, jf. straffeprosessloven § 51 første ledd.

Det ser etter dette ikke ut til å være grunnlag for å sondre mellom arten av den første og den senere forfølgningen, og dette må i alle fall legges til grunn etter Göktan-saken. 253 I det følgende behandles derfor spørsmålet om hvilke forfølgninger som omfattes av ”dobbeltstraff”-forbudet, under ett for den første og den gjentatte forfølgningen.

I Göktan-saken har EMD lagt til grunn at begrepet ”straffet” (”punished”) i P 7-4 og ”straff” (”punishment/penalty”) i artikkel 7 ikke kan ha forskjellig betydning alt etter hvilken av konvensjonens bestemmelser det gjelder. På denne bakgrunn har Høyesterett lagt til grunn at begrepene i disse to bestemmelsene må tolkes synonymt, jf. Rt 2002 side 1271. Dette innebærer at det tas et noe annet utgangspunkt enn forut for Göktan-saken – som kom etter plenumssakene av 3. mai 2002 – da Høyesterett knyttet vurderingen av hvilke former for forfølgning som ble omfattet av P 7-4 nært til begrepet straffesiktelse (”criminal charge”) i artikkel 6.

Det foreligger ingen dom fra EMD der det uttrykkelig sies at det er sammenfall mellom begrepene straffesiktelse (”criminal charge”) i artikkel 6 nr. 1 og straffedom ”criminal proceedings” i Protokoll 7 artikkel 4. I kommisjonsrapporten av 19. mai 1994 i saken Gradinger mot Østerrike uttaler imidlertid kommisjonen at når den administrative strafferettslige forfølgningen mot klager var omfattet av artikkel 6, finner den ”also, and for the same reasons, ... that they were ”criminal proceedings” within the meaning of Article 4 of Protocol No. 7”. EMD kommenterte ikke denne uttalelsen i Gradinger-saken. 254 I plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 uttaler flertallet at det ”[s]pråklig sett er ... naturlig å betegne behandlingen – prosessen – av det som er en ”criminal charge”, som ”criminal proceedings” ”. 255

Og i Rt 2002 side 1007 uttaler Høyesterett følgende om forholdet mellom P 7-4 og artikkel 6:

”Det spørsmål saken reiser er om ileggelse av gebyr i medhold av et transportselskaps befordringsvedtekter etter Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 kan anses som en rettskraftig – fellende eller frifinnende – straffedom (an offence for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State). Er så tilfelle, beskytter den tidligere straffedommen mot en senere straffeforfølgning. Ved tolkingen av hva som er en straffedom etter denne konvensjonsbestemmelsen er det, slik jeg ser det, hensiktsmessig å ta utgangspunkt i EMDs avgjørelser i forhold til begrepet straffeanklage (ciminal charge) i EMK artikkel 6 nr. 1, da en straffedom vil bygge på noe som kan karakteriseres som en straffeanklage.”

Det kan imidlertid ikke forutsettes noe fullstendig sammenfall mellom begrepene i artikkel 6 og tilleggsprotokoll 7 artikkel 4. I plenumssaken i Rt 2002 side 557 uttaler Høyesteretts flertall følgende om dette:

”EMK artikkel 6 og Protokoll 7 artikkel 4 har ulike formål. Artikkel 6 skal fremme en rettssikker behandling av saker som er inngripende for dem som er berørt. Formålet med forbudet mot gjentatt forfølgning i artikkel 4 kan kort sies å være å gi beskyttelse mot den belastning det er å bli utsatt for en ny straffeforfølgning for det som allerede er straffesanksjonert fra samfunnet side ved en endelig avgjørelse. Det er mulig at de ulike formålene kan tilsi at grensen for hva som er ”criminal charge” etter EMK artikkel 6 ikke fullt ut kan samsvare med de overtredelser hvor behandlingen utgjør ”criminal proceedings” i forhold til artikkel 4 i Protokoll 7. På den annen side tilsier hensyn til sammenheng i regelfortolkingen at det bør være et slikt samsvar. Om det er noen forskjell som nevnt i grensedragningen – for eksempel dersom det skulle vise seg at artikkel 6 nr. 1 blir benyttet ved sanksjoner som i første rekke har en avvergende eller forebyggende karakter – er det ikke nødvendig for meg å ta standpunkt til i denne saken.” 256

Dette synspunktet er videreført i Rt 2002 side 1271. Der legges det til grunn at inndragning av blant annet 6 gummibåter etter straffeloven § 35 annet ledd, jf. § 37c innebar en straffesiktelse (”criminal charge”) etter EMK artikkel 6, men ikke straff (”punishment/punished”) etter artikkel 7 og P 7-4.

Etter dette kan det ikke legges til grunn at straffesiktelsesbegrepet i artikkel 6 og straffebegrepet i artikkel 7 og P 7-4 er helt sammenfallende. Selv om vurderingsmomentene stort sett vil være de samme, kan således avveiningen falle ulikt ut, særlig fordi de interessene som beskyttes av de ulike artiklene, er forskjellige. Sanksjonsutvalget legger for sitt arbeid til grunn at ”dobbeltstraff”-forbudet kommer til anvendelse for administrative sanksjoner. For utvalgets arbeid har spørsmålet om rekkevidden av ”dobbeltstraff”-forbudet først og fremst betydning for utformingen av sanksjonssystemet.

Det nærmere innholdet av straffebegrepet (”punishment”) i artikkel 7 er behandlet i punkt 5.7.15. Det nærmere innholdet i straffesiktelsebegrepet (”criminal charge”) i artikkel 6 er behandlet i punkt 5.7.5. Det vises til fremstillingene der.

Som nevnt sperrer både fellelser og frifinnelser for gjentatt forfølging. I hvilken grad en henleggelse eller avvisning av en straffesak eller administrativ sanksjonssak virker sperrende kan være noe usikkert. En forutsetning må i så fall være at henleggelsen må anses som en endelig avgjørelse av saken. I Høyesteretts kjennelse i Rt 2002 side 557 uttaler mindretallet at bestemmelsen i P 7-4 ”beskytter for eksempel ikke mot ytterligere forfølgning dersom saken blir henlagt av påtalemyndigheten”. Flertallet tok ikke stilling til spørsmålet.

Det må være klart at ”dobbeltstraff”-forbudet i alle fall ikke utløses av en henleggelse dersom det utelukkende har vært foretatt etterforskning på saksnivå, og ikke mot noen bestemt person.

5.7.16.3 Den sperrende straffeforfølgningen må være endelig

Forbudet mot gjentatt straffeforfølgning inntrer når den første forfølgningen er endelig (”finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State”).

Spørsmålet er så når en forfølgning er endelig i forhold til P 7-4. Det følger direkte av bestemmelsen at det er de enkelte medlemsstatenes egne regler om rettskraft som er avgjørende. I ordinære straffesaker reiser dette neppe noe problem. Det vil stort sett være klart når en straffedom er rettskraftig etter straffeprosesslovens regler. Dessuten finner man visse relevante uttalelser i explanatory report til P 7-4. I punkt 29 heter det at det må foreligge en endelig avgjørelse som definert i avsnitt 22. I definisjonen i avsnitt 22 fremgår det at en forfølgning er endelig i relasjon til ”dobbeltstraff”-forbudet når den ikke kan omgjøres eller angripes med ordinære rettsmidler, og således er rettskraftig:

”... According to the definition contained in the explanatory report of the European Convention on the International Validity of Criminal Judgments, a decision is final ”if, according to the traditional expression, it has acquired the force of res judicata. This is the case when it is irrevocable, that is to say when no further ordinary remedies are available or when the parties have exhausted such remedies or have permitted the time-limit to expire without availing themselves of them”. It follows therefore that a judgment by default is not considered as final as long as the domestic law allows the proceedings to be taken up again.”

Ved administrative sanksjoner er det mer uklart enn for straffesaker hva som skal regnes som en endelig avgjørelse. Explanatory report ser ikke ut til å være skrevet med sikte på dette spørsmålet.

I plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 som er referert noe nærmere i neste punkt, peker flertallet på flere mulige tidspunkter for når tilleggsskatt må anses for å være endelig ilagt, uten at det tas stilling til hvilket tidspunkt som skal legges til grunn:

”Om vedtaket i forhold til artikkel 4 er endelig når klagemulighet og klagefrist er utløpt, eller om også fristen for å anlegge søksmål må være ute, eventuelt at et anlagt søksmål må være brakt frem til rettskraftig dom, behøver jeg ikke å ta stilling til.”

Det gjelder ingen generell frist for å reise søksmål om et sanksjonsvedtak. Tvistemålsloven § 437 annet ledd fastsetter imidlertid at vedkommende forvaltningsorgan kan bestemme at mulig søksmål må reises innen 6 måneder fra det tidspunktet da melding om fristfastsettingen kom frem til vedkommende part. Dessuten finner man en del søksmålsfrister i særlovgivningen, se for eksempel skattebetalingsloven § 48 nr. 5 som fastsetter at søksmål fra en skattepliktig til prøving av ligningsavgjørelse må reises innen 6 måneder regnet fra utleggingen av skattelisten til ettersyn, eller fra melding ble sendt til skattyteren om vedtak i endringssak. Søksmålsfristen kan selvsagt bare være et aktuelt skjæringspunkt for når en forfølgning er endelig dersom det foreligger en slik særlig søksmålsfrist.

Etter utvalgets syn er det noe usikkert når et administrativt vedtak er endelig i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet. Utvalget antar at klagefristen er det mest håndterlige kriteriet for når en administrativ avgjørelse er endelig. For sitt arbeid legger derfor utvalget til grunn at et administrativt sanksjonsvedtak er endelig i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet når klagefristen er utløpt eller avgjørelse er truffet av klageinstansen. 257 Spørsmålet om når det foreligger en endelig avgjørelse har betydning for utvalgets vurderinger av utformingen av et administrativt sanksjonssystem.

Det fremgår direkte av bestemmelsen i P 7-4 nr. 2 at ”dobbeltstraff”-forbudet ikke er til hinder for gjenopptakelse på bakgrunn av nytt bevismateriale eller alvorlige saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket sakens utfall (”... if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case.”). I Explanatory report avsnitt 30 heter det at gjenopptakelse etter P 7-4 nr. 2 kan skje både i siktedes favør og disfavør. I avsnitt 31 presiseres det at ”dobbeltstraff”-forbudet aldri er til hinder for gjenopptakelse i siktedes favør.

5.7.16.4 Grensen mot samtidig straffeforfølgning

P 7-4 beskytter mot gjentatt forfølgning. Samtidig forfølgning innebærer ikke noen krenkelse av EMK. Det er ingen ting i veien for at to straffarter, for eksempel fengsel og bot, kombineres i en straffedom. På samme måte kan også en straff og administrativ sanksjon ilegges samtidig. Spørsmålet er så hva som anses som ”samtidig” i EMKs forstand.

Usikkerheten oppstår først og fremst dersom det ilegges ulike sanksjoner av forskjellige organer, først og fremst en administrativ sanksjon og en straffesanksjon. Etter gjeldende lovverk er det lite praktisk at ulike administrative organer ilegger ulike administrative sanksjoner for samme forhold. Det kan også oppstå spørsmål om samtidighet dersom sanksjonene ilegges av samme organ gjennom ulike vedtak, men heller ikke dette antas å være særlig praktisk.

EMD har berørt spørsmålet om samtidighet i saken R.T. mot Sveits. 258 I denne saken hadde vegtrafikkmyndighetene i Sveits 11. mai 1993 inndratt klagerens førerkort for en periode på fire måneder på grunn av promillekjøring. Ved vedtak 9. juni ble klageren ilagt en bot på 1 100 sveitsiske franc og to ukers betinget fengsel av Gossau District Office. Inndragningsvedtaket ble påklaget, men ikke vedtaket om bot og betinget fengsel. Spørsmålet var om vedtaket om bot og betinget fengsel etter at det ble rettskraftig, sperret for inndragning av førerkortet. EMD kom til at det ikke forelå krenkelse av Protokoll 7 artikkel 4 og uttalte:

”In the present case the Court notes that the Swiss authorities were merely determining the three different sanctions envisaged by law for such an offence, namely prison sentence, a fine, and the withdrawal of the driving license.

These sanctions were issued at the same time by two different authorities, i.e. by a criminal and by an administrative authority. It cannot, therefore, be said that criminal proceedings were being repeated contrary to Article 4 of Protocol No. 7 within the meaning of the Court's case -law.”

Uttalelsen viser at ”at the same time” ikke skal forstås strengt bokstavelig. En viss forskjell i tid kan bli akseptert. Spørsmålet er så hvor grensen går.

Flertallet i plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 tilbakeviser at det er tilstrekkelig for å komme klar av forbudet mot ”dobbeltstraff”, at den nye forfølgningen er påbegynt før den sperrende avgjørelsen ble rettskraftig:

”Med utgangspunkt i avvisningsavgjørelsen 30. mai 2000 i saken R.T. mot Sveits ... har staten hevdet at en endelig avgjørelse etter ett spor ikke kan stenge for en ny sak etter et nytt spor hvis den nye saken er påbegynt før den første avgjørelsen er blitt endelig. Her skulle det da lede til at hvis straffesaken er påbegynt før vedtaket om fohøyd tilleggskatt er endelig, kan straffesaken føres frem til rettskraftig avgjørelse, og begge sanksjoner kan ilegges. Jeg kan ikke se at det er grunnlag for en slik forståelse. Det ville klart bryte med det som må ha vært forutsatt så vel i Gradinger- som i Fischer-dommen, og det ville gi et meget begrenset vern mot dobbeltforfølgning.”

Om det er adgang til å fortsette saken hvis det er truffet avgjørelse i første instans i sak nr. 2 før avgjørelsen i sak nr. 1 ble endelig, tas det ikke stilling til. Mindretallet hevder imidlertid at det er adgang til dette.

Mindretallet uttaler følgende om R.T.-dommen:

”Etter min oppfatning kan denne avgjørelsen ikke forstås slik at det er tilstrekkelig for å komme klar av forbudet mot dobbeltstraff, at den nye forfølgningen er påbegynt før den sperrende avgjørelsen ble rettskraftig. Protokoll 7 artikkel 4 nr. 1 beskytter ikke bare mot ny forfølgning, men også mot at vedkommende blir straffet på nytt. Etter avvisningsavgjørelsen i saken R.T. mot Sveits må det imidlertid etter min mening legges til grunn at forbudet mot dobbeltstraff ikke kommer til anvendelse i tilfeller hvor den nye eller parallelle forfølgning har kommet så langt at det er truffet vedtak om sanksjon i første instans før den sperrende avgjørelse ble rettskraftig.”

I plenumsdommen i Rt 2002 side 497 vises det til disse uttalelsene, uten at det tas nærmere stilling til grensen for samtidighet. 259

Utvalget antar at den rettsoppfatningen som følger av det siterte, medfører et rettslig gjennomførbart skille som ikke vil være i strid med konvensjonen. I brev av 28. juni 2002 til statsadvokatene og politimestrene har riksadvokaten fastsatt direktiver om konsekvenser av ”dobbeltstraff”-forbudet for verserende og avgjorte straffesaker som bygger på en slik forståelse.

I Rt 2002 side 1216 har Høyesterett vurdert adgangen til samtidig forfølgning i en sak om ”inndragning” av førerkort. Innehaveren av førerkortet var tidligere straffet for samme forhold som dannet grunnlag for inndragning av førerkortet, og det ble lagt til grunn at også førerkortreaksjonen var straff i relasjon til bestemmelsen i P 7-4. Spørsmålet i saken var om det administrative vedtaket om inndragning av førerkortet innebar en gjentatt forfølgning. Fordi førerkortreaksjonen fullt ut bygget på avgjørelsen av skyldspørsmålet i straffesaken, og var en nødvendig følge av denne, kom Høyesterett til at denne administrative sanksjonen måtte anses som en fortsatt forfølgning som ikke var i strid med forbudet i P 7-4. I avgjørelsen uttales blant annet:

”Den begrunnelse EMD konsekvent har gitt for artikkel 4 nr. 1 er at bestemmelsen skal «prohibit the repetition of criminal proceedings which have been concluded by a final decision». I vår sak fastsetter loven at førerkortet skal inndras når en person ved rettskraftig straffedom er funnet skyldig i bestemte overtredelser av vegtrafikkloven. I forbindelse med inndragningen skjer ingen bevisførsel om de spørsmål som er behandlet i straffesaken. Systemet er nettopp at inndragningen er en direkte følge av straffedommen. Det kan derfor hevdes at det i disse sakene aldri er spørsmål om en gjentakelse av prosessen, og artikkel 4 nr. 1 kommer følgelig ikke til anvendelse. I vår sak må videre inndragning av førerkortet ses som « part of the sentencing process which follows upon the conviction », som det heter i Phillips-saken. Her er R.T.saken annerledes, slik EMD fastslår i avsnitt 3, idet R.T.s førerkort først ble administrativt inndratt, og deretter ble han funnet skyldig av domstolen.

Når artikkel 4 nr. 1 ikke er anvendelig, vil den beskyttelse en domfelt har mot inndragning lenge etter straffesakens avslutning, måtte bygge på konvensjonens artikkel 6 nr. 1, kravet til avgjørelse innen rimelig tid, jf. uttalelse i Phillips-saken avsnitt 39. Denne bestemmelsen må også langt på vei antas å gi tilfredsstillende vern. Når først straffedommen er rettskraftig, vil ikke politiet kunne la saken ligge lenge ubehandlet uten at artikkel 6 er overtrådt.

Til det jeg hittil har fremholdt – og som leder til at artikkel 4 nr. 1 i Protokoll 7 overhodet ikke er anvendelig i vår sak – vil kunne innvendes at så lenge avgjørelsene fattes av to ulike organer, vil det formelt sett likevel kunne oppfattes som to prosesser, som kan representere et brudd med artikkel 4 nr. 1, med mindre sanksjonene ilegges «samtidig», jf. R.T.saken. Jeg antar i så fall at kravet til samtidighet må konkretiseres ut fra det formål vernet etter artikkel 4 har. I forhold til vår sak sier ikke EMDs egen formulering om formålet – vern mot gjentakelse av prosessen – særlig meget. Det gjør derimot det jeg tidligere har referert fra plenumsavgjørelsen i Rt-2002-557 om belastningen ved å bli utsatt for en ny straffeforfølgning. I vår sammenheng mener jeg dette kan uttrykkes slik at regelen skal beskytte lovovertrederens legitime interesse i å kunne legge en sak bak seg. Denne vurdering må skje konkret. Etter min mening vil det være et moment i vurderingen at sammenhengen mellom misbruk av alkohol i forbindelse med bilkjøring og inndragning av førerkort er velkjent blant bilførere, jf. Regeringsrättens avgjørelse som jeg tidligere har referert.

De to tilnærmingsmåter jeg har skissert vil neppe lede til svært forskjellige resultater. De fører begge til at de ulike sanksjonene må iverksettes i rimelig tidsmessig nærhet, uten ugrunnet passivitet.”

5.7.16.5 De to straffeforfølgningene må gjelde samme forhold

For at ”dobbeltstraff”-forbudet skal være aktuelt må de to forfølgningene gjelde samme forhold. Begrensningen i forbudet mot gjentatt forfølgning er klarest dersom en tidligere straffet person begår nye lovbrudd. Da er EMK selvsagt ikke til hinder for at vedkommende straffeforfølges på ny. Men det er ikke bare gjengangerne som faller utenfor vernet etter tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4. Også konkurrenstilfellene, det vil si der det foreligger flere lovbrudd forut for en og samme forfølgning, kan falle utenfor.

De tilfellene der det foreligger realkonkurrens – flere lovbrudd er begått ved forskjellige handlinger – skaper ingen problemer i forhold til ”dobbeltstraff”-forbudet, med mindre det er en slik sammenheng mellom dem at de må ses som én fortsatt overtredelse. Ser man bort fra tilfellene med fortsatt overtredelse, er det klart at en straffedom for det lovbruddet som er begått ved den første handlingen, ikke sperrer for forfølgning av lovbruddet som er begått ved handling nummer to. Det må for øvrig være klart at det ikke vil være i strid med ”dobbeltstraff”-forbudet å legge vekt på en tidligere forfølgning ved vurderingen av om et vilkår om alvorlig eller gjentatt overtredelse i en bestemmelse er oppfylt.

Tilfellene der det foreligger idealkonkurrens – samme handling innebærer overtredelse av flere sanksjonsbestemmelser – skaper vanskeligere avgrensningsproblemer. Den situasjonen som er aktuell for de spørsmålene som behandles i denne utredningen, er når en handling innebærer overtredelse av flere forskjellige forbud, såkalt ulikartet idealkonkurrens. Et eksempel på at samme handling kan innebære overtredelse av flere sanksjonsbestemmelser har man dersom en person benytter seg av falske dokumenter for å unndra seg merverdiavgift. I slike tilfeller vil både merverdiavgiftloven kapittel 14 om straff og tilleggsavgift og bestemmelsene i straffeloven kapittel 18 om dokumentfalsk være overtrådt. Situasjonen der samme forbud er overtrådt flere ganger ved en og samme handling, såkalt likeartet idealkonkurrens, antas å være mindre praktisk for spørsmålet om gjentatt forfølgning.

I situasjonene med ulikartet idealkonkurrens er spørsmålet etter EMDs praksis om de bestemmelsene som er overtrådt, må anses å angå samme forhold. I så fall gjelder forbudet mot ”dobbeltstraff”. Hva som er samme forhold i denne sammenheng er ikke nødvendigvis fullt ut sammenfallende med det som følger av dette begrepet i straffeprosessloven § 38.

For å vurdere spørsmålet om en straffeforfølgning angår samme forhold etter P 7-4 i tilfeller der samme handling har medført overtredelse av to lovbestemmelser, må man etter EMDs praksis vurdere om de ulike lovbestemmelsene inneholder de samme vesentlige elementene (”the same essential elements”). I Fischer-saken presiserer domstolen problemstillingen slik:

”... the wording of Article 4 of Protocol No. 7 does not refer to ”the same offence” but rather to trial and punishment ”again” for an offence for which the applicant has already been finally acquitted or convicted. ... Thus, where different offences based on one act are prosecuted consecutively, one after the final decision of the other, the Court has to examine whether or not such offences have the same essential elements.” 260

Flertallet i Høyesteretts plenumskjennelse i Rt 2002 side 557 uttaler følgende i tilknytning til denne uttalelsen:

”En forutsetning for at forbudet får anvendelse, er således at det ikke er noen vesensforskjell på straffebetingelsene i de to sanksjonsbestemmelsene det er tale om å anvende – de må ikke skille seg fra hverandre ”in their essential elements” ... .”

Høyesteretts mindretall i plenumskjennelsen i Rt 2002 side 557 uttaler følgende om vilkårene for at den nye forfølgning skal anses å gjelde samme straffbare forhold som den sperrende forfølgningen:

”Etter EMDs praksis må det etter min oppfatning oppstilles to vilkår for at den nye forfølgning skal anses å gjelde samme straffbare forhold. For det første må den gjelde samme handling (”the same conduct”) som den tidligere domfellelse eller frifinnelse ... . For det andre kan det ikke være noen vesensforskjell på straffbarhetsbetingelsene i de straffebud det er tale om å anvende – de må ikke skille seg fra hverandre ”in their essential elements” ... . Denne vurderingen må etter min mening først og fremst skje på grunnlag av en sammenligning av den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud.”

Flertallet gir ikke uttrykk for at det først og fremst er en sammenligning av ”den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud” (mindretallets uttalelse) som er avgjørende ved vurderingen av straffebudenes ”essential elements”, men gir anvisning på en sammenligning av ”beskrivelsene av vilkårene for anvendelsen av sanksjonsbestemmelsene”. I forlengelsen av dette drøftes såvel objektive som subjektive vilkår. I plenumsdommen i Rt 2002 side 497 uttaler imidlertid førstvoterende (dommer Skoghøy, som var talsmann for mindretallet i Rt 2002 side 557) at vurderingen ”først og fremst [må] skje på grunnlag av en sammenligning av den objektive gjerningsbeskrivelse i de aktuelle straffebud”. Dommen er enstemmig. Samme rettsoppfatning legges til grunn i Høyesteretts kjennelse av 28. februar 2003, men det pekes likevel på at også subjektive straffbarhetsvilkår etter omstendighetene kan ha en viss vekt:

”EMD synes riktignok i saken Ponsetti/ Chesnel[ 261] også å ha tillagt de subjektive straffbarhetsvilkår en viss vekt. Jeg går imidlertid ikke nærmere inn på dette, idet det ikke i noe fall får betydning for mitt standpunkt i vår sak.”

I avgjørelsen legges det til grunn at bestemmelsen i sysselsettingsloven 262 § 36 om utestengning fra retten til dagpenger under arbeidsløshet og straffeloven § 270 om bedrageri inneholder de samme vesentlige elementer etter P 7-4. Ved sammenligningen av de to bestemmelsene tar Høyesterett utgangspunkt i om bestemmelsen i sak nr. 2 (straffeloven § 270) har straffbarhetsvilkår som ikke gjenfinnes i bestemmelsen som ble benyttet i sak nr. 1 (sysselsettingsloven § 36):

”Spørsmålet blir etter dette om det er objektive straffbarhetsvilkår i straffeloven § 270 som ikke finnes i sysselsettingsloven § 36. Eller sagt på en annen måte: Kunne det ha vært reagert etter § 36 selv om det ikke hadde foreligget overtredelse av straffeloven § 270?”

5.7.16.6 De to straffeforfølgingene må gjelde samme subjekt

Forbudet mot gjentatt forfølgning kommer bare til anvendelse dersom den gjentatte forfølgningen retter seg mot samme rettssubjekt som den første, sperrende forfølgningen. Denne begrensningen er rettslig sett uproblematisk i forhold til fysiske personer. Samme person kan ikke forfølges på nytt. Spørsmålet om og eventuelt i hvilken grad juridiske personer skal identifiseres med fysiske personer (eller andre juridiske personer), er vanskeligere.

Utvalget kan ikke se at EMD har tatt stilling til spørsmålet om slik identifisering. Men ”dobbeltstraff”-forbudet er en rettskraftsbestemmelse, og dette innebærer at en formell betraktning må være avgjørende, i alle fall som et utgangspunkt. Etter norsk intern rett har man tradisjonelt sett det som nokså selvsagt at det må avgjøres etter helt formelle kriterier hvem en rettslig avgjørelse er bindende for.

En formell betraktning leder til at det ikke er aktuelt å identifisere aksjeselskapermed aksjeierne, heller ikke en eventuell eneaksjonær. Heller ikke styreformann, styremedlemmer, daglig leder eller andre ansatte i selskapet kan identifiseres med aksjeselskapet.

Drives en virksomhet som enkeltmannsforetak, vil vedtak om sanksjon mot foretaket være til hinder for at det senere reises straffesak mot innehaveren om det samme forholdet.

Utvalget antar under tvil at ansvarlige selskaperbør bedømmes på samme måte som enkeltmannsforetak. Et ansvarlig selskap er riktignok et selvstendig rettssubjekt etter selskapsloven § 2-1, men dom mot selskapet kan fullbyrdes mot interessentene, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-10. Det kan muligens tenkes at et ansvarlig selskap og deltakerne ikke bør identifiseres dersom selskapet har mange deltakere og driver en omfattende virksomhet.

6 Europarådets rekommandasjon om administrative sanksjoner – R (91) 1

6.1 Oversikt

I mandatet heter det at Sanksjonsutvalget ved sine vurderinger og forslag skal ta hensyn til Europarådets rekommandasjon nr. R (91) 1 av 13. februar 1991 om administrative sanksjoner.

I fortalen til rekommandasjonen fremgår det at noe av bakgrunnen for rekommandasjonen er veksten i den offentlige administrasjonen i etterkrigstiden. Parallelt med dette har forvaltningen i de europeiske landene etter hvert fått en betydelig kompetanse til å ilegge administrative sanksjoner. Det fremholdes at denne sanksjonskompetansen er et resultat av en markert tendens i retning av å avkriminalisere lovbrudd og sette administrative sanksjoner i stedet.

Sanksjonsutvalget peker på at utviklingen også synes å ha gått i retning av et to-sporet system der det er adgang til å ilegge administrative sanksjoner ved siden av straff.

Rekommandasjonen er ikke rettslig bindende, men inneholder anbefalinger til lovgivere. Rekommandasjonen retter seg primært til Europarådets medlemsstater, herunder Norge, men også til andre stater. Rekommandasjonens anbefalinger gir imidlertid i mange tilfeller begrenset veiledning fordi den er holdt på et nokså generelt nivå. Og fordi rekommandasjonen ikke er rettslig bindende er det følgelig ingen organer som håndhever den. Dette innebærer at de generelt utformede prinsippene ikke blir presisert gjennom praksis.

Man finner imidlertid visse presiseringer i en håndbok som er utarbeidet i regi av Europarådet, i det følgende henvist til som håndboken. 263 Håndboken omhandler forvaltningsrettslige prinsipper med særlig sikte på forholdet mellom administrative myndigheter og private. En del av bakgrunnen for utarbeidelsen av publikasjonen var omveltningene i Øst-Europa. Disse hendelsene har ledet til endringer i konstitusjonen, rettssystemet og forvaltningssystemet i mange stater. En del av statene har blitt medlemmer av Europarådet og har følgelig måttet tilpasse rettssystemet til de standardene som gjelder for medlemmene der. Andre har ikke blitt medlemmer, men har ønsket endringer i samme retning. I denne sammenhengen oppsto et behov for å samle de standardene som gjelder for Europarådets medlemsstater, i en oversiktlig og lettfattelig publikasjon.

Håndboken er ikke i seg selvrettslig bindende for medlemsstatene og har heller ikke samme vekt som en rekommandasjon eller en resolusjon. Prinsippene som gjengis er imidlertid et utdrag av bestemmelsene i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) og andre konvensjoner i regi av Europarådet (fortrinnsvis tilleggsprotokoller til menneskerettskonvensjonen), praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD), samt rekommandasjoner og resolusjoner fra Europarådet om forvaltningsrettslige spørsmål. Rekommandasjonen om administrative sanksjoner er innarbeidet i håndboken, som nevnt med enkelte presiseringer. Disse vil bli gjengitt ved gjennomgangen av rekommandasjonen nedenfor.

Mange forvaltningsreaksjoner som utgjør administrative sanksjoner i henhold til rekommandasjonen, vil falle inn under EMKs anvendelsesområde. Denne rettslig bindende konvensjonen vil i stor grad regulere de samme spørsmålene som er omhandlet i rekommandasjonen. Rekommandasjonen konsumeres likevel ikke helt av menneskerettskonvensjonen. For det første favner muligens sanksjonsbegrepet i rekommandasjonen noe videre enn straffebegrepet i konvensjonen. For det andre omhandler rekommandasjonen enkelte spørsmål som ikke er regulert i konvensjonen.

Det er ingen vesentlige spenninger mellom norsk rett og de prinsippene som er nedfelt i rekommandasjonen. Som nevnt er det imidlertid vanskelig å fastslå det nærmere innholdet i rekommandasjonens prinsipper. På enkelte punkter kan den likevel være av interesse når norsk rett skal videreutvikles. I det følgende gjøres det nokså kortfattet rede for rekommandasjonens anvendelsesområde og de prinsippene som kommer til uttrykk i den. På enkelte steder pekes det på mulige punkter der norsk rett ikke fullt ut tilfredsstiller rekommandasjonens anbefalinger. Det er bare forholdet mellom rekommandasjonen og sanksjoner som etter norsk rett innebærer et enkeltvedtak etter forvaltningsloven, 264 som behandles. Det finnes enkelte sanksjonshjemler i lovgivningen der det fremgår at ileggelse av den aktuelle sanksjonen ikke skal regnes som enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand, jf. punkt 5.6.2.1. Problemstillinger knyttet til forholdet mellom slike sanksjonshjemler og rekommandasjonen behandles ikke i det følgende.

6.2 Rekommandasjonens anvendelsesområde

Europarådets rekommandasjon om administrative sanksjoner sier følgende om sitt eget anvendelsesområde:

”SCOPE

This Recommendation applies to administrative acts which impose a penalty on account of conduct contrary to the applicable rules, be it a fine or any punitive measure, whether pecuniary or not.

These penalties are hereinafter referred to as administrative sanctions.

The following are not considered to be administrative sanctions:

• measures which administrative authorities are obliged to take as a result of criminal proceedings;

• disciplinary sanctions.”

Sanksjonsbegrepet og rekommandasjonens rekkevidde er noe nærmere avgrenset i punkt 54.2 i håndboken, hvor det blant annet uttales:

”Not all administrative acts placing a burden on or affecting the rights or the interests of private persons are to be considered ”sanctions”. Such acts can pursue a plurality of goals including the pursuit of public interest and public policy, the protection of the community against an imminent danger (to public health, the quality of the environment, security of employment, etc) by way of preventive measures as well as a punitive goal. Often there might be uncertainty as to which is the prevailing aim of fhe administrative act. The principles set out here apply only to those administrative acts which mainly aim at sanctioning a transgression of rules, thus discouraging new transgressions from occurring. By way of example, refusal to grant or renew a licence on the grounds that the applicant does not or no longer fulfil the requirements for such licence, is not considered as an administrative sanction. Likewise, prohibitions or the withdrawal of licences need not have punitive character, as they may well be motivated by new norms, for instance in the field of environment protection or public health, etc.”

Som det fremgår av det siterte er formålet med reaksjonen sentralt for hva som regnes som en ”administrative sanction” etter rådsrekommandasjonen. Sanksjonsutvalget har avgrenset sanksjonsbegrepet slik at det i det vesentlige samsvarer med avgrensningen i rådsrekommandasjonen, jf. punkt 3.2.2 og kapittel 9. I punkt 54.5 i håndboken sies følgende om hvilke typer reaksjoner som etter omstendighetene må regnes som ”administrative sanctions”:

”Administrative sanctions can take many forms. Without aspiring to give an exhaustive list, one might mention fines or higher charges, confiscation of goods, closure of an undertaking, a ban on practising an activity, suspension or withdrawal of licences, permits or authorizations necessary to the conduct of a business or industry (see, however, Paragraph 54.2 above), etc. Such sanctions can have very severe consequences for private persons.”'

6.3 Rekommandasjonens punkt 1 – krav til hjemmelsgrunnlaget

I rekommandasjonens punkt 1 heter det:

”The applicable administrative sanctions and the circumstances in which they may be imposed shall be laid down by law.”

Prinsippet krever altså at både sanksjonens innhold og vilkårene for å ilegge en sanksjon må være hjemlet i lovgivningen. Formuleringene er ikke til hinder for at nærmere regulering skjer i forskrift. Om kravene til presisjon i lovgivningen sier håndboken punkt 55.1 følgende:

”... Legislation is required at least to lay down the scale of pecuniary sanctions applicable, to empower the administrative authorities to apply such sanctions so as to ensure observance of particular legislative measures and to define those cases in which sanctions restricting the exercise of fundamental rights can be applied. A lesser degree of precision may suffice in the definition of the specific circumstances in which the sanctions may be imposed.”

Det er altså et minimumskrav at lovgivningen angir maksimalstørrelsen på økonomiske sanksjoner. Bestemmelsene må dessuten fastsette at forvaltningen har kompetanse til å ilegge sanksjoner som reaksjon på overtredelse av nærmere angitt lovgivning. Videre må vilkårene for å ilegge administrative sanksjoner som begrenser utøvelsen av ”fundamental rights”, være fastsatt i lovgivningen. Det kan være noe uklart hvilke rettigheter som faller inn under ”fundamental rights”. Ved angivelsen av hvilke nærmere konkrete omstendigheter som må foreligge for at en administrativ sanksjon skal kunne ilegges, er en lavere grad av presisjon tilstrekkelig.

Det alminnelige legalitetsprinsippet i norsk rett antas å tilfredsstille rekommandasjonens anbefaling. Det følger av legalitetsprinsippet at administrative sanksjoner må ha hjemmel i lov, og jo mer inngripende en sanksjon er, jo klarere lovhjemmel kreves. Administrative sanksjoner vil ofte være nokså sterkt inngripende, slik at kravet til lovhjemmel vil være nokså strengt.

Som en ytterligere presisering av lovkravet ved administrative sanksjoner heter det i håndboken punkt 55.2 følgende:

”It is important for the effective guaranteeing of the private persons' rights that those be able to easily take knowledge of the rules governing competence, the types of sanctions applicable to the various misconducts and their maximum rates, the guiding principles for their enforcement procedure as well as the possibilities of appeal.”

Dette innebærer en oppfordring til å innrette lovgivningen om sanksjoner slik at den blir tilgjengelig overfor publikum. Borgerne bør lett kunne skaffe seg kunnskap om hvilke forvaltningsorganer som har kompetanse til å ilegge sanksjoner, hvilke sanksjoner som er aktuelle for en type lovbrudd og rammene for dem, hovedprinsippene for håndhevelsesprosedyrer og adgangen til overprøving av eventuelle sanksjonsvedtak.

Et oversiktlig lovverk er en selvsagt målsetning for lovgivningen også i Norge.

6.4 Rekommandasjonens punkt 2 – forbud mot tilbakevirkning

I rekommandasjonens punkt 2 heter det:

”1. No administrative sanction may be imposed on account of an act which, at the time when it was committed, did not constitute conduct contrary to the applicable rules. Where a less onerous sanction was in force at the time when the act was committed, a more severe sanction subsequently introduced may not be imposed.

2. The entry into force, after the act, of less repressive provisions should be to the advantage of the person on whom the administrative authority is considering imposing a sanction.”

I nr. 1 første punktum oppstilles en regel om at det ikke kan ilegges en administrativ sanksjon på grunnlag av atferd som ikke var regelstridig da handlingen ble begått. Dette innebærer et forbud mot tilbakevirkende lover til en lovovertreders ugunst. Det fremgår også at en etterfølgende skjerpelse av eksisterende regelverk ikke kan legges til grunn for et vedtak som retter seg mot en forutgående lovovertredelse.

Forbudet i første punktum mot tilbakevirkende lover til ugunst for lovovertrederen skiller seg neppe fra den regelen som følger av Grunnloven § 97: ”Ingen Lov maa gives tilbagevirkende Kraft.”

I nr. 2 reguleres situasjonen når det blir innført mildere lovgivning etter en overtredelse som kunne danne grunnlag for en administrativ sanksjon. Slike lovendringer skal komme lovovertrederen til gode.

I håndboken punkt 56.1 er prinsippet kommentert på følgende måte:

The principle of immediate application of less harsh legislation is one of penal law, thus duly taking into account the penal aspect of this part of administrative law. It also applies where the private person's act in question is no longer contrary to any rule at the moment when the administrative act containing the sanction is to be taken. The idea is that a changed attitude of the legislator should be to the benefit of those persons who did not respect the former law.”

Prinsippet om tilbakevirkning for etterfølgende lovendringer til tiltaltes gunst fremholdes her som et strafferettslig prinsipp som også bør gjelde ved administrative sanksjoner som følge av det pønale aspektet disse har. Det påpekes videre at prinsippet kommer til anvendelse også når en privat persons handling ikke lenger er lovstridig på det tidspunktet sanksjonsvedtaket skal fattes. Det fremholdes at tanken bak et slikt prinsipp er at en endret holdning hos lovgiver bør komme den til gode som ikke respekterte den tidligere lovgivningen.

Det er sikker norsk rett at Grunnloven § 97 ikke står i veien for tilbakevirkning til gunst for borgerne. Men Grunnloven gir heller ingen anvisning på en slik tilbakevirkning.

På strafferettens område har imidlertid straffeloven § 3 annet ledd en regel om tilbakevirkning for lover som virker til siktedes gunst: ”De ved ethvert Spørsmaals Afgjørelse gjældende strafferettslige Bestemmelser kommer til Anvendelse, naar de fører til en for sigtede gunstigere Afgjørelse end de ved Foretagelsen gjeldende.” Straffeloven § 3 annet ledd gjelder imidlertid ikke når handlingsnorm og straffetrussel står i forskjellige paragrafer og bare handlingsnormen endres. Dette er særlig aktuelt ved blankettstraffebud, men kan også ellers være aktuelt for store deler av særlovgivningen, der man ofte finner en generelt utformet straffebestemmelse som retter seg mot alle eller mange av lovens handlingsnormer.

Utenfor strafferettens område er spørsmålet om tilbakevirkning til gunst for den private part ikke regulert ved noen generell bestemmelse. Tilbakevirkningsspørsmålet må da avgjøres på grunnlag av en fortolkning av den aktuelle endringsloven. Dersom spørsmålet ikke er klart løst av lovgiver, vil man nok som regel følge prinsippet i straffeloven § 3 annet ledd, dersom ikke særlige hensyn tilsier noe annet.

6.5 Rekommandasjonens punkt 3 – gjentatt ileggelse av administrativ sanksjon

I rekommandasjonens punkt 3 heter det:

”1. A person may not be administratively penalised twice for the same act, on the basis of the same rule of law or of rules protecting the same social interest.

2. When the same act gives rise to action by two or more administrative authorities, on the basis of rules of law protecting distinct social interests, each of those authorities shall take into account any sanction previously imposed for the same act.”

Nr. 1 gir anvisning på et forbud mot ”dobbel” sanksjonering, som i høy grad svarer til forbudet mot ”dobbeltstraff” i tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 til EMK, jf. punkt 5.7.16. Kjernen i prinsippet er at samme overtredelse ikke skal danne grunnlag for flere administrative sanksjoner.

Det fremgår imidlertid at forbudet ikke er absolutt. Forbudet gjelder bare gjentatt sanksjonering etter samme bestemmelse eller sanksjonering etter ulike bestemmelser som tar sikte på å beskytte samme interesse.

Håndboken punkt 56.2 har følgende kommentar til rekommandasjonens punkt 3:

”This principle does not preclude the possibility that one act may constitute two or more offences in terms of administrative law, each giving rise to a specific sanction, whereby these sanctions may fall under the competence of different administrative authorities. In this case, Subparagraph (v) applies.”

Underavsnitt (v) i håndboken, som det henvises til, svarer til rekommandasjonens punkt 3 nr. 2. Her fremgår det at samme overtredelse kan danne grunnlag for flere administrative sanksjoner dersom den lovgivningen som hjemler de aktuelle sanksjonene tar sikte på å verne ulike interesser. I så fall skal det imidlertid tas hensyn til sanksjoner som har blitt ilagt tidligere for samme overtredelse.

Det er usikkert i hvilken grad forbudet mot ”dobbeltsanksjon” gjelder når en overtredelse kan danne grunnlag for å anvende både en administrativ sanksjonshjemmel og en straffebestemmelse som verner om samme interesse. I håndbokens punkt 56.2 heter det om dette:

” – It is not clear, however, to what extent this principle applies in cases where one act is sanctionable both under administrative and criminal law rules with identical or very similar content. Article 4 of Protocol No. 7 to the European Convention on Human Rights strictly bans double punishment of one act, albeit on the basis of rules of law protecting distinct social interests. The said article refers to criminal proceedings; it is construed as applying to a large extent also to proceedings of penal character before administrative authorities.”

I alle fall de fleste administrative sanksjoner er straff i relasjon til EMK. I så fall kan forbudet mot gjentatt forfølgning i konvensjonens tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4 være aktuelt, jf. punkt 5.7.16. Anbefalingene i rekommandasjonen kan muligens ha et selvstendig nedslagsfelt utenfor de tilfellene som reguleres av konvensjonen ved at sanksjonsbegrepet i rekommandasjonen er noe videre enn straffebegrepet i konvensjonen. Dette er imidlertid uklart, og det er da naturlig å forholde seg til de bindende reglene i EMK tilleggsprotokoll nr. 7 artikkel 4.

6.6 Rekommandasjonens punkt 4 – krav til hurtighet i saksbehandlingen

I rekommandasjonens punkt 4 heter det:

”1. Any action by administrative authorities against conduct contrary to the applicable rules shall be taken within a reasonable time.

2. When administrative authorities have set in motion a procedure capable of resulting in the imposition of an administrative sanction, they shall act with reasonable speed in the circumstances.”

Her stilles det krav til hurtighet i to relasjoner.

Nr. 1 stiller krav til at ethvert tiltak av forvaltningen mot atferd som kan danne grunnlag for en administrativ sanksjon, må settes i verk innen rimelig tid.

I håndboken sies følgende av interesse for forståelsen av hva som ligger i kravet til iverksettelse innen ”rimelig tid”:

”In determining what is the ”reasonable time” limit within which the administrative authorities have to take the sanction (see Chapter 3, IV) one will consider the social interest pursued by the norm which was breached. The time limit for taking an administrative sanction will normally be shorter than the periods provided for in criminal procedure.”

Hvilken interesse som vernes er altså av betydning for hvilke krav som stilles til tempo. Det fremholdes at fristen for å ilegge en administrativ sanksjon normalt vil være kortere enn fristene som gjelder i straffeprosessen.

Nr. 2 stiller krav til et rimelig tempo i saksbehandlingen dersom det er satt i gang en saksbehandling som kan resultere i at det ilegges en administrativ sanksjon.

Utvalget antar at anbefalingen i punkt 4 ikke bør fortolkes som en begrensning i forvaltningens kompetanse til å fatte vedtak, men snarere som en oppfordring til en hurtig saksbehandling. På denne bakgrunn er rekommandasjonens anbefalinger ivaretatt gjennom forvaltningsloven § 11a som har regler om saksbehandlingstid og foreløpig svar. 265

6.7 Rekommandasjonens punkt 5 – krav til en avsluttende avgjørelse

I rekommandasjonens punkt 5 heter det:

”Any procedure capable of resulting in the imposition of an administrative sanction which has been instituted in respect of a person shall give rise to a decision which terminates the proceedings.”

Her oppstilles et krav om at ”any procedure” som kan resultere i at det ilegges en administrativ sanksjon, og som har vært rettet mot en bestemt person, skal lede til en avsluttende avgjørelse. Det er ikke nærliggende å forstå dette slik at enhver undersøkelse medfører at det må fattes en avsluttende avgjørelse. Anbefalingen tar formodentlig sikte på tilfeller der forvaltningen iverksetter konkrete tiltak med sikte på å ilegge en bestemt person en sanksjon. Et forhåndsvarsel etter forvaltningsloven vil være et typisk eksempel på tiltak som utløser garantiene i punkt 5.

Håndboken har følgende kommentar som angår punkt 5:

”The administrative procedure regarding the taking of an administrative sanction will terminate either by the taking of such sanction or by a finding that there is insufficient evidence or that the facts do not warrant a sanction and, in that case, of a notification that the proceedings have been discontinued.”

Her sies det at en sak angående en administrativ sanksjon avsluttes med at det enten ilegges en sanksjon eller at saken innstilles som følge av manglende bevis eller fordi faktum i saken ikke gir grunnlag for eller grunn til en sanksjon. Den private part skal i så fall bli underrettet om at prosessen er innstilt.

I norsk rett er det ingen generell lovregulering som svarer til punkt 5 i rekommandasjonen. Det er også begrenset grunnlag for å utlede slike generelle regler på ulovfestet grunnlag.

Dersom det er fattet en avsluttende avgjørelse om å ikke ilegge en sanksjon, og denne avgjørelsen etter omstendighetene må anses som et enkeltvedtak, skal den private part orienteres om dette etter reglene i forvaltningsloven § 27. Er saken avsluttet uten at avslutningen er et enkeltvedtak, kan kravene til forsvarlig saksbehandling etter omstendighetene innebære at den private part må varsles. I saker der en person har mottatt forhåndsvarsel etter forvaltningsloven § 16, eller på annen måte har fått kunnskap om sanksjonssaken mot seg, er det grunn til å mene at alminnelige prinsipper om god forvaltningsskikk leder til at vedkommende skal underrettes dersom det ikke ilegges noen slik sanksjon.

6.8 Rekommandasjonens punkt 6 – krav til saksbehandlingen ved ileggelse av administrative sanksjoner

I rekommandasjonens punkt 6 nr. 1 heter det innledningsvis:

”1. In addition to the principles of fair administrative procedure governing administrative acts as set out in Resolution (77) 31, the following principles shall apply specifically to the taking of administrative sanctions:...”

R (77) 31 on the protection of the individual in relation to the acts of administrative authorities, som er nevnt i punkt 6 nr. 1, inneholder generelle prinsipper for saksbehandlingen i forvaltningssaker. En annen Europarådsrekommandasjon av generell interesse i denne sammenhengen, og som er nevnt i fortalen til R (91) 1, er R (80) 2 ”concerning the exercise of discretionary powers by administrative authorities”. Her gis generelle prinsipper for utøvelse av forvaltningsskjønn. Prinsippene som er fastlagt i disse konvensjonene er nokså generelt utformet. Generelt må det kunne legges til grunn at norsk rett tilfredsstiller rekommandasjonene.

I håndboken sies følgende om forholdet mellom de generelle prinsippene for forvaltningens saksbehandling og prinsipper for ileggelse av administrative sanksjoner:

”The procedural principles which govern the taking of all administrative acts are, of course, applicable to the taking of administrative sanctions. But as the taking of administrative sanctions resembles somewhat a trial, the rules of criminal law on fair trial apply to a certain extent.”

De generelle kravene til forvaltningens saksbehandling gjelder altså fullt ut for administrative sanksjoner. Men fordi ileggelse av administrative sanksjoner har likhetstrekk med en straffesak, får dessuten visse straffeprosessuelle prinsipper anvendelse.

Punkt 6 i R (91) 1 om administrative sanksjoner er videre bygget opp slik at det i nr. 1 er fem underpunkter med anbefalinger om prinsipper for saksbehandlingen i saker om administrative sanksjoner. Punkt 6 nr. 2 åpner for å dispensere fra prinsippene i visse mindre viktige tilfeller når den private part samtykker i det.

Punkt 6 nr. 1 i. fastsetter:

”Any person faced with an administrative sanction shall be informed of the charge against him.”

Dette innebærer at varsel må gis før det ilegges en administrativ sanksjon.

Denne anbefalingen antas å være ivaretatt gjennom reglene i forvaltningsloven §§ 16 og 17 om henholdsvis forhåndsvarsling og forvaltningsorganets utrednings- og informasjonsplikt.

Pkt. 6 nr. 1 ii. gir uttrykk for at enhver skal få tilstrekkelig tid til å forberede saken sin før han ilegges en administrativ sanksjon. Ved vurderingen av hva som er tilstrekkelig tid, må såvel sakens kompleksitet som den aktuelle sanksjonens alvor tas i betraktning:

”He shall be given sufficient time to prepare his case, taking into account the complexity of the matter as well as the severity of the sanctions which could be imposed upon him.”

Dette er ivaretatt gjennom forvaltningsloven § 16 som fastsetter at en part skal gis anledning til å uttale seg innen en nærmere angitt frist, jf. også § 17. Ved fastsettelse av denne fristen tas det blant annet hensyn til sakens kompleksitet og alvor.

Pkt. 6 nr. 1 iii. fastsetter at enhver har rett til å bli informert om arten av de bevisene som finnes mot ham før han ilegges en administrativ sanksjon:

”He or his representative shall be informed of the nature of the evidence against him.”

Rekommandasjonens anbefaling er sikret gjennom forvaltningslovens regulering av partenes adgang til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter, jf. §§ 18 og 19, og forhåndsvarsel etter § 16. Riktignok gir forvaltningsloven ingen reservasjonsløs adgang til ethvert dokument i saken, men dette kan heller ikke sies å følge av rekommandasjonen. Den krever bare at det informeres om ”the nature of the evidence”, altså bevisenes art, ikke innsyn i ethvert dokument i saken.

Punkt 6 nr. 1 iv. fastsetter at det kontradiktoriske prinsipp skal gjelde ved ileggelse av administrative sanksjoner. Før noen ilegges en administrativ sanksjon skal vedkommende ha rett til å uttale seg om saken:

”He shall have the opportunity to be heard before any decision is taken.”

Det kontradiktoriske prinsipp har sikker forankring i norsk forvaltningsrett og kommer blant annet til uttrykk i forvaltningsloven § 16.

Pkt. 6 nr. 1 v. fastsetter at et vedtak som ilegger en administrativ sanksjon skal inneholde begrunnelsen for vedtaket:

”An administrative act imposing a sanction shall contain the reasons on which it is based.”

Dette er ivaretatt gjennom forvaltningsloven §§ 24 og 25 om henholdsvis når enkeltvedtak skal grunngis og begrunnelsens innhold.

Pkt. 6 nr. 2 dispenserer fra prinsippene i nr. 1:

”Subject to the consent of the person concerned and in accordance with the law, the principles in sub-paragraph 1 may be dispensed with in cases of minor importance, which are liable to limited pecuniary penalties. However, if the person concerned objects to the proposed sanction, all the guarantees of sub-para 1 shall apply.”

Her gis det uttrykk for at det kan gjøres unntak fra reglene i nr. 1 i mindre viktige saker som bare kan gi grunnlag for sanksjoner som innebærer en begrenset økonomisk reaksjon. Det sies imidlertid at alle garantiene i punkt 6 nr. 1 kommer til anvendelse dersom den personen det angår protesterer mot en ilagt sanksjon.

I håndboken åpnes det for en forenklet behandling ved ileggelse av administrative sanksjoner i noe større grad enn det som følger av rekommandasjonsteksten:

”However, subject to the consent of the person concerned and in accordance with the law, such procedural principles may be dispensed with in cases of minor importance which are liable to limited pecuniary penalties, unless the person concerned objects to the procedure adopted or to the proposed sanction. In certain cases, notably parking tickets, the requirement of good and efficient administration may call for simplified procedures, even if the person concerned does not consent.”

I tillegg til unntaket som hjemles i punkt 6 nr. 2 åpnes det her for en forenklet prosedyre for ileggelse av sanksjoner uten lovovertrederens samtykke i visse tilfeller. En slik forenklet prosedyre kan være akseptabelt der hensynet til en effektiv håndhevelse krever det, for eksempel ved ileggelse av parkeringsgebyr.

6.9 Rekommandasjonens punkt 7 – regulering av bevisbyrden

I rekommandasjonens punkt 7 heter det:

”The onus of proof shall be on the administrative authority.”

Rekommandasjonen gir altså uttrykk for at forvaltningen skal ha bevisbyrden i saker om administrative sanksjoner.

I håndboken punkt 56 (i) er dette uttrykt noe mindre kategorisk:

”In the context of administrative sanctions the burden of proof should as much as possible be on the administrative authorities; cases of doubt should be resolved in the private person's favour;”

Det uttales her at bevisbyrden i størst mulig grad skal legges på forvaltningen. Denne formuleringen innebærer at det kan gjøres unntak dersom tungtveiende hensyn tilsier det. Dersom det er lett å spekulere i uvisshet kan det være grunn til å akseptere en regel om omvendt bevisbyrde. Dette kan være aktuelt for sanksjoner der lovovertrederen i de typiske tilfellene vil ha kontroll over informasjonen om de faktiske forhold som utgjør grunnlaget for en eventuell sanksjon.

Det heter videre at bevistvil skal løses i den private parts favør. Hvilke krav som skal stilles til bevisenes styrke presiseres imidlertid ikke nærmere.

Norsk lovgivning har ingen generell regel om bevisbyrden i forvaltningssaker. De ulovfestede reglene om bevisbyrde og beviskrav er behandlet i punkt 5.6.2.2. En del enkeltbestemmelser i lovgivningen regulerer imidlertid bevisbyrden særskilt. Blant annet finnes det enkelte eksempler på sanksjonsbestemmelser som legger bevisbyrden på den private part, jf. punkt 5.6.2.2. Rekommandasjonen har neppe selvstendig betydning for de spørsmålene slike regler reiser, ved siden av kravet til uskyldspresumsjon som følger av EMK artikkel 6 nr. 2. Denne bestemmelsen er behandlet i punkt 5.7.13.

6.10 Rekommandasjonens punkt 8 – krav om adgang til domstolsprøving

I rekommandasjonens punkt 8 heter det:

”An act imposing an administrative sanction shall be subject, as a minimum requirement, to control of legality by an independent and impartial court established by law.”

Her gis det uttrykk for at det som et minstekrav skal være adgang til å prøve lovligheten av et vedtak som ilegger en administrativ sanksjon for en selvstendig og uavhengig domstol.

Dette følger også av intern norsk rett, jf. punkt 5.6.5, og det må under enhver omstendighet antas at EMK artikkel 6 stiller strengere krav enn rekommandasjonen, jf. punkt 5.7.10.

7 Utenlandsk rett

7.1 Innledning

Man finner forskjellige sanksjonssystemer i ulike rettssystemer. Som et idétilfang og for å ha et best mulig grunnlag for sine vurderinger, har utvalget derfor rettet forespørsler til en del land om rettstilstanden og de faktiske forholdene der. Følgende land har blitt forespurt:

• Sverige

• Danmark

• Finland

• Island

• Tyskland

• Sveits

• Nederland

• Storbritannia

• Portugal

• Canada

• Australia

De landene som er forespurt, er først og fremst land som står Norge nær i rettstradisjon. Dessuten er det rettet henvendelser til enkelte andre land som utvalget har fått kjennskap til skal ha gjennomført større revisjoner av sanksjonssystemet de senere år.

For å innhente relevant informasjon ble det utarbeidet et forespørselsnotat som ble formidlet gjennom den norske ambassaden til justisdepartementene i de respektive landene.

Sverige, Danmark, Finland, Island, Tyskland, Sveits, Storbritannia, Canada og Australia har svart på henvendelsen. Portugal og Nederland har ikke svart.

Mange forhold har betydning for hvorledes en stat utformer sitt sanksjonssystem. Ett viktig forhold er hvordan rettssystemet mer generelt er innrettet. I Norge har de alminnelige domstolene en meget bred kompetanse, og behandler så vel saker mellom borgere som saker mellom det offentlige og borgere. Både straffesaker og sivile saker, herunder forvaltningssaker, hører under de alminnelige domstolene. I mange andre stater er kompetansen delt mellom ulike domstoler, og det er nokså vanlig med egne forvaltningsdomstoler som overprøver forvaltningens vedtak. 266 Også oppbygningen av forvaltningen er ulik. Videre fremgår reglene om sanksjoner av mange forskjellige regelsett. De enkelte regelsett og forholdet mellom dem varierer fra land til land. Noen stater har for eksempel en egen forvaltningsstrafferett ved siden av den alminnelige strafferett. Disse og andre forhold gjør det vanskelig både å kartlegge og sammenligne sanksjonssystemene. En sanksjonsordning lar seg heller ikke uten videre importere.

Noen fullstendig beskrivelse av sanksjoner i utenlandsk rett er ikke aktuelt innenfor rammene av denne utredningen. Ikke alle de landene som utvalget har mottatt informasjon fra, behandles i det følgende. Fremstillingen er begrenset til en oversikt over noen hovedtrekk ved sanksjonssystemet i Sverige, Danmark, Finland, Island og Tyskland. Dessuten beskrives enkelte sanksjonsordninger i disse landene som kan være av særlig interesse, noe nærmere.

Et generelt trekk ved rettssystemene i de landene utvalget har undersøkt, er at utviklingen de siste tiårene ser ut til å ha gått i retning av utvidet bruk av administrative sanksjoner i lovverket. Det er også tendenser i denne retning på fellesskapsrettsnivå i EU.

7.2 Svensk rett

7.2.1 Oversikt

Det strafferettslige sanksjonssystemet i Sverige har blitt utredet og endret en rekke ganger. Det har imidlertid ikke vært foretatt noen større samlet revisjon av det administrative reaksjonssystemet.

Den svenske straffeloven (Brottsbalken) har en legaldefinisjon av ”brott” som danner utgangspunktet for kategoriseringen av ulike sanksjoner med tilknytning til straffelovgivningen:

”Brott är en gärning som är beskriven i denna balk eller i annan lag eller författning och för vilken straff som sägs nedan är föreskrivet.” 267

I lovgivningen skilles det mellom mellom ”påføljd för brott” og andre rettsvirkninger av ”brott”. 268

”Påføljd för brott” deles inn i ”straff” og annen ”påføljd”. 269 Etter svensk rett er det bare bot og fengsel som er straff i juridisk forstand. 270Ved siden av disse to straffartene har man de andre strafferettslige reaksjonene ”villkorlig dom”, ”skyddstillsyn” og ”överlämnande till särskild vård”. 271

Andre rettsvirkninger av ”brott” deles inn i skadeserstatning og særskilte rettsvirkninger av ”brott”. 272 Noen av de særskilte rettsvirkningene har rent strafferettslig karakter, andre er reaksjoner eller sanksjoner av sivilrettslig eller forvaltningsrettslig art. Særskilte rettsvirkninger av ”brott” er blant annet inndragning (”förverkande”), 273 tilbakekall av tillatelser, 274 foretaksbot, 275 sanksjonsavgifter, 276 utvisning og avskjed. Det må bemerkes at de aktuelle reaksjonene kan ilegges av andre grunner enn at det er forøvet et ”brott”. For det første kan også lovbrudd som ikke er ”brott”, utløse særskilte rettsvirkninger. Særlig rettsvirkning kan i enkelte tilfeller også ramme andre rettssubjekter enn lovovertrederen. For det andre kan slike rettsvirkninger inntre uten at noen type lovbrudd er begått. Førerkort kan for eksempel inndras som følge av innehaverens dårlige helse.

Brottsbalken har ingen uttømmende oppregning av de særlige rettsvirkningene av ”brott”, av andre lovbrudd eller av andre forhold. De fleste slike reaksjoner reguleres av særlovgivningen.

Det er de alminnelige domstolene som idømmer ”påføljd for brott”. 277 Dersom domstolen finner at noen har gjort seg skyldig i et ”brott”, skal den alltid idømme ”påføljd”, med mindre en særlig unntaksregel er anvendelig. I motsetning til ”påføljd for brott” ilegges særlige rettsvirkninger i mange tilfeller av andre myndigheter enn domstolene. Slike rettsvirkninger er som nevnt ikke knyttet til om det foreligger et ”brott”.

I mange tilfeller er det gitt særlige regler om saksbehandlingen i tilknytning til hjemmelsgrunnlaget for de ulike administrative sanksjonene. Langt på vei kommer likevel de alminnelige forvaltningsrettslige reglene til anvendelse. Den mest sentrale lovgivningen på området er förvaltningslagen. 278 Hovedinntrykket er at saksbehandlingsreglene har store likhetstrekk med de norske reglene.

I Sverige foretas domstolskontrollen med forvaltningsvedtak som hovedregel av egne forvaltningsdomstoler (länsrätt, kammarrätt og Regeringsrätten). 279

7.2.2 ”Ordningsbot”

Reglene om ”ordningsbot” svarer i hovedtrekk til den norske ordningen med forenklet forelegg, jf. punkt 5.5.7 og kapittel 17. Lag om parkeringsbot 280 fra 1960 var en forløper til ordningen med ”ordningsbot”. I 1966 ble det så gitt generelle regler om ileggelse av ”ordningsbot” i en egen lov. 281 Dette regelverket ble i hovedtrekk inkorporert i Rättegångsbalken 282 kapittel 48 i 1968. 283

Hvilke lovbrudd som kan avgjøres med ordningsbot, og hvilke bøtesatser som skal gjelde, fastsettes etter det gjeldende regelverket av Riksåklagaren i samsvar med Rikspolisstyrelsen. 284 Ordningen med ordningsbot er nå innført for 21 lover. 285 De fleste av disse angår veitrafikkområdet. I tillegg kan det ilegges ordningsbot etter følgende lover:

• Brottsbalken286 (for overtredelse av kapittel 16 § 16 om ”förargelseväkande beteende genom offentlig urinering”)

• Ordningslagen287 (blant annet for fortæring eller oppbevaring av alkoholholdig drikk på offentlig område mv., oppklistring av plakater eller andre oppslag, ambulerende salgsvirksomhet, medbringelse av hund eller manglende tilsyn av hund, ulovlig ferdsel på T-baneskinner eller trikkeskinner, ulovlig røyking, forsøpling av kollektivselskapers befordringsmidler og områder samt ”trikkesniking”.)

• Järnvägssäkerhetslagen288 (for ulovlig ferdsel på togskinner)

• Lag om straff för varusmuggling289 (for smugling av alkohol og tobakk)

• Sjötrafikförordningen290 (for ulike overtredelser til sjøs)

• Vattenskoterförordningen291 (for bruk av vannskuter i ulovlig område)

• Lag om totalförsvarsplikt292 (for uteblivelse fra mønstring eller annen undersøkelse)

Vilkårene for å ilegge ”ordningsbot” og reglene om saksbehandling fremgår for en stor del av Rättegångsbalken kapittel 48. Ordningsbotskungörelsen 293 har nærmere regler om hvem som kan utferdige ”ordningsbot”, samt regler om utferdigelse, vedtakelse og klage.

7.2.3 ”Vite”

Den svenske ordningen med ”vite” har to ledd: Første ledd et at det utferdiges et ”vitesföreläggande”. Det innebærer at det til et forbud eller påbud knyttes en betalingsforpliktelse som oppstår hvis forbudet eller påbudet ikke overholdes. I så fall inntrer annet ledd i ordningen. Det består i en dom eller en beslutning om at betalingsforpliktelsen ilegges.

For at ”vite” skal kunne ilegges i forbindelse med et vedtak må dette være særskilt fastsatt i lovgivningen på det enkelte forvaltningsområde. 294 Lag om viten 295 gir imidlertid generelle regler som gjelder for ”vite” om ikke annet er særlig bestemt.

Det er to hovedtyper av ”vite”, nemlig ”förvarandevite” og ”materielt vite”.

”Förvarandevite” kan anvendes av domstoler og forvaltningsmyndigheter for å få parter og andre til å innfinne seg til forhandlinger, gi opplysninger mv. Ved slikt ”vite” har som regel den samme myndighet som kan forelegge ”vite”, også kompetanse til å idømme eller ilegge betalingsforpliktelsen. 296

”Materielt vite” benyttes for å sikre gjennomføringen av en del forvaltningsvedtak. Slikt vite blir forelagt av forvaltningsmyndighetene, men må ilegges endelig ved dom, normalt av forvaltningsdomstolene. 297

”Vite” kan fastsettes som et engangsbeløp eller som en løpende betalingsforpliktelse. 298 Ordningen kan sammenlignes med betinget tvangsmulkt i norsk rett, jf. punkt 11.4.2.

7.3 Dansk rett

Den seneste generelle revisjonen av sanksjonssystemet i Danmark ble foretatt i 1977. 299 Revisjonen tok imidlertid bare for seg det strafferettslige sanksjonssystemet. Det administrative sanksjonssystemet har ikke vært gjenstand for noen helhetlig revisjon.

De alminnelige straffene i dansk rett er fengsel og bot. 300 Ved betinget dom kan dessuten samfunnstjeneste settes som vilkår. 301 Bot kan ilegges som ”tillægsstraf til anden strafart, 302 når tiltalte ved lovovertrædelsen har opnået eller tilsigtet å opnå økonomisk vinding for sig selv eller andre”. 303

Ved siden av reaksjoner som er straff, har den danske straffeloven regler om ”andre retsfølger af den strafbare handling”. 304 Aktuelle rettsfølger er foranstaltninger overfor utilregnelige, 305 inndragning 306 og tap av retten til å utøve virksomhet. 307

De administrative sanksjonene spiller en nokså liten rolle i dansk rett. Det skilles mellom ”egentlige” og ”uegentlige” administrative sanksjoner.

De ”uegentlige” administrative sanksjonene er sanksjoner som etter sin art er straff, men som kan ilegges av forvaltningen – herunder politi og påtalemyndighet etter dansk begrepsbruk – under forutsetning av vedtakelse fra den som blir pålagt sanksjonen. 308 Dette kalles ”bødeforelæg” og svarer i prinsippet til den norske ordningen med forenklet eller ordinært forelegg. Ved siden av politi/påtalemyndighet har også skattemyndighetene myndighet til å utstede ”bødeforelæg” i visse saker i dansk rett. 309

Med ”egentlige” administrative sanksjoner forstås pønale reaksjoner som ikke er straff etter den danske straffeloven, og som forvaltningen kan ilegge uten vedtakelse fra lovovertrederen.

Det finnes flere ulike typer administrative sanksjoner, og forskjellige forvaltningsorganer er ilagt kompetanse til å ilegge slike sanksjoner. Som eksempler nevnes

• Skattemyndighetenes kompetanse til å ilegge tilleggsskatt310

• Politiets eller særlig bemyndigede parkeringskontrollørers kompetanse til å ilegge avgift for ulovlig parkering 311

• De Danske Statsbaners (DSB) og Hovedstadens Trafikkselskabs (HT) kompetanse til å ilegge kontroll- eller ekspedisjonsavgift for å reise uten gyldig billett 312

I flere tilfeller er det hjemmel for så vel straff som administrative sanksjoner etter dansk rett. Men systemet er stort sett ensporet i den forstand at en lovovertredelse bare forfølges enten med straff eller med administrativ sanksjon. Det kan imidlertid se ut til at enkelte reaksjoner som ikke anses som sanksjoner i dansk rett – men som er sanksjoner etter utvalgets begrepsbruk, og trolig også straff etter EMK – anvendes ved siden av straff. 313

Beviskravene i sanksjonssaker er ikke lovregulert i dansk rett, og det kan neppe utledes noe entydig beviskrav fra rettspraksis i slike saker.

Det finnes ikke noe eget regelsett i lovgivningen som gjelder i saker om administrative sanksjoner. Dels gjelder alminnelige forvaltningsrettslige saksbehandlingsregler, dels er det fastsatt enkelte særlige regler i tilknytning til hjemmelsgrunnlaget for den enkelte sanksjon, blant annet om effektiviserende prosedyrer for inndrivelse av gebyrer og lignende.

7.4 Finsk rett

7.4.1 Oversikt

Det strafferettslige sanksjonssystemet i Finland har vært gjenstand for en viss revisjon de senere år. Det har imidlertid ikke vært foretatt noen samlet revisjon av det administrative reaksjonssystemet.

Den finske straffeloven inneholder disse alminnelige straffartene: 314

• fengsel

• samfunnstjeneste

• bot

• ordningsbot (jf. nærmere punkt 7.4.2)

For offentlige tjenestemenn kan dessuten avskjed og advarsel fastsettes som spesielle straffarter. 315

Ved siden av de alminnelige og de spesielle straffene kan lovbrudd gi grunnlag for andre strafferettslige reaksjoner, blant annet inndragning. 316

Lovbrudd kan også medføre en rekke administrative reaksjoner i form av tap av rettigheter/tillatelser, avgifter mv. Disse reaksjonene kan dels ha forebyggende hensikt, dels kan hensikten være pønal. Fire sanksjoner som har klare pønale trekk er

• parkeringsbot (som til tross for navnet er en administrativ avgift) 317

• kontrollavgift i kollektivtrafikk 318

• overlastavgift 319

• konkurransebruddsavgift 320

De to siste sanksjonene, og særlig konkurransebruddsavgiften, kan komme opp i meget betydelige beløp.

I Finland har man en ordning med ”vite” som i hovedsak svarer til den svenske ordningen som er beskrevet i punkt 7.2.3.

Administrative sanksjoner ilegges av forvaltningen, i motsetning til straff som ilegges av domstolene. I Finland foretas domstolskontroll med forvaltningsvedtak av egne forvaltningsdomstoler (første instans i hvert distrikt og Högsta förvaltningsdomstolen).

I utgangspunktet kommer reglene i den finske forvaltningsloven til anvendelse ved ileggelse av administrative sanksjoner. 321 I en del tilfeller er det dessuten gitt særlige regler om saksbehandlingen i tilknytning til hjemmelsgrunnlaget for de ulike administrative sanksjonene. Hovedinntrykket er at saksbehandlingsreglene har store likhetstrekk med de norske reglene. Det er ikke gitt generelle lovregler om beviskravet i saker om administrative sanksjoner.

7.4.2 ”Ordningsbot”

Reglene om ”ordningsbot” svarer i hovedtrekk til den norske ordningen med forenklet forelegg, jf. punkt 5.5.7.

Vilkårene for å ilegge ordningsbot, hvilke lovbrudd som kan avgjøres med ordningsbot, hvilke bøtesatser som skal gjelde og hvem som kan ilegge slik bot, følger av den finske straffeloven. 322 Saksbehandlingsreglene er fastsatt i egen lov. 323

En ordningsbot kan maksimalt være på 200 euro. 324

Ordningsbot kan ilegges for overtredelse av to lover:

• vegtrafikkloven 325

• avfallsloven 326

Det er et vilkår for å ilegge ”ordningsbot” at loven ikke foreskriver strengere straff enn bøter eller fengsel i 6 måneder. Ordningsbot kan ikke ilegges dersom

• lovbruddet har vært egnet til å foranledige fare eller uleilighet som ikke anses å være liten

• den som har begått overtredelsen, gjennom sin atferd har vist likegyldighet overfor forbud eller påbud i loven

• det er åpenbart at fornærmede i anledning overtredelsen kommer til å fremsette begjæring om påtale eller legge frem et erstatningskrav

Dersom ordningsbot samtidig skal ilegges for to eller flere overtredelser, ilegges bare ordningsbot for den overtredelsen som har den høyeste satsen.

Ordningsbot kan ilegges av polititjenestemann eller annen offentlig tjenestemann som utfører kontroll som er foreskrevet i lov.

7.5 Islandsk rett

7.5.1 Oversikt

Det har ikke vært foretatt noen større revisjon av det strafferettslige sanksjonssystemet på Island de senere år. 327 I islandsk rett er det bare bøter og fengsel som regnes som straff i straffelovens forstand. 328 Straff ilegges av domstolene.

Som hovedregel er det domstolene som har kompetanse til å ilegge også andre pønale reaksjoner enn straff og ulike tvangstiltak for øvrig. Det finnes imidlertid enkelte hjemler for administrative sanksjoner eller tvangsreaksjoner. De viktigste er administrative bøter, tvangsbøter og tilbakekall eller inndragning av rettigheter. Disse reaksjonene behandles noe nærmere nedenfor.

Saksbehandlingsreglene om administrative sanksjoner ble i noen grad utredet i forbindelse med at Island fikk sin første forvaltningslov i 1993. 329 Loven kommer til anvendelse når forvaltningen fatter avgjørelser som angår borgernes rettigheter og plikter. 330 Den vil således regulere administrative sanksjoner. Forvaltningsloven har generelle regler om blant annet habilitet, veiledningsplikt, krav til sakens opplysning, likebehandling, proporsjonalitet, varsling om sak, innsynsrett i saksdokumentene, meddelelse om vedtak, begrunnelse for vedtak, omgjøring og klage. Det er imidlertid ikke gitt særlige regler med tanke på administrative sanksjoner. Det er heller ikke gitt særlige regler om kravene til bevis.

7.5.2 Administrativ bot

I enkelte tilfeller kan forvaltningen ilegge en betalingsforpliktelse som følge av at det er begått et lovbrudd. Slik bot regnes som straff i juridisk forstand, og det fastsettes en subsidiær fengselsstraff i tilknytning til boten.

De forvaltningsorganene som kan ilegge administrative bøter er Finanskontrollmyndigheten, Konkurranserådet, havnedirektører, tollmestre, Overskatterådet, Kringkastningskomitéen og Revisjonsrådet.

I dag er det få hjemler for administrative bøter i den islandske lovgivningen. 331

Kravene til bevis for å ilegge administrativ bot varierer sterkt. I noen tilfeller kreves tilståelse, i andre tilfeller stilles det ingen særlige krav til bevisenes styrke.

7.5.3 Tvangsbot

Ileggelse av en tvangsbot innebærer at det ilegges en pengeforpliktelse som skal betales dersom en forpliktelse ikke innfris. Lovgivningen har en lang rekke bestemmelser som gir ulike forvaltningsorganer kompetanse til å ilegge tvangsbot. 332

Materielle, personelle og prosessuelle vilkår for ileggelse av tvangsbot er nærmere regulert i tilknytning til de enkelte hjemmelsgrunnlagene.

Ordningen med tvangsbøter minner om tvangsmulkt i norsk rett, jf. punkt 5.2.3.3. Tvangsbot regnes imidlertid som straff, i motsetning til de norske tvangsmulktordningene. En konsekvens av dette er at det kan knyttes en subsidiær fengselsstraff til de islandske tvangsbøtene. 333

7.5.4 Tilbakekall og inndragning av tillatelser mv.

I alle fall i nyere islandsk lovgivning skilles det mellom tilbakekall av tillatelser, bevillinger mv. og inndragning av slike rettigheter. ”Tilbakekall” benyttes når en rettighetshaver ikke lenger oppfyller vilkårene for en tillatelse el. Begrepsbruken ”inndragning” brukes om pønale reaksjoner som følge av brudd på bestemmelser i den aktuelle særlovgivningen eller straffeloven.

Det finnes en rekke hjemler for både midlertidig og permanent inndragning av tillatelser i islandsk rett. Kompetansen til å inndra tillatelser er som regel lagt til en minister, men også andre organer kan være tillagt slik kompetanse.

7.6 Tysk rett

7.6.1 Oversikt

Sanksjonssystemet i Tyskland gjennomgikk nokså dyptgripende endringer på 70-tallet. Blant annet ble en rekke handlinger avkriminalisert og i stedet sanksjonert administrativt.

Hovedstraffartene i tysk rett er fengsel og bot. 334 Som tilleggsstraff er det dessuten hjemmel for inndragning av førerkort for en periode fra én til tre måneder. 335 Endelig har loven en strafferettslig reaksjon som ikke er straff, nemlig rettighetstap (i form av tap av retten til å inneha offentlig stilling og tap av stemmerett).

Straffbare overtredelser deles inn i ”Verbrechen” og ”Vergehen”. Dette kan sammenlignes med det norske skillet mellom forbrytelser og forseelser. ”Verbrechen” er lovbrudd som kan straffes med frihetsstraff i ett år eller mer. ”Vergehen” er lovbrudd som kan straffes med kortere frihetsstraff eller bøter.

I tillegg til straffbare handlinger opererer man i Tyskland med ordensovertredelser (”Ordnungswidrigkeiten”). Slike overtredelser medfører ikke et straffansvar, men kan sanksjoneres administrativt eller av domstolene med et gebyr, jf. nærmere om dette nedenfor.

I tillegg til de nevnte sanksjonsmulighetene kan lovbrudd ha rettsvirkninger som ikke har sanksjonsformål, for eksempel inndragning av tillatelser som følge av at vilkårene for tillatelsen ikke lenger er til stede.

7.6.2 ”Ordnungswidrigkeiten”

7.6.2.1 Oversikt

Ordningen med ordensovertredelser er regulert i en egen lov (OWiG). 336

En ordensovertredelse er i henhold til OWiG § 1 en ulovlig og klanderverdig handling som innebærer en overtredelse av gjerningsbeskrivelsen i en lov, og som kan sanksjoneres med et pengegebyr.

Pengegebyret er ikke straff. Gebyret størrelse skal være minst 5 euro og maksimalt 1 000 euro, 337 dersom loven ikke fastsetter en høyere eller lavere øvre grense. 338 Dersom det er særlig bestemt, kan det fastsettes høyere beløp. Beløpsgrensen kan dessuten overskrides dersom det er nødvendig for at gebyret skal være større enn den økonomiske fordel lovovertrederen har hatt som følge av lovovertredelsen. 339 Ved siden av gebyr kan ordensovertredelser danne grunnlag for rettsfølger som ikke har sanksjonsformål, blant annet inndragning.

Loven om ordensovertredelser har utfyllende generelle regler om materielle, personelle og prosessuelle vilkår for sanksjonering og ileggelse av andre rettsfølger:

Lovens første delminner om den norske straffelovens alminnelige del. Her er det gitt regler om en rekke sentrale spørsmål: Første avsnitt har regler om lovens virkeområde; lovens saklige virkeområde, krav til lovhjemmel, lovens virkeområde i tid og rom, samt handlingstid og handlingssted. 340Andre avsnitt har regler om unnlatelse, representasjon/fullmakt, skyld, faktisk og rettslig villfarelse, tilregnelighet, forsøk, medvirkning, nødverge og nødrett. 341Tredje avsnitt har nærmere regler om gebyrenes størrelse og betaling. 342Fjerde avsnitt har regler om sammenstøt av lovbrudd. 343Femte avsnitthar regeler om inndragning. 344Sjette avsnitt har regler om gebyr for å nøytralisere vinning, ansvar for juridiske personer og identifikasjon. 345Syvende avsnitt har regler om foreldelse. 346

Lovens andre del har utførlige regler om personell kompetanse og saksbehandling ved ileggelse av gebyrer etter loven. 347 Dette behandles nærmere nedenfor.

Lovens tredje del inneholder enkelte ordensbestemmelser. 348 Dette er imidlertid ingen uttømmende angivelse. I nesten hele den offentligrettslige lovgivningen finner man slike bestemmelser. Et av de viktigste områdene for ordningen er vegtrafikklovgivningen. 349

7.6.2.2 Forholdet mellom ordensgebyr og straff

Samme lovbestemmelse gir aldri anvisning på både straff og gebyr. Samme handlingstype kan likevel i en del tilfeller straffes som ordensovertredelse dersom det dreier seg om et enkeltstående tilfelle, men som straffbar handling ved vedvarende eller gjentatt lovbrudd.

En handling som innebærer en ordensovertredelse kan tenkes også å krenke en straffebestemmelse. Som utgangspunkt skal det i slike tilfeller ilegges straff. Gebyr for ordensovertredelser er da utelukket, fordi straffebestemmelsen alltid anses å konsumere ordensbestemmelsen. Ved siden av straff er det adgang til å ilegge rettsfølger som ikke har sanksjonsformål, når slike følger er hjemlet i en overtrådt ordensbestemmelse. Dersom det av en eller annen grunn ikke blir ilagt straff i tilfeller der både ordensovertredelser og straffebestemmelser er overtrådt, kan gebyr for ordensovertredelse ilegges. 350

7.6.2.3 Forvaltningens og påtalemyndighetens kompetanse

I motsetning til straffeforfølgningen, som i Tyskland hører under påtalemyndigheten og domstolene, er det administrative myndigheter som har hovedansvaret for å forfølge og sanksjonere ordensovertredelser. 351 Loven om ordensovertredelser har regler om hvilket forvaltningsorgan som er saklig kompetent dersom dette ikke følger av den enkelte ordensbestemmelse. 352

Dersom et forvaltningsorgan har holdepunkter for at en overtredelse innen dets ansvarsområde kan danne grunnlag for et straffansvar, skal saken oversendes påtalemyndigheten. Dersom påtalemyndigheten unnlater å forfølge saken skal den sendes tilbake til vedkommende forvaltningsorgan. 353 Påtalemyndighetens avgjørelse i spørsmålet om strafforfølgning er bindende for forvaltningen. 354

På forespørsel fra et forvaltningsorgan kan påtalemyndigheten overføre en sak som kan sanksjoneres enten med straff eller med ordensgebyr, til forvaltningsorganet. Dette kan også skje når det i samme sakskompleks er aktuelt å reagere mot én person for brudd på en straffebestemmelse og mot en annen for brudd på en ordensbestemmelse. Overføring av en sak fra påtalemyndigheten til forvaltningen kan bare skje av hensyn til sakens fremdrift, eller når det på grunn av sakssammenhengen eller av andre grunner er formålstjenlig for etterforskningen eller avgjørelsen i saken. 355 Dersom påtalemyndigheten har overtatt en sak fra forvaltningen, kan den tilbakeføres så lenge saken ikke er brakt inn for retten. 356

Under straffeforfølgning av en handling har påtalemyndigheten, med mindre annet er fastsatt, ansvaret for eventuelt å forfølge også de aspektene av den ulovlige handlingen som skal bedømmes etter reglene om ordensovertredelser. 357 Domstolen er da kompetent til å idømme slike reaksjoner som er hjemlet i den aktuelle ordensbestemmelsen, for eksempel inndragning av en offentlig tillatelse. Ileggelse av gebyr kan som nevnt ovenfor være aktuelt dersom straff av en eller annen grunn ikke kan ilegges. Dersom påtalemyndigheten har holdepunkter for at det kan være aktuelt med administrative reaksjoner på ordensovertredelsene som ikke er ivaretatt, sendes saken kompetent forvaltningsorgan til underretning. 358

7.6.2.4 Saksbehandlingsregler mv.

Det er en nær sammenheng mellom saksbehandlingsreglene i saker om ordensovertredelser og i straffesaker. Med mindre annet er særlig bestemt, gjelder straffeprosessens regler også i saker om ordensovertredelser, og administrative myndigheter har de samme rettigheter og plikter ved håndhevelsen av ordensbestemmelser som påtalemyndigheten og domstolen har ved håndhevelse av straffebestemmelser. Særreguleringene i loven om ordensovertredelse innebærer imidlertid en vesentlig forenklet prosedyre og avviker fra reglene i straffeprosessen på en del viktige punkter. Blant annet er saksbehandlingen i saker om ordensovertredelse i all hovedsak skriftlig, og det er ikke adgang til å bruke inngripende tvangsmidler som pågripelse, varetektsfengsling og beslag av postsendinger eller telegrammer. 359

Ved ileggelse av administrativt ordensgebyr gjelder et opportunitetsprinsipp, i motsetning til i tysk straffeprosess, der det gjelder et legalitetsprinsipp. 360 Dette innebærer at forvaltningen står friere til å avgjøre om en ordensovertredelse skal forfølges enn påtalemyndigheten gjør ved spørsmålet om straffeforfølgning.

Politiet skal som hovedregel etterforske ordensovertredelser på samme måte som straffbare forhold og kan foreta ulike undersøkelser, ransaking og beslag. 361 Undersøkelser som gir grunnlag for ordensgebyr, oversendes det kompetente forvaltningsorgan.

Dersom forvaltningen ut fra politiets eller egne undersøkelser finner at det er grunnlag for det, fattes et gebyrvedtak. Vedtaket skal foruten personalia mv. beskrive ordensovertredelsen og angi den aktuelle ordensbestemmelsens rettslige merker, samt de aktuelle bevis. Noen nærmere begrunnelse kreves ikke. Videre skal gebyret angis, sammen med eventuelle andre reaksjoner som ilegges som følge av lovbruddet. 362

Ved vurderingen av om det skal vedtas administrative ordensgebyrer kommer enhver rimelig tvil parten til gode, på samme måte som i tysk straffeprosess. Det gjelder imidlertid andre regler om bevisføringen, blant annet som følge av at behandlingen av ordensovertredelser i all hovedsak er skriftlig.

Gebyrvedtak kan påklages til det forvaltningsorganet som har fattet vedtaket, innen to uker, ellers blir det rettskraftig. Dersom det klages, og klager ikke gis medhold, må forvaltningen bringe saken inn for retten til pådømmelse.

For å lette fullbyrdelsen kan retten ved rettskraftige gebyrvedtak ilegge subsidiær frihetsstraff. Slik tvangsinndrivelse kan bare benyttes mot betalingsdyktige, men betalingsuvillige personer. 363

7.6.2.5 Formell advarsel og advarselsgebyr

Mindre ordensovertredelser kan gjøres opp med en formell advarsel fra forvaltningen. 364 Til denne advarselen kan det knyttes et advarselsgebyr på mellom 5 og 35 euro. Slik avgjørelse av saken forutsetter at lovbryteren vedtar advarselen. I så fall er saken rettskraftig avgjort.

8 Innhenting av informasjon – forespørsler, svar og møter med forskjellige organer

8.1 Innledning

Sanksjonsutvalget har innhentet informasjon ved skriftlig henvendelse til en rekke organer. Det har dessuten blitt avholdt møter med organisasjoner, forvaltningsorganer, ombud og andre lovutvalg. I dette kapitlet gis en oversikt over de viktigste forespørslene som er sendt ut, hvilke svar som er mottatt, samt utvalgets møteaktivitet med ulike organer.

Utvalget har også innhentet informasjon om utenlandsk rett. Dette er behandlet i kapittel 7.

8.2 Møte med organisasjonene til ansatte i politiet og påtalemyndigheten

I brev av 23. august 2001 inviterte Sanksjonsutvalget alle politiorganisasjonene til et felles møte for å drøfte organisasjonenes syn på hvilke prinsipper som bør gjelde for bruk av straff og alternative sanksjoner, muligheten for å avkriminalisere enkelte lovbrudd og spørsmålet om å utvide ordningen med forenklet forelegg.

Det ble avholdt møte 18. september med Politiembetsmennenes Landsforening og Politiets Fellesforbund. Statsadvokatenes forening og Norges Lensmannslag møtte ikke.

8.3 Innspill fra departementene og Kommunenes Sentralforbund

I brev av 31. mai 2001 til departementene ba utvalget om svar på et notat som tok opp ulike spørsmål om sanksjoner i lovgivningen. I brevet ble departementene bedt om å forelegge notatet for underordnede organer som administrerer sanksjonsordninger. Notatet ble også forelagt Kommunenes Sentralforbund.

I notatet ble det for det første stilt enkelte spørsmål om gjeldende rett. Hovedspørsmålene var hvilke sanksjonstyper som finnes på de ulike departementenes ansvarsområde, hvilke sanksjonshjemler man har og i hvilken grad det foreligger hjemmel for straff i tillegg til hjemmel for administrative sanksjoner for samme lovbrudd. Videre ønsket utvalget informasjon om praktiseringen av administrative sanksjoner, særlig i de tilfellene der det er hjemmel for så vel straff som administrative sanksjoner.

For det andre ba utvalget om departementenes og Kommunenes Sentralforbunds vurderinger av ulike sanksjoners effektivitet, behovet for endringer i sanksjonssystemet, muligheten for å oppheve ulike typer sanksjoner og muligheten for å utvide ordningen med forenklet forelegg. Det ble også spurt om departementenes og Kommunenes Sentralforbunds syn på forholdet mellom straff og administrative sanksjoner på områder der det er hjemmel for begge typer sanksjoner.

Utvalget har mottatt svar fra Kommunenes Sentralforbund og samtlige departementer med unntak av Kulturdepartementet og Utenriksdepartementet. I svarene fra departementene er det i stor grad lagt ved uttalelser fra underordnede organer, i en del tilfeller er slike uttalelser innhentet og innarbeidet i svarene fra departementene.

8.4 Møter med ulike organer på bakgrunn av svarene fra departementene og Kommunenes Sentralforbund

På bakgrunn av svarene fra departementene og Kommunenes Sentralforbund ble følgende organer invitert til møter med Sanksjonsutvalget:

• Arbeidstilsynet

• Brønnøysundregistrene

• Direktoratet for naturforvaltning

• Fiskeridirektoratet

• Konkurransetilsynet

• Likestillingsombudet

• Oljedirektoratet

• Oslo kommune, Plan- og bygningsetaten

• Politidirektoratet

• Post- og teletilsynet

• Produkt- og Elektrisitetstilsynet

• Rikstrygdeverket

• Rusmiddeldirektoratet

• Skattedirektoratet

• Sivilombudsmannen

• Sjøfartsdirektoratet

• Statens forurensningstilsyn

• Statens helsetilsyn

• Toll- og avgiftsdirektoratet

• Vegdirektoratet

Ved utvelgelsen av hvilke organer som skulle inviteres, ble det særlig lagt vekt på om organene administrerer et stort saksvolum. Det ble videre lagt vekt på at det ville være en fordel å møte organer som administrerer forskjellige typer sanksjoner. Utvalget ønsket dessuten å møte så vel organer med utpregede tilsyns- og kontrolloppgaver som organer med mer ordinære forvaltningsoppgaver.

Forbrukerombudet og Kredittilsynet er representert i utvalget ved henholdsvis forbrukerombud Bjørn Erik Thon og sjefsjurist i Kredittilsynet Marius Ryel. Disse organene ble derfor ikke invitert til høringsmøte.

I invitasjonene ble det angitt at hovedtemaene for drøftelsene ville være organenes syn på følgende spørsmål:

• hvilke prinsipper bør gjelde for bruk av straff og forvaltningssanksjoner?

• hvilke av dagens sanksjonstyper er effektive?

• bør det gjøres endringer i dagens forvaltningssanksjoner med tanke på sanksjonstyper, vilkår for å anvende sanksjonene og saksbehandlingsregler?

• finnes det lovbruddstyper som kan avkriminaliseres, og under hvilke forutsetninger kan avkriminalisering skje?

• kan ordningen med forenklet forelegg utvides?

Videre ble det bedt om informasjon om hvordan dagens forvaltningssanksjoner praktiseres og om statistisk informasjon om sanksjonsbruk.

Over tre dager fra 30. oktober til 1. november ble det avholdt møter med alle de inviterte med unntak av Sivilombudsmannen, Oljedirektoratet og Skattedirektoratet. Utvalget hadde møte med Sivilombudsmannen 3. desember 2001.

Høringsmøtene hadde en uformell form. Siktemålet for utvalget var å motta kunnskap og innspill som bakgrunn for utvalgets vurderinger. Det er derfor ikke utarbeidet referat fra møtene.

8.5 Møte med Tilleggsskatteutvalget og Diskrimineringsutvalget

Sanksjonsutvalget har hatt møte med to andre lovutvalg, nemlig Tilleggsskatteutvalget og Diskrimineringsutvalget for å drøfte ulike spørsmål knyttet til bruk av sanksjoner og andre tiltak i lovverket, samt avgrensningen av utvalgenes mandater. Møtet med Tilleggsskatteutvalget ble avholdt 21. januar 2002. Møtet med Diskrimineringsutvalget ble avholdt 24. januar 2002.