9 Krav til vedtektene for spesialfond
9.1 Gjeldende rett
Verdipapirfondloven § 3–3 stiller krav til hvilke opplysninger som skal framgå av vedtektene til et verdipapirfond. Bestemmelsen lyder som følger:
§ 3–3. Vedtektenes innhold
Et verdipapirfond skal ha vedtekter som angir:
verdipapirfondets og forvaltningsselskapets navn,
depotmottakerens navn,
hvorledes registreringen av andelseierne skal foregå, dersom andelsbevis ikke skal utstedes til alle andelseiere,
retningslinjer for plassering av verdipapirfonds midler, herunder hvorvidt midler kan plasseres i utenlandske verdipapirer, opsjoner eller terminer, og om og i så fall hvordan fondets midler i henhold til samtykke kan fravike lovens alminnelige plasseringsbestemmelser,
hvorvidt det skal utdeles utbytte, prinsippene for utbyttedelingen, og om det skal være adgang til utdeling av salgsgevinster,
grunnlaget for beregningen av verdien av andelen,
grunnlaget for beregningen av det tillegg til og det fradrag i verdien av andelen som kan fastsettes ved salg og innløsning av andeler,
grunnlaget for beregningen av den godtgjørelse som forvaltningsselskapet og depotmottakeren kan belaste verdipapirfondet,
om forvaltningsselskapet skal ha godtgjørelse fra andelseierne, og i så fall hvordan denne godtgjørelsen skal beregnes og fordeles mellom andelseierne,
hvorledes andeler skal selges og innløses,
når og hvorledes salgs- og innløsningskurser på andeler skal kunngjøres,
hvorledes rapporter, årsregnskap og årsberetning for fondet skal kunngjøres dersom de ikke skal sendes andelseierne,
reglene for andelseiernes valg av styremedlemmer i forvaltningsselskapet, jf. § 2–6 annet og tredje ledd,
regler for eventuell utdeling av midler fra fondet til frivillige organisasjoner, jf. § 4–10 første ledd nr. 4, herunder opplysninger om hvem som skal tilgodeses ved utdelingen, hvor stor andel av fondets midler som skal deles ut til andre enn andelseiere, hvordan størrelsen på utdelingen skal beregnes, samt hvilken betydning slik utdeling vil ha for beregningen av den løpende innløsningsverdi på andelene,
om fondet kan låne ut finansielle instrumenter, jf. § 4–12,
formkrav som skal følges ved innløsning av andeler i fondet, herunder overfor hvem innløsningskrav kan framsettes med rettslig bindende virkning, jf. § 6–9 annet ledd,
innenfor hvilket tidspunkt på dagen innløsningskrav må ha kommet inn til forvaltningsselskapet for å få samme dags innløsningskurs,
om fondet skal motta kapitalinnskudd fra allmennheten eller om det er begrensninger med hensyn til hvem som kan tegne andeler i fondet og i så fall nærmere bestemmelser om begrensningen og
eventuell tidsbegrensning av adgangen til å utstede eller innløse andeler.
Vedtektene skal fastsettes av styret i det forvaltningsselskapet som skal forvalte fondet. Før det kan selges andeler i eller foretas investeringer for fondet, må vedtektene være stadfestet av Kredittilsynet, jf. verdipapirfondloven § 3–4 første ledd. Kredittilsynet skal påse at vedtektene gir de opplysningene som kreves i § 3–3 og at de for øvrig er i samsvar med lov.
Beslutning om endring av vedtektene er bare gyldig dersom et flertall av de styremedlemmene som er valgt av andelseierne har stemt for den. Enhver endring av vedtektene må godkjennes av Kredittilsynet. Slik godkjenning kan bare gis når endringen antas å være i andelseiernes interesse, jf. verdipapirfondloven § 3–4 annet ledd. Endringer skal kunngjøres, og trer først i kraft tre uker etter at de er kunngjort.
Opplysninger om vedtektenes innhold skal tas inn i fullstendig prospekt, jf. verdipapirfondloven § 7–2 annet ledd nr. 2.
9.2 Kredittilsynets høringsnotat
Kredittilsynet har foreslått at kravene til opplysningene som skal fremgå av fondets vedtekter skal skjerpes noe for spesialfond.
For det første foreslås det at det skal framgå av vedtektene at det er tale om et spesialfond.
For det andre foreslås det at vedtektene skal gi opplysning om fondets investeringsmandat, retningslinjer for plassering, risikorammer og retningslinjer for risikostyring. Kredittilsynet skriver blant annet følgende i denne sammenheng, jf. høringsnotatet side 95:
«Fordi det er foreslått at lovens alminnelige plasseringsbestemmelser i stor grad ikke skal gjelde for spesialfond og fordi opplysninger om et spesialfonds styring av risiko er sentral informasjon og bør inntas i fondets vedtekter, har Kredittilsynet foreslått at det som erstatning for lovens alminnelige plasseringsbestemmelser må angis strategi, risikorammer og retningslinjer for hvordan risikoen skal styres. Det vises til punkt 7.4.5 og foreslått vpfl. § 3–3 nr. 4, jf. § 10–4 nr. 2. Strategi vil blant annet omfatte investeringsområde og strategi for å oppnå fondets målsetting.»
I og med at det er foreslått at lovens alminnelige plasseringsbestemmelser i stor grad ikke skal gjelde for spesialfond, blir kravet om at det skal opplyses om hvorvidt og hvordan fondet fraviker lovens alminnelige plasseringsbestemmelser i verdipapirfondloven § 3–3 nr. 4, ikke aktuell for spesialfond, ifølge Kredittilsynet.
Kredittilsynet peker på at det kan være hensiktsmessig at informasjonen i et visst monn kreves standardisert, slik at det blir lettere for potensielle investorer å sammenlikne ulike fond. Kredittilsynet vil vurdere behovet for å gi retningslinjer for spesialfonds vedtekter etter at lovendringene har trådt i kraft.
For det tredje foreslås at grunnlaget for beregning av verdien av andelene skal fremgå av vedtektene.
For det fjerde foreslår Kredittilsynet at det skal fremgå av vedtektene at kun profesjonelle investorer kan kjøpe andeler i fondet. Etter Kredittilsynets vurdering, må den foreslåtte definisjonen av profesjonelle investorer derfor inntas i vedtektene som «nærmere bestemmelser om begrensningen».
For det femte foreslår Kredittilsynet at krav til opplysning for fond med særskilt plasseringsstrategi, jf. vpfl. § 7–3 første ledd, ikke skal gjelde for spesialfond. Dette fordi spesialfond er foreslått unntatt fra en rekke plasseringsregler, og foreslås pålagt i vedtektene å informere om investeringsmandat og retningslinjer for plassering. Tilsvarende gjelder kravet i vpfl. § 7–3 om opplysning for fond med lukket inngang.
Når det gjelder krav til stadfesting og vilkår for endring av vedtektene for spesialfond, skriver Kredittilsynet blant annet følgende på s. 110–111 i høringsnotatet:
«Spesialfonds vedtekter skal stadfestes av Kredittilsynet på vanlig måte. Lovens alminnelige plasseringsregler etc. er foreslått erstattet med at spesialfond positivt skal angi i vedtektene strategi, risikorammer og retningslinjer for hvordan risikoen skal styres, se foreslått endret vpfl. § 3–3 nr. 4. Stadfestelsen av vedtekter til spesialfond vil dermed avvike noe i forhold til stadfestelse av vedtekter for ordinære fond. Forslaget i vpfl. § 3–3 nr. 4 er med hensikt utformet meget generelt. Det foreslås dessuten en forskriftshjemmel som gir departementet mulighet til å fastsette nærmere krav til spesialfonds risiko og styring av risiko. Forslaget innebærer at Kredittilsynet må gjøre en konkret vurdering ved stadfestelse av vedtektene for hvert enkelt spesialfond.»
[…]
Som alternativ til at Kredittilsynet skal godkjenne endringer, kunne man tenke seg krav om aksept fra en viss andel av andelseiere – eventuelt slik at manglende protest ble betraktet som aksept – for eksempel ¾ av andelseierne. Man kunne også tenke seg at vedtektene skulle angi om vedtektene kan forandres og i så fall hva slags endringer som kan bli aktuelle og hvordan prosedyrene skal være, eventuelt slik at de ikke kan endres før om et visst antall år osv.
Det er bare endringen som skal vurderes ved en søknad om vedtektsendring, sett hen til at andelseierne har tegnet seg i et fond med visse formelle egenskaper og visse hovedkarakteristika. Det er opp til forvaltningsselskapet å begrunne hvorfor endringen antas å være i andelseiernes interesse. Herunder kan man tenke seg at forvaltningsselskapet må framlegge spesialistuttalelse for Kredittilsynet hvor omsøkt endring blir vurdert. I spesialfond vil det sannsynligvis være færre andelseiere enn i fond for allmennheten, slik at det vil kunne være praktisk mulig å innhente samtykke fra samtlige andelseiere på endringer som virkelig er i deres interesse.
Eventuell endring av vedtektene vil dreie seg om endring av bestemmelser som andelseierne har tegnet andeler på grunnlag av og i tillit til. Også for spesialfond må utgangspunktet være at det ikke er åpning for endringer i vedtektene som ikke antas å være i andelseiernes interesser, for eksempel slik at endringen åpenbart ikke er i alles interesser, men i flertallets interesser. Det vises til at noe av poenget med regulering av spesialfond under verdipapirfondloven, skal være at verdipapirfondloven tilbyr et ferdig utarbeidet regelverk som skal ivareta andelseiernes interesser slik at andelseierne får et allerede utarbeidet standardisert sett av regler som vil gjelde for alle fond som etableres under verdipapirfondloven, jf. punkt 3.5.
Kredittilsynet foreslår at gjeldende betingelser skal gjelde for endring av vedtekter for spesialfond og foreslår ikke endring av vpfl. § 3–4 annet ledd for spesialfond.»
9.3 Høringsinstansenes merknader
Finansnæringens Hovedorganisasjon slutter seg til Kredittilsynets forslag om skjerpede krav til hvilke opplysninger som skal fremgå av vedtektene til spesialfond. FNH er imidlertid kritisk til forslaget til forskriftshjemmel, og skriver følgende i denne sammenheng:
«I forslag til [vpfl. § 3–3] annet punktum foreslås det å gi departementet en forskriftshjemmel til å fastsette nærmere krav til spesialfonds risiko og styring av risiko. FNH kan ikke se at det skal være behov for en slik hjemmel. Kredittilsynet vil ha nødvendig kompetanse i loven til å kunne føre tilstrekkelig kontroll med spesialfonds virksomhet, herunder risiko og styring av risiko. Dersom bestemmelsen likevel opprettholdes bør den omformuleres, da det synes som om departementet skal kunne fastsette krav til hvilken konkret risikoeksponering spesialfond skal ha. Dette kan ikke være hensiktsmessig. Noe annet og mer naturlig vil eventuelt være at departementet kan fastsette nærmere krav til hvilken informasjon forvaltningsselskapet skal gi om fondets risiko og dets styring av risiko.»
FNH anser videre at forslaget til regulering av spesialfond setter spørsmålet om adgang til endring av vedtektene for verdipapirfond på spissen. FNH skriver følgende i sin høringsuttalelse:
«Spesialfond vil generelt ha større behov for å foreta omlegging av investeringsstrategi og risikorammer enn hva som gjelder for vanlige verdipapirfond. Disse forholdene må tilpasses de investeringsmuligheter som eksisterer i markedet. Når en investeringsidé eller –teknikk ikke lenger er lønnsom på grunn av at andre investorer har gått inn på samme felt eller markedsforholdene forandrer seg betydelig, vil spesialfond måtte fornye seg. Dersom slik fornyelse vanskeliggjøres, er alternativet å ta av alle posisjoner og foreta en avvikling av fondet.
FNH ber på denne bakgrunn om at myndighetene legger til rette for at spesialfond kan foreta vedtektsendringer når minst 50 % av andelseierne (målt ved andelsverdier) slutter seg til endringene. Det forutsettes selvsagt at alle andelseiere gis rett til å tre ut av fondet kostnadsfritt før endringen finner sted. I og med at spesialfond vil være fond spesielt rettet mot profesjonelle investorer, bør man i mindre grad vektlegge at alle endringer skal være i andelseiernes interesse, så lenge kunden vil ha muligheten til en kostnadsfri utgang fra fondet.»
Verdipapirfondenes Forening har ikke merknader til Kredittilsynets forslag til krav om opplysninger som skal fremgå av vedtektene. VFF skriver likevel følgende når det gjelder adgang til endring av vedtektene for spesialfond:
«Etter vår oppfatning bør det åpnes opp for at spesialfond skal kunne foreta vedtektsendringer forutsatt aksept fra et tilstrekkelig flertall av andelseierne (for eksempel 2/3 eller ¾). Våre medlemsselskaper har erfaring med at det ikke har lykkes å få 100 prosent aksept selv på forslag til vedtektsendringer som burde være i samtlige andelseieres interesse. Vi kan ikke se rimeligheten i at manglende aksept fra selv én enkelt andelseier i praksis skal medføre at en vedtektsendring som alle øvrige andelseiere har sluttet seg til ikke blir gjennomført. Basert på at spesialfond kun skal kunne tilbys til profesjonelle investorer mener vi at det må være fullt ut akseptabelt at det i fondets vedtekter kan fastslås at endringer kan gjennomføres dersom et tilstrekkelig flertall av andelseierne har sluttet seg til dette. Samtidig gis andelseiere som ikke ønsker endringen rett til å tre ut av fondet kostnadsfritt før endringen finner sted.»
Ingen av de øvrige høringsinstansene har merknader til Kredittilsynets forslag.
9.4 Departementets vurdering
Finansdepartementet slutter seg i hovedsak til Kredittilsynets forslag om krav til opplysninger som skal fremgå av vedtektene til spesialfond, jf. forslaget § 3–3 nytt annet ledd. Ettersom departementet foreslår at andeler i spesialfond skal kunne markedsføres overfor og selges til enhver, er forslag om krav til at vedtektene skal inneholde opplysning om at fondet er forbeholdt profesjonelle investorer ikke aktuelt.
Betydningen av vedtektene som ramme for hvilken finansiell risiko fondet kan ta, øker betydelig for spesialfond sammenlignet med alminnelige verdipapirfond. Dette skyldes forslagene om å gjøre unntak fra lovens rammer for investeringsområde, likviditet, risikospredning og låneopptak, verdipapirutlån, sikkerhetsstillelse og shorthandel, jf. kapittel 11, 12 og 13 nedenfor. Det er på denne bakgrunn grunn til å kreve at spesialfond skal vedtektsfeste hva fondet skal kunne investere i (investeringsområde), hvilke investeringsstrategier og investeringsteknikker det kan ta i bruk, hvilket risikonivå som etterstrebes (risikorammer) og retningslinjer for hvorledes risikoen skal styres, herunder hvilke metoder som vil bli brukt for å måle og overvåke risikoen.
Departementet vil særlig understreke betydning av den informasjon det gis i vedtektene om fondets risikorammer og risikostyring. Slik informasjon vil være nyttig for så vel Kredittilsynet og potensielle investorer i fondet. I tillegg til en risikoramme, bør vedtektene også inneholde en klar og tydelig angivelse av de sentrale risikofaktorer fondet vil stå ovenfor.
FNH har kritisert Kredittilsynets forslag til forskriftshjemmel på dette punkt. Etter departementets vurdering er det en utfordring å utforme krav til presentasjon av fondets risikorammer på en måte som legger til rette for sammenligning av ulike fond, jf. også omtale av risikostyring i kapittel 16. Det finnes i dag ulike måter å måle risiko på, og departementet vil i forskrift kunne fastsette nærmere regler om dette, jf. lovforslaget § 3–3 nytt tredje ledd og § 4–9 a.
Angivelsen av risikorammer og risikostyring i fondets vedtekter henger nært sammen med departementets forslag om at forvaltningsselskapet i fondets periodiske rapporter skal beskrive hvilken risiko fondet faktisk har hatt i den aktuelle perioden, jf. nærmere omtale i kapittel 15. En slik rapportering må gis i samme utforming som fondets beskrivelse av risiko i vedtektene, slik at investor skal kunne kontrollere om fondet har holdt seg innenfor de angitte risikorammer. Rapporteringen skal også sendes til Kredittilsynet og til depotmottaker. Det vises også til særskilt omtale av risikostyring i kapittel 16.
Når det gjelder kravet om at vedtektene for spesialfond skal stadfestes av Kredittilsynet, foreslår Kredittilsynet ingen endringer. Kredittilsynet fremholder imidlertid at det skal skje en konkret vurdering for hvert enkelt spesialfond ved stadfesting av strategi, investeringsområde, risikoramme og retningslinjer for kontroll og styring av risikoen. Departementet slutter seg til dette. Det vises i den anledning til at det finnes investeringsstrategier mv. som ikke vil kunne oppfylle lov- og forskriftskrav om angivelse av risikorammer mv. med et ønsket presisjonsnivå. Muligheten for en slik angivelse er imidlertid et grunnleggende element i departementets lovforslag. De nærmere krav til presentasjon av slike forhold i vedtektene må imidlertid bero på en konkret vurdering, hvor Kredittilsynets skjønnsutøvelse vil stå sentralt.
Når det gjelder spørsmålet om adgang til endring av vedtektene for spesialfond, går Kredittilsynet inn for å videreføre gjeldende rett. Vedtektsendring forutsetter godkjenning fra Kredittilsynet. Ifølge verdipapirfondloven § 3–4 annet ledd skal vedtektsendringer bare godkjennes så fremt de antas å være i andelseiernes interesser. Kredittilsynets avgjørelse skal bygge på en skjønnsmessig vurdering som tar utgangspunkt i andelseiernes interesser, jf. Ot.prp. nr. 68 (1980 –1981) s. 21. Bakgrunnen for at vedtektsendringer skal vedtas av styret i forvaltningsselskapet og deretter godkjennes av Kredittilsynet, er at det ikke anses som mulig å finne organisasjonsmessige løsninger som gir andelseierne reelle muligheter til å ta stilling til vedtektsendringer, jf. Ot.prp. nr. 68 (1980–1981) s. 20. Finansdepartementet vil bemerke at andelseierne har tegnet andeler på grunnlag av og i tillit til vedtektene på tegningstidspunktet. Dette tilsier begrensninger i adgangen til å endre vedtektene. Det foreslås at spesialfond skal gis unntak fra en rekke av verdipapirfondlovens plasseringsbegrensninger, jf. kapittel 10 og 11 nedenfor. Når spesialfond gis slik frihet, er det etter departementets vurdering desto mer sentralt at andelseierne skal kunne investere i fondet med tillit til at vedtektene for fondet ikke kan bli endret underveis på en slik måte at risiko- eller avkastningsbildet kan endre seg til skade for andelseierne.
Departementet slutter seg å denne bakgrunn til Kredittilsynets forslag.
Kravet til kunngjøring og utsatt ikrafttredelse av vedtektsendringer i verdipapirfondloven § 3–4 annet ledd fjerde punktum, er begrunnet med behovet for at en andelseier som er uenige i vedtektsendringen skal få tid til å kreve sine andeler innløst, jf. Ot.prp. nr. 68 (1980–1981) s. 21 første spalte. Dersom fondet er lukket for innløsning i denne perioden, oppstår spørsmålet om § 3–4 annet ledd forutsetter at det skal være en innløsningsadgang som går foran den vedtektsbestemte lukkingen. For å avklare den tolkingstvil gjeldende regulering gir opphav til, foreslår departementet at andelseierne har innløsningsrett i perioden fra vedtektsendringer er kunngjort til de trer i kraft. Endringen gjøres generell på grunn av adgangen i verdipapirfondloven § 6–9 siste ledd til å etablere fond som bare er åpent for innløsning i en begrenset periode, jf. lovforslaget § 3–4 annet ledd nytt femte punktum.