3 Behovet for lovendringer

3.1 Sakkyndige i foreldretvistsaker

Foreldretvistsaker gjelder uenighet mellom foreldre med felles barn om foreldreansvar, barnets faste bosted, samvær eller flytting med barnet ut av landet. Saker etter barneloven utgjorde i 2019 cirka 19 prosent av de innkomne tvistesakene til tingrettene. Denne sakstypen utgjør derfor en ikke ubetydelig andel av saker i domstolen.

Det er foreldrene som er parter i en foreldretvistsak, men midtpunktet vil likevel alltid være barnet. Barnet er verken part og normalt heller ikke til stede når retten treffer sin avgjørelse. Avgjørelsene kan være svært inngripende overfor de berørte parter, som når en forelder blir nektet samvær med barnet sitt eller blir fratatt foreldreansvaret. Avgjørelsene kan videre gjelde barn som har behov for beskyttelse.

Saksbehandlings- og prosessreglene i barneloven og tvisteloven skal bidra til at foreldretvistsakene blir godt opplyst slik at retten kan treffe forsvarlige avgjørelser til barnets beste. I foreldretvistsaker har retten et særskilt ansvar for sakens opplysning. Krav til sakens opplysning følger også av Grunnloven og menneskerettighetene.

Forholdsvis mange av sakene som går til hovedforhandling dreier seg om familier hvor den ene forelderen har bekymringer for den andre forelderens omsorgskompetanse eller det er bekymring for barnets omsorgssituasjon. Det kan for eksempel være satt frem påstander om vold, overgrep, rus eller psykiske lidelser. I slike tilfeller kan retten oppnevne en sakkyndig til å tilføre særlig fagkunnskap som retten ikke har.

Sakkyndige tilfører kunnskap om for eksempel psykologi og medisin knyttet til barnet eller foreldrene. Dette kan gjelde kunnskap om relasjoner og tilknytning, og bruk av evnetester. I tillegg vil det i en del tilfeller være behov for kunnskap om eventuelle personlighetsforstyrrelser, psykiske lidelser eller annen sykdom hos foreldrene og hvordan dette påvirker barnet.

Den sakkyndige kan bli oppnevnt for å mekle eller veilede partene eller for å utrede sakens faktiske sider i en rapport. Sakkyndigrapporter kan bli avgjørende for domsutfallet, og er viktige for å avklare barnets omsorgsbehov. Rapporten legger til rette for kontradiksjon under hovedforhandlingen, og bidrar til en forsvarlig opplysning av saken.

3.2 Problembeskrivelse

3.2.1 Problem, alvorlighet og omfang

Det er et problem at kvaliteten på sakkyndigrapportene i foreldretvistsaker varierer for mye, og at lav kvalitet ikke alltid blir avdekket av retten. Dette kan få store konsekvenser for barna og foreldrene og føre til svekket tillit til det offentlige generelt, og til sakkyndige og retten spesielt.

Sentrale aktører på området, som Oslo tingrett og Domstoladministrasjonen (DA), har henvendt seg til departementet og uttrykt bekymring for kvaliteten på enkelte sakkyndigrapporter i foreldretvistsaker. Barneombudet har også gitt uttrykk for den samme bekymringen i sin rapport «Barnets stemme stilner i stormen» fra 2014.

Problemet med varierende kvalitet på sakkyndigrapporter i foreldretvistsaker kan i ytterste konsekvens føre til uriktige avgjørelser. Det er fordi domstolene ofte tillegger rapportene avgjørende vekt. Det er også en risiko for at bruken av mangelfulle, uriktige eller ikke oppdaterte sakkyndigrapporter i foreldretvistsaker kan føre til at saksbehandlingen ikke oppfyller kravene i Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8. Avgjørelser i foreldretvistsaker som bygger på mangelfulle eller uriktige sakkyndigrapporter, kan føre til at barn vokser opp i skadelige omsorgssituasjoner hvor de utsettes for vold og overgrep. Myndighetene har en plikt til å beskytte barn etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 3 og 19.

Rapporten «Domstolsbehandlingen av foreldretvister» (2016) fra Oxford Research (Oxford Research) fant at det i om lag 34 prosent av sakene som håndteres av dommere, er bekymring for barnets omsorgssituasjon på grunn av påstander om vold, psykiatri, rus eller overgrep. I tillegg rapporterte over 60 prosent av advokatene i undersøkelsen at foreldretvistsakene i stor eller svært stor grad er preget av så høyt konfliktnivå, at det er bekymring for barnets velferd. Funnene viser at flere av disse sakene går direkte til hovedforhandling, og at det så godt som alltid ble oppnevnt sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 3. Aktørene som ble intervjuet, uttrykte at disse sakene er særlig utfordrende for domstolene å håndtere, og at de sakkyndiges vurderinger og konklusjoner fikk enda større vekt i slike saker. Barneombudet har påpekt det samme (2014).

Avgjørelser som bygger på svakt sakkyndig arbeid kan bidra til å svekke tilliten til de sakkyndige, dommerne og de avgjørelser som tas. Manglende tillit kan påvirke partenes vilje til å akseptere dommen og dermed øke antallet gjengangersaker.

Problemet med varierende kvalitet på sakkyndigrapporter kan potensielt være omfattende idet saker etter barneloven utgjør ca. 19 prosent (2019) av de innkomne tvistesakene til tingrettene. Antallet foreldretvistsaker for domstolen har ligget på et stabilt nivå de senere årene. I 2019 kom det inn 2568 nye saker etter barneloven for domstolen. Av disse ble 887 avgjort ved dom, 1015 avgjort ved rettsforlik, 255 avgjort ved utenrettslig forlik og seks saker avgjort med forlik etter rettsmekling. I 2020 kom det inn 2531 nye saker etter barneloven for domstolen.

Oxford Research fant at i overkant av 10 prosent av foreldretvistsakene kommer tilbake senere som gjentatte søksmål. I rapporten «Evaluering av saksbehandlingsreglene for domstolene i saker om foreldreansvar, fast bosted og samvær. Delrapport: Kjennetegn ved sakene som behandles flere ganger av domstolen – gjengangerne» (Koch) fra 2008, fant Koch at muligens så mange som en tredjedel av sakene behandles flere ganger av domstolen.

Noen steder i landet kan være vanskelig å rekruttere og beholde godt kvalifiserte sakkyndige. Dette er påpekt både av Særdomstolsutvalget i NOU 2017: 8 på side 206–207 og samsvarer med funn i rapporten Oxford Research (2016) på side 85–86. I NOU 2017: 8 fremgår det at det ikke er noen jevn fordeling ut over landet av personer som kan opptre som sakkyndig, men at de aktuelle reiser en del for å kunne utføre oppdrag ulike steder. Utvalgets inntrykk er at dekningen for domstolenes vedkommende i dag oppleves som forholdsvis grei i og rundt de største byene. Andre steder, og for andre aktører, kan tilgangen være vanskeligere.

3.2.2 Årsaker til problemet

Gjennom sin faglige ekspertise vil den sakkyndige kunne tilføre saken barnefaglig kunnskap som dommeren selv ikke har. Selv om rapporten er gjenstand for etterprøving gjennom partenes kontradiksjon og spørsmål fra dommer(ne) kan det i praksis være vanskelig for retten å vurdere sakkyndigrapportens bevisverdi. Dette er påpekt i ulike forarbeider, i juridisk teori og av aktører på området. Se Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utgave, side 836 og Robberstad, Sivilprosess, 4. utgave, side 267.

Fagdommeren kan ha vansker med å forstå de barnefaglige premissene for den sakkyndiges uttalelser, eller tro at en uttalelse dekker mer enn den er ment å dekke. Det kan heller ikke forventes at dommeren alltid vil forstå at et faglig standpunkt er kontroversielt, eksperimentelt eller forlatt i ny forskning. Se NOU 2017: 8 side 142. For å motvirke dette kan retten foreta en kvalitetsvurdering ved å stille den sakkyndige spørsmål og partene kan føre vitner som bevis. Om og hvordan dette skjer i praksis, er mer usikkert. Se NOU 2017: 8 side 142–143.

Det kan videre være mer strukturelle årsaker til at dårlig kvalitet ikke alltid avdekkes av retten. Domstolkommisjonen omtaler i NOU 2019: 17 Domstolstruktur generelle utfordringer som særlig tingrettene står overfor. Utvalget påpeker at to av utfordringene er sårbare fagmiljøer og bruk av dommerfullmektiger i saker etter barneloven og barnevernloven.

Retten skal fastsette et mandat for den sakkyndige ved oppnevning. Dersom retten gir uegnede mandater, vil dette kunne påvirke kvaliteten på rapporten fordi mandatene er styrende for hva retten får opplyst. Mandatene er også viktige for dommerens og den sakkyndiges egen kvalitetsvurdering. Denne sammenhengen påpekes blant annet av Tilregnelighetsutvalget i NOU 2014: 10 og av Straffeprosessutvalget i NOU 2016: 24.

I enkelte tilfeller kan sakkyndige bli bedt om å uttale seg om eller komme med anbefalinger i rettslige spørsmål som dommeren skal avgjøre. Dersom rapportene gir slike anbefalinger, og dommeren i for stor grad «lener seg på» dette, vil det utad kunne fremstå som om de sakkyndige er de som i realiteten bestemmer i foreldretvistsaker. Se blant annet Agenda Kaupangs rapport «Evaluering av Barnesakkyndig kommisjon og vurdering av utvidet ansvarsområde» (2015) (Agenda Kaupang) side 75 og rapporten «Når mor og far møtes i retten – barnefordeling og samvær» skrevet av Koch (2000).

I noen foreldretvistsaker foreligger det ikke nok komparentopplysninger, det vil si alternativ sammenlignende informasjon, som kan hjelpe retten med å vurdere kvaliteten på rapportene. I foreldretvistsaker er rapportene ofte det eneste beviset fra noen med fagekspertise og som er uten tilknytning til en part. Se Agenda Kaupangs rapport side 70. Dette er forskjellig fra barnevernssakene hvor barneverntjenesten utreder saken, og i den forbindelse også innhenter utredninger og innspill fra andre med ekspertise som for eksempel Pedagogisk-psykologisk tjeneste (PPT), familiesentre, barnehage og skole.

Varierende kvalitet på sakkyndigrapporter kan også skyldes at enkelte sakkyndige ikke har god nok forståelse for de krav og forventninger som retten har til sakkyndige. Oxford Research (2016) viser til at den enkelte sakkyndiges faglige skjønn og syn på metode, ofte får stor betydning for den sakkyndiges arbeid.

Sakkyndige arbeider også ofte som behandlere, og enkelte vil kunne ha vansker med å skille mellom rollen som sakkyndig og behandler. En behandler må ta utgangspunkt i klientens historie, mens en sakkyndig alltid bør forholde seg kritisk til det partene sier og undersøke alternative hypoteser. Den sakkyndige skal være åpen, nøytral og følge opp ulike temaer. Tilregnelighetsutvalget omtaler dette motsetningsforholdet slik i NOU 2014: 10:

«Motsetningsforholdet består i, hevdes det, at lege- og psykologrollen går ut på å ivareta individets interesser, mens rettslige sakkyndige først og fremst sikrer samfunnets interesser.»

Det kan gå utover kvaliteten på rapportene dersom retten oppnevner en sakkyndig som ikke har god nok kompetanse tilpasset sakens utredningsbehov.

Dommere oppgir at de i stor grad velger sakkyndige ut fra den enkelte dommers erfaring og kjennskap til vedkommende. Særdomstolsutvalget omtaler dette og viser til Oxford Research. Oxford Research finner at spørsmålet om den sakkyndiges kompetanse, ofte ikke etterspørres i den enkelte saken. Koch (2008) formidler at dommere ikke legger vesentlig vekt på sakens anførsler ved valg av sakkyndig. At dommere legger vekt på egne erfaringer med sakkyndige blir, etter departementets syn, først et problem dersom dommeren ikke vurderer utredningsbehovet og om den sakkyndiges kompetanse er tilpasset i den enkelte saken.

Der tilgangen på sakkyndige er dårlig, vil retten kunne stå overfor valget mellom ikke å ha en sakkyndig eller å ha en sakkyndig som ikke er godt nok eller riktig kvalifisert. Dette kan igjen påvirke kvaliteten på det sakkyndige arbeidet. Lav tilgang kan blant annet skyldes bosettingsmønstre. Lav tilgang på sakkyndige kan i tillegg skyldes at sakkyndigrollen er utfordrende og belastende. Sakkyndige kan være utsatt for trusler, og spesielt sakkyndige som arbeider alene, kan ha lite støtte i arbeidet. Det er et spørsmål om lav tilgang på sakkyndige kan ha sammenheng med at forskrift 3. desember 1997 nr. 1441 om salær fra det offentlige til advokater m.v (salærforskriften) ble endret fra 1. januar 2017 slik at honorarene for reisetid ble halvert. Vista Analyse har på oppdrag fra Justis- og beredskapsdepartementet evaluert endringene i reglene om godtgjørelse ved reisefravær for advokater, sakkyndige og tolker. Departementet fikk rapporten «Evaluering av endring i godtgjøringsreglene ved reisefravær» våren 2020. Evalueringen har ikke avdekket at endringen har hatt konkrete konsekvenser for rettssikkerheten, men konkluderer med at endringen har hatt negative effekter. Det blir særskilt påpekt at domstolenes tilgang på sakkyndige har blitt noe mer utfordrende.

3.3 Overordnet fra høringen

En rekke instanser uttrykker at de kjenner seg igjen i eller er enige i departementets beskrivelse av at kvaliteten på sakkyndigrapporter varierer for mye, og at lav kvalitet ikke alltid blir avdekket av retten. Blant dem er Drammen tingrett, Legeforeningen og Stiftelsen Kirkens familievern. Kristiansand tingrett erfarer:

«(…) at det er stor variasjon på kvaliteten og formen på de rapportene tingretten mottar. Dette representerer i ytterste konsekvens et rettssikkerhetsproblem både for barn og foreldre.»

Barneombudet uttaler:

«Barneombudet er enig i departementets problembeskrivelse, og i likhet med departementet er Barneombudets klare oppfatning at dommere i disse sakene bare unntaksvis faller ned på et annet resultat enn den sakkyndige anbefaler. Det er derfor alvorlig om bidrag fra sakkyndige ikke holder god faglig standard.»

Både private og offentlige organisasjoner forteller at de mottar klager fra foreldre som har vært part i en foreldretvistsak hvor det har vært oppnevnt sakkyndig. Disse instansene er blant annet Aleneforeldreforeningen, Fylkesmannen i Oslo og Viken og Krisesentersekretariatet. Stines Sofies stiftelse forteller at de jevnlig mottar slike klager og uttaler:

«Slike henvendelser knytter seg gjerne til at den sakkyndige ikke har gjort en grundig nok utredning av saken, herunder at den sakkyndige har basert rapporten på mangelfull, ukorrekt eller ufullstendig informasjon, benyttet uheldige metoder for å samtale med barnet eller at den sakkyndige har basert rapporten kun på informasjon fra den ene forelderen.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet viser til at de gjennom egne undersøkelser og i samtaler med aktører på feltet ser at systemet er mangelfullt. For ombudet er dette en viktig sak fordi foreldreskap og likestilt foreldreskap er i kjernen av likestillingspolitikken.

Krisesentersekretariatet uttaler at medlemmene melder fra om «urovekkende observasjoner». Disse handler blant annet om at sakkyndige ikke har nok kompetanse på vold, herunder at flere sakkyndige gjennomfører for få møter med voldsutsatt forelder og barn. Ifølge sekretariatet etablerer den sakkyndige dermed ikke tilstrekkelig med tillit til den voldsutsatte og baserer sin konklusjon på for lite kjennskap til denne.

Mange instanser støtter uttrykkelig departementets mål om å øke kvaliteten på og styrke tilliten til de sakkyndiges arbeid og domstolenes avgjørelser. Dette gjelder blant annet Høyesterett,Norges Kvinne- og familieforbund og Oslo tingrett.

I høringsnotatet ble det ikke foreslått endringer i barneloven om bruken av sakkyndige under saksforberedelsen. Flere høringsinstanser har likevel tatt opp ulike spørsmål knyttet til dette. Se punkt 6.5.

3.4 Andre pågående prosesser

Flere av høringsinstansene uttaler seg om tilgrensende spørsmål. Dette er blant annet utdanningsprogrammet og registeret over barnefaglige sakkyndige, kompetansekrav til sakkyndige, krav til den sakkyndiges arbeidsmetoder, krav om egenerklæring, behov for forskning og statistikk og tilgangen på sakkyndige. Mye av dette er ivaretatt i andre pågående prosesser. Departementet tar for øvrig med innspillene i det videre arbeidet med saksfeltet.

Når det gjelder utdanningsprogrammet for og registeret over barnefaglige sakkyndige, har Bufdir på oppdrag fra departementet kommet med anbefalinger til videreutvikling og kvalitetsforbedring. Departementet vil vurdere den videre oppfølgingen av Bufdirs forslag.

Når det gjelder målet om økt kvalitet på sakkyndig arbeid, pågår det et arbeid knyttet til veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernssaker og foreldretvister. Departementet har gitt Bufdir i oppdrag å oppdatere og revidere veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernssaker for barneverntjenesten, fylkesnemnda og domstolen fra 2009. Det er også gitt oppdrag om å utarbeide retningslinjer for sakkyndig arbeid i foreldretvistsaker.

Når det gjelder kompetansekrav til sakkyndige, foreslo Barnevoldsutvalget i NOU 2017: 12 Svikt og svik å innføre kompetansekrav til psykologer som tar på seg barnesakkyndige oppdrag, og å vurdere å innføre et krav om at barnesakkyndige har spesialistkompetanse i en spesialitet som er relevant for mandatet. Dette ble foreslått på bakgrunn av en omtale av de barnevernssakene som utvalget gjennomgikk. Barnevoldsutvalgets forslag var ikke utredet når det gjelder foreldretvistsaker. Særdomstolsutvalget drøftet heller ikke kompetansekrav i NOU 2017: 8. I høringsnotatet 4. mai 2020 foreslo departementet ikke kompetansekrav for sakkyndige i foreldretvistsaker. Det ble vist til at forslagene i høringsnotatet er tilstrekkelig for å oppnå målet om å øke kvaliteten på og styrke tilliten til de sakkyndiges arbeid og domstolenes avgjørelser, samtidig som disse ikke vil virke negativt inn på tilgangen på sakkyndige som allerede er lav i distriktene. Departementet ønsket på denne bakgrunn ikke å foreta en nærmere utredning av kompetansekrav for sakkyndige i foreldretvistsaker nå.