4 Gjeldende rett
4.1 Fagkyndighet i sivile saker
4.1.1 Hvordan fagkyndighet kan tilføres
Fagkyndighet kan tilføres en sak på flere måter for å ivareta hensynene til en forsvarlig og tillitvekkende saksbehandling. Dette kan skje ved at retten settes med fagkyndige meddommere i tillegg til fagdommeren. Foreldretvistsaker skal i tingretten som hovedregel behandles av én fagdommer som er ansatt ved vedkommende tingrett, jf. lov 13. august 1915 nr. 5 om domstolene (domstolloven) § 21, jf. § 19. I tillegg til fagdommer(ne) kan retten under hovedforhandlingen settes med to meddommere dersom en av partene krever det eller retten finner det ønskelig, jf. tvisteloven § 9-12 første ledd. Meddommerne skal være fagkyndige dersom hensynet til forsvarlig behandling av saken tilsier det, jf. tvisteloven § 9-12 andre ledd. Fagkyndige meddommere er personer som har spesiell kompetanse innenfor ulike fagområder, som for eksempel psykologi. En fagkyndig meddommer skal ha fagkyndighet tilpasset saken, jf. tvisteloven § 9-12 tredje ledd. Av samme bestemmelse følger det at det kan oppnevnes meddommere med ulik fagkyndighet.
Retten kan også oppnevne en sakkyndig for å utrede et bestemt saksforhold i en rapport, og/eller innkalle et sakkyndig vitne. Se punkt 4.1.2. Barnelovens spesialregler om bruken av sakkyndige i foreldretvistsaker omtales i punkt 4.2.
Det er gitt anbefalinger om praksis rundt bruken av sakkyndige i ulike rundskriv og retningslinjer. Departementet har for eksempel utarbeidet Q-1158 Veiledende retningslinjer for sakkyndig arbeid i barnevernssaker for barneverntjenesten, fylkesnemnda og domstolen (2009). Se punkt 3.4. Informasjonsheftet Barnefordelingssaker der det er påstander om vold (2008), med retningslinjer om hvordan disse sakene bør behandles, gir blant annet veiledning om hvordan mandater for sakkyndige i slike saker kan utformes.
Dommerforeningen, Riksadvokaten, Regjeringsadvokaten og Advokatforeningen, har utarbeidet Retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene (2014). Retningslinjene gir anbefalinger for sakkyndig arbeid i domstolene, som kan anvendes både i sivile saker og straffesaker. Domstoladministrasjonen (DA) har utarbeidet en Nasjonal veileder for behandling av foreldretvistsaker (videreutviklet og oppdatert mars 2019) som kort omtaler bruken av sakkyndige i slike saker.
4.1.2 Nærmere om sakkyndigbevis
Sakkyndigbevis er en fagkyndig vurdering av faktiske forhold i saken, jf. tvisteloven § 25-1. Retten er ikke bundet av den sakkyndiges standpunkt. Hvilken vekt som skal tillegges en sakkyndigrapport, må retten avgjøre på grunnlag av prinsippet om fri bevisbedømmelse, se tvisteloven § 21-2.
Sakkyndige avgir normalt en skriftlig erklæring/rapport som vil inngå som en del av sakens faktum/bevismateriale. Den sakkyndige har i domstolene i tillegg en plikt til å møte for å avgi forklaring etter innkalling fra retten, jf. tvisteloven § 25-5 andre ledd.
Det er som hovedregel partene som må dekke utgiftene til egne sakkyndige i sivile saker. Den som blir oppnevnt som sakkyndig av retten har rett til å få dekket reise- og oppholdsutgifter etter statens regulativ, og har i tillegg krav på godtgjørelse fra statskassen for sin tjenestegjøring. Dette følger av lov 21. juni 1916 nr. 2 om vidners og sakkyndiges godtgjørelser mv. §§ 9 andre ledd og 10 første ledd første punktum og forskrift 3. desember 1997 nr. 1441 om salær fra det offentlige til advokater mv. § 1 andre ledd.
Hovedvilkåret for rettens oppnevning av en sakkyndig er at det er «nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag», jf. tvisteloven § 25-2 første ledd. Et annet vilkår for å oppnevne en sakkyndig er at det tilfredsstiller det alminnelige kravet til proporsjonalitet ved at det skal være et rimelig forhold mellom den betydning tvisten har og omfanget av bevisføringen, jf. tvisteloven § 21-8 første ledd. Tvisteloven § 25-2 andre ledd gir også retten adgang til, på nærmere angitte vilkår, å oppnevne sakkyndig dersom dette er nødvendig for å sikre balansen mellom partene i bevisførselen. I Retningslinjer for sakkyndigarbeid i domstolene (2014) nr. 1 er det anbefalt at retten ved oppnevning, tar hensyn til om det faktiske temaet krever kunnskap ut over allmennkunnskap, om domstolen vil ha nytte av det sakkyndige beviset og om bevistemaet kan opplyses tilstrekkelig godt gjennom andre bevismidler.
Oppnevning av sakkyndige kan skje i alle rettsinstanser, med unntak av forliksrådet, jf. tvisteloven § 6-8 fjerde ledd andre punktum.
Partene kan også på eget initiativ bestille sakkyndigrapporter og føre den sakkyndige som vitne, jf. tvisteloven § 25-6. Da gjelder ikke tvistelovens regler om når det kan oppnevnes sakkyndig, og retten har ingen innflytelse på hvem som velges mv.
Det stilles ingen formelle krav for å bli oppnevnt som sakkyndig utover at retten skal velge personer som har den «nødvendige kyndighet og erfaring», jf. tvisteloven § 25-3 andre ledd. I tillegg må den sakkyndige være habil, jf. tvisteloven § 25-3 tredje ledd. En sakkyndig som ville ha vært inhabil som dommer i saken, skal ikke oppnevnes.
Partene har rett til å uttale seg om valget av sakkyndig. Dette følger av generelle regler om kontradiksjon, som kommer til uttrykk i tvisteloven § 11-1 tredje ledd, og forutsetningsvis av § 25-3 andre ledd tredje punktum. Se Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave til tvisteloven § 25-3 på Juridika.no 2020.
Retten skal fastsette et mandat for den sakkyndige og gi nødvendige instrukser. Retten kan pålegge partene å utarbeide et forslag til mandat. Dette følger av tvisteloven § 25-4. Før mandatet blir fastsatt, må partene også gis anledning til å uttale seg, se tvisteloven § 9-6 første ledd.
Den sakkyndige skal utarbeide en skriftlig rapport hvis ikke retten har bestemt noe annet, jf. tvisteloven § 25-5 første ledd, og avgir muntlig forklaring etter rettens innkalling, jf. bestemmelsens andre ledd. Rapporten kan alltid føres som bevis selv om den sakkyndige ikke innkalles som vitne i saken, jf. tvisteloven § 21-12 første ledd.
Noen ganger vil den sakkyndige kunne få et bedre grunnlag for sin vurdering ved å følge bevisføringen under hovedforhandlingen. Partene og retten vil da også få anledning til å stille den sakkyndige spørsmål. I lovkommentaren til tvisteloven blir det påpekt at den sakkyndige bør innkalles dersom rapporten står noenlunde sentralt i saken. Se Schei m.fl., Tvisteloven kommentarutgave til tvisteloven § 25-5 på Juridika.no 2020.
4.2 Sakkyndige i foreldretvistsaker. Barns medvirkning
4.2.1 Sakkyndige kan ha flere roller etter barneloven
Barneloven § 61 angir virkemidler for rettens behandling av foreldretvistsaker og regulerer bruken av sakkyndige. Bestemmelsen legger opp til en variert bruk hvor den sakkyndige kan ha opptil tre ulike roller: som mekler, utreder og veileder. Dette er ment å legge til rette for flere og bedre avtaleløsninger hvor barneperspektivet er i fokus.
Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 1 at retten som hovedregel skal holde ett eller flere forberedende møter med partene og at retten kan bistås av en sakkyndig på dette stadiet av prosessen. Formålet med å trekke inn sakkyndige så tidlig under saksforberedelsen er å forsøke å løse konflikten mellom foreldrene ved å inngå en avtale.
I stedet for å gjennomføre hovedforhandling kan retten vise partene til mekling dersom saken egner seg for det. Slik mekling kan blant annet gjennomføres av en sakkyndig, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 2.
Retten kan videre bruke en sakkyndig som utreder etter barneloven § 61 første ledd nr. 3.
Etter barneloven § 61 første ledd nr. 4 kan dommeren ha samtaler med barnet. Dommeren kan la seg bistå av en sakkyndig eller la en sakkyndig ha samtaler med barnet alene. Denne bestemmelsen må ses i sammenheng med barnets rett til å bli hørt etter barneloven § 31, jf. barnekonvensjonen artikkel 12 og Grunnloven § 104. Barns rett til medvirkning er nærmere omtalt i punkt 4.4.1. Hvem som skal samtale med barnet, er opp til dommeren. Etter ordlyden kan dommeren ikke overlate dette til en annen person enn en sakkyndig. En «annan eigna person» kan bare komme inn som bistand til dommeren i dennes samtale. Forarbeidene antar at det i forholdsvis mange saker, særlig når det gjelder de yngste barna og i saker der det er spesielle forhold, vil være naturlig å oppnevne en sakkyndig for å klargjøre barnets syn. Den sakkyndige kan gis et avgrenset mandat i den forbindelse, eller det kan legges inn som del av et videre mandat hvor barnets forutsetninger og motiver utdypes mv. Se Ot.prp. nr. 29 (2002–2003) side 62.
Barnet trenger ikke ha en mening om tvistespørsmålet for å uttale seg. Også annen viktig informasjon fra barnet bør komme frem – om hvordan hverdagen oppleves, hva slags forhold barnet har til foreldrene, og hva som er viktig for barnet.
Det følger av barneloven § 61 første ledd nr. 4 siste punktum at i saker der barnet har gitt uttrykk for meningen sin, skal dommeren eller den dommeren peker ut, orientere barnet om utfallet av saken og hvordan barnets mening har blitt tatt hensyn til. Se Prop. 85 L (2012–2013) punkt 14, spesialmerknaden til § 61 første ledd nr. 4, tredje punktum der det fremgår at dommeren kan peke ut en sakkyndig som tidligere har vært inne i saken og hatt samtale med barnet.
Retten kan gi partene mulighet til å prøve ut en foreløpig avtale for en nærmere bestemt tid, jf. barneloven § 61 første ledd nr. 7. Retten kan oppnevne en sakkyndig eller en annen egnet person til å veilede partene i prøveperioden.
Det er staten som dekker kostnadene til bruken av sakkyndige etter barneloven § 61 første ledd nr. 1, 2, 3, 4 og 7, jf. barneloven § 61 andre ledd. Etter nr. 3 skal staten dekke kostnadene til bruken av sakkyndige uavhengig av om det er partene eller retten som har begjært den sakkyndige oppnevnt.
Som hovedregel kan det ikke ankes over rettens valg av bruk av sakkyndige etter barneloven § 61. Dette følger av barneloven § 62. Unntak gjelder for avgjørelse om å nekte å oppnevne sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 3.
4.2.2 Tilfeller der den sakkyndige brukes som utreder
Rettens oppnevning av sakkyndig som utreder er regulert i barneloven § 61 første ledd nr. 3:
«Der det trengst, bør retten oppnemne sakkunnig til å uttale seg om eitt eller fleire av spørsmåla som saka reiser. Der det er sett fram påstandar om vald, overgrep, rus eller psykisk liding og saka ikkje er tilstrekkeleg opplyst på anna måte, kan retten oppnemne ein sakkunnig.»
Det følger av praksis fra Høyesterett at spørsmålet om det skal oppnevnes en sakkyndig etter denne bestemmelsen beror på om dette antas å være nødvendig for at saken skal bli forsvarlig opplyst, jf. Rt. 2005 side 466 avsnitt 21. Videre følger det av rettspraksis at behovet må ses i lys av hvilke opplysninger retten vil få gjennom bevisføringen ellers, jf. Backer, Barneloven Kommentarutgave 2. utgave, side 551.
Barneloven har ingen spesialregler når det gjelder hvem eller hvor mange sakkyndige som kan oppnevnes. Spesialreglene i barneloven om bruken av sakkyndige suppleres av de alminnelige reglene i domstolloven og tvisteloven dersom ikke noe annet følger av barneloven, jf. barneloven § 59 tredje ledd. Dette innebærer at det er de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 25 som gjelder.
Det er ikke noe til hinder for at retten oppnevner en sakkyndig etter barneloven § 61 første ledd nr. 3, som tidligere har veiledet og/eller meklet i saken etter nr. 1 og 2. Dette gjelder ikke dersom den tidligere involveringen i saken gjør at det sakkyndige må regnes som inhabil, jf. tvisteloven § 25-3 tredje ledd.
4.3 Barnesakkyndig kommisjon i barnevernssaker
Barnesakkyndig kommisjon (BSK) er en uavhengig landsdekkende kommisjon som ble opprettet med virkning fra 1. januar 2010. Behovet for å kvalitetssikre sakkyndigrapporter ble drøftet allerede i NOU 1995: 23 Barnefaglige sakkyndighetsrapporter, Rolleutforming og kvalitetssikring. Barne- og familiedepartementet nedsatte i september 2005 et utvalg med oppgave å vurdere om det bør etableres et særskilt kontrollorgan som innebærer en etterfølgende kontroll og kvalitetssikring av sakkyndiges rapporter i barnevernsaker. Dette utvalget avga sin innstilling i NOU 2006: 9 Kvalitetssikring av sakkyndige rapporter i barnevernsaker. Her blir det foreslått at det opprettes en kommisjon med oppgave å kvalitetssikre alle sakkyndigrapporter avgitt i barnevernsaker. Denne ble fulgt opp i Ot.prp. nr. 68 (2007–2008) Om lov om endringer i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester mv. (barnesakkyndig kommisjon).
BSK består i dag av en kommisjonsleder og 13 kommisjonsmedlemmer som er oppnevnt av Barne- og familiedepartementet for en periode på inntil 4 år. Statens sivilrettsforvaltning er sekretariat for BSK. Det er ikke stilt spesifikke kompetansekrav til medlemmene i verken lov eller forskrift, utover at høy barnefaglig kompetanse skal vektlegges ved oppnevningen, jf. forskrift 24. september 2009 nr. 1210 om Barnesakkyndig kommisjon § 1. BSK består i dag hovedsakelig av psykologspesialister, samt to psykiatere.
BSK skal vurdere alle rapporter som er avgitt av sakkyndige i barnevernssaker enten de er bestilt av barneverntjenesten, fylkesnemnda, domstolene eller de private parter. Formålet med BSK er å bidra til å sikre god faglig standard på rapporter fra uavhengige sakkyndige i barnevernssaker.
Den sakkyndige engasjeres eller oppnevnes av oppdragsgiveren for å utrede en eller flere problemstillinger i en bestemt sak, angitt i et mandat. Den sakkyndige avgir sin rapport til oppdragsgiver med kopi til BSK.
Minst to kommisjonsmedlemmer gjennomgår rapporten uavhengig av hverandre og uten å vite hvem den sakkyndige er. Kommisjonens vurdering sendes til den sakkyndige med kopi til oppdragsgiveren, alt innenfor en frist på 12 dager. Kommisjonen skal rapportere på andel saker som er behandlet innen 12 dager. Av de 660 sakene som BSK behandlet i 2020 ble denne fristen overholdt i om lag 95,5 prosent av sakene. I 34 prosent av sakene var saksbehandlingstiden på mellom 4–6 dager. Den gjennomsnittlige saksbehandlingstiden var syv dager. Se årsrapport for Barnesakkyndig kommisjon 2020.
Kommisjonens vurdering skal følge den sakkyndige rapporten videre i prosessen. Kommisjonen skal komme med bemerkninger når den finner mangler ved en rapport. Den mest alvorlige bemerkningen fra BSK vil føre til at sakkyndigrapporten har begrenset verdi som bevis. BSK har i dag et gradert system for vurderinger:
ingen vesentlige bemerkninger
bemerkninger av formell/redaksjonell art
bemerkninger av faglig/og eller metodisk art – den sakkyndige anbefales å gjøre muntlig rede for de påpekte forholdene
manglende besvarelse av hele eller deler av oppdraget med anbefaling om innhenting av tilleggsrapport
alvorlige bemerkninger/kan av ulike årsaker ikke brukes som sakkyndig bevis
dissens mellom kommisjonsmedlemmene.
Tall fra 2020 viser at rapporter som ikke har fått faglige eller metodiske bemerkninger utgjorde til sammen ca. 70 prosent av alle behandlede rapporter. Rapporter som ble vurdert til å ha faglige eller metodiske mangler, og som kan ha konsekvenser for vurderingen eller opplysningen av saken, utgjorde 25 prosent av rapportene. Antall rapporter som har fått alvorlige bemerkninger, der rapporten vurderes å ha begrenset verdi som sakkyndigbevis, utgjorde 1,2 prosent, ifølge årsrapporten for 2020.
Særdomstolsutvalget oppsummerer begrunnelsen for ordningen slik i NOU 2017: 8 punkt 21.4.1:
«Begrunnelsen for ordningen er særlig at slike saker er meget inngripende overfor dem de gjelder, og at sakene dreier seg om barn som i liten grad kan ivareta sine egne interesser. Arbeidet fra Barnesakkyndig kommisjon bidrar til å sikre en faglig standard, ved at kommisjonen ser på rapportenes form (lengde, innhold, skrivefeil, om mandatet besvares osv.). Kommisjonen kan vurdere om de faglige vurderingene ser ut til å henge sammen med den informasjonen som gis, og om arbeidet – slik det er fremstilt – er gjort på en faglig og metodisk allment akseptert måte. Det er selve erklæringenes innhold som vurderes. I dette ligger blant annet at arbeidet fra Barnesakkyndig kommisjon ikke kan ses som en kvalitetssikring av konklusjonen.»
Rettspraksis på barnevernsområdet viser BSKs funksjon i barnevernssaker. Høyesteretts ankeutvalgs dom HR-2017-596-U gjaldt spørsmål om omsorgsovertakelse etter barnevernloven. Lagmannsretten hadde i sin behandling lagt avgjørende vekt på en sakkyndigrapport på tross av at BSK hadde omfattende kritiske merknader. Høyesterett mente at lagmannsrettens saksbehandling ikke oppfylte de rettssikkerhetskrav som ordningen med sakkyndigrapporter og BSK var ment å ivareta. Dette førte til at lagmannsrettens avgjørelse ble opphevet. I LF-2015-8658 mente BSK at sakkyndigrapporten hadde begrenset verdi. Lagmannsretten konkluderte deretter med at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, og oppnevnte en ny sakkyndig.
4.4 Menneskerettslige forpliktelser
4.4.1 Barnets beste og barnets rett til medvirkning
Våre menneskerettslige forpliktelser setter både materielle og prosessuelle rammer for behandlingen av foreldretvister. Dette kan få betydning for bruken av sakkyndige.
Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Dette går frem av Grunnloven § 104 andre ledd og FNs konvensjon om barns rettigheter (barnekonvensjonen) artikkel 3 nr. 1. FNs barnekomité belyser i General Comment No. 14 sentrale sider ved bestemmelsen.
Barn har rett til å få vurdert hva som er til det beste for barnet, og at dette skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn ved avveiningen mot andre interesser når avgjørelser treffes. Dette omfatter både handlinger som direkte retter seg mot barn, og handlinger hvor barn er mer indirekte berørt. I alle avgjørelser som berører barn, må det komme frem at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. Det må foretas avveininger mellom barnets selvstendige interesser og foreldrenes interesser, men barnets interesser har uansett forrang. Hensynet til barnets beste skal også være et grunnleggende tolkningsprinsipp for avgjørelsens innhold, som gir preferanse for tolkningen som mest effektivt tjener barnets beste. Hensynet til barnets beste er videre en saksbehandlingsregel. Dette betyr at det må foretas en forsvarlig utredning av aktuelle og mulige konsekvenser for barnet og at dette forutsetter at det foreligger visse prosessuelle garantier. For eksempel må begrunnelsen for en beslutning som berører barn vise at barnets beste har vært riktig vurdert.
Barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling. Dette følger av Grunnloven § 104 første ledd, barnekonvensjonen artikkel 12 og barneloven § 31. Det følger videre av barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 2 at barnet særlig skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet, enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ, på en måte som er i samsvar med saksbehandlingsreglene i nasjonal rett. Av barnekomitéens General Comment No. 12 om barnets rett til å bli hørt fremgår det at «enhver rettslig og administrativ saksbehandling» skal forstås vidt. Retten er nærmere regulert i barneloven § 31 andre ledd, som har denne ordlyden:
«Eit barn som er fylt sju år, og yngre barn som er i stand til å danne seg eigne synspunkt, skal få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet, mellom anna om foreldreansvaret, kvar barnet skal bu fast og samvær. Meininga til barnet skal bli vektlagt etter alder og modning. Når barnet er fylt 12 år, skal det leggjast stor vekt på kva barnet meiner.»
Høyesterett har i sin praksis ikke lagt terskelen høyt for når unnlatt høring av barn må medføre at den rettslige avgjørelsen blir opphevet. I Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse HR-2020-1619-U oppsummeres spørsmålet slik:
«At barnas uttalelse ikke var innhentet er en feil som kan ha virket inn på resultatet, slik at lagmannsrettens kjennelse må oppheves. Som påpekt i Rt-2013-1176 avsnitt 17 har feilen slike likhetstrekk med brudd på det grunnleggende prinsippet om rett til kontradiksjon at det skal lite til før den medfører at avgjørelsen må oppheves.»
4.4.2 Barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep mv.
Det er en alvorlig bekymring for barnets omsorgssituasjon i en nokså stor andel av foreldretvistsakene som går til hovedforhandling. Barn har en grunnleggende rett til beskyttelse mot vold og overgrep, og staten har en plikt til å beskytte barnet. Det innebærer at det i foreldretvistsaker kan være nødvendig å gripe inn i familielivet for å forhindre at barn utsettes for vold eller overgrep fra familiemedlemmer.
Barns rett til beskyttelse går frem av Grunnloven § 104 tredje ledd. Barn har rett til vern om sin personlige integritet. Dette omfatter en rett til beskyttelse mot alvorlige integritetskrenkelser som vold, mishandling og seksuell utnyttelse, jf. HR-2017-2415-A avsnitt 18 og Dok.nr.16 (2011–2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 32.5.5.
Videre gir barnekonvensjonen barn et særlig menneskerettslig vern mot vold og overgrep. Dette er nedfelt i artikkel 3 nr. 2 og artikkel 19. Av sistnevnte bestemmelse fremgår det at myndighetene har en plikt til å treffe alle egnede tiltak for å beskytte barn mot fysisk eller psykisk vold, skade eller misbruk, vanskjøtsel eller forsømmelig behandling, mishandling eller utnytting, herunder seksuelt misbruk. Barnets rett etter barnekonvensjonen til beskyttelse mot vold og overgrep er også en del av vurderingen av barnets beste etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Etter artikkel 34 påtar partene seg å beskytte barnet mot alle former for seksuell utnytting og seksuelt misbruk.
Barns rett til beskyttelse mot vold og overgrep kan også utledes av EMK artikkel 3 om vern mot umenneskelig eller nedverdigende behandling, og EMK artikkel 8 som beskytter privatlivet, herunder personlig integritet.
Andre menneskerettigheter for barn som vil kunne ha betydning er barnekonvensjonen artikkel 6 om barns rett til liv og utvikling, artikkel 2 om ikke-diskriminering, artikkel 9 om foreldreomsorg og ikke-atskillelse fra foreldre unntatt når det er nødvendig av hensyn til barnets beste, artikkel 18 om foreldres ansvar for oppdragelse og utvikling og artikkel 20 om barn som er fratatt sitt familiemiljø.
4.4.3 Retten til familieliv
Avgjørelser i foreldretvistsaker som avbryter eller begrenser kontakten mellom et barn og dets foreldre, kan være et inngrep i deres familieliv. Dette vil for eksempel være tilfellet dersom en forelder fratas foreldreansvaret, får begrenset samvær eller ikke noe samvær med barnet sitt.
Retten til familieliv er beskyttet av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1. Ifølge Høyesterett har bestemmelsene et sammenfallende innhold, og Grunnloven skal tolkes i lys av EMK, se blant annet Rt. 2015 side 93 avsnitt 57. Det følger av praksis fra Høyesterett at det kan gjøres inngrep i retten til familieliv dersom begrensningen har hjemmel i lov, forfølger et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn. Se HR-2017-2015-A avsnitt 46. En lignende vurdering skal gjøres etter EMK artikkel. 8 nr. 2. Inngrep er tillatt dersom det er i «samsvar med loven». Videre må inngrepet være «nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter». Kravet til nødvendighet innebærer at inngrepet må være forholdsmessig og at individets interesser skal avveies mot samfunnets.
I vurderingen av om et inngrep i retten til familieliv er nødvendig, har Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD) slått fast at hensynet til barnets beste er av «paramount importance» og det klare utgangspunktet. Se blant annet NeulingerogShurukmot Sveits avsnitt 135 og Strand Lobbenog andremot Norge avsnitt 204. EMD har i foreldretvistsaker videre uttalt at myndighetene må søke å oppnå en rimelig balanse mellom barnets og foreldrenes interesser. I avveiningen skal «primary importance […] be attached to the best interests of the child, which, depending on their nature and seriousness, may override those of the parents». Ifølge EMD har ikke en forelder rett til å få utøvd sitt familieliv på en måte som kan skade barnets helse eller utvikling. Se for eksempel Sahinmot Tyskland avsnitt 66 og Sommerfeldmot Tyskland avsnitt 64.
Barnekonvensjonen verner også barns rett til familieliv. Rettigheten kommer til uttrykk i artikkel 7. nr. 1 om barns rett til å kjenne og få omsorg fra sine foreldre, og gjennom retten til beskyttelse mot inngrep i barnets familie- og privatliv i artikkel 16.
4.4.4 Rettferdig rettergang mv
Parter i en foreldretvistsak har rett til en rettferdig rettergang. Dette følger av Grunnloven § 95 og EMK artikkel 6. Bestemmelsene gir partene grunnleggende prosessuelle garantier og stiller krav til en forsvarlig saksbehandling. Avgjørende er om prosessen som helhet har vært rettferdig. Praksis fra EMD er relevant i tolkningen av Grunnloven § 95. Ifølge Høyesterett er det ved den nærmere forståelsen av hva som menes med en rettferdig rettergang etter Grunnloven § 95, «naturlig å se hen til tidligere nasjonal rettspraksis på området og den omfattende internasjonale praksis på dette området, særlig praksis fra EMD.» Se Rt. 2014 side 1292 avsnitt 21.
Det er ikke fastsatt egne krav til saksbehandlingen i EMK artikkel 8, men praksis fra EMD viser at i vurderingen av om artikkelen kan være krenket, er det relevant om saksbehandlingen i sin helhet har vært rettferdig. Vurderingstemaet er om saksbehandlingen har gitt den berørte forelderen tilstrekkelig mulighet til å ivareta sine interesser. Se for eksempel Strand Lobben m.fl. mot Norge avsnitt 212, Sommerfeld mot Tyskland avsnitt 66 og Sahin mot Tyskland avsnitt 68.
EMDs kompetanse er subsidiær til den nasjonale rettslige avveiningen etter EMK artikkel 8. Så lenge den nasjonale prosessen har vært forsvarlig, er EMD mer tilbakeholden i sin prøving av myndighetenes materielle vurderinger og/eller resultater.
Departementet vil i det følgende gjennomgå saksbehandlingskrav som er særlig relevante for bruken av sakkyndige. Praksis fra EMD i både foreldretvistsaker og barnevernssaker er relevant. Som påpekt av Søvig bygger EMD i stor grad på praksis fra saker om barnevern når den skal ta stilling til foreldretvistsaker. Se artikkelen «Avgjørelser fra EMD i saker om vern av privat- og familieliv fra 2016» av Karl Harald Søvig i Tidsskrift for familierett, arverett og barnevernrettslige spørsmål 02/2017 punkt 6.1.
Et vesentlig element i kravet til en rettferdig rettergang er partenes rett til kontradiksjon. Begge parter må få anledning til å gjøre rede for sitt syn på saken, og ha adgang til å uttale seg om opplysninger fra andre enn sakens parter, for eksempel sakkyndige.
Et annet vesentlig element i kravet til en rettferdig rettergang er at partene skal være likestilte i prosessen. Dette innebærer for eksempel at de må ha samme mulighet til å avhøre sakkyndigvitner. Likestillingskravet gjelder også den sakkyndiges rolle under saken. Dersom den sakkyndige ikke fremstår som nøytral, tilsier likestillingshensynet at det bør oppnevnes en alternativ sakkyndig.
Det er i utgangspunktet opp til nasjonale domstoler å vurdere bevis, og hvordan faktum skal klarlegges. Se blant annet Sommerfeld mot Tyskland avsnitt 71. I vurderingen av om en prosess har vært forsvarlig vektlegger EMD likevel om myndighetenes avgjørelse bygger på grundige og faktiske undersøkelser. Se Neulinger og Shuruk mot Sveits avsnitt 139 og Elita Magomadova mot Russland avsnitt 63.
Praksis fra EMD viser at det er et moment i vurderingen av om det har skjedd en krenkelse om saken har vært underlagt forsvarlig behandling i nasjonale domstoler og om myndighetenes avgjørelser bygger på tilstrekkelig grundige og faktiske undersøkelser. I Sahin mot Tyskland ble den sakkyndiges grundige metoder brukt som et argument for at det ikke forelå menneskerettsbrudd. Saken gjaldt en far som var nektet samvær med sønnen sin etter et samlivsbrudd. Faren anførte at prosessen ikke hadde vært forsvarlig fordi retten nektet å høre barnet direkte under hovedforhandlingen. Retten begrunnet manglende høring av barnet med at en sakkyndig hadde konkludert med at høring ville innebære en risiko for barnet. EMD uttalte at «considering the methods applied by the expert when meeting the child and her cautious approach in analysing the child's attitude towards her parents», hadde ikke den nasjonale domstolen overtrådt skjønnsmarginen ved å basere seg på den sakkyndiges konklusjoner. EMD uttaler videre at retten ikke hadde grunn til å tvile på den sakkyndiges kompetanse, eller måten hun gjennomførte sine intervjuer på. Retten til familieliv var ikke krenket. Se avsnitt 75–76.
EMDs praksis tyder videre på at rapportenes kvalitet får større betydning ved vurderingen av om det har skjedd en krenkelse dess mer vekt nasjonale domstoler tillegger dem. Dette kan utledes av Elita Magomadova mot Russland. Saken gjaldt endring av fast bosted fra mor til far. Den nasjonale domstolen hadde ikke oppnevnt en sakkyndig, men la isteden vesentlig vekt på en rapport fra en offentlig instans. EMD uttalte at «whilst basing their decisions on that report to a significant degree, the courts failed to assess it, and merely endorsed its findings». Den nasjonale domstolen hadde ikke forsøkt å verifisere om rapporten baserte seg på grundige undersøkelser av hele familiens situasjon. I tillegg viste det seg at rapporten var basert på ukorrekt og ufullstendig informasjon, herunder kun informasjon gitt av den ene forelderen. EMD kom til at den nasjonale domstolens undersøkelser ikke var grundig nok og at retten til familieliv var krenket. Se avsnitt 68–69.