9 Rettens oppnevning av mer enn én sakkyndig
9.1 Innledning
Departementet følger ikke opp forslaget i høringsnotatet om å innføre en bestemmelse i barneloven som henviser til tvistelovens regler om rettens oppnevning av mer enn én sakkyndig. Nedenfor gjennomgås likevel forslaget slik det ble hørt og de innspill og innvendinger som kom i høringen. Departementet vil vurdere forslaget nærmere i forbindelse med oppfølgingen av NOU 2020: 14 Ny barnelov, som er på høring med frist 1. mai 2021.
9.2 Gjeldende rett
Barneloven regulerer ikke hvor mange sakkyndige retten kan oppnevne. Det betyr at den alminnelige reglen i tvisteloven § 25-3 første ledd gjelder:
«Det oppnevnes én sakkyndig. Hvis det ikke fører til uforholdsmessige kostnader eller forsinkelser, kan det oppnevnes mer enn én sakkyndig dersom karakteren av sakkyndigspørsmålene, sakens betydning eller andre forhold tilsier det. Retten kan oppnevne nye sakkyndige ved siden av tidligere oppnevnte.»
Tidligere var hovedregelen i tvisteloven at retten skulle oppnevne to sakkyndige. Ordlyden ble imidlertid endret for å komme bort fra ordningen hvor det nærmest var automatikk i å oppnevne to sakkyndige. I forbindelse med lovendringen, uttalte departementet at to sakkyndige likevel kan være nødvendig for å ivareta hensynet til rettssikkerheten, for at resultatet blir riktig og for at sakens parter i størst mulig grad skal kunne forsone seg med resultatet i saken. Departementet uttalte videre at rettens plikt til å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst gjør det nødvendig i hver enkelt sak å foreta en konkret vurdering av om det skal oppnevnes én eller to sakkyndige. Se nærmere i Ot.prp. nr. 45 (1993–1994) side 6–7. Barne- og familiedepartementets høringsuttalelse ble den gangen sitert i proposisjonen. I uttalelsen pekte departementet på at de sakkyndiges sentrale rolle i foreldretvistsaker tilsa at det i disse sakene burde være to sakkyndige.
Etter en vurdering av lovreglene og forarbeidene forstår Høyesterett i HR-2014-1865-A avsnitt 54 disse som at det var tilsiktet at retten skal vise forsiktighet med bare å oppnevne én sakkyndig, noe retten viser til at også var påpekt i Schei mfl. Tvisteloven 2. utgave side 36. Høyesterett uttaler i avsnitt 49:
«En avgjørelse om å fravike hovedregelen om én sakkyndig, beror på en proporsjonalitetsvurdering og et skjønn, hvor blant annet «karakteren av sakkyndigspørsmålene» og «sakens betydning» skal vurderes. Det sentrale hensynet er å sikre en forsvarlig opplysning av saken. Jeg viser her til tvisteloven § 25-2 første ledd, som bestemmer at sakkyndig skal oppnevnes «når det er nødvendig for å få et forsvarlig faktisk avgjørelsesgrunnlag». Dette nødvendighetskriteriet er ikke bare styrende for om det skal oppnevnes sakkyndig i saken, men er også sentralt ved vurderingen av om flere sakkyndige bør vurdere et sakkyndigspørsmål.»
Etter tvisteloven synes utgangspunktet å være at de sakkyndige avgir en felles sakkyndigrapport, jf. § 25-5 første ledd. Retten kan likevel bestemme at de sakkyndige skal levere hver sin rapport.
9.3 Forslaget i høringsnotatet 4. mai 2020
Departementet foreslo i høringsnotatet å ta inn et nytt tredje punktum i barneloven § 61 første ledd nr. 3 om at «retten vurderer å oppnemne mer enn éin sakkunnig etter reglane i tvisteloven.» Departementet uttalte at formålet er å gi en pedagogisk påminnelse til retten om å vurdere behovet for flere sakkyndige slik at saken tilføres nødvendig bredde- og spisskompetanse.
Det ble lagt til grunn at forslaget ikke er ment å åpne for å oppnevne mer enn én sakkyndig i større grad enn i dag. Henvisningen til tvistelovens regler innebærer at tvistelovens vilkår i § 25-3 første ledd i alle tilfeller må være oppfylt for at retten skal kunne fravike hovedregelen om én sakkyndig.
9.4 Høringsinstansenes syn
Et overveiende flertall av høringsinstansene som har uttalt seg støtter forslaget om at barneloven bør inneholde en henvisning til tvistelovens regler om å oppnevne mer enn én sakkyndig. Bergen kommune,Bufdir, Bufetat region øst, Domstoladministrasjonen, Halden tingrett, Oslo tingrett og RBKU Nord er blant disse.
Instansene trekker særlig frem at det i foreldretvistsaker ofte kan være behov for ulike former for kompetanse i en og samme sak. Kristiansand tingrett uttrykker dette slik:
«Det kan synes som om domstolene ofte legger til grunn at generell barnefaglig kompetanse kan dekke alle aspekter av en foreldretvist, hvilken vi mener ikke nødvendigvis er riktig i alle saker.»
Asker og Bærum tingrett støtter ikke forslaget. Tingretten viser til at departementet i høringsnotatet er klar på at det ikke er meningen å utvide bruken av sakkyndige i forhold til dagens situasjon. De er likevel bekymret for at forslaget vil medføre et uønsket press fra advokater og parter om å oppnevne to sakkyndige:
«I dag er det krevende nok å få tak i én sakkyndig som kan lage en rapport innen rimelig tid. Med unntak av saker som reiser spesielt vanskelige vurderinger, kan vi gjennomgående heller ikke se at det er behov for flere sakkyndige i disse sakene.»
Subsidiært mener tingretten at ordlyden bør endres. Etter deres syn kan bestemmelsen tolkes slik at retten bør oppnevne flere sakkyndige i større utstrekning enn i dag.
Enkelte av instansene som støtter departementets forslag, tar til orde for at det bør være to sakkyndige i flere saker. Stine Sofies Stiftelse mener hovedregelen bør være to sakkyndige i alle saker, mens Folkehelseinstituttet og Oslo universitetssykehus mener barneloven bør gi en anbefaling om to sakkyndige. Instansene begrunner dette med at sakene er så komplekse at det ofte vil være behov for to sakkyndige som kan komplementere hverandres kunnskap.
Andre instanser, herunder Bufetat region nord, Krisesentersekretariatet og Stiftelsen Kirkens familievern, mener det i større grad bør oppnevnes to sakkyndige i bestemte typer saker, som for eksempel gjengangersaker og saker med påstand om vold.
Enkelte tingretter påpeker imidlertid at de uttrykkelig støtter at hovedregelen fremdeles skal være én sakkyndig i foreldretvistsaker, herunder Drammen tingrett, Fosen tingrett og Sør-Trøndelag tingrett. Tingrettene viser til at tilgangen på sakkyndige enkelte steder er lav, og at det ikke er behov to sakkyndige alle typer saker. Barneombudet er enig i dette.
9.5 Departementets vurderinger og forslag
Flertallet av høringsinstansene støtter forslaget om å innføre en bestemmelse i barneloven som henviser til tvistelovens regler om rettens oppnevning av mer enn én sakkyndig.
Forslaget som ble hørt i høringsnotatet 4. mai 2021 gjaldt en ren pedagogisk påminnelse til retten. Adgangen til å oppnevne flere enn én sakkyndig i foreldretvistsaker reguleres fullt ut i tvisteloven. Retten kan kun oppnevne mer enn én sakkyndig dersom «karakteren av sakkyndigspørsmålene, sakens betydning eller andre forhold tilsier det», jf. tvisteloven § 25-3 første ledd. Rettens plikt til å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst gjør det nødvendig i hver enkelt sak å foreta en konkret vurdering av om disse vilkårene er oppfylt. Departementet ser at man ikke kan se helt bort fra at lovfesting av en henvisning i barneloven, som innebærer mer oppmerksomhet rundt tvistelovens bestemmelse, vil kunne føre til at det oppnevnes to sakkyndige i flere saker enn i dag. Dette kan virke negativt inn på tilgangen på sakkyndige og gi noe økte utgifter for staten i enkelte saker. Departementet viser til punkt 3.2.2, der salærforskriften omtales.
Barne- og familiedepartementet har på denne bakgrunn, i samråd med Justis- og beredskapsdepartementet, kommet til at det ses nærmere på forslaget ved oppfølgingen av NOU 2020: 14 Ny barnelov.
Samtidig understreker departementet at oppnevning av mer enn én sakkyndig i konkrete saker der det er behov, kan bidra til å oppfylle kravene til en forsvarlig saksbehandling som kan utledes av Grunnloven og EMK. Dette kan forhindre at retten treffer avgjørelser som er et ulovlig inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8. EMD har slått fast at nasjonale domstoler ikke har en generell plikt til å oppnevne sakkyndige i saker etter EMK artikkel 8. Manglende oppnevning kan likevel i konkrete tilfeller føre til at en prosess ikke har vært forsvarlig. Det har sammenheng med at bruken av sakkyndige kan være viktig for å sikre at en avgjørelse bygger på grundige og faktiske avgjørelser. Relevante momenter er barnets alder og modenhet. Se blant annet Sommerfeldmot Tyskland avsnitt 71. Dersom nasjonale domstoler innhenter en sakkyndigrapport, bør denne være oppdatert. Se Strand Lobben m.fl. avsnitt 223.