4 Konstitusjonelle og menneskerettslige skranker

4.1 Innledning

Politiets faktiske handlinger, herunder bruk av skjulte metoder som ledd i etterforskning, vil på ulike måter kunne gripe inn i borgernes rettssfære som er vernet etter Grunnloven og ulike menneskerettighetskonvensjoner. Også ved utformingen av lovgivning må det tas hensyn til de rettslige skrankene som følger av Grunnloven og slike konvensjoner. De mest sentrale konvensjonene i denne sammenhengen er EMK og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). Konvensjonene er gjennomført i norsk rett ved lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), jf. § 2. Ved motstrid går konvensjonene foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. § 3.

4.2 Lovkravet i Grunnloven § 113

Grunnloven § 113 oppstiller et generelt krav om at «[m]yndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov».

Bestemmelsen ble tilføyd ved grunnlovsreformen i 2014. I forarbeidene til bestemmelsen understreket Menneskerettighetsutvalget at grunnlovfestingen av legalitetsprinsippet i utgangspunktet ikke tok sikte på å endre rettstilstanden, og at det var tale om en kodifisering av konstitusjonell sedvanerett, se Dokument 16 (2011–2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 41.1 og 41.2 side 246–247 og punkt 41.5 side 248. Se også komiteens merknader i Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.12 side 31–32.

Høyesterett har i avgjørelsen HR-2020-1967-A avsnitt 35 omtalt bestemmelsen slik:

«Legalitetsprinsippet krever at inngrep overfor enkeltindivider må ha et formelt, rettslig grunnlag. I tillegg må lovhjemmelen oppfylle visse krav til klarhet – den må være tilgjengelig og så presis som forholdene tillater […].»

Menneskerettighetsutvalget la i sin utredning til grunn at legalitetsprinsippet medfører «et absolutt krav om at lovhjemmel må foreligge før det kan gjøres inngrep i den enkeltes rettssfære», se Dokument 16 (2011–2012) punkt 41.5 side 248. De kvalitative kravene til lovhjemmelen er derimot relative og varierer avhengig av blant annet arten av inngrepet og hvor hardt det rammer, se HR-2020-1967-A avsnitt 36. Kravet om hjemmel i lov stenger heller ikke for at ordlyden i en aktuell bestemmelse er gjenstand for en tolkningsprosess, se Dokument 16 (2011–2012) punkt 41.5 side 249. I avgjørelsen inntatt i Rt. 2014 side 1281 avsnitt 48 beskrives dette slik:

«[…] lovens ordlyd står sentralt ved tolkningen. Men tolkningstvil må løses ut fra hva som er best i samsvar med en avveining av samtlige rettskildefaktorer og som sikrer tilstrekkelig klarhet og forutsigbarhet for borgerne.»

Når politiet og påtalemyndigheten iverksetter et tiltak, aktualiseres spørsmålet om det foreligger et «inngrep» etter Grunnloven § 113. Dersom tiltaket utgjør et slikt inngrep, må det vurderes om det finnes et tilstrekkelig rettslig grunnlag for det aktuelle inngrepet.

I riksadvokatens midlertidige retningslinjer for bruk av mobile kameraer i etterforskning punkt 3 drøftes spørsmålet om hjemmelsgrunnlag for politiets bruk av mobilt kamera (droner mv.) i etterforskning. Her fremholdes det at bruk av mobilt kamera et stykke på vei er forutsatt i hjemlene for ulike tvangsmidler sammenholdt med alminnelige krav til forsvarlig og skånsom metodebruk. Videre uttales det at mobilt kamera også kan brukes «i kraft av den alminnelige handlefrihet, oppad begrenset mot de skranker som følger av legalitetsprinsippet og EMK art. 8».

4.3 Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8

4.3.1 Oversikt

Grunnloven § 102 første ledd første punktum beskytter retten til respekt for privatliv og lyder:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og sitt familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon.»

EMK artikkel 8 verner også retten til respekt for privatliv og lyder:

• «1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

• 2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.»

Retten til respekt for privatliv er også nedfelt i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Det er alminnelig antatt at SP artikkel 17 ikke oppstiller strengere krav enn EMK artikkel 8.

Bestemmelsen i Grunnloven § 102 kom inn ved grunnlovsreformen i 2014, og bygger på EMK artikkel 8 og SP artikkel 17. Høyesterett har lagt til grunn at grunnlovsbestemmelsen skal tolkes i lys av både EMK artikkel 8 og SP artikkel 17, likevel slik at fremtidig praksis fra de internasjonale håndhevingsorganene ikke har samme prejudikatsvirkning ved grunnlovstolkningen som ved tolkningen av de parallelle konvensjonsbestemmelsene, se blant annet Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

Ordlyden i Grunnloven § 102 gir ikke anvisning på en adgang til, eller vilkår for, å gjøre inngrep i retten til privatliv. Høyesterett har likevel innfortolket i Grunnloven § 102 en tilsvarende adgang til å gjøre inngrep i retten til privatliv som fremgår av EMK artikkel 8 nr. 2. Grunnloven § 102 skal tolkes slik at det kan gjøres inngrep dersom tiltaket har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, se Rt. 2014 side 1105 avsnitt 28 og Rt. 2015 side 93 avsnitt 60.

Departementet legger til grunn at innholdet i retten til respekt for privatliv i all hovedsak er sammenfallende etter Grunnloven og EMK. I det følgende blir det tatt utgangspunkt i privatlivsvernet etter EMK artikkel 8.

4.3.2 Inngrepsvernet etter EMK artikkel 8 nr. 1

EMK artikkel 8 nr. 1 gir et generelt vern av privatlivets fred. Det fremgår uttrykkelig av bestemmelsen at vernet omfatter den enkeltes privatliv, familieliv, hjem og korrespondanse. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har i liten grad skilt de ulike rettighetene fra hverandre, se Prop. 68 L (2015–2016) punkt 5.2.1 side 38. Blant annet vil retten til privatliv og retten til korrespondanse kunne gli over i hverandre, og tilsvarende vil vernet av privatlivet og det private hjem i mange tilfeller være vanskelig å holde helt adskilt.

Uttrykket «privatliv» i EMK artikkel 8 nr. 1 er tolket autonomt og vidt. Det kan ikke oppstilles en klar eller uttømmende definisjon av uttrykket. EMD har i sin praksis uttalt at privatlivsvernet etter artikkel 8 nr. 1 omfatter en rekke ulike interesser. Dette gjelder blant annet enkeltpersoners fysiske og psykiske integritet, retten til å utvikle sin personlighet, en persons fysiske og sosiale identitet samt retten til å etablere og utvikle relasjoner med andre mennesker og omverdenen, se for eksempel EMDs storkammerdom 25. september 2018 Denisov mot Ukraina (sak nr. 76639/11) avsnitt 95. Det følger videre av dommen at artikkel 8 nr. 1 favner videre enn en persons indre sirkel og retten til å være i fred fra omverdenen, og at også profesjonelle aktiviteter kan være omfattet, se avsnitt 96 og 100.

Videre verner EMK artikkel 8 nr. 1 som nevnt enhver persons «hjem». Begrepet «hjem» i artikkel 8 er også tolket autonomt og vidt. Det sentrale utgangspunktet for vurderingen av om et bestemt sted er å anse som «hjem», er om den enkelte har en tilstrekkelig og kontinuerlig tilknytning til stedet, se eksempelvis EMDs dom 9. juni 2022 Hasanali Aliyev mfl. mot Aserbajdsjan (sak nr. 42858/11) avsnitt 31.

Vernet mot skjult kameraovervåking etter EMK artikkel 8 er beskrevet nærmere i Prop. 68 L (2015–2016) punkt 12.3 side 161–162:

«I kjerneområdet for bestemmelsen ligger den enkeltes rett til å bli vernet mot inngrep i sitt private hjem. Det er derfor klart at skjult kameraovervåking rettet mot private hjem vil utgjøre et inngrep i artikkel 8. Begrepene privatliv og hjem er i praksis tolket relativt vidt og omfatter trolig også privat område som direkte tilstøter et privat hjem – for eksempel en trappeoppgang. Vernet kan også omfatte forretningslokaler, jf. for eksempel Niemietz mot Tyskland 16. desember 1992 (sak 13710/88).

For overvåking som skjer utenfor det private hjem, er beskyttelsen etter artikkel 8 svakere. EMD har imidlertid anerkjent at det eksisterer et område for interaksjon mellom mennesker som faller inn under privatlivsbegrepet, selv om den foregår på offentlig sted. Hvorvidt det foreligger et inngrep i en slik kontekst vil bero på en konkret vurdering, hvor blant annet de berørtes forventning om å få være i fred står sentralt. I en sak om hemmelig avlytting, P.G. og J. H. mot Storbritannia 25. september 2001 (sak 44787/98), uttaler domstolen (avsnitt 57):

‘There are a number of elements relevant to a consideration of whether a person’s private life is concerned by measures effected outside a person’s home or private premises. Since there are occasions when people knowingly or intentionally involve themselves in activities which are or may be recorded or reported in a public manner, a person’s reasonable expectations as to privacy may be a significant, although not necessarily conclusive, factor.’

Det er slått fast i flere saker at monitorering av offentlig tilgjengelig sted ved bruk av sikkerhetskameraer uten opptaksmulighet, ikke utgjør et inngrep i artikkel 8, jf. blant annet Herbecq mot Belgia 14. januar 1998 (sak 32200/96). Kommisjonen bemerket i avgjørelsen at ‘the data available to a person looking at monitors is identical to that which he or she could have obtained by being on the spot in person’. På grunnlag av dette måtte alt som kunne observeres på stedet betraktes som offentlig opptreden (‘public behaviour’). Det samme følger av Perry mot Storbritannia 17. juli 2003 (sak 63737/00), hvor EMD konstaterte at ‘the normal use of security cameras per se whether in the public street or on premises, such as shopping centres or police stations where they serve a legitimate and foreseeable purpose, do not raise issues under Article 8 § 1 of the Convention’ (avsnitt 40).

Dersom bruken av sikkerhetskameraer går ut over det som kan anses som rimelig og forutsigbart, kan imidlertid vurderingen bli en annen. I Perry-saken var saksforholdet at klageren var mistenkt for en rekke væpnede ran i biler. Da vedkommende ikke ønsket å la seg fotografere med sikte på vitnekonfrontasjon, ble fastmonterte sikkerhetskameraer på politistasjonen brukt for å innhente videoopptak av mistenkte. Dette ble gjort ved at et sikkerhetskamera som var i kontinuerlig drift ble justert for å sikre at det fanget opp bilder av den mistenkte. Etter domstolens oppfatning var dette noe annet enn ordinær bruk av sikkerhetskameraer – ettersom kameraet med hensikt hadde blitt manipulert for å fange opp bilder av klageren, samt fordi opptaket ble vist for vitner og senere lagt frem under den offentlige rettssaken mot klageren. Det forelå derfor et inngrep i artikkel 8 (avsnitt 41-42).

I motsetning til ved synlig bruk av sikkerhetskameraer, vil politiets bruk av skjult kameraovervåking til etterforskningsformål normalt ikke være kjent for dem som rammes. Slik overvåking vil dermed ikke ha den samme grad av forutberegnelighet som bruk av synlige kameraer. Til dette kommer at opptakene – i motsetning til ved ren monitorering – blir lagret for å kunne brukes i videre etterforskning og strafforfølgning. Dette øker tiltakets inngripende karakter. Det vises til følgende uttalelse i den tidligere nevnte saken P.G. og J.H. mot Storbritannia (avsnitt 57):

‘A person who walks down the street will, inevitably, be visible to any member of the public who is also present. Monitoring by technological means of the same public scene (for example, a security guard viewing through closed-circuit television) is of a similar character. Private-life considerations may arise, however, once any systematic or permanent record comes into existence of such material from the public domain. It is for this reason that files gathered by security services on a particular individual fall within the scope of Article 8, even where the information has not been gathered by any intrusive or covert method [ ... ].’

Uttalelsen indikerer at det er av vesentlig betydning hvorvidt opptakene som gjøres lagres med tanke på videre systematisk bruk. På denne bakgrunn er det grunn til å tro at politiets bruk av skjult kameraovervåking etter omstendighetene vil utgjøre et inngrep i artikkel 8 – også når overvåkingen skjer på et offentlig sted.»

Tilsvarende uttalelser som de refererte i forarbeidsuttalelsene ovenfor, er gjentatt i senere EMD-praksis, se blant annet EMDs storkammerdom 17. oktober 2019 López Ribalda mfl. mot Spania (sak nr. 1874/13 og 8567/13) avsnitt 88–89 og EMDs dom 4. juli 2023 Glukhin mot Russland (sak nr. 11519/20) avsnitt 64 og 66.

Som nevnt ovenfor vil forventningene om privatliv være styrende for vurderingen av om et tiltak iverksatt utenfor noens private hjem, likevel griper inn i privatlivsinteressene etter EMK artikkel 8. Storkammerdommen López Ribalda mfl. mot Spania er relevant i denne forbindelsen. Avgjørelsen gjaldt statens positive forpliktelser i en sak om kameraovervåking på arbeidsplassen av ansatte i en dagligvarebutikk. Arbeidsgiveren hadde, som følge av mistanke om tyveri, installert en rekke synlige overvåkingskameraer ved inngangen og utgangen av butikken samt skjulte overvåkingskameraer i områdene rundt kassene. EMD presiserte i avsnitt 90 at det i vurderingen av om vernet etter EMK artikkel 8 kommer til anvendelse ved kameraovervåking på offentlig sted, er relevant om overvåkingen er rettet mot en bestemt person. Det er også relevant om området som ble overvåket, er av privat eller intim karakter, se avsnitt 93. I den konkrete vurderingen kom EMD til at overvåkingen, som vedvarte i en periode på 10 dager, og som utgjorde grunnlaget for oppsigelsen av klagerne og ble brukt som bevis i en arbeidsrettssak, utgjorde et inngrep i EMK artikkel 8 nr. 1. I den etterfølgende forholdsmessighetsvurderingen bemerket domstolen følgende om forventningene om privatlivsvern på arbeidsplassen i avsnitt 125:

«The Court takes the view in this connection that it is necessary to distinguish, in the analysis of the proportionality of a video-surveillance measure, the various places in which the monitoring was carried out, in the light of the protection of privacy that an employee could reasonably expect. That expectation is very high in places which are private by nature, such as toilets or cloakrooms […]. It remains high in closed working areas such as offices. It is manifestly lower in places that are visible or accessible to colleagues or, as in the present case, to the general public.»

Selv om uttalelsen ikke gjelder spørsmålet om det forelå et inngrep i privatlivsvernet etter EMK artikkel 8, kan det likevel utledes av sitatet at enkelte steder – også utenfor private hjem – kan være av intim eller privat karakter, slik at den berettigede forventningen om privatlivsvern er meget sterk. Toaletter og garderober er eksempler på slike steder. På lukkede arbeidsplasser, slik som kontorer, er den berettigede forventningen om privatlivsvern også sterk, men antakelig noe svakere enn på steder som toaletter og garderober. På arbeidsplasser som er synlige eller tilgjengelige for kollegaer eller offentligheten er den berettigede forventningen tydelig lavere.

Et eksempel på at inngrepsterskelen klart var overskredet ved overvåking på en arbeidsplass, fremgår av EMDs dom 11. september 2025 Yakymchuk mot Ukraina (sak nr. 26519/16). I denne saken var det ved to anledninger gjort skjulte lyd- og videoopptak av samtaler en dommer førte på sitt kontor. Informasjonen fra opptakene ble senere benyttet i en straffesak mot dommeren. I saken var det ikke uenighet om at overvåkingen utgjorde et inngrep etter EMK artikkel 8 nr. 1, og EMD la også dette til grunn, se avsnitt 66.

I forholdsmessighetsvurderingen i López Ribalda mfl. mot Spania fremheves også varigheten av kameraovervåkingen som et moment i vurderingen av hvor alvorlig det aktuelle inngrepet i privatlivsvernet var, se avsnitt 126. Varigheten av kameraovervåkingen av personer på offentlig sted vil antakelig også kunne spille inn i vurderingen av om det foreligger et inngrep.

Som beskrevet i sitatet fra Prop. 68 L (2015–2016) gjengitt ovenfor, har EMD også i flere saker lagt vekt på om det ved kameraovervåking gjøres systematiske eller permanente opptak. I López Ribalda mfl. mot Spania og Glukhin mot Russland understreket domstolen at systematiske eller permanente opptak av personopplysninger, særlig bilder av en identifisert fysisk person, vil kunne være omfattet av privatlivsvernet, se henholdsvis avsnitt 89 og 66. Av avsnittene fremgår at EMK artikkel 8 gir enhver rett til beskyttelse av bilder av seg selv. Dette innebærer en rett til å kontrollere bruken av eget bilde, herunder å protestere mot andres opptak, lagring og deling av eget bilde.

EMDs tilnærming til inngrepsvurderingen i saker om overvåking på offentlige steder, tydeliggjør sammenhengen med personopplysningsvernet etter EMK artikkel 8. I den ovennevnte avgjørelsen P.G. og J.H. mot Storbritannia var det blant annet spørsmål om permanente lydopptak fra offentlig sted utgjorde inngrep etter EMK artikkel 8. I avsnitt 57 gjentar EMD utgangspunktet om at hvorvidt det har blitt gjort systematiske eller permanente opptak, har betydning for vurderingen av om tiltak utenfor noens private hjem eller private sted berører privatlivsvernet. Det fremgår at det i vurderingen av inngrepsvernet i slike sammenhenger normalt ses hen til Europarådets konvensjon 28. januar 1981 nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger – ETS nr. 108.

Koblingen til personopplysningsvernet i EMK artikkel 8 kommer også til uttrykk i EMDs dom 2. september 2010 Uzun mot Tyskland (sak nr. 35623/05). Saken gjaldt GPS-sporing av et kjøretøy. I vurderingen av hvilke tiltak utenfor en persons hjem eller privat sted som likevel påvirker privatlivet, la EMD først til grunn de samme utgangspunktene som kommer til uttrykk i blant annet avgjørelsen P.G og J.H. mot Storbritannia avsnitt 57, som er gjengitt i forarbeidsuttalelsene ovenfor, se Uzun mot Tyskland avsnitt 44. Deretter fremgår av avsnitt 45:

«Further elements which the Court has taken into account in this respect include the question whether there has been compilation of data on a particular individual, whether there has been processing or use of personal data or whether there has been publication of the material concerned in a manner or degree beyond that normally foreseeable.»

Offentlige myndigheters innsamling, lagring, bruk og publisering av personopplysninger vil kunne utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8, se nærmere om dette i punkt 4.3.4 nedenfor. Det er illustrerende at EMD i López Ribalda mfl. mot Spania blant annet formulerte et spørsmål om personopplysningene i saken ble «processed, used or made public in a manner or to a degree surpassing what those concerned could reasonably have foreseen», for å avgjøre om EMK artikkel 8 kom til anvendelse, se avsnitt 90. I samme avgjørelse vektla også EMD at opptakene – og personopplysningene – var sett av en rekke ansatte, og at de i tillegg ble brukt som grunnlag for oppsigelse av klagerne og som bevis i en sivil sak om oppsigelsen for domstolene, se avsnitt 94. Det er også illustrerende at domstolen i EMDs dom 28. januar 2003 Peck mot Storbritannia (sak nr. 44647/98) kom til at offentliggjøringen av et videoopptak ble regnet som et alvorlig inngrep, se avsnitt 62–63.

Ved vurderingen av om videoopptak av personer på offentlig plass er å regne som et inngrep etter EMK artikkel 8, må det altså ses hen til at både opptakene og den etterfølgende bruken av dem – for eksempel utlevering eller videreformidling – kan utgjøre et inngrep i EMK artikkel 8. Etter omstendighetene kan det også være grunn til å se opptakene og den etterfølgende bruken i sammenheng.

I lys av det ovennevnte kan EMDs dom 18. oktober 2016 Vukota-Bojićmot Sveits (sak nr. 61838/10) være egnet til å belyse terskelen for hva som utgjør et inngrep etter EMK artikkel 8 der bilder eller film er innhentet ved skjult kameraovervåking mens personen oppholder seg på offentlig sted. Klageren i saken hadde vært utsatt for en motorsykkelulykke med påfølgende helseplager og tapt arbeidsevne. Hun krevde utbetaling under sin forsikringsordning. Kravet ble bestridt av forsikringsselskapet som mente at det ikke var årsakssammenheng mellom ulykken og helseplagene. Forsikringsselskapet ble ansett som offentlig myndighet, ettersom det utførte oppgaver på vegne av staten innenfor en obligatorisk forsikringsordning, se avsnitt 46–47. For å innhente bevis til bruk i forsikringssaken engasjerte selskapet privatetterforskere som observerte klageren mens hun beveget seg i offentligheten. Etterforskerne fulgte klagerens bevegelser på utvalgte dager over lengre avstander og over flere timer hver gang. Observasjonene ble filmet og nedtegnet i en detaljert overvåkingsrapport. Vurderingstemaet for å avgjøre om det forelå et inngrep i denne saken var om bruken av bildene og videoene av klageren mens hun oppholdt seg på offentlig sted, og som var innhentet ved skjult overvåking, utgjorde «processing or use of personal data of a nature to constitute an interference with her respect for private life», se avsnitt 58.

I den konkrete vurderingen konstaterte EMD i avsnitt 58–59 at klageren hadde blitt systematisk observert og filmet på fire ulike datoer over en 23-dagers periode. Materialet som ble innhentet, ble lagret og selektert og brukt som grunnlag for å vurdere klagerens krav under forsikringsordningen. Det fremgår ikke av dommen hvor lenge hun ble filmet hver gang eller hvor mye materiale som ble lagret. EMD vektla særlig «the permanent nature of the footage and its further use in an insurance dispute» og konkluderte med at det forelå et inngrep etter EMK artikkel 8. I forbindelse med forholdsmessighetsvurderingen uttalte EMD at overvåkingen i den konkrete saken måtte anses som et mindre intensivt inngrep i privatlivet enn eksempelvis telefonavlytting, og omtalte overvåkingen som et «arguably minor interference», se avsnitt 76–77. Formuleringen kan tyde på at saksforholdet lå i nedre sjikt av hva som utgjør et inngrep etter EMK artikkel 8.

4.3.3 Inngrepsvilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2

Inngrep i privatlivsvernet etter EMK artikkel 8 nr. 1 kan bare skje på de vilkår som er angitt i EMK artikkel 8 nr. 2. Inngrepet må være i samsvar med loven, forfølge et legitimt formål og være nødvendig i et demokratisk samfunn. Som legitime formål regnes blant annet å forebygge og bekjempe uorden eller kriminalitet.

Vilkåret om at inngrepet må være i samsvar med loven innebærer at det må være forankret i et nasjonalt rettsgrunnlag. Det er ikke et krav etter konvensjonsbestemmelsen at inngrepet forankres i formell lov. Ulovfestet rett kan tjene som rettsgrunnlag, se eksempelvis EMDs plenumsdom 2. august 1984 Malone mot Storbritannia (sak nr. 8691/79) avsnitt 66.

EMK artikkel 8 stiller visse kvalitative krav til rettsgrunnlaget. Det kreves at rettsgrunnlaget er tilgjengelig og formulert på en måte som gir tilstrekkelig forutsigbarhet og muligheter til å innrette seg etter rettsregelen. I EMDs dom 20. juli 2021 Zoltán Varga mot Slovakia (sak nr. 58361/12, 25592/16 og 27176/16) avsnitt 151 blir de kvalitative kravene til rettsgrunnlaget for skjult overvåking beskrevet slik:

«[…] it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects. The law must be compatible with the rule of law, which means that it must provide a measure of legal protection against arbitrary interference by public authorities with the rights safeguarded by paragraph 1 of Article 8. Especially where a power of the executive is exercised in secret, the risks of arbitrariness are evident. Since the implementation in practice of measures of secret surveillance is not open to scrutiny by the individuals concerned or the public at large, it would be contrary to the rule of law for the legal discretion granted to the executive to be expressed in terms of an unfettered power. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference […].»

Domstolen understreker her at vilkårlighet er en risiko ved skjult overvåking. For å verne mot slik vilkårlighet og sikre forutsigbarhet må det fastsettes tilstrekkelig presise grenser for myndighetenes skjønnsutøvelse.

Kravet til forutsigbarhet står særlig sentralt i vurderingen av skjulte overvåkingstiltak. Nasjonal rett må være «sufficiently clear to give citizens an adequate indication as to the circumstances in which and the conditions on which public authorities are empowered to resort to any such measures», se EMDs dom 27. oktober 2015 R.E. mot Storbritannia (sak nr. 62498/11) avsnitt 122. Tilsvarende utgangspunkt ble lagt til grunn i Uzun mot Tyskland avsnitt 61 og Vukota-Bojić mot Sveits avsnitt 67.

Hvilke krav som stilles til graden av presisjon, vil avhenge av arten og graden av inngrep i retten til respekt for privatliv, se for eksempel EMDs storkammerdom 10. mars 2009 Bykov mot Russland (sak nr. 4378/02) avsnitt 78 og R.E. mot Storbritannia avsnitt 127.

Telefonavlytting og kommunikasjonsavlytting er blant overvåkingstiltakene som EMD har vurdert som alvorlige inngrep i vernet om privatliv og kommunikasjon. Slike alvorlige inngrep krever et særlig presist rettsgrunnlag, se eksempelvis EMDs dom 25. mars 1998 Kopp mot Sveits (sak nr. 23224/94) avsnitt 72. I saker om skjult kommunikasjonsavlytting har EMD oppstilt konkrete minimumskrav til det nasjonale rettsgrunnlaget. Kravene er sammenfattet i blant annet EMDs storkammerdom 4. desember 2015 Roman Zakharov mot Russland (sak nr. 47143/06) avsnitt 231 med videre henvisninger. For det første må det presiseres hvilke typer lovbrudd som kan gi grunnlag for overvåkingen, likevel slik at disse ikke må angis uttømmende, se avsnitt 244. For det andre må det fremgå hvilke personkategorier som kan overvåkes. Det kreves ikke at rettsgrunnlaget er begrenset til overvåking av personer som er mistenkt for en straffbar handling, se avsnitt 245. Også andre personkategorier kan underlegges overvåking, for eksempel personer som kan besitte informasjon om et straffbart forhold. For det tredje må det fastsettes grenser for varigheten av overvåkingen. Videre må også prosedyrer for gjennomgang, bruk og lagring av opplysningene som er innhentet gjennom overvåkingstiltaket, fremgå, i tillegg til vilkår eller føringer for utlevering til andre. Endelig må det gis regler om når opptakene kan eller må slettes eller destrueres.

Disse minimumskravene er som nevnt oppstilt i saker som gjelder skjult kommunikasjonsavlytting. I avgjørelsen R.E. mot Storbritannia la EMD i avsnitt 130 til grunn at rettssetninger utviklet i tilknytning til saker om skjulte former for avlytting, også kan komme til anvendelse i andre saker om skjult overvåking. Det avgjørende for hvor strenge kvalitative krav som kan stilles til rettsgrunnlaget, er – i tråd med det som er lagt til grunn ovenfor – intensiteten i inngrepet som det enkelte overvåkingstiltaket utgjør i retten til privatliv. GPS-sporing av et kjøretøy over en periode på flere måneder er et eksempel på en form for skjult overvåking som er langt mindre inngripende enn kommunikasjonsavlytting, og hvor de nevnte minimumskravene derfor ikke er overførbare, se Uzun mot Tyskland avsnitt 65–66.

Vilkåret om at rettsgrunnlaget må ha en viss kvalitet er i enkelte avgjørelser beskrevet som et krav om tilstrekkelige og effektive sikkerhetsmekanismer mot misbruk og vilkårlighet, se EMDs dom 15. februar 2024 Škoberne mot Slovenia (sak nr. 19920/20) avsnitt 120 med videre henvisninger. Formålet er å sikre at skjult overvåking ikke foregår utover det som er nødvendig i et demokratisk samfunn. Et krav om rettssikkerhetsgarantier kan også ses på som en del av vurderingen av om inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn.

Hvorvidt det foreligger tilstrekkelige og effektive sikkerhetsmekanismer beror på forholdene i den konkrete saken, og EMD vurderer typisk karakteren, rekkevidden og varigheten av det aktuelle overvåkingstiltaket, vilkårene for å tillate bruken av overvåkingstiltaket, hvilke myndigheter som har kompetanse til å tillate, gjennomføre og kontrollere bruken av overvåkingstiltaket og hvilke rettsmidler eller rettssikkerhetsgarantier som er tilgjengelig etter nasjonal rett, se Roman Zakharov mot Russland avsnitt 232. De samme vurderingstemaene har også blitt anvendt i saker om mindre inngripende former for skjult overvåking, se Uzun mot Tyskland avsnitt 63 og Vukota-Bojić mot Sveits avsnitt 68.

I Roman Zakharov mot Russland avsnitt 233 fremhevet EMD at skjulte overvåkingstiltak typisk vil kunne bli prøvet og kontrollert på tre ulike stadier: (i) ved beslutningen om å iverksette overvåkingen, (ii) idet overvåkingen faktisk gjennomføres og (iii) etter at overvåkingen er avsluttet. På de første to stadiene vil en rettslig prøving av en dommer være en egnet sikkerhetsventil. Personen som underlegges overvåkingstiltaket har neppe kjennskap til overvåkingen og dermed ingen foranledning til å angripe beslutningen om overvåking. EMD understreket videre at effektive sikkerhetsmekanismer etter at overvåkingen er avsluttet, kan være at den overvåkede personen blir underrettet om muligheten for rettslig prøving eller at enhver person som mistenker seg overvåket, kan bringe saken inn for domstolene uavhengig av om vedkommende er underrettet, se avsnitt 234.

Yakymchuk mot Ukraina gjaldt skjult lyd- og kameraovervåking på en dommers kontor, se punkt 4.3.2 ovenfor. Rettens avgjørelse om overvåking var klausulert, også etter at tiltakene var avsluttet. EMD fremhevet at det må sikres en riktig balanse mellom interessene til den som overvåkes og allmennheten når nasjonale domstoler behandler innsynskrav, se avsnitt 74. Den som overvåkes bør få tilgang til dokumentene med mindre det er tvingende grunner til å nekte innsyn. Av avsnitt 75–76 fremgår at dette ikke var vurdert tilstrekkelig i den aktuelle saken. Myndighetene hadde dermed unnlatt å sikre en viktig rettssikkerhetsgaranti for lovligheten av overvåkingstiltakene. EMD konkluderte med at det forelå en krenkelse av EMK artikkel 8, se avsnitt 78.

Vukota-Bojić mot Sveits gjaldt, som beskrevet ovenfor i punkt 4.3.2, skjult kameraovervåking på offentlig sted. Inngrepet i privatlivsvernet ble ansett for å være mindre alvorlig, og avgjørelsen kan derfor være egnet til å belyse hvilke kvalitative krav som oppstilles til rettsgrunnlaget når et overvåkingstiltak innebærer et mindre alvorlig inngrep i EMK artikkel 8.

Hjemlene for overvåkingen i saken var blant annet en opplysningsplikt for forsikrede personer, som innebar at de måtte gi all nødvendig informasjon for å avklare deres rettigheter, se avsnitt 71. I tillegg hadde forsikringsselskapet adgang til å gjennomføre etterforskningstiltak, samle inn nødvendig informasjon og behandle personopplysninger i tilfeller hvor forsikrede personer ikke oppfylte opplysningsplikten sin. EMD fremhevet at det hverken fremgikk eksplisitt eller implisitt av de nasjonale bestemmelsene at opptak av bilder og video var blant etterforskningstiltakene som forsikringsselskapet – på vegne av nasjonale myndigheter – kunne benytte seg av, og at bestemmelsene totalt sett var uklare, se avsnitt 71 og 73.

EMD konkluderte i denne saken med at hjemlene ikke oppfylte lovlighetskravet i EMK artikkel 8 nr. 2, fordi det nasjonale rettsgrunnlaget ikke ga tilstrekkelig klare rammer for adgangen til å utføre hemmelig overvåking. Det ble særlig lagt vekt på at de nasjonale reglene ikke oppstilte tilstrekkelige og effektive garantier mot misbruk, se avsnitt 77. Det nasjonale rettsgrunnlaget anga ikke nærmere prosedyrer for når overvåkingen kunne iverksettes eller for hvordan den aktuelle overvåkingen skulle kontrolleres, og det forelå ikke detaljerte regler om varigheten av overvåkingstiltaket, se avsnitt 74. De forelå heller ikke regler for lagring, tilgang, undersøkelser, bruk, utlevering eller sletting av opplysningene som ble innhentet gjennom overvåkingen, se avsnitt 75.

Basert på EMDs konkrete begrunnelse i Vukota-Bojić mot Sveits, er det ikke uten videre klart om den aktuelle overvåkingen i saken nødvendiggjorde bestemmelser om både metoden for innsamlingen av opplysninger (overvåkingen) og den øvrige behandlingen av opplysningene, eller om det kun var den samlede effekten av alle svakhetene ved rettsgrunnlaget domstolen hadde for øye. Det synes som at EMD legger til grunn at den konkrete hjemmelen for at forsikringsselskapene kunne «take investigative measures and collect the necessary information» var for generell til å tjene som hjemmel for den aktuelle overvåkingen.

Av EMDs praksis fremgår det at nødvendighetsvilkåret i EMK artikkel 8 nr. 2 gir anvisning på en vurdering av om inngrepet kan begrunnes i presserende sosiale behov og om inngrepet er forholdsmessig sett hen til inngrepsformålet, se blant annet Uzun mot Tyskland avsnitt 78. Dette vurderingstemaet blir enkelte ganger formulert som et krav om at begrunnelsen for inngrepet må være både relevant og tilstrekkelig, se eksempelvis Peck mot Storbritannia avsnitt 76. Formålet som begrunner inngrepet, må med andre ord foreligge med en viss styrke. Hensynet til interessene som er vernet av den aktuelle konvensjonsrettigheten må veies mot de samfunnsmessige hensynene som begrunner inngrepet, se eksempelvis EMDs plenumsdom 6. september 1978 Klass mfl. mot Tyskland (sak nr. 5029/71) avsnitt 59. Statene tilkjennes en viss skjønnsmargin i vurderingen av hva som er nødvendig i et demokratisk samfunn, men omfanget av skjønnsmarginen vil variere med blant annet karakteren av rettigheten som er gjenstand for inngrep og inngrepets intensitet, se eksempelvis EMDs storkammerdom 4. desember 2008 S. og Marper mot Storbritannia (sak nr. 30562/04 og 30566/04) avsnitt 102.

I saker om lovgivning som åpner for bruk av skjulte tvangsmidler, har EMD i senere år fremhevet at det er en nær sammenheng mellom kravene om lovlighet og nødvendighet. Inngrepsvilkårene blir derfor i enkelte tilfeller vurdert samlet, se eksempelvis Škoberne mot Slovenia avsnitt 120 med videre henvisninger.

4.3.4 Behandling av personopplysninger

Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 stiller som nevnt i punkt 4.3.2 krav til behandling av personopplysninger der behandlingen utgjør et inngrep i retten til privatliv. I Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.9 side 27 ga kontroll- og konstitusjonskomiteen uttrykk for at grunnlovsvernet omfatter «systematisk innhenting, oppbevaring og bruk av opplysninger om andres personlige forhold».

EMD har i sin praksis lagt til grunn at offentlige myndigheters lagring av personopplysninger som knytter seg til privatlivet i konvensjonsbestemmelsens forstand, utgjør et inngrep i EMK artikkel 8 nr. 1, se S. og Marper mot Storbritannia avsnitt 67. Saken gjaldt politiets lagring av fingeravtrykk, celleprøver og DNA-prøver fra to personer der straffesakene mot disse hadde endt med henholdsvis frifinnelse og henleggelse. I avsnitt 67 uttalte domstolen følgende om hvilke personopplysninger som har tilknytning til privatlivsbegrepet:

«[…] in determining whether the personal information retained by the authorities involves any of the private-life aspects mentioned above, the Court will have due regard to the specific context in which the information at issue has been recorded and retained, the nature of the records, the way in which these records are used and processed and the results that may be obtained […].»

For politiets behandling av personopplysninger la EMD videre til grunn at vilkåret «nødvendig i et demokratisk samfunn» innebærer et krav om at nasjonale rettsgrunnlag gir tilstrekkelige garantier for å sikre at behandlingen av personopplysninger skjer i tråd med EMK artikkel 8, og for at personopplysninger som lagres, ikke blir misbrukt, se S. og Marper mot Storbritannia avsnitt 103. Dette gjelder særlig når personopplysninger er gjenstand for automatisert behandling, opplysningene behandles for politimessige formål eller det dreier seg om særlige kategorier av personopplysninger. I den konkrete saken kom EMD til at inngrepet ikke var proporsjonalt fordi lagringen ikke var tidsbegrenset, opplysningene ble lagret uavhengig av alvorlighetsgraden av lovbruddet samt manglende kontrollmekanismer, se avsnitt 119. EMD konstaterte i avsnitt 125 at lagringen var generell og vilkårlig uten en rimelig balanse mellom motstridende offentlige og private interesser. På denne bakgrunnen kom EMD til at EMK artikkel 8 var krenket.

Som nevnt i punkt 4.3.2 har EMD i flere avgjørelser om personopplysninger sett hen til Europarådets konvensjon nr. 108 om personvern i forbindelse med elektronisk databehandling av personopplysninger, se eksempelvis EMDs storkammerdom 16. februar 2000 Amann mot Sveits (sak nr. 27798/95) avsnitt 65 og EMDs storkammerdom 4. mai 2000 Rotaru mot Romania (sak nr. 28341/95) avsnitt 43. Med henvisning til blant annet konvensjonen artikkel 5 fremhevet EMD i forholdsmessighetsvurderingen i S. og Marper mot Storbritannia for eksempel at nasjonal rett må sikre at behandlingen av personopplysninger er relevant og ikke overdreven hensett til formålet opplysningene ble lagret for, se avsnitt 103.

Krav til politiets og påtalemyndighetens behandling av personopplysninger fremgår også av direktiv (EU) 2016/680 av 27. april 2016 om beskyttelse av fysiske personer ved behandling av personopplysninger for å forebygge, etterforske, avdekke eller straffeforfølge lovbrudd eller gjennomføring av straffereaksjoner, og om fri utveksling av slike opplysninger (direktiv (EU) 2016/680), også kjent som «LED». Direktivet regulerer behandlingen av personopplysninger og gir anvisning på blant annet rettigheter til innsyn for den registrerte og krav om en tilsynsmyndighet. Det oppstilles krav om at behandling av personopplysninger må være nødvendig for en oppgave som utføres for ett av formålene nevnt i LED artikkel 1 nr. 1, herunder å forebygge, etterforske, avsløre eller rettsforfølge straffbare handlinger. Behandlingen må videre bygge på EU-rett eller nasjonal rett, jf. artikkel 8 nr. 1. Nasjonal rett som behandlingen bygger på, skal som et minimum angi hvilke personopplysninger som skal behandles og behandlingens formål, jf. artikkel 8 nr. 2. Det følger av artikkel 4 nr. 1 bokstav b at opplysningene skal samles inn for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål og ikke behandles på en måte som er uforenelig med innsamlingsformålet.

Videre fremgår det av LED artikkel 4 nr. 2 at behandling til nye formål innenfor direktivets virkeområde skal basere seg på EU-retten eller nasjonal rett og være nødvendig og forholdsmessig for det nye formålet.

For politiet og påtalemyndighetens behandling av personopplysninger som omfattes av LED, er direktivet gjennomført i norsk rett gjennom reglene i politiregisterloven. Loven oppstiller nærmere krav til politiets og påtalemyndighetens behandling av personopplysninger. Grunnlaget for selve innsamlingen i den enkelte straffesaken følger av straffeprosessloven, se blant annet Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) Om lov om behandling av opplysninger i politiet og påtalemyndigheten (politiregisterloven) punkt 9.3.5 side 79. Kravet etter de personvernrettslige reglene om at behandlingen av opplysningene skal ha grunnlag i nasjonal rett, har en nær sammenheng med den straffeprosessuelle reguleringen av bruk av tvangsmidler.

Politiregisterloven angir overordnet hvilke formål politiet kan behandle personopplysninger til, se blant annet politiregisterloven § 4. I forarbeidene fremholdt departementet at begrensninger i sekundærbruk av opplysninger som er innhentet gjennom inngripende metoder, bør lovreguleres, men at eventuelle begrensninger bør hjemles i lovgivningen som hjemler metoden, jf. Ot.prp. nr. 108 (2008–2009) punkt 9.2.5 side 76. Departementet viste til at denne fremgangsmåten er valgt for kommunikasjonskontroll, jf. straffeprosessloven kapittel 16 a.