St.meld. nr. 17 (2004-2005)

Makt og demokrati

Til innholdsfortegnelse

3 Rettsliggjøring

3.1 Innledning

«Rettsliggjøring» er et begrep som blir brukt i den offentlige debatt i stadig flere sammenhenger. Begrepet dekker en rekke ulike problemstillinger – både med direkte og mer indirekte betydning for makt- og demokratiforholdene i Norge. Kapitlet vil ta for seg både nasjonale og internasjonale deler av rettsliggjøringsdebatten og vil drøfte hvilke utfordringer rettsliggjøring medfører for makt- og demokratiforholdene. Rettsliggjøring er et sentralt tema i Makt- og demokratiutredningens sluttrapport. Det er også det tema som drøftes av flest høringsinstanser. Regjeringen vil i dette kapitlet særlig sette søkelys på forholdet mellom lovgivende og dømmende myndighet, og vise behovet for kontinuerlig å vurdere maktfordelingsspørsmål i forbindelse med ny lovgivning. Problemstillinger knyttet til inngåelse av internasjonale avtaler og innarbeiding av folkerettslige forpliktelser i norsk rett drøftes særskilt.

3.2 Makt- og demokratiutredningens diagnose

Makt- og demokratiutredningen behandler temaet «rettsliggjøring» i et eget kapittel av både sluttrapporten (kapittel 6 Rettsorganene overtar politikken ) og sluttboken (kapittel 7 Rettsliggjøring som maktforskyvning ). Begrepet danner basis for sentrale deler av utredningens sluttkonklusjoner.

Utredningen legger til grunn at:

«[s]osiale og kulturelle problemer […] i økende grad [blir] formulert som rettskrav. Stadig flere områder og detaljer i samfunnslivet blir regulert gjennom lover og direktiver. Domstolene og andre rettslige organer øker sin beslutningskompetanse på bekostning av politikk og forvaltning. Rettsliggjøring innebærer at rettsorganene får økende betydning på bekostning av folkevalgt myndighet, og at skillet mellom lovgivning og lovanvendelse blir visket ut. Det norske rettsvesenet er også preget av en omfattende internasjonalisering, der EUs regelverk og internasjonale konvensjoner gjøres bindende for norsk lov.»

Utredningens flertall hevder at «[b]orgernes rettigheter er i stadig bevegelse» og «[r]ettigheter begrenser handlingsrommet for flertallsvedtak i folkevalgte organer.» (sluttrapporten s. 30)

I sluttboken vises det blant annet til bruken av forfatningsdomstoler i flere europeiske land, og hvordan slike domstoler påvirker det politiske system: « [H]elt grunnleggende politiske stridsspørsmål er konstitusjonalisert, med forfatningsdomstolene i avgjørende maktposisjon mot politiske flertall.» (sluttboken s. 118)

Utredningen påpeker i denne sammenheng at Norge, som ikke har en ordning med forfatningsdomstol, «ikke [har] en så sterk domstolsmakt over lovgivningsprosessen som i de kontinentaleuropeiske ordningene, og heller ikke så politiserte domstoler i forfatningssaker.» (sluttrapporten s. 30). Søkelyset settes deretter særskilt på domstolenes rolle i fortolkningen og anvendelsen av rettsregler som følger av Norges folkerettslige forpliktelser. Utredningen belyser norsk retts økende internasjonalisering og hevder at denne utviklingen bidrar til at domstolenes makt øker på bekostning av det representative folkestyret:

«Maktpolitisk betyr dette både at norske domstoler har styrket sin posisjon i forhold til politiske organer og at domsmakt flyttes fra nasjonale til internasjonale rettsinstanser. Dermed er lovgivningsmakten – Stortinget – svekket i to retninger. Dette er myndighetsforskyvninger som Stortinget selv aktivt har medvirket til.» (sluttrapporten s. 32)

Flertallet i utredningsgruppen framhever både EØS-avtalen og internasjonale avtaler om menneskerettigheter som særlige eksempler på denne utviklingen.

Videre peker flertallet mer generelt på en utviklingstendens som omtales som «rettsliggjøring som amerikanisering»: «Den utvikling vi har sett, med rettighetsorientering og rettsutvikling gjennom domstolene, har langt på vei vært en tilpasning til amerikansk mønster. […] Generelt er det […] en tendens til at lovfesting av rettigheter og en mer pågående forbrukerbevissthet har gitt en tilnærming til amerikanske rettsforhold.» (sluttrapporten s. 32) Det vises i denne sammenheng spesielt til en økende grad av heterogenitet i samfunnet som sådan, og til internasjonalisering av økonomi og samfunnsliv som årsaker til at konfliktløsning gjennom rettsorganene vinner terreng. Dette skjer på bekostning av fellesløsninger gjennom de folkevalgte organer.

Utredningens drøfting av en rettsliggjøringsprosess er ett av de punktene der det klarest er kommet til uttrykk en dissens i utredningens arbeid. Uenigheten knytter seg blant annet til bruken av demokratibegrepet. Mens utredningens flertall omtaler makt i folkevalgte organer som «grunnlagsdemokrati» og rettigheter som «tilleggsdemokrati», er utredningsmedlem Hege Skjeie av den oppfatning at demokratisk styre også omfatter rettigheter som ikke uten videre lar seg gjøre til gjenstand for endringer gjennom flertallsvedtak. I kontrast til flertallsuttalelsens konklusjoner om problematiske sider ved rettighetspolitikk og rettens internasjonalisering, hevder Skjeie i sin særuttalelse at: « den kjønnspolitiske betydningen av rettighetspolitikk og rettighetsdoktriner handler ofte om muligheter for individuell og kollektiv bemektigelse .» (sluttrapporten s. 75). Videre finner Skjeie at normer om selvbestemmelse, ikke-diskriminering, likeverd og lik deltakelse « utfordrer mange former for innforstått og selvfølgeliggjort majoritetsmakt, så vel innenfor som på tvers av stats- og samfunnsformasjoner ».

Med referanse til flertallets drøftelse av demokrati, hevder hun at slike problemstillinger « handler mer om grunnlagsdemokrati enn om tilleggsdemokrati » (sluttrapporten s. 75), slik flertallet beskriver dette. Hun argumenterer i denne sammenheng for at rettighetspolitikk og internasjonale rettighetsdoktriner konkret kan bidra til utvidelser av demokratisk ansvar og demokratisk praksis. Gjennom eksempler fra likestillingsområdet hevder hun at:

«Svært mange former for internasjonalt samarbeid om likestilling og kvinners rettigheter tar utgangspunkt i prinsipper om personlig autonomi, om frihet fra seksualisert vold, om selvstendig juridisk status, om lik rett til utdanning, arbeid og politisk innflytelse. Dette er ikke prinsipper som innfris en gang for alle. Rettighetspolitikk er dynamisk i den forstand at den hele tiden diskuterer nye forståelser av hva sosiale, politiske, økonomiske og kulturelle rettigheter konkret kan innebære.» (sluttrapporten s. 87)

I Skjeies fremstilling belyser dermed likestillingsområdet rettighetspolitikkens mulighet for å «utfordre etablerte maktkonstellasjoner og gamle elitekompromisser og slik bidra til nye forståelser av demokratisering» (sluttrapporten s. 87).

3.3 Synspunkter fra høringsinstansene

De fleste høringsuttalelsene behandler temaet rettsliggjøring og forholdet mellom folkevalgte organer og rettsbeskyttelse av individer. De fleste av disse konsentrerer sine innspill omkring problemstillinger om rettsbeskyttelse av individer og av sårbare grupper, og refererer til Hege Skjeies særuttalelse i debatten. Flertallet av de som uttalelser seg på dette feltet er i større eller mindre grad uenige i Makt- og demokratiutredningens konklusjoner. Mens enkelte av disse også er uenige i den faktiske beskrivelsen, er det felles for disse høringsuttalelsene at de fremhever rettsbeskyttelse av enkeltmenneskers rettigheter som en styrke for demokratiet. Senter for menneskerettigheter (UiO) , Universitetet i Tromsø , Europabevegelsen , YS , Fagforbundet , Senter mot etnisk diskriminering , Likestillingssenteret , Likestillingsombudet , Fylkesmennene i Møre- og Romsdal , Rogaland,Sør-Trøndelag og Vest-Agder , Senter for kvinne- og kjønnsforskning , Gulating lagmannsrett , Human-Etisk Forbund , Norges Handikapforbund , Norsk Forbund for Utviklingshemmede , Eivind Smith , Stopp Diskrimineringen og Utdanningsgruppenes Hovedorganisasjon hevder alle at en utvidelse av demokratiet til å omfatte grunnleggende rettigheter utgjør et supplement og ikke står i konkurranseforhold til andre demokratiske grunnprinsipper. Arbeidsgiverorganisasjonen NAVO anfører at den innflytelse man som borger og kunde får gjennom større rettighetsfesting og fritt leverandørvalg, kan karakteriseres som en styrke for demokratiet. Videre anføres at domstolenes sterkere rolle i håndhevingen av slike rettigheter av mange vil oppfattes som en understrekning av at politikerne mener alvor når de rettighetsfester tjenester i lovverket.

På denne bakgrunn mener flere av høringsinstansene at det bildet som tegnes av en rettsliggjøring av politikken må nyanseres. Det ses i denne sammenheng som uheldig at Makt- og demokratiutredningens konklusjoner sidestiller menneskerettslige forpliktelser med andre rettslige normer i vurderingen av ulike makt- og demokratiutfordringer ved rettsliggjøringen av samfunnet. Det fremholdes at utredningens behandling av menneskerettighetslovgivningen slik den kommer fram i sluttdokumentene, ikke er belagt gjennom empiriske studier eller omfattende analyser. Videre kritiseres utredningen for å ta det for gitt at negative konsekvenser av bruk av rettighetsfesting i amerikansk politikk og rettsliv er relevant også for menneskerettighetenes betydning i Norge.

Gulating lagmannsrett hevder at eksistensen av rettigheter ikke innebærer en så stor maktforskyvning som sluttrapporten indikerer. Spesielt velferdsrettigheter gir gjerne et betydelig rom for skjønnsutøvelse og økonomiske vurderinger hos forvaltningsorganer på statlig eller kommunalt nivå, som igjen bygger på politiske prioriteringer, og som dommere vil være tilbakeholdne med å overprøve. Fylkesmannen i Rogaland,Møre og Romsdal og Vest-Agder uttaler at ideen om at rommet for lokalpolitisk makt er en konstant størrelse, og at rettighetslover i så stor grad innskrenker den lokalpolitiske arenaen for politisk makt, i større grad burde vært veid opp mot den gevinst samfunnet som helhet oppnår gjennom rettighetsbeskyttelse, herunder den beskyttelse og de fordeler det gir ekstra sårbare grupper. Fylkesmannen i Rogaland, med tilslutning fra Fylkesmannen i Vest-Agder, henviser til Skjeies særuttalelse og presiserer at rettigheter til blant annet kvinner, barn og andre sårbare grupper har fått en forankring i internasjonale konvensjoner og avtaler som gir en beskyttelse man ikke var garantert i det tradisjonelle lokaldemokratiske maktsystemet.

Både Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS) og Europabevegelsen understreker at en utvidelse av internasjonal rettsbeskyttelse med virkning for Norge også er et ledd i arbeidet for å fremme en positiv utvikling av demokratier i andre deler av verden og kan gi grupper som er marginaliserte av nasjonalstaten en beskyttelse som de ellers ikke ville kunne oppnå. Det vises til at folkestyre, demokrati og menneskerettigheter skal være allmenne goder, ikke noe som er avgrenset til den norske nasjonens grenser.

Regjeringsadvokaten, Norges Fiskarlag og (KS) representerer et annet syn på denne utviklingen. Regjeringsadvokaten mener at det gradvis skjer en betydelig overføring av makt til domstoler og uavhengige organer på bekostning av mulighet for politisk kontroll. Regjeringsadvokaten, som fører de fleste nasjonale og internasjonale rettssaker hvor regjering og statsorganer er part, viser til at anvendelsen av internasjonale normer gjennom spesielt EØS/EF-retten og praksis etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen innebærer flere demokratiske dilemmaer. Det påpekes farer forbundet med en dynamisk, rettsskapende virksomhet fra domstolenes side, samtidig som disse ikke kan stilles til ansvar for sine avgjørelser gjennom demokratiske prosesser.

KS støtter på sin side utredningens vurderinger om statlig overstyring av kommunene, og tilrår at det ikke vedtas detaljert lovfesting av individrettigheter på kommunenes områder. Det vises til at lokaldemokratiet er preget av ubalanse mellom oppgaver, ressurser og statlig detaljstyring gjennom lovfestede rettigheter og øremerking av midler. KS fremmer derfor blant annet forslag om at det lokale selvstyret vernes gjennom grunnlovsfesting.

Norges Fiskarlag hevder at internasjonalt regelverk i stadig sterkere grad begrenser handlingsrommet i norsk politikk når det gjelder ressursforvaltning og handel, og mener at den økende grad av regelverksutvikling internasjonalt innebærer at det representative demokratiets lovgivningsmyndighet svekkes.

3.4 Historiske forutsetninger og begrepsavklaring

Begrepet «rettsliggjøring» er bare i liten grad gjort til gjenstand for analyse i Makt- og demokratiutredningen. Det er derfor behov for å se nærmere på selve begrepet – både i et historisk perspektiv og i et maktperspektiv.

3.4.1 Historisk utgangspunkt, maktfordelingsprinsipper

Det er naturlig å ta utgangspunkt i Johan Sverdrups berømte uttalelse fra 1872:

« […] i det Øjeblik, at al Magt og Kraft samles her i denne Sal til Afgørelse af Samfundets høieste og viktigste Anliggender, gaar der en stor Vækkelse ud over Landet […] »

Setningen er i ettertid gjerne sitert som et synspunkt om at all makt skal samles i Stortinget. Sverdrups uttalelse falt imidlertid under en debatt om statsrådenes tilgang til stortingssalen og knyttet seg til ønsket om å samle både stortingsrepresentantene og statsrådene under samme tak. Uttalelsen er uttrykk for et synspunkt om at de høyeste og viktigste anliggender avgjøres i de folkevalgte organer.

Den demokratiske legitimitet for offentlige beslutninger ligger hos Stortinget. Folket utøver makten gjennom Stortinget, og det er i utgangspunktet Stortingets rett å fatte vedtak både i enkeltvise og i mer generelle spørsmål – ved lovgivning, bevilgning eller annen beslutning. I realiteten er det imidlertid ikke hensiktsmessig eller samfunnsmessig ideelt at all utøvelse og iverksetting skjer ved Stortingets egen inngripen. Sentralt i moderne konstitusjoner, herunder den amerikanske føderale grunnloven av 1789, den franske grunnloven av 1791 og den norske Grunnloven av 1814, står maktfordelingslæren utviklet av Montesquieu. Maktfordelingslæren tar utgangspunkt i faren for maktmisbruk og vektlegger at makt bør balanseres gjennom en tredeling; i en lovgivende, en utøvende og en dømmende myndighet. I det parlamentariske system er denne tredelingen modifisert. Selv om den utøvende makt ligger hos Kongen, utgår regjeringen i realiteten fra Stortinget, og Stortinget kan be om at den søker avskjed.

Den parlamentariske styringsform er på samme tid et uttrykk for folkesuverenitetsprinsippet og for maktfordelingsprinsippet. Maktfordelingslærens prinsipp om at lovgivende makt kun kan styre dømmende makt gjennom lovgivning, ligger fast også under parlamentarismen og er et viktig uavhengighetsprinsipp for å sikre dømmende myndighets legitimitet og tillit i samfunnet. Dette innebærer at lovgiver må avstå både fra å påvirke domstolenes drift og fra å involvere seg i fortolkning av vedtatte lover. Det første er nå ytterligere formalisert gjennom opprettelsen av en uavhengig sentral domstolsadministrasjon (opprettet med virkning fra 1. januar 2002), mens det siste er et uttrykk for at lovgiver må bruke lovs form dersom man ønsker å endre eller påvirke rettstilstanden.

Utviklingen innen de folkevalgte organer er nærmere beskrevet i kapittel 2, og drøftingene i dette kapitlet bygger i stor grad på de vurderinger av demokratiets funksjon og tilstand som er gjort der.

3.4.2 Rettsliggjøring som maktforskyvning

Den forrige Maktutredningen fokuserte på forvaltningens utøvelse av makt og ga grunnlag for en bekymring for at forvaltningens makt i for stor grad fratar Stortinget mulighet for styring på områder som burde ligge innenfor Stortingets politiske handlingsrom. Et viktig poeng her var overføring av skjønn til forvaltningen gjennom ramme- og fullmaktslover. Den foreliggende Makt- og demokratiutredningen retter søkelyset i en annen retning og peker på det den ser som domstolenes og andre rettslige organers økte makt på bekostning av de folkevalgtes makt – forstått som både Stortinget og de lokale folkevalgte organer. Utredningen kaller denne maktoverføring til rettslige organer for en rettsliggjøring av samfunnet og hevder at skillet mellom lovgivning og lovfortolkning er i ferd med å viskes ut (sluttrapporten s. 30 og sluttboken s. 116).

Formålet med begrepet rettsliggjøring er å settes søkelys på forhold som bidrar til å flytte vedtakskompetanse, og dermed makt, fra folkevalgte organer til domstoler eller til domstolspregede, rettslige organer – utenfor folkevalgte organers direkte kontroll. Forhold som tidligere lå innenfor de folkevalgtes kompetanseområde flyttes over til rettslige organer, og de politiske organenes makt begrenses tilsvarende. I og med at domstolene ikke gjøres politisk ansvarlige gjennom jevnlige valg, hevder utredningen at vedtaksmakt – med både politiske og økonomiske konsekvenser – i mindre grad følges av et tilsvarende politisk ansvar.

«Rettsliggjøring» kan også sies å ha en videre definisjon som ikke direkte innebærer maktforskyvning, men som indirekte kan påvirke sentrale samfunnsnormer og -strukturer. Makt- og demokratiutredningen bruker begrepet «amerikanisering» om en økende tendens i samfunnet til å søke rettslige løsninger på konflikter som ikke tidligere ville blitt ansett for å ha (først og fremst) rettslige elementer (sluttboken s. 124). Utredningen peker på at rettsliggjøring kan være nødvendig som en konfliktregulator i mindre homogene samfunn (som USA), men hevder at rettsliggjøringen samtidig blokkerer for kompromisser og omforente løsninger (sluttboken s. 125).

På en del samfunnsområder kan det synes som det er en tendens til at konflikter innen ulike samfunnsområder i økende grad blir søkt løst gjennom rettsapparatet, og at spørsmål som ikke tidligere kom for domstolene nå blir fremmet for disse. Det foreligger i liten grad empiriske undersøkelser av dette feltet, men fra flere hold hevdes det at man de siste 15 årene har sett en markert økning i antallet saker som reises mot stat og kommune, blant annet erstatningssaker. Erstatningssaker representerer ikke i seg selv en innskrenkning av de folkevalgte organenes styringsrom. Delvis er økte erstatningsmuligheter et resultat av politisk vedtatt lovgivning. Langt på vei er dette videre et utslag av ideen om at «noen må bære ansvar» og at man forfølger de muligheter som systemet gir til å få sine rettigheter rettslig prøvd. I utgangspunktet avtegner det seg her en økende villighet og evne – ikke minst økonomisk – til å bruke advokatbistand og til å forfølge egne behov rettslig. Befolkningens økte bruk av rettsorganene for å sikre seg rettslig kontroll av egen situasjon, innebærer ikke i seg selv en maktforskyvning fra de folkevalgte organer til domstolene. En negativ konsekvens er likevel at denne tendensen medfører stadig økte transaksjonskostnader før rettsstillingen blir bestemt. Det setter også et økende press på rettshjelps- og domstolssystemet. Kostnadene forbundet med rettsprosesser og kjøp av juridiske tjenester kan også bidra til økte forskjeller mellom de som har og de som ikke har økonomiske ressurser til å bruke rettsapparatet.

I dette kapitlet vil det fokuseres på noen særskilte utfordringer knyttet til rettsliggjøringens konsekvenser for makt- og demokratiforholdene i Norge. Dette innebærer at begrepet «rettsliggjøring» i denne meldingen blir brukt om situasjoner der utforming og anvendelse av rettsregler kan resultere i en maktforskyvning mellom lovgiver og domstolene.

3.5 Rettsreglers funksjon i et demokrati

Norge er et konstitusjonelt demokrati. Dette innebærer at Norge på den ene side har et flertallsstyre, bygget på prinsippet om folkesuverenitet, og på den annen side er en rettsstat, basert på Grunnlovens prinsipper om maktfordeling og om beskyttelse av mindretall og av individers grunnleggende rettigheter. Ideen om flertallsstyre bygger på tanken om alle menneskers like rett til medbestemmelse; hvert individ har én stemme og avgjørelser treffes gjennom flertallsvedtak. Ideen om rettsstaten, på den annen side, bygger på erfaringer med statens makt over enkeltindividet og grupper av individer, og fastlegger prinsipper om beskyttelse mot statlig misbruk av makt. I en rettsstat oppstilles det rettslige grenser for hva de politiske myndigheter legitimt kan beslutte (Gloppen 2004 s. 51). I tillegg til Grunnlovens bestemmelser, er bestemmelser om individers rettigheter og grunnleggende friheter i internasjonale menneskerettskonvensjoner, sentrale presiseringer av disse grensene.

Som det er slått fast i kapittel 2, legger Regjeringen i denne meldingen til grunn et demokratibegrep som omfatter både flertallets styringsrett og beskyttelsen av grunnleggende rettigheter og friheter. Begrepet demokrati har dermed visse innebygde spenninger som blir konkretisert i drøftelsene og vurderingene av begrepet rettsliggjøring.

Balanseringen av hensynet til flertallets beslutnings- og styringsrom på den ene side og mindretallets beskyttelse og deltakelsesmulighet på den annen, skjer kontinuerlig – også gjennom Stortingets egne vedtak. Det kan imidlertid noen ganger være grunn til å stoppe opp og analysere de bredere konsekvenser av vedtakenes «sum» og vurdere om det danner seg et bilde av endringer i maktfordelingen – og i så fall om dette er endringer som er ønsket av de folkevalgte, også når de ses i en større sammenheng. Makt- og demokratiutredningens innspill på dette punkt gir anledning til å gjennomføre en slik bredere vurdering.

Lovgivning er et av Stortingets viktigste instrumenter for styring. Rettsregler bidrar til stabilitet i styringen. Bruk av rettsregler bidrar videre til å fremme den forutsigbarhet og legitimitet i myndighetsutøvelsen som også er nødvendig for å sikre gode rammebetingelser for produktiv virksomhet. Stortinget fatter gjennom lovgivningen legitime beslutninger om fordeling og forvaltning av samfunnsressurser, oppbygging av samfunnets strukturer osv. Det såkalte legalitetsprinsippet fastslår at offentlige inngrep overfor et enkeltindivid eller en gruppe må være hjemlet i lov. Når staten derimot velger positivt å gi innbyggerne (nye) goder, kan den velge å gjøre dette direkte gjennom tildeling over budsjettet eller gjennom å gi godet i form av en rettighet, et rettskrav på et definert gode, som på sin side er knyttet til bevilgninger på budsjettet.

Ved bruk av lovvedtak fatter Stortinget fortløpende de beslutninger om maktutøvelse og delegasjon av myndighet som anses hensiktsmessige for en effektiv samfunnsstyring, og for ivaretakelsen av individers grunnleggende rettigheter. Lovvedtak og styring gjennom rettsregler innebærer på denne måten en konkret balansering av hensynene til politisk styringsrom og individers rettigheter, slik det er vist ovenfor. Rettslig regulering vil for eksempel kunne være begrunnet i et ønske fra lovgiver om å styrke makten til enkeltindivider på sektorer der faglig ekspertise tradisjonelt har stått sterkt. Rettighetsfesting på helsesektoren må delvis ses i lys av et slikt ønske.

Både direkte gjennom rettighetslovgivning og gjennom kompetanseoverføring eller delegering til andre organer, kan Stortinget gi myndighet til å avgjøre rekkevidden av de rettslige begreper som Stortinget anvender i sin lovgivning. Ved delegering av makt til andre organer beholder Stortinget makten gjennom muligheten til instruks. Ved kompetanseoverføring frasier Stortinget seg i utgangspunktet makten over det aktuelle området. Et typisk eksempel på dette vil være opprettelsen av et uavhengig tilsyn. En beslutning om kompetanseoverføring kan imidlertid reverseres gjennom nytt lovvedtak, og Stortinget har dermed ikke frasagt seg makten med ugjenkallelig virkning. Likevel vil både delegering og kompetanseoverføring, om enn med ulik rekkevidde, kunne innebære at det politiske rom begrenses.

Når Stortinget overfører beslutningsmyndighet til et uavhengig organ, kan Stortinget velge å gjøre dette gjennom et svært detaljert lovverk som etterlater lite rom for skjønn. I slike tilfeller vil ansvarsforholdene være klare, men systemet vil kunne fremstå som stivbent, med lite rom for smidighet og tilpasning. Alternativt kan Stortinget velge å overføre store skjønnsmarginer og tolkningsrom til for eksempel domstoler og tilsyn, gjennom et skjønnspreget regelverk. Her vil muligheten for fleksibilitet og tilpasning være større, men på bekostning av en direkte demokratisk kontroll over området. Store skjønnsmarginer vil videre kunne skape risiko for vilkårlighet i forvaltningens praksis.

3.6 Ulikheter i lovgivers og domstolenes arbeidsmåte og oppgaver

Lovgiver og domstolene har i utgangspunktet klart atskilte oppgaver, jf. kapittel 3.4.1. Mens lovgiver skal gi rettsregler som – i all hovedsak – skal fungere på et mer overordnet, generelt plan, skal domstolene treffe vedtak om disse reglenes anvendelse i den enkelte, konkrete sak. I valg av saker er domstolene passive: I en domstolsprosess behandles de enkeltsaker som til enhver tid blir lagt fram for domstolene av parten(e) i en sak. I lovgivningsprosessen gjøres derimot vurderingen av hvilke forhold som skal underkastes lovbehandling i et bredt samfunnsperspektiv. Dette innebærer blant annet at domstolenes beslutningsgrunnlag – i et overordnet samfunnsperspektiv – blir mer preget av tilfeldighet og av utsnitt av samfunnsspørsmål enn en lovgivningsprosess, som i større grad vil favne disse i sin fulle bredde.

Lovgiver har sin oppmerksomhet rettet mot framtidige forhold og mot den rettstilstand man ønsker å etablere. Domstolene, derimot, treffer beslutninger basert på vurderinger av fortiden når de avgjør saker på grunnlag av eksisterende regelverk og allerede inntrufne forhold. Tvister skal løses primært på grunnlag av det som har skjedd, mens lovgivningens siktemål i hovedsak er å endre rettstilstanden.

Dette utgangspunktet må imidlertid nyanseres noe. Også domstoler inkluderer i en viss grad vurderinger av bredere samfunnsmessige hensyn – økonomiske, sosiale og andre typer hensyn av mer generell karakter – som ledd i konkrete avgjørelser. Lovgiver kan på sin side gi svært detaljerte lover med begrenset og spesifikt anvendelsesområde, som kan bære preg av enkeltsaksbehandling. Dette endrer likevel ikke det generelle bildet og det prinsipielle skillet mellom lovgiver og domstol. Når domstoler baserer sine beslutninger på bredere samfunnsmessige hensyn, er dette heller ikke et resultat av deres ansvar overfor velgerne, slik det er for lovgiver.

Ulikheter i arbeidsoppgaver gir også svært ulike arbeidsformer. Lovgivning er en omfattende prosess som inkluderer ekspertutredninger, høringer og en flertrinnsprosess i Stortingets egne organer (komitébehandling, innstilling og avstemning). Disse prosedyrene bidrar til å sikre en bred og grundig kartlegging og avveining av de samfunnsmessige konsekvenser av vedtaket. Når rettsutvikling skjer gjennom domstolsavgjørelser, er prosessen langt mindre omfattende. Den har også i mindre grad en folkelig forankring. For eksempel vil lovgivningsprosessens høringsrunde gi landets innbyggere og det sivile samfunn mer generelt mulighet til å delta med synspunkter og innspill. Dette åpner ikke domstolsprosessen for.

Domstolsbehandling er videre svært ressurskrevende for partene. Mange har i dagens samfunn ikke mulighet til å ta den økonomiske belastningen det vil være å risikere tap ved å fremme en sak for domstolene. Det vil være problematisk at økonomiske ressurser avskjærer mange fra muligheten for å delta i en rettsutviklingsprosess som skjer hos domstolene.

Makt- og demokratiutredningen framhever dette momentet i sin drøfting av kommunene som iverksettere av velferdsrettigheter og standardregler på velferdsrettens område. Når juridiske forpliktelser møter kommunal budsjettknapphet, oppstår det problemer for kommunen:

«Når en person har fått rettslig medhold i retten til et velferdsgode, er kommunens økonomi i prinsippet irrelevant. Likevel setter kommunenes økonomiske ressurser grenser for ytelsene. De som har fått juridisk medhold eller når fram gjennom massemedia eller har sterke støttespillere, oppnår mer enn de passive. Følgen er at deler av rettighetslovgivningen har hatt nye og utilsiktede former for ulikhet som konsekvens.» (sluttrapporten s. 28)

3.7 Hovedutfordringer for politisk styring i en rettsstat

I et demokratiperspektiv knytter de største utfordringene ved bruk av rettsregler som styringsinstrument seg til 1) hvor presist/fleksibelt rettsreglene er utformet og 2) rettsorganers utvikling av gjeldende rett, blant annet gjennom deres bruk av formåls- og forholdsmessighetsbetraktninger i lovanvendelsen. I tillegg kommer de særlige bindinger som ligger i internasjonale avtaler. Selv om de to første momentene gjelder all lovgivning, er det flere grunner til å behandle det nasjonale og det internasjonale regelverk separat.

Tilslutning til internasjonale avtaler og konvensjoner kan innebære en forsterking av en rettsliggjøringstrend gjennom overnasjonale organers fortolkning og anvendelse av folkerettslige avtaler. Dette poenget vektlegges spesielt i Makt- og demokratiutredningen: « Internasjonaliseringen av rettsmaterialet har i dramatisk grad redusert den folkevalgte lovgivningssuvereniteten i Norge, selv om Stortinget selv har bidratt til utviklingen .» (sluttboken s. 121)

I dette avsnittet vil rettsreglers plass i styringen av et demokrati bli nærmere behandlet. I kapitlene 3.7.1–3.7.3 vil spørsmål knyttet til nasjonale rettsregler bli behandlet, herunder de negative og positive rettigheter staten og kommunene pålegges gjennom lovgivningen. Kapittel 3.7.4 vil gå nærmere inn på de rettsliggjørende konsekvenser innføringen av rettsregler med internasjonalt opphav har.

3.7.1 Ulike former for rettsregler – styring og rettighet

Regelproduksjon innebærer ikke i seg selv en maktoverføring til dømmende myndighet. I mange tilfeller vil Stortingets lovvedtak være begrunnet i ønsket om å klargjøre og presisere rettstilstanden. I så fall er regelverket primært et uttrykk for Stortingets faktiske styring.

Dette kan stille seg annerledes dersom lovgivningen er preget av ett eller begge av følgende elementer:

  • Regler som åpner for bruk av skjønn

  • Overføring av kompetanse på bredere, mindre spesifikke grunnlag til frittstående, rettslige organer.

Makt- og demokratiutredningen setter i sin behandling av temaet spesielt søkelys på bruken av rettighetslovgivning (sluttrapporten s. 31). Utredningen viser til at det fra 1990-tallet er vedtatt en rekke lover som rettighetsfester krav til helsetjenester, velferd og utdanning (sluttrapporten s. 31). Problemstillinger som reiser seg i tilknytning til rettighetsfesting på kommunenes område vil bli nærmere behandlet i kapittel 4. Det vil der bli gitt en gjennomgang av de viktigste rettighetslovene på deres område.

I dette kapitlet drøftes imidlertid spørsmålene som gjelder rettsliggjøring gjennom nasjonale lover på et mer overordnet nivå.

3.7.2 Regelutforming i avveining mellom klarhet, effektivitet og fleksibilitet

Boks 3.5 Positive og negative plikter for staten

Det kan trekkes et skille mellom de rettsregler som pålegger staten eller kommunene negative plikter, og de som pålegger positive plikter. Negative plikter er de rettsregler som begrenser myndighetenes juridiske mulighet til å gripe inn overfor enkeltindivider. Typiske eksempler på slike negative plikter er rettssikkerhetsgarantier, bestemmelser som regulerer eiendomsrettsforhold og diskrimineringsforbud. Positive plikter er derimot de plikter som består i at borgerne får et rettskrav overfor staten eller kommunene – staten eller kommunen skal positivt yte noe. Slike plikter kommer blant annet til uttrykk gjennom trygdeordninger, pasientrettigheter, rett til opplæring og rett til sosialstønad.

I utgangspunktet vil positive plikter binde opp langt større økonomiske ressurser enn negative plikter. Ofte vil også de positive pliktene inneholde mer upresise bestemmelser og i større grad åpne for bruk av standarder og skjønn. I noen tilfeller vil imidlertid nettopp mangelen på presisering av pliktens innhold innebære at det ikke lar seg fastlegge en tilsvarende rett for individet, og dermed avskjæres en håndheving av statens plikt for domstolene. De positive pliktene vil oftere ha form av materielle bestemmelser, for eksempel rett til legehjelp, mens de negative pliktene ofte er bestemmelser som fastlegger prosessregler, for eksempel regler om minstekrav til forsvarlig offentlig saksbehandling når inngripende vedtak skal fattes.

Det er imidlertid flere unntak fra skillene som her er trukket opp. Det vil være tilfeller der positive plikter gis i form av at det oppstilles bestemte krav til saksbehandling (prosessuelle rettigheter), og det vil være tilfeller der negative plikter i realiteten binder opp store økonomiske ressurser. To eksempler i denne sammenheng er pasientrettighetsloven og sosialtjenesteloven som begge inneholder rett til individuell plan. Gjennomføringen av en prosessuell rettighet som rett til individuell plan, kan innebære betydelig ressursbruk for den enkelte kommune.

Begge typer plikter – både negative og positive – medfører at der staten eller kommunene tidligere hadde en politisk valgfrihet, finnes det nå påbud eller forbud. Jo flere spørsmål som flyttes fra feltet for løpende politisk forhandling til feltet for det rettslig regulerte, desto mindre blir det politiske rommet. Det er derfor klare sammenhenger mellom positive og negative plikter. Effekten på det politiske handlingsrommet kan i realiteten være den samme.

Regelutforming tar gjerne utgangspunkt i ønsket om treffsikkerhet for det den politiske makt ønsker å oppnå. Presist utformede regler bidrar til slik treffsikkerhet. Hensynet til rettssikkerhet og forutberegnelighet for borgerne kan også tilsi at reglene utformes presist. Presist utformede regler ivaretar imidlertid ikke alltid på beste måte intensjonene bak reglene, og det vil derfor være ønskelig med regler som gir en viss fleksibilitet. Det kan også være andre grunner til at reglene utformes mindre presist, for eksempel at det er ønskelig å fange opp en utvikling i samfunnet uten å gå veien om lovendring, eller at reglene er utslag av kompromisser mellom grupperinger med ulike intensjoner. Fleksible regler innebærer imidlertid et potensial for maktforskyvning fra lovgiver til andre organer. Det gjelder særlig dersom fleksible regler utfylles gjennom en «dynamisk» tolkningsstil i et rettslig organ.

Hvordan dette løses i den enkelte lov eller forskrift, er avhengig av det enkelte rettsområdets innhold. Noen rettsområder er styrt gjennom detaljert regelgiving. Dette gjelder for eksempel for deler av trygderetten. Den direkte sammenheng mellom oppfyllelse av vilkår og innvilgelse av ytelse tilsier at en stor andel av folketrygdens regler er utformet på en presis måte. Gjennom presise regler om vilkår sikres størst mulig grad av forutberegnelighet og likebehandling for den enkelte trygdemottaker. Samtidig sikrer lovgiver forutberegnelighet i budsjettsammenheng i hvert fall på kort sikt, og dermed i styringen av feltet. Andre deler av trygderetten og store deler av pasientretten inneholder eksempler på lovgivning med langt større bruk av skjønn. Her kan det være et større behov for tilpasning til den enkelte situasjon. Gjennom bruk av rettslige standarder som åpner for faglig skjønn (så som «nødvendig helsehjelp»), ønsker man å oppnå mest mulig hensiktsmessig anvendelse av reglene.

Regelverk som utformes som juridiske krav for den enkelte, forsterker domstolenes rolle ved konfliktløsning. Er brukeren ikke fornøyd med innfrielsen av rettigheten, vil man kunne fremme et rettskrav, først for et eventuelt klageorgan og deretter (eventuelt) for domstolene. Rettighetsfesting kan dermed bidra til rettsliggjøring gjennom å øke forventningene og dermed også befolkningens vilje til å bruke rettsapparatet for å fremme sine krav.

Det er imidlertid ikke alle rettighetsregler som vil innebære en rettsliggjøring. Også for denne type lovgivning er det avgjørende i hvilken grad regelen er presist formulert. Som ovenfor nevnt, er en rekke av folketrygdens regler så presise at de i liten grad kan sies å bidra til en rettsliggjøring. Et annet eksempel er retten til kontantstøtte når barnet er i en viss alder og ikke, eller bare delvis, benytter seg av et barnehagetilbud som mottar offentlig driftstilskudd. Her er reglene så entydige at det bare sjelden kan tenkes å bli reist rettskrav.

Fristilling og konkurranseutsetting er styringsteknikker som ofte kombineres med utbygging av blant annet forbrukerlovgivning. Når offentlig virksomhet legges ut til private aktører, ønsker man at tilbudet til forbrukerne ikke svekkes som et resultat av mindre direkte offentlig styring. Konkurranseregler, markedsføringsregulering og forbrukerrettigheter er sentrale virkemidler her. Gjennom slik regulering kan markedsmakt balanseres med forbrukermakt og forbrukernes posisjon styrkes. Samtidig innebærer denne form for overordnet styring at mange aktører får direkte krav mot myndighetene, blant annet gjennom reglene om offentlige anskaffelser og anbud osv. Det er her både tale om mulig erstatningsansvar for staten eller den aktuelle kommune, men også atskillig mer kompliserte saksbehandlingsregler som i seg selv legger nye arbeidsbyrder på forvaltningen. Fristilling, konkurranseutsetting og lignende innebærer derfor ofte at feltet reguleres med større detaljeringsgrad enn når disse oppgavene lå direkte under statlige eller kommunale myndigheter. Reglene vil også oftere gi direkte rettskrav overfor stat/kommune.

Spørsmål knyttet til nye politiske styringsformer er nærmere drøftet i kapittel 2.5.

3.7.3 Tilsyn, klageorganer og andre uavhengige organers praksis

Et synspunkt drøftet av Makt- og demokratiutredningen er at opprettelsen av mer eller mindre uavhengige organer som tilsyn, klageorganer og nemnder bidrar til rettsliggjøringen:

«Det juridiske feltets ekspansjon betyr ikke at det bare er domstolene som har fått en viktigere posisjon, men også voldgiftsinstitusjoner, meklingsorganer og domstolsliknende tiltak innen forvaltningen. […] både rettighetsorientering og markedsstyring øker behovet for juridisk ekspertise og rettslig konfliktløsning omkring service- og forbrukerrettighetene, konkurransevilkårene og det statlige tilsynet med fristilt virksomhet.» (sluttboken s. 125)

Domstolsliknende organer og andre organer som fatter vedtak utenfor den direkte folkevalgte beslutningskjede bidrar til rettsskapningen gjennom å fortolke og anvende regelverket på enkeltsaker. I kapittel 3.5 ovenfor, er delegering og kompetanseoverføring skissert som de metoder Stortinget har for å gi andre organer kompetanse til å treffe vedtak om offentlig myndighetsutøvelse.

Ordningen med statlige tilsyn er behandlet i St.meld. nr. 17 (2002–2003) Om statlige tilsyn og NOU 2004: 17 Statlig tilsyn med kommunesektoren . I St.meld. nr. 17 (2002–2003) defineres tilsyn som all aktivitet eller virkemiddelbruk som iverksettes for å følge opp et lovverks intensjoner. Meldingen omfattet de nær 40 statlige organer som fører tilsyn med at offentlige og private aktører holder seg innenfor regler fastsatt i lov og forskrifter, men tok ikke opp spørsmål knyttet til kommunesektoren. NOU 2004: 17 er viet tilsyn med kommunesektoren: « [F]ormålet med tilsynet er å påse at kommunene og fylkeskommunene oppfyller de forpliktelser de er gitt i lov, forskrift og annet regelverk. Kjerneelementet er kontroll, vurdering og reaksjon. » (s. 38). I kapittel 2.5.4 om offentlig myndighetsutøvelse er tilsynsorganene nærmere behandlet. I det følgende settes søkelyset på hvordan organiseringen av offentlig myndighetsutøvelse i seg selv kan innebære en form for rettsliggjøring.

Det kan i hovedsak skilles mellom klagebehandlingskompetanse og tilsynskompetanse. Klageorganer fatter vedtak i saker som direkte berører enkeltpersoner, mens tilsynene har som oppgave å føre tilsyn og kontroll med så vel offentlig sektor som private virksomheter. I noen tilfeller vil ett og samme organ både være et klage- og et tilsynsorgan, i andre tilfeller vil oppgavene være atskilt i separate organer. Felles for disse organene er at de fatter vedtak med direkte betydning for det offentlige myndighetsområde, i noen grad med endelig virkning. Dette innebærer at de bidrar til å fastlegge området for offentlig myndighetsutøvelse, gjennom tolkning og anvendelse av det regelverk de er satt til å forvalte. Også tilsynsvirksomhet vil mer eller mindre direkte kunne berøre enkeltpersoner.

Denne praksisen får betydning for flere ledd i den folkevalgte beslutningskjeden. Avgjørelsene kan ha til dels store økonomiske og/eller administrative konsekvenser for offentlige myndigheter, og vil derfor kunne sies å redusere rommet for politiske beslutninger. I hvilken grad dette kan sies å være tilfelle, avhenger imidlertid av hvordan hjemmelsgrunnlaget for det enkelte overordnede organ er formulert. Dersom dette er presist og stort sett bare gir veiledning på en rent teknisk anvendelse av regelverket, vil man i liten grad kunne si at det politiske handlingsrom er begrenset.

Som drøftet i kapittel 3.7.2 omfatter lovtekster imidlertid ofte skjønn og formåls- og forholdsmessighetsbetraktninger. Tolkningsresultatet i den enkelte sak vil derfor kunne være relativt usikkert. Regler som åpner for skjønnsutøvelse øker sjansen for at uavhengige organer fatter avgjørelser som ligger utenfor det de folkevalgte i utgangspunktet hadde tenkt. Dersom vedkommende organ ikke kan instrueres om å endre sin praksis, gjenstår det som mulighet å endre hjemmelsgrunnlaget for organet, enten ved å presisere forskriftsverket der tilsynsorganets kompetanse defineres i forskrift, eller ved å endre loven der tilsynets hjemmel hentes direkte fra loven, slik at ordlyden i mindre grad åpner for skjønn og hensikten med lovteksten framstår klarere.

I kapittel 4 behandles statens styring av kommunene mer generelt. Her skal det drøftes nærmere hvilke rettsliggjøringseffekter tilsynet med kommunene har. Kommunenes plikter og ansvar er ofte skjønnsmessig formulert. Skjønnsmessige formuleringer legger til rette for hensiktsmessig rollefordeling mellom sentral og lokal makt, ved at Stortinget peker ut de overordnede målene, mens kommunene står for den detaljerte utformingen. På denne måten gir skjønnsmessige krav til gjennomføringen av målene et lokalpolitisk handlingsrom, jf. NOU 2004: 17 s. 102.

Når kommunen utformer velferdstiltak er staten oppdragsgiver, mens den enkelte innbygger er mottaker. Både staten og innbyggerne vil derfor ha forventninger til kommunene (s. 102). Det er reglene på området som bestemmer hvilke forventninger både staten og innbyggerne kan ha overfor kommunene. Tilsynenes rolle er å avklare kommunenes plikter og ansvar, både overfor staten og overfor de enkelte brukere og velferdsmottakere, gjennom fortolkning og anvendelse av reglene. Viktige hensyn bak etableringen av statlige tilsyn og kontrollorganer for kommunenes virksomhetsområde, er hensynet til nasjonal likhet i velferdstilbud, hensynet til den enkeltes rettssikkerhet og den enkeltes mulighet til å forutberegne sin rettsstilling, samt hensynet til å sikre at avgjørelser treffes på et uhildet og upartisk grunnlag. Videre vil hensynet til en bærekraftig utvikling og samfunnsmessig sikkerhet være viktig. Ved tilsynenes fortolkning av regelverket vil disse hensynene veie med.

Statlig tilsyn med kommunene er primært et lovlighetstilsyn . Det innebærer tilsyn med at tilstander, aktiviteter og avgjørelser i kommunene er i samsvar med de pliktene som er nedfelt i lov eller som har hjemmel i lov, jf. NOU 2004: 17 s. 102. Slike tilsyn omfatter også tjenester som kommunen overfor staten står ansvarlig for å utføre, men der innbyggerne ikke har et direkte krav på tjenesten overfor kommunene. Lovlighetstilsynet åpner ikke for kontroll med om kommunen anvender den frihet lovgiveren gir kommunen på en måte som er ønskelig eller hensiktsmessig – så lenge den er lovlig. Tilsynsutvalget tilrådde at det statlige tilsynet avgrenses til kontroll med lovligheten av kommunenes oppfyllelse av plikter pålagt i lov eller i medhold av lov («lovlighetstilsyn»), jf. NOU 2004: 17 s. 107. Denne begrensningen av tilsynenes kompetanseområde innebærer at de er underlagt de samme begrensinger som domstolene.

Det ligger en utfordring til lovgiver i denne begrensingen av tilsynenes oppgaver. For å sikre at kommunenes spillerom og statens målsettinger gis den utformingen i regelverket som gjenspeiler lovgivers intensjon, er det derfor viktig at lovgiver er mest mulig presis i skillet mellom kommunenes rettslige plikter og tilfeller der kommunene har en frihet.

Kommunenes sentrale rolle som tilrettelegger av velferdstjenester fører til at mange av rettighetskravene i dagens lovgivning rettes mot kommunesektoren, jf. NOU 2004: 17 s. 87. Som vist ovenfor betyr dette at tilsyn og klageorganer får en viktig rolle i den konkrete fastleggelsen av vilkår for den kommunale tilretteleggelse og utøvelse av velferdstjenester. Tilsynsutvalget for kommunene konkluderte på dette punkt med at et statlig tilsyn som avgrenses til å gjelde lovlighet slik utvalget går inn for (se ovenfor), prinsipielt sett ikke kan sies å innsnevre det lokale folkestyret, utover det som følger direkte av lovgivningen. Likevel påpekte utvalget i denne sammenheng at tilsynene indirekte kan ha en slik rolle ved at de områdene som er underlagt statlig tilsyn får større oppmerksomhet i kommuneorganisasjonen enn de ellers ville ha fått (s. 89).

Regjeringen ønsker at det statlige tilsynet gis muligheter og forutsetninger for å ivareta en sentral rolle som borgernes og brukernes garantister for at offentlig myndighetsutøvelse og tjenesteproduksjon holder de krav og standarder som regjeringen og Stortinget setter. Samtidig bør det etter Regjeringens mening være et mål at tilsynene ikke foretar avveininger som er politiske i sin karakter, men at slike fortsatt tilligger de folkevalgte organer og de organer som er direkte underlagt disse.

Regjeringen ser det som sentralt at en fornuftig og forsvarlig balanse trekkes mellom hensynet til fleksibilitet, borgernes rettssikkerhet og mulighet for å forutse sin rettsstilling på den ene side, og hensynet til de folkevalgtes mulighet for fortsatt direkte kontroll over sentrale politiske områder på den annen side. Den konkrete håndtering av denne avveiningen vil nødvendigvis måtte variere fra område til område.

3.7.4 Særskilte utfordringer knyttet til internasjonale avtaler

Makt- og demokratutredningens flertall setter et særskilt søkelys på det den omtaler som «overnasjonal integrasjon gjennom domstolsmakt» (sluttrapporten s. 31). Norges forhold til EØS-avtalen og til internasjonale avtaler om menneskerettigheter blir fremhevet som problematisk i et makt- og demokratiperspektiv.

Mange av utfordringene som knytter seg mer generelt til bruk av rettsregler i et demokrati og som er blitt behandlet ovenfor, vil berøre også de regler som utgår fra internasjonale avtaler. Nedenfor vil både uklar ordlyd, rettslige organers tolkningspraksis og rettighetsfesting vurderes nærmere i et internasjonalt perspektiv. Det som imidlertid skiller rettsregler basert på nasjonal lovgivning fra rettsregler som har sitt grunnlag i internasjonale avtaler, er at de sistnevnte gir atskillig mindre mulighet for omgjøring. Muligheten for å endre allerede inngåtte internasjonale avtaler og de rettsregler de fastlegger, er i realiteten svært liten og i noen grad helt fraværende. I et makt- og demokratiperspektiv representerer dette en særskilt utfordring for de folkevalgtes rom for styring. Når det gjelder beskyttelsen av enkeltindividets grunnleggende rettigheter og friheter, er det imidlertid grunn til å påpeke at begrensninger i muligheten for å endre disse langt på vei er tilsiktet. Det er viktig at visse grunnleggende rettigheter for enkeltindividet ligger fast under skiftende politiske flertall.

Det er på denne bakgrunn nødvendig å se nærmere på de særskilte spørsmål som reiser seg i tilknytning til inngåelse av internasjonale avtaler og nasjonal innarbeiding av internasjonalt regelverk.

3.7.4.1 Historisk utgangspunkt

Historisk sett har Norge vært en aktiv politisk aktør på den internasjonale arena. Som kystnasjon har utnyttelsen av viktige deler av våre naturressurser gjort oss avhengige av et nært samarbeid på tvers av nasjonsgrenser. Norge stod sentralt i utviklingen av den internasjonale havretten og vårt store engasjement innenfor både fiskeri og skipsfart har bidratt til Norges tradisjonelt sterke engasjement omkring internasjonale avtaler. Et forpliktende multilateralt handelssystem har gitt og gir næringslivet stabile og forutsigbare rammevilkår. For en liten stat uten sterke direkte maktmidler, er det spesielt viktig å redusere vilkårlighet og uforutsigbarhet i internasjonalt samkvem. Velfungerende internasjonale institusjoner som regulerer staters handlingsrom er sentrale i denne sammenheng. Norges satsing på samarbeidet i frihandelsorganisasjonen GATT og senere WTO må ses i dette lys.

Parallelt med utviklingen av det internasjonale samarbeidet innenfor norsk næringsvirksomhet og oppbyggingen av Norge som internasjonal handelspartner, har Norge etter 2. verdenskrig også bidratt aktivt ved utviklingen av kollektive og multilaterale løsninger på overnasjonale utfordringer knyttet til blant annet sikkerhetspolitikk, fredsarbeid, bistand og beskyttelse av enkeltindivider. Allerede i Folkeforbundets tid i mellomkrigstiden arbeidet norske myndigheter for å fremme multilaterale løsninger på mellomstatlige utfordringer. Denne satsingen ble forsterket gjennom oppbyggingen av FN i etterkrigstiden.

Avslutningen av den kalde krigen ved inngangen til 1990-tallet forsterket Norges rolle i FN-samarbeidet og i andre internasjonale, multilaterale fora ytterligere, herunder vårt arbeid i Organisasjonen for Sikkerhet og Samarbeid i Europa (OSSE, tidligere KSSE) og Europarådet.

Gjennom disse tiårene har aktiv satsing på multilateralt samarbeid vært en bærebjelke i norsk utenrikspolitikk, herunder arbeidet for å fremme folkerettens prinsipper om fredelig bileggelse av tvister, staters ukrenkelighet og internasjonalt anerkjente minstestandarder for beskyttelse av enkeltindivider. For små stater gir kollektive ordninger og framforhandling av felles avtaler en god mulighet til å påvirke og til å fremme egne idealer. I så måte har det nordiske samarbeidet i mange sammenhenger bidratt til å gi styrke til Norges posisjoner internasjonalt.

Deltakelse i internasjonale prosesser og i utviklingen av internasjonalt regelverk blir stadig viktigere i en verden av økende globalisering. Regjeringen har i flere sammenhenger understreket viktigheten av internasjonalt samarbeid, blant annet i St.meld. nr. 19 (2002–2003) En verden av muligheter – globaliseringens tidsalder og dens utfordringer :

«Internasjonalt samarbeid i sine mange former og variasjoner har vokst fram som følge av at verdens nasjoner har sett sine interesser best tjent med et slikt samarbeid, og som svar på behovet for å løse felles utfordringer i fellesskap. Globaliseringen innebærer at behovet for globale fellesskapsløsninger er blitt ytterligere styrket.»

Regjeringen bygger sin utenrikspolitikk på menneskers behov for frihet og rettferdighet, fred og sikkerhet, demokrati og menneskerettigheter. Disse prioriteringene reflekteres i en sterk støtte til FN, et stort engasjement i fredsprosesser, en omfattende humanitær innsats og i arbeidet for å bedre overholdelsen av menneskerettighetene.

Det er på denne bakgrunn et klart utgangspunkt at deltakelse i internasjonalt samarbeid – også når dette innebærer å inngå mer forpliktende avtaler – er en nødvendig og ønsket del av norsk politikk. Inngåelse av internasjonale avtaler er et sentralt virkemiddel for de folkevalgte til å delta i politikkutforming på den internasjonale arena.

3.7.4.2 Folkerettslige forpliktelser og intern rett

Det er regjeringen som inngår internasjonale avtaler på vegne av Norge. I henhold til Grunnloven § 26 annet ledd er Stortingets samtykke til slik avtaleinngåelse nødvendig i saker av «særlig viktighed» og i alle tilfeller der iverksettelse av avtalen krever en ny lov eller stortingsbeslutning, for eksempel et bevilgningsvedtak.

Når Norge blir part i en internasjonal konvensjon, regulerer avtalen forholdet mellom Norge og de øvrige stater som er part i avtalen. Fra tidspunktet for ikrafttredelse av en folkerettslig avtale for Norges del, er Norge folkerettslig forpliktet til å oppfylle avtalens krav. Tradisjonelt angår hovedtyngden av folkerettslige regler forholdet mellom statene som sådanne, og regulerer ikke forholdet mellom stat og individ. En rekke folkerettslige bestemmelser innen havretten er eksempler på dette.

Dette stiller seg annerledes når en konvensjon etter sitt innhold regulerer borgernes handlinger eller statens atferd overfor sine borgere. Slike konvensjoner finnes det flere av – for eksempel om sjøfart og luftfart, om betalingsinstrumenter, om gjensidig anerkjennelse av ekteskap og skilsmisser, om terrorisme og på menneskerettighetsområdet. Menneskerettighetskonvensjonenes hovedformål er nettopp å stille opp visse grunnleggende plikter for staten overfor individene – og å gi individene en motsvarende rett overfor staten. Gjennomføringen av menneskerettighetsregler i intern rett er derfor mer aktuelt enn for en del andre folkerettslige avtaler. En parallell utvikling finner sted for avtaler som regulerer internasjonal handel. Mens de tradisjonelle frihandelsavtalene pålegger statene gjensidige rettigheter og plikter, har samarbeidet i EU og EØS-avtalen også som formål å gi private aktører rett til lik behandling i det indre marked.

Når det gjelder de folkerettslige reglenes forhold til intern rett, må det skilles mellom monistiske og dualistiske rettssystemer. I monistiske rettssystemer blir folkerettslige regler automatisk en del av intern rett når staten inngår nye rettslige avtaler. I Norge gjelder det dualistiske prinsipp om at folkeretten og nasjonal rett er innbyrdes uavhengige rettssystemer. Dette følger av vårt forfatningssystem og ble slått fast gjennom Stortingets behandling av Transformasjonskomiteens utredning, jf. NOU 1972: 16 Gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rett , St.meld. nr. 77 (1974–75) og Innst. S. nr. 167 (1975–76). Dualismeprinsippet er senere bekreftet ved vedtakelsen av menneskerettsloven, jf. Ot.prp. nr. 3 (1998–1999) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) og NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter . Dette betyr at det må en særskilt gjennomføringsakt til for at konvensjonens regler kan anvendes direkte i norsk rett, jf. blant annet Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) Om lov om endringer i menneskerettsloven . Det er først når en folkerettslig regel er blitt del av intern rett at den kan påberopes direkte av eller mot enkeltpersoner og anvendes som grunnlag for rettslige avgjørelser. En slik dualistisk rettsordning gjelder også i en rekke andre stater.

Det dualistiske utgangspunktet må modereres noe – det er ikke vanntette skott mellom folkeretten og norsk intern rett. Selv om Norge bygger på et dualistisk prinsipp, vil folkerettsforpliktelser uansett kunne være en viktig tolkningsfaktor ved avgjørelse av interne rettsspørsmål. Jo større vekt folkeretten tillegges i tolkningen, desto nærmere er man i praksis et monistisk rettssystem. Forskjellen mellom de to rettssystemer viser seg klarest når det foreligger motstrid mellom den folkerettslige regel og den internrettslige regel. I de tilfeller lovgiver bevisst har valgt en annen løsning i den interne retten enn det som følger av folkeretten, kjennetegnes et dualistisk system ved at den interne rett går foran folkeretten. I praksis vil den folkerettslige regel ofte gi rom for flere tolkningsalternativer. I et dualistisk system vil utgangspunktet være at den interne lovgivningsløsning avgjør rettstilstanden.

På enkelte områder har lovgiver i Norge etablert såkalt sektormonisme . Det innebærer at de folkerettslige forpliktelser på et angitt område er gjort til del av gjeldende intern rett, typisk gjennom en lovbestemmelse, uavhengig av om den enkelte regel er særskilt gjennomført i norsk rett. Straffeloven, straffeprosessloven, tvistemålsloven, tvangsfullbyrdelsesloven og utlendingsloven etablerer langt på vei sektormonisme innen sine virkeområder, men med den begrensning at de folkerettslige bestemmelsene ikke kan legge plikter på individene. For eksempel kan en etter straffeloven ikke dømmes ene og alene på grunnlag av en folkerettslig plikt. Legalitetsprinsippet gjør det i slike tilfeller nødvendig med en lovhjemmel.

En annen viktig modifikasjon av det dualistiske utgangspunktet er presumsjonsprinsippet . Dette er et tolkningsprinsipp som er utviklet gjennom langvarig praksis i norske domstoler. Dersom flere ulike tolkninger av en intern lov er mulig, men bare den ene er i overensstemmelse med folkeretten, skal rettsanvenderen etter dette prinsippet anvende den tolkningen som samsvarer best med folkerettens krav, jf. blant annet NOU 1993: 18 og Ot.prp. nr. 45 (2002–2003). Grunnloven § 110 c som slår fast at: « Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne » er en understrekning av at presumsjonsprinsippet har en særlig tyngde på menneskerettighetenes område. Presumsjonsprinsippet har begrenset betydning når Stortinget klart har uttalt seg om hvordan et spørsmål skal løses. I slike tilfeller skal domstolen legge Stortingets oppfatning av rettstilstanden til grunn. Også legalitetsprinsippet setter grenser for hvor langt presumsjonsprinsippet kan strekkes. Folkeretten kan ikke på selvstendig grunnlag pålegge borgerne plikter for håndhevelse for nasjonale domstoler.

Folkeretten stiller i utgangspunktet ikke krav til hvordan en stat skal gjennomføre bestemmelsene i intern rett. Dersom den aktuelle avtale ikke selv fastsetter hvilken form for gjennomføring som må foretas for å sikre at staten overholder sine forpliktelser, vil det være opp til den enkelte stat å vurdere hvordan dette best kan gjøres. Det sentrale poeng når det gjelder menneskerettighetsinstrumenter, er at den nødvendige beskyttelse etter konvensjonen gjennomføres overfor enkeltindividene – ikke hvordan man oppnår dette.

I Norge anvendes i hovedsak disse formene for gjennomføring: Konstatering av rettsharmoni (passiv transformasjon), transformasjon og inkorporasjon.

Konstatering av rettsharmoni er fortsatt den vanligste gjennomføringsmetoden for internasjonale konvensjoner i norsk rett. Dette innebærer at man fra norsk side antar at nasjonal rett er i overensstemmelse med folkeretten, så langt det ikke kan påvises klart motstridende regler i norsk rett.

Med transformasjon menes at avtalens materielle bestemmelser gjengis i lov, oversatt og i mer eller mindre bearbeidet form. Transformasjon kan gjøres gjennom å innarbeide hele konvensjonen på en lik måte, eller delvis, ved at man gjengir utvalgte av konvensjonens bestemmelser i de enkelte lover der de naturlig hører hjemme. Forbudet mot rasistiske ytringer, som nedfelt for eksempel i FNs rasediskrimineringskonvensjon, er et eksempel på en folkerettslig regel som er gjennomført ved transformasjon, jf. straffelovens § 135a.

Inkorporasjon innebærer at det treffes et formelt vedtak, typisk i lovs eller forskrifts form, om at en konvensjon skal gjelde som norsk lov eller forskrift. Traktaten blir da, i sin originale språkdrakt, direkte anvendelig i norsk rett og skal anvendes etter folkerettslige tolkningsprinsipper. I noen tilfeller er inkorporasjon i lovs form supplert med en bestemmelse om at denne lov går foran annen lov ved motstrid. En slik forrangsregel kan utformes på ulike måter. Eksempler på bruk av forrangsbestemmelser er både EØS-loven § 2 og menneskerettsloven § 3. Under kapittel 3.7.4.3 vil særskilte spørsmål knyttet til bruk av forrangsbestemmelser bli nærmere drøftet.

I praksis kan norsk gjennomføringsmåte i stor grad sies å være preget av passiv transformasjon, det vil si at man konstaterer rettsharmoni mellom de(n) aktuelle folkerettslige regel/regler og den interne rett. Denne metoden legger til rette for en rask norsk ratifikasjon, som igjen kan bidra til å oppmuntre andre land til å videreutvikle folkeretten og ratifisere den aktuelle konvensjon. Det er imidlertid alltid viktig at forarbeidet som leder fram til ratifikasjon av avtalen er grundig, slik at en skaffer seg et godt bilde av avtalens forhold til norsk rett. I en del tilfeller vil presumsjonsprinsippet kunne løse konflikter som oppstår, men det vil være å foretrekke at lovgiver selv aktivt har forholdt seg til hvordan den eventuelle konflikt skal løses. En annen fare forbundet med passiv transformasjon er at den folkerettslige regel blir usynlig for rettssystemet. En slik «usynlighet» kan både resultere i at bestemmelsen ikke blir trukket inn i den konkrete rettsanvendelsen og i at den blir oversett når det av andre grunner blir aktuelt å endre en bestemmelse som i virkeligheten tjener til å gjennomføre konvensjonen.

3.7.4.3 Betydningen av internasjonale avtaler for Stortingets handlingsrom

På samme måte som ved vedtak av nasjonale lover, bindes Stortingets handlingsrom ved inngåelse av internasjonale avtaler som gir Norge juridiske forpliktelser overfor andre stater eller overfor enkeltindivider eller organisasjoner. Som drøftet ovenfor er det en forutsetning for et levedyktig demokrati at dette kan benytte seg av effektive styringsmidler. I en viss grad innebærer avståelse av nasjonalt handlingsrom, at Norge øker sitt internasjonale handlingsrom i forhold til andre internasjonale aktørers suverenitet. Gjennom internasjonale avtaler vinner norske myndigheter innflytelse over de beslutninger som fattes internasjonalt, og som i mange tilfeller har virkning i Norge. Stortingets vedtak om samtykke til inngåelse av internasjonale avtaler er dermed et uttrykk for en avveining mellom hensynet til nasjonalt handlingsrom på den ene side, og muligheten for å oppnå større handlingsrom internasjonalt, på den annen. Internasjonale bindinger vil i noen tilfeller klart styrke nasjonale interesser. Et eksempel på dette er de problemer norsk smelteverksindustri tidligere hadde ved at eksport til det europeiske markedet ble utsatt for trusler om anti-dumpingtiltak. Gjennom EØS-avtalens regelverk for det indre marked og en felles konkurransepolitikk er næringen nå sikret stabile rammevilkår.

Når Stortinget velger å gi samtykke til ratifikasjon av en internasjonal avtale, er det et uttrykk for at Stortinget deler regjeringens vurdering av at inngåelsen av avtalen samlet sett vil tjene norske interesser. Dermed blir den reelle begrensningen i Stortingets handlingsrom i utgangspunktet liten, ettersom det ikke kan antas å foreligge vesentlige konflikter mellom avtalens innhold og norske interesser slik Stortinget ser det.

Det er imidlertid tre faktorer som særskilt gjør seg gjeldende i forhold til internasjonale avtaler og som innebærer at disse i realiteten kan resultere i særlige begrensninger av de folkevalgtes nasjonale handlingsrom:

  • Internasjonale avtaler er ofte preget av vaghet og manglende presisjon. Forarbeidene gir liten veiledning og har uansett begrenset rettslig betydning.

  • Internasjonale avtaler som overvåkes av overnasjonale organer, blir gjort til gjenstand for en dynamisk rettsutvikling som gir de folkevalgte liten mulighet til i forkant å overskue konsekvensene av avtaleinngåelsen.

  • Internasjonale avtaler gir folkevalgte organer mindre mulighet for å endre oppfatning og oppheve bindingen.

Begrensningene i de folkevalgtes nasjonale handlingsrom kan oppstå som konsekvens av disse tre faktorene – hver for seg eller forsterkende i samvirke. Avtaler og konvensjoner som gir individer og juridiske subjekter rettskrav mot offentlige myndigheter setter standarder og normer for offentlig virksomhet. Internasjonal regelutvikling finner oftest sted under kompromisspregede forhold – innholdet skal i størst mulig grad tilpasses de deltakende staters ønsker. Fordi reglenes gjennomslagskraft internasjonalt er avhengig av at så mange som mulig av statene tilslutter seg en konvensjon når denne er ferdigforhandlet, vil man i internasjonale forhandlinger tilstrebe bredest mulig enighet. Dette vil ofte innebære at man bruker vage, upresise formuleringer. Når rettigheter og plikter blir formulert på en lite presis måte, innebærer dette at det kan bli vanskelig for Stortinget å vurdere det reelle omfanget av forpliktelsene man påtar seg.

Vaghet og uklarhet vil imidlertid ikke nødvendigvis lede til større forpliktelser for statene. I utgangspunktet vil en uklar tekst representere et handlingsrom for norske myndigheter ved at den folkerettslige forpliktelse er mindre spesifikk og dermed vil kunne oppfylles på flere måter. Selv om nasjonale domstoler ved anvendelse av uklare internasjonale regler fortolker disse ekspansivt, kan Stortinget i utgangspunktet velge en annen løsning ved senere lovgivning. Det skal videre påpekes at domstolene synes å være tilbakeholdne med å anvende folkerettslige bestemmelser som inneholder vide, formålspregede bestemmelser. FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) som er inkorporert gjennom menneskerettsloven, er et eksempel på en konvensjon som i stor grad inneholder slike programmessige, formålspregede bestemmelser. Det foreligger foreløpig ikke rettspraksis som viser at en norsk domstol har lagt avgjørende vekt på ØSKs bestemmelser i en konkret sak.

Det er derfor primært når slike bestemmelser underlegges fortolkning av overnasjonale organer, at uklarheten kan gi uventede konsekvenser av mer bindende art for myndighetene. Praksis i de senere år illustrerer at både EFTA-domstolen, EF-domstolen og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) fortolker de regelsettene de forvalter dynamisk. Det innebærer at disse organene i enkelte saker legger til grunn fortolkninger som går lenger enn det Stortinget hadde grunn til å forutse. Norge er folkerettslig forpliktet til å følge de avgjørelser disse organene treffer i saker som angår Norge. Det vil også være en begrunnet forventning om at Norge følger opp de avgjørelser som ikke direkte omhandler Norge, men der et parallelt forhold gjør seg gjeldende i Norge.

Både EØS-retten og rettsutviklingen knyttet til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon gir en rekke eksempler på dynamisk fortolkning som har resultert i en videre rettsutvikling enn det lovgiver hadde rimelig grunn til å forvente ved de respektive avtalenes inngåelse. Nedenfor vil noen eksempler på slike saker bli gjennomgått.

Når internasjonale avtaler og konvensjoner er framforhandlet og ratifikasjonsprosessen er begynt, er det i liten grad mulig å endre de regler den aktuelle avtale fastlegger. Endringer i internasjonale avtaler fordrer enighet mellom alle statene som har tilsluttet seg denne. Dette er sjelden mulig å oppnå. De aller fleste internasjonale avtaler gir imidlertid rom for at statene tar forbehold for visse deler av avtalen når denne ratifiseres. Norge har i noen grad benyttet seg av denne muligheten, blant annet overfor enkelte av menneskerettighetskonvensjonene. Den gjenstående mulighet er å tre ut av avtalen/konvensjonen. Det skal imidlertid svært mye til før man trekker seg fra en internasjonal avtale som allerede er ratifisert. Signalet en slik tilbaketrekning sender vil kunne være uhensiktsmessig kraftig og de videre konsekvensene vanskelige å forutsi.

Vanskene knyttet til å endre allerede inngåtte forpliktelser betyr at de folkevalgte organer bindes sterkere ved internasjonale avtaler enn ved nasjonale lovvedtak. I et maktfordelingsperspektiv kan dette være problematisk.

Ovenfor, i kapittel 3.7.4.2, er de ulike former for innarbeiding av konvensjoner i norsk rett gjennomgått. Det er der vist til at man i et dualistisk rettssystem som det norske i utgangspunktet trenger en aktiv gjennomføring for å kunne anvende en konvensjons bestemmelser direkte i en sak for en norsk domstol. Valg av om og hvordan en konvensjon skal innarbeides vil avhenge av en konkret vurdering av den enkelte konvensjon. En rekke argumenter vil være relevante ved en slik avgjørelse, jf. blant annet NOU 1972: 16 og St.meld. nr. 77 (1974–75), Ot.prp. nr. 3 (1998–1999), Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) og senest Ot.prp. nr. 33 (2004–2005) og Ot.prp. nr. 35 (2004–2005). Et viktig argument er den signaleffekt en aktiv gjennomføring av en konvensjon i norsk rett gir, både nasjonalt og internasjonalt. I et maktfordelingsperspektiv er det imidlertid enkelte argumenter som i særlig grad bør vurderes.

Det er ovenfor vist hvordan både nasjonale og internasjonale rettsorganers dynamiske fortolkning av vage og uklare regler kan resultere i at retten utvikler seg i en annen, og mer omfattende retning enn det lovgiver har lagt til grunn. Spørsmålet reiser seg om utviklingen kan forsterkes som følge av visse former for internrettslig gjennomføring av slike regler.

Det har i tidligere sammenhenger vært påpekt at inkorporasjon av konvensjoner vil kunne føre til en forskyvning av maktbalansen mellom domstolene og de politisk valgte myndigheter, jf. blant annet Ot.prp. nr. 45 (2002–2003). Her vises det blant annet til at konvensjoner inkorporeres på originalspråket og at de skal tolkes og anvendes i samsvar med folkerettslige tolkningsprinsipper. Denne tolkingen vil det i stor grad være opp til den enkelte rettsanvender, og i siste instans domstolene, å foreta. Inkorporasjon av folkerettsregler som er vage og uklare vil dermed kunne medføre at domstolene får en stor grad av makt til å presisere rettstilstanden, makt som Stortinget ved vedtakelse av nasjonal rett vanligvis har beholdt hos seg. Det skal imidlertid påpekes at vage og programmessige bestemmelser i en inkorporert konvensjon ofte vil gi rom for Stortinget til å gi presiserende regler på området. Inkorporasjon av vage bestemmelser vil dermed ikke nødvendigvis medføre et stort tolkningsrom for domstolene.

Ved hel eller delvis transformasjon vil lovgiver mer direkte gjennom innarbeidingen kunne legge føringer for hvordan konvensjonen skal tolkes. Det kan derfor hevdes at inkorporasjon av en konvensjon vil kunne føre til større innflytelse for domstolene på bekostning av lovgiverne enn det transformasjon vil gjøre. Særlig vil dette kunne gjelde dersom den inkorporerte konvensjonen, eller dens gjennomføringsregler, gis forrang foran annen norsk lovgivning.

Forrangsbestemmelser i inkorporasjonslover innebærer ikke i seg selv at loven får en annen konstitusjonell rang enn annen norsk lovgivning. En inkorporasjonslov som inneholder en forrangsbestemmelse, kan i etterhånd endres eller oppheves av Stortinget på samme måte som en ordinær lov uten forrangsbestemmelse. Den vil også kunne fravikes dersom dette sies uttrykkelig i en ny lov. Spørsmålet er likevel om Stortinget reelt vil føle seg mer forpliktet av en lov med forrang enn av en ordinær lov, og om et Storting ved å anvende denne form for inkorporasjon i praksis vil binde senere Storting på en sterkere måte.

Bruk av forrang ved inkorporasjon av internasjonale avtaler gir et særlig sterkt signal både nasjonalt og internasjonalt om norske myndigheters vilje til å etterleve folkeretten. Et slikt signal kan det være god grunn til å gi i visse, helt sentrale tilfeller. Særlige gjelder dette for menneskerettighetsområdet. Et sterkt signal utad vil også bidra positivt til Norges troverdighet og tyngde i det internasjonale menneskerettighetsarbeidet. Bruk av forrang på dette området vil kunne sies å være en særlig lojal måte å gjennomføre internasjonale forpliktelser i intern rett ved at det klart fremgår at man ønsker å overholde folkeretten. Forrangsbestemmelsen kan ha en funksjon som en «sikkerhetsventil» for tilfeller der man utilsiktet ville begå folkerettsbrudd dersom den opprinnelige, nasjonale loven ikke settes tilside i et direkte motstridstilfelle. I Ot.prp. nr. 3 (1998–1999) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) ble behovet for å redusere risikoen for slike «arbeidsulykker» påpekt. En forrangsbestemmelse vil redusere denne risikoen ytterligere.

Inkorporasjon med forrang bidrar videre til å sikre størst mulig grad av formell rettsenhet mellom Norge og de øvrige stater som er tilsluttet samme konvensjon. På menneskerettighetsområdet er rettsenhet viktig av tre grunner. For det første sikres det at den minstestandard som er fastlagt i den aktuelle konvensjon overholdes. For det andre forenkles den internasjonale overvåkning av statenes overholdelse av forpliktelsene, og for det tredje vil rettsenhet forenkle kommunikasjonen om menneskerettighetsspørsmål på tvers av landegrenser og rettssystemer, jf. NOU 1993: 18.

Imidlertid vil forrangsbestemmelser av flere grunner kunne innebære mindre forutsigbarhet i lovgivningsarbeidet og i lovanvendelsen. En svekkelse av forutsigbarheten kan ha problematiske sider både overfor borgernes mulighet for å forutse sin rettsstilling og for arbeidet til domstolene og andre rettslige organer. I denne sammenheng er det av særskilt interesse å fokusere på Stortingets mulighet for å forutse konsekvensene av de lovvedtak som fattes. Dersom denne forutberegneligheten svekkes i uforutsett grad, kan det hevdes at det skjer en utilsiktet maktforskyvning fra lovgivende til dømmende makt.

Vage og uklare konvensjonsbestemmelser kan, som nevnt ovenfor, medføre uforutsigbarhet i fortolkningen. Vide programerklæringer og formålsbestemmelser må fylles med innhold i den konkrete sak. En forrangsregel vil forsterke uforutsigbarheten ved å gi regelen ytterligere gjennomslagskraft overfor andre rettsregler. Dette blir i noen tilfeller igjen forsterket av en dynamisk rettsutvikling drevet fram av internasjonale overvåkningsorganer. Som utgangspunkt vil de beste grunner tale for lojalt å følge opp avgjørelser fattet av internasjonale konvensjoners overvåkningsorganer. Den senere tid har imidlertid vist eksempler på at avgjørelser fattet i disse organene kan synes å utvide konvensjonenes rekkevidde utover det man hadde grunn til å forutse ved ratifikasjon. For Norges del gjelder dette blant annet flere saker om dobbeltstraff og alkoholpolitikk. Det kan være grunn til å være oppmerksom på de utfordringer som reiser seg i kjølvannet av slike avgjørelser ved at norske myndigheters handlingsrom i praksis blir beskåret utover det lovgiver forutsatte ved ratifikasjon.

En forrangsbestemmelse er en lovfesting av en rettskilderegel. Kjernen i en forrangsbestemmelse er at den regulerer hvordan en konflikt mellom regler i den konkrete rettsanvendelse skal løses. Dersom det i en konkret situasjon oppstår konflikt mellom en regel med og en regel uten forrang, skal løsningen som følger av regelen med forrang velges. Dette innebærer blant annet at vanlige tolkningsprinsipper om lex specialis (den mer spesielle regel går foran den mer generelle) og lex posterior (den nyere regel går foran den eldre), ikke kommer til anvendelse. Folkerettslige regler som inkorporeres med forrang vil gjennomgående ha et høyere generalitetsnivå enn den nasjonale rettsregel som den står i konflikt med. I slike tilfeller vil den mer generelle regel gå foran den mer spesielle. I realiteten betyr dette at en rettsregel som Stortinget hadde mindre mulighet til å forutse rekkevidden av, i den konkrete sak vil kunne tenkes å gå foran en rettsregel der Stortingets intensjon er mer klar.

Slike lovfestinger av særskilte tolkingsregler for enkeltlover kan gi et mer komplekst og dermed mindre forutsigbart rettskildebilde. Kompleksiteten forsterkes av at forrangsbestemmelser utformes noe ulikt i forskjellige lover. Følgen av dette vil kunne bli at både borgere, domstolene og ikke minst Stortinget vil ha større problemer med å forutse rekkevidden av den løpende lovgivning.

Et tilleggsmoment ved vurderingen av fordeler og ulemper knyttet til bruk av forrangsbestemmelser, er at det kan danne seg en oppfatning om at konvensjoner som inkorporeres uten forrang står i et «annenrangs» forhold til intern rett sammenlignet med dem som inkorporeres med forrang. Det vil kunne fremstå slik dersom man i mange tilfeller innarbeider konvensjoner med forrang og dermed framstiller dette mer som en hovedregel enn som særtilfeller.

Et økende antall internasjonale avtaler som Norge er part i, gir også et økende ansvar for å følge disse opp internt. Det må alltid foreligge en grundig, separat vurdering av innarbeidingsmetode for den enkelte avtale. Allerede Transformasjonskomiteen la til grunn at innarbeidingsmåten må vurderes individuelt fra konvensjon til konvensjon, jf. NOU 1972: 16. Dette synspunkt ble lagt til grunn i den påfølgende stortingsmeldingen, jf. St.meld. nr. 77 (1974–75). Samtidig er det i økende grad viktig at det tilstrebes å gjøre dette på måter som vil kunne gjennomføres mest mulig konsistent. Hensynet til et mest mulig oversiktlig, enhetlig og enkelt lovsystem tilsier at bruk av forrangsbestemmelse bør være grundig vurdert og begrenses til å gjelde særskilte, sentrale deler av folkeretten.

Nedenfor vil det gis en nærmere drøfting av, og eksempler fra, EØS-feltet og Den europeiske menneskerettighetskonvensjon i norsk rett i lys av de generelle problemstillinger som er gjennomgått ovenfor. EØS-loven § 2 (forrangsbestemmelsen) gjelder for lov eller forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde. Den tilsvarende bestemmelsen i menneskerettsloven § 3 omfatter de menneskerettskonvensjoner som er inkorporert gjennom denne, nemlig FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK), Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) og FNs konvensjon om barns rettigheter (BK). Bestemmelser i disse konvensjonene skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning.

Nærmere om EØS-retten og rettsliggjøring

Den norske tradisjonen for teknisk utforming av lover og forskrifter kjennetegnes blant annet ved at reglene ofte er relativt kortfattede. Nærmere presiseringer gjøres i forarbeider, forskrifter, osv. På enkelte områder bygger man i Norge i stor utstrekning på rettslige standarder, mens regelutviklingen i EU til nå har gitt langt større grad av konkrete bestemmelser. EØS-reglene er også ofte mer detaljerte enn norske lover og forskrifter. For å oppfylle EØS-avtalens krav, kan det derfor være nødvendig å utforme regler som – i hvert fall sett med norske øyne – virker uoversiktlige og unødig omfattende, jf. påpekning i St.meld. nr. 27 (2001–2002).

Den norske tradisjonen med å bruke forarbeider som en sentral rettskilde ved fortolkning av bestemmelser i regelverket skiller denne fra EU/EØS-retten. På områder som reguleres av EØS-avtalen, vil det i siste instans være EFTA-domstolens rettskildebruk som er avgjørende for resultatet. Dette innebærer at lovgiver i noe mindre grad enn tidligere kan basere seg på å gi førende signaler gjennom forarbeidene.

Gjennom Maastricht-traktaten lovfestet EU nærhetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet, som angir viktige grenser for fellesskapets myndighet. Nærhetsprinsippet er en rettsregel om størst mulig grad av nærhet mellom beslutningsnivå og de som berøres av et vedtak. Dette innebærer at domstolene skal vurdere om lovgivningen er i overensstemmelse med nærhetsprinsippet. Dette må ses i sammenheng med forholdsmessighetsprinsippet, som sier at fellesskapets tiltak ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å nå traktatens mål. De to prinsippene skal legge føringer på utviklingen av fellesskapsrettslige regler, og skal gi rom for nasjonalpolitiske valg og prioriteringer. Det er en spenning mellom utviklingen av detaljregulering i deler av EU-regelverket med betydning for EØS-avtalen og disse to prinsippene.

Saken om differensiert arbeidsgiveravgift har reist spørsmål om i hvilken grad norske distriktspolitiske virkemidler kan opprettholdes under EØS-avtalen. Norge har siden 1975 hatt differensierte satser for arbeidsgiveravgift som et middel til å stimulere sysselsettingen i distriktene. Den geografiske differensieringen innebar at satsen var lavere jo mer utsatt den geografiske sonen var for blant annet fraflytting. I mai 1999 fikk ESA medhold av EFTA-domstolen i at systemet med differensiert arbeidsgiveravgift var statsstøtte og dermed måtte tilpasses EØS-avtalens regler om dette. Etter forhandlinger med ESA måtte Norge fjerne den generelle ordningen med differensiert arbeidsgiveravgift 1. januar 2004. Imidlertid kan Norge opprettholde nullsats i Finnmark og Nord-Troms som følge av særskilt vedtak fattet av EFTA/EØS-statene ved enstemmighet, og for enkelte virksomheter innenfor landbruks- og fiskerinæringene som faller utenfor forbudet i EØS-avtalen.

I boksene 3.2–3.5 er andre illustrerende eksempler på møtet mellom nasjonal rett og EØS-rett presentert. Hensikten med disse er å vise på hvilken måte EØS-reglene og ESAs og EFTA-domstolens fortolkning og anvendelse av avtalens bestemmelser spiller inn i norsk rett, og derigjennom får betydning for det nasjonale handlingsrom.

Boks 3.6 Alkoholpolitikk under EØS-avtalen

EØS-avtalen har hatt innvirkning på organiseringen av omsetning av alkoholholdige drikkevarer i Norden på flere måter. Eksport-, import- og engrosmonopolet på alkoholdholdige drikkevarer i de nordiske land ble avviklet som følge av en avgjørelse i EFTA-domstolen der det finske importmonopolet ble funnet uforenlig med EØS-avtalen (sak E-1/94 Restamark ). I kjølvannet av denne saken ble andre statlige restriksjoner på alkoholomsetningen prøvet både av EF-domstolen og EFTA-domstolen. I sak E-1/97 ( Gundersen ) aksepterte EFTA-domstolen adgangen til å regulere detaljomsetningen gjennom Vinmonopolet fordi et slikt monopol kunne begrunnes helsemessig. Denne samme begrunnelse ble lagt til grunn da EFTA-domstolen aksepterte statlig detaljsalgsmonopol for sterkøl (mer enn 4,75 pst. alkohol), forutsatt at en slik enerett ikke fører til rettslig eller faktisk diskriminering mellom innenlandske og importerte produkter. I sak E-9/00 stevnet ESA Norge for EFTA-domstolen på bakgrunn av de norske restriksjonene på omsetning av rusbrus. EFTA-domstolen la i denne saken ikke avgjørende vekt på de veldokumenterte negative effektene, men fant at omsetning gjennom detaljmonopol var en ulovlig forskjellsbehandling mellom norske og utenlandske produsenter. Alkoholloven er i ettertid endret på bakgrunn av avgjørelsen ved at skillet på alkoholholdige drikker mellom 2,5 pst. og 4,75 pst. er fjernet også for salg i dagligvarebutikker.

Også det nasjonale forbudet mot reklame for alkoholholdige drikkevarer er under press. I alkoholloven § 9–2 er det slått fast at «Reklame for alkoholholdig drikk er forbudt». De fleste land i EU/EFTA har restriksjoner på alkoholreklame, men ingen av dem går like langt som det norske totalforbudet. Dette ble inntil nylig ikke ansett som noe problem. Da EØS-avtalen ble fremforhandlet, ble det lagt til grunn at reklameforbudet kunne opprettholdes, jf. St.prp. nr. 100 (1991–1992).

I Sverige hadde man inntil nylig et nesten like strengt forbud. I en sak mot Sverige i 2001 slo EF-domstolen fast at nasjonale reklameforbud kan godtas, men bare dersom dette kan forsvares som forholdsmessig i forhold til målet om å beskytte folkehelsen. Den svenske Marknadsdomstolen kom deretter i 2003 til at et totalforbud ikke var forholdsmessig, og samme år ble de svenske reglene endret. Forbudet mot reklame i skrifter ble begrenset til å gjelde alkoholholdig drikke med mer enn 15 volumprosent alkohol. Fra 2005 er det gjort visse presiseringer, blant annet ved at det ikke skal innrettes reklame siktet inn mot barn og unge opp til 25 år. Det skal videre stilles krav om at markedsføringen informerer om alkoholens skadevirkninger.

Høsten 2003 initierte et norsk magasin en rettslig behandling av spørsmålet da bladet bevisst trykket alkoholreklame. Saken står nå for Markedsrådet, som har bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse i spørsmålet.

Disse sakene viser hvordan EØS-avtalens regler om fri bevegelse av varer og tjenester i noen grad utfordrer den tradisjonelt restriktive norske alkoholpolitikken. Samtidig er det også grunn til å påpeke at man har lykkes med å beholde detaljmonopolet som er en sentral del av nasjonal alkoholpolitikk. Utviklingen på området er også drøftet i Ot.prp. nr. 86 (2003–2004).

Boks 3.7 Beriking av næringsmidler. Kellogg’s-saken

Norske myndigheter har tradisjonelt ønsket å underlegge søknader om vitamin- og mineralberiking av mat relativt streng vurdering. Begrunnelsen har fra norsk side vært at det ikke foreligger noe ernæringsmessig behov for generell beriking, og at utstrakt vitamin- og mineralberiking kan lede til overdrevet inntak av vitaminer og mineraler. Også mer generelle forbrukerhensyn er trukket fram; vitamin- og mineralberiket mat kan gi inntrykk av at produktet har større ernæringsmessig verdi enn det er grunnlag for. Næringsmiddeltilsynet og senere Sosial- og helsedepartementet avslo på denne bakgrunn en søknad fra Nordisk Kellogg’s A/S (Kellogg’s) om tillatelse til å selge vitamin- og mineralberiket cornflakes i Norge.

Kellogg’s klaget til EFTAs overvåkingsorgan (ESA), som innledet traktatbruddssøksmål mot Norge. Etter ESAs vurdering var nektelsen i strid med EØS-avtalen, fordi norske myndigheter ikke hadde godtgjort at produktet ville utgjøre en reell helserisiko. EFTA-domstolen (dom av 5. april 2001 i sak E-3/00) fant det ikke i strid med EØS-avtalen å kreve tillatelse til å selge slike produkter, og dermed heller ikke til hinder for å avslå søknader om tillatelse. EFTA-domstolen dømte likevel Norge for traktatbrudd. I dommen påpeker EFTA-domstolen at EØS-avtalen forbyr kvantitative importrestriksjoner og tiltak med tilsvarende virkning, men at unntak fra dette forbudet kan gjøres for tiltak som er nødvendige for å vareta hensynet til menneskers helse. I fravær av harmoniseringsregler har EØS-statene frihet til å bestemme nivået for akseptabel helserisiko innenfor de rammer som følger av reglene om fri bevegelighet for varer. Forbud mot beriking kan imidlertid ikke lovlig begrunnes i at det i befolkningen ikke er ernæringsmessig behov for slike tilsetninger; det kan bare forbys dersom tilsetningsstoffene utgjør en helserisiko . Den enkelte stat kan i denne sammenheng bygge på et føre-vàr-prinsipp, slik at det er tilstrekkelig å dokumentere at det knytter seg vitenskapelig begrunnet tvil med hensyn til produktets helserisiko.

Kellog’s-saken er et eksempel på at norske fagmiljøer har tenkt annerledes enn man har gjort i mange EU-land. Saken har ført til at norske myndigheter i fremtiden må legge til grunn en endret og mindre restriktiv holdning til beriking av mat enn tidligere.

Boks 3.8 Oppdrettskonsesjoner

Det norske standpunktet har vært at akvakultur tilhører fiskerisektoren og som sådan ikke omfattes av EØS-avtalen. I 2001 avga ESA en grunngitt uttalelse der man konkluderte med at norsk praksis og lovgivning for tildeling av oppdrettskonsesjoner for laks og ørret var EØS-stridig. Den norske reguleringen knyttet tildelingskriterier til om søkeren var lokal eller hadde lokal tilknytning, og ESA fant at slike kriterier var i strid med EØS-avtalen.

Fra norsk side argumenterte man med at det ikke forelå brudd på bestemmelsene ved at kriteriet om lokalt eierskap ikke innebærer noen diskriminering, og videre at kriteriet måtte tillates etter læren om tvingende allmenne hensyn. Det ble i denne forbindelse vist til sentrale politiske målsettinger: Å beskytte den tradisjonelle eierskapsstrukturen innen primærnæringene, å opprettholde bosettingsmønsteret langs kysten og å etablere en differensiert eierskapsstruktur både fordi dette er økonomisk ønskelig og for å beskytte miljøet. Norge mente kriteriet om lokalt eierskap sto i forhold til disse målsettingene, ved at det ble forvaltet på en fleksibel måte, ikke var absolutt og utgjorde bare ett av flere kriterier i en skjønnsmessig vurdering.

I dialog med ESA, og etter konsultasjon med Stortingets EØS-utvalg våren 2002, praktiseres ikke lenger kravet om lokalt eierskap. Det er erstattet med et kriterium om økonomisk integrasjon i regionen, dvs. et distriktspolitisk hensyn. ESA har varslet at de vil holde anvendelsen av bestemmelsen under oppsyn, da også det nye kriteriet framsto som ganske vagt og usikkert i forhold til EØS-avtalens regler på feltet. I forslaget til ny lov om akvakultur som har vært på høring, foreslås det å oppheve kravet til lokalt eierskap.

I norsk rett har man ikke et generelt prinsipp om at staten er erstatningsrettslig ansvarlig for tap som følger av at Norge har brutt folkerettslige forpliktelser. Som ovenfor vist bygger norsk rett på et dualistisk prinsipp – folkerettslige regler må innarbeides i norsk rett før de kan påberopes som rettsgrunnlag for krav i Norge. Utviklingen innen EØS-retten viser at man nå i noen grad er på vei bort fra dette klare utgangspunktet. Gjennom sakene E-/97 Sveinbjörnsdóttir og E-4/01 Karlsson har EFTA-domstolen slått fast at EØS-avtalen skal forstås slik at den gir medlemsstatene et erstatningsrettslig ansvar for tap noen påføres ved feilaktig eller mangelfull gjennomføring av direktiver, og ved brudd på EØS-regler som er gjennomført i nasjonal rett.

Et slikt erstatningsansvar framgår ikke av EØS-avtalen selv. EFTA-domstolen utledet dette av de overordnede formålene ved EØS-avtalen og la avgjørende vekt på målsetningene om rettsenhet og om privates rettigheter. Domstolen viste dessuten til statenes plikt til lojalt å oppfylle avtalen, og la til grunn at en slik plikt kunne effektiviseres gjennom et erstatningsansvar for manglende oppfyllelse. Erstatningsplikten er imidlertid betinget av at rettsaktene må gi så klare rettigheter til borgerne at de kan danne grunnlag for erstatning.

Avgjørelsene på dette feltet illustrerer hvordan EU- og EØS-organenes dynamiske utvikling av rettsområdet kan få relativt store konsekvenser for omfanget av Norges folkerettslige forpliktelser etter avtalen. Norge kan nå i praksis bli erstatningsansvarlig direkte overfor private dersom man fortolker EØS-reglene feil og innarbeider disse på en måte som domstolen senere kommer til ikke oppfyller Norges folkerettslige forpliktelser. Dette vil igjen lede til et større press på det norske rettssystemet i retning av også internrettslig å fortolke EØS-reglene dynamisk, for å unngå mulig framtidig erstatningsansvar. Presset i retning av dynamisk og utvidende fortolkning påvirker på denne måten alle nivåer i og deler av rettssystemet. Konsekvensen er mindre forutberegnelighet og mindre styringsrom for nasjonale folkevalgte organer.

Nærmere om Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, domstolen og rettsliggjøring

Særskilte spørsmål reiser seg i forhold til gjennomføringen av menneskerettskonvensjoner i norsk rett. Det er ovenfor i kapittel 3.5 vist at en rettsstat trenger beskyttelsesmekanismer for å sikre individers grunnleggende rettigheter. Menneskerettighetene utgjør et internasjonalt utarbeidet regelsett som skal gi en slik beskyttelse. Behovet for beskyttelse av individer og grupper taler i sterkere grad for en viss overnasjonalitet og binding av nasjonale folkevalgte organer enn på andre rettsområder. I norsk rett har betraktninger om beskyttelse av menneskerettighetene i nasjonal rett resultert i utarbeidelsen av menneskerettsloven og dens bestemmelse om visse menneskerettskonvensjoners forrang foran annen lovgivning.

I en egen studie under den danske Magtudredningen ble domstolskontroll med politiske prioriteringer i relasjon til menneskerettigheter og maktfordeling grundig drøftet. Studien refererer blant annet til debatten om maktfordeling som sprang ut av Danmarks inkorporering av Den europeiske menneskerettighetskonvensjon i 1992 (Koch m.fl. 2004 s. 218). En av studiens påstander er at maktfordelingsproblematikken mer generelt må bygge på en erkjennelse av at visse rettigheter ikke kan, med endelig virkning, fastlegges på det lovgivende nivå. Samtidig medgir forfatterne av studien at den rettsskapende virksomhet i EMD vil innebære risiko for en viss grad av uforutberegnelighet. I dansk rett har man lagt til grunn at Højesteret, også etter inkorporeringen av EMK i dansk rett, skal være tilbakeholden med å anlegge en selvstendig fortolkning av konvensjonen, i hvert fall der dette vil kunne innebære mer vidtrekkende konsekvenser for rettstilstanden (Koch m.fl. 2004 s. 22).

På samme måte som i dansk rett, har Den europeiske menneskerettskonvensjon de senere år hatt spesiell gjennomslagskraft i norsk rett. Når norske domstoler drøfter forholdet til menneskerettighetsbestemmelser, er det i stor grad denne konvensjonens bestemmelser som danner grunnlag for analysene. Årsakene til dette er nok først og fremst konvensjonens overvåkningssystem. Gjennom domstolen i Strasbourg kan saker som har vært behandlet i det norske rettssystemet fremmes for en internasjonal domstol som har kompetanse til å felle en rettslig bindende dom overfor Norge. Systemets europeiske plattform oppleves antakeligvis også som nærmere for «brukerne» enn for eksempel FN-systemet gjør. En annen årsak er konvensjonens brede fokus; den dekker en rekke av de mest sentrale menneskerettslige problemstillinger. Domstolens omfattende rettspraksis utgjør etter hvert også en solid basis for advokater for å finne parallelle saker og vurdere muligheten for å nå fram i EMDs system.

Fram til nå har EMD truffet avgjørelse i om lag 100 saker mot norske myndigheter. Av disse er om lag 85 pst. avvist av domstolen. EMD har hittil felt dom i saker mot Norge i 13 tilfeller, herav 11 fellende og 2 frifinnende. Også avgjørelser av EMD der Norge ikke har vært part vil imidlertid kunne ha innvirkning på norsk rett, om enn mer indirekte, jf. NOU 2003: 7 Tilleggsskatt m.m. , s. 52.

På samme måte som i EU/EØS-retten, er forarbeider av mindre betydning ved fortolkning og anvendelse av EMK enn ved nasjonal lovgivning. En årsak til dette er forarbeidenes karakter, som vist innledningsvis under kapittel 3.7.4.3. Men en like sentral årsak i forbindelse med fortolkning av EMK er at bestemmelsene er ment å skulle gi effektiv menneskerettighetsbeskyttelse under skiftende samfunnsforhold, i ulike konvensjonsstater. Ved utviklingen av rettskildeprinsipper har EMD gjentatte ganger understreket at EMK skal være et dynamisk instrument som ser framover snarere enn bakover. Bestemmelsene i konvensjonen skal være minstestandarder for å sikre en viss minimumsbeskyttelse og gir derfor generelt anvisning på relativt brede avveininger mellom ulike hensyn. Formålet skal veie tungt ved fortolkningen. Det samme gjelder det såkalte proporsjonalitetsprinsippet. Prinsippet fastslår at staten i utgangspunktet skal velge det minste inngrep som vil gi den ønskede effekt, og at inngrepets styrke skal stå i forhold til hva som kan oppnås med dette.

Inntil nå har imidlertid ingen av avgjørelsene i EMD hatt som direkte konsekvens at norsk lovgivning må endres. I et flertall av avgjørelsene er det domstolenes praksisutøvelse som har vært nærmere vurdert. Dette gjelder saker om tempo i domstolsbehandling av straffesak (saken E mot Norge ), formuleringer i domsbegrunnelser (saken Ringvold mot Norge ), rett til umiddelbar bevisførsel for Høyesterett (saken Y mot Norge ) og manglende underrettelse av advokat (saken Walston mot Norge ). I de tre sakene Nilsen og Johnsen , Bladet Tromsø og Stensaas og saken Bergens Tidende ble Norge felt for krenkelse av artikkel 10 om ytringsfrihet. I alle de tre sakene var det domstolenes avveining av injurielovgivningens grenser mot ytringsfrihetsbestemmelsen som ble funnet konvensjonsstridig. Avgjørelsene har, sammen med den alminnelige rettsutvikling og andre avgjørelser fra EMD, gjort det ønskelig med en oppdatering av straffelovens regler om ærekrenkelser. EMDs avgjørelser i de tre nevnte sakene mot Norge har allerede blitt vektlagt under revisjonen av grunnlovsvernet for ytringsfriheten.

Boks 3.9 EMDs rettskildebruk og avveining av reelle hensyn

I saken Goodwin mot Storbritannia (EMD, Goodwin-saken, dom juli 2002, storkammer) presenterer EMD en avveining mellom ulike rettskildehensyn som senere er tillagt vekt i en rekke saker. Her viser domstolen både til hensynet til konsekvens, forutberegnelighet og likebehandling, men framhever betydningen av å sikre en mest mulig effektiv og konsistent gjennomføring av konvensjonens formål om å sikre enkeltmenneskers rettigheter og beskyttelse:

«While the Court is not formally bound to follow its previous judgments, it is in the interests of legal certainty, foreseeability and equality before the law that it should not depart, without good reason, from precedents laid down in previous cases […] However, since the Convention is first and foremost a system for the protection of human rights, the Court must have regard to the changing conditions within the respondent State and within Contracting States generally and respond, for example, to any evolving convergence as to the standards to be achieved […]. It is of crucial importance that the Convention is interpreted and applied in a manner which renders its rights practical and effective, not theoretical and illusory. A failure by the Court to maintain a dynamic and evolutive approach would indeed risk rendering it a bar to reform or improvement […] the very essence of the Convention is respect for human dignity and human freedom.»

I den såkalte Bøhler-saken (Rt. 2000 s. 996) ga Høyesterett i plenum enstemmig uttrykk for flere mer generelle vurderinger når det gjelder tolkning og anvendelse av EMK. Dommen la til grunn at norske domstoler skal anvende de samme rettskildeprinsipper ved fortolkning og anvendelse av EMK som EMD, men at det « er EMD som i første rekke har til oppgave å utvikle konvensjonen ». Her legger Høyesterett seg på samme linje som man har valgt blant annet i Danmark, jf. ovenfor. I dommen gikk Høyesterett også nærmere inn på en vurdering av forholdet mellom lovgiver og norske domstoler, som begrunnelse for argumentet om at det primært er EMD som skal utvikle konvensjonen, og ikke nasjonale domstoler:

«I den utstrekning det er tale om å avveie ulike interesser eller verdier mot hverandre, må norske domstoler – innenfor den metode som anvendes av EMD – også kunne bygge på tradisjonelle norske verdiprioriteringer. Dette gjelder særlig dersom den norske lovgiver har vurdert forholdet til EMK og lagt til grunn at det ikke foreligger motstrid. […] Dersom norske domstoler skulle være like dynamiske i sin fortolkning av EMK som det EMD er, ville man kunne risikere at norske domstoler i enkelte tilfeller går lenger enn det som er nødvendig i forhold til EMK. Dette vil kunne legge et unødvendig bånd på norsk lovgivningsmyndighet. Av hensyn til den balanse mellom lovgivningsmyndighet og domsmyndighet som vår statsskikk bygger på, vil dette kunne være uheldig. På denne bakgrunn mener [førstvoterende] at norske domstoler i tilfeller hvor det er tvil om hvordan EMK skal forstås, ikke bør anlegge en for dynamisk fortolkning av konvensjonen.»

De senere år er bestemmelser i EMK blitt prosedert for Høyesterett i en lang rekke saker, hvorav knapt 2/3 omhandler strafferettslige spørsmål og i overkant av 1/3 omhandler saker av sivilrettslig karakter.

Spørsmål om tilleggsskatt, straff og forholdet til EMK er blitt behandlet av Høyesterett i flere omganger de siste årene. Tilleggsskatt har ikke tradisjonelt vært ansett som straff i norsk rett. Dette utgangspunktet slår imidlertid ikke igjennom ved anvendelse av EMKs regler om rett til rettferdig rettergang og forbud mot dobbeltforfølgning. Etter folkerettens tolkningsprinsipper tolkes begreper i konvensjonene autonomt. Det vil si at fortolkningen i det internasjonale organet ikke er avhengig av hvilken vurdering som er lagt til grunn i den nasjonale rett. Begrepet «straff» i EMK artikkel 6 er et begrep som gis en autonom fortolkning og der statene må legge EMDs fortolkning av begrepet til grunn. EMDs praksis har slått fast at visse former for tilleggsskatt, men ikke alle, kan utgjøre en form for straff.

I NOU 2003: 7 Tilleggsskatt m.m . er det norske tilleggsskattsystemet grundig gjennomgått, blant annet i lys av EMDs og Høyesteretts avgjørelser på dette feltet. Utredningen vier et eget kapittel til spørsmål om tilleggsskatt, dobbeltforfølgning og forpliktelsene etter EMK. Generelle fortolkningsspørsmål drøftes bredt, og det slås blant annet fast at det først og fremst bør være lovgivers oppgave å vurdere om det foreligger sterke reelle grunner som tilsier en bestemt løsning på et spørsmål innenfor konvensjonens område. Dersom lovgiver finner slike grunner, legger utredningen til grunn at det følger av plenumsdommen Rt. 2000 s. 996 at domstolene normalt bør respektere de valg knyttet til tilleggsskatt og menneskerettigheter lovgiver treffer, jf. NOU 2003: 7 s. 53.

Høyesterett har vurdert EMKs straffebegrep også opp mot andre administrative beføyelser, blant annet tvangstiltak etter barnevernloven. I kjennelse Rt. 2003 s. 1827 fant Høyesterett under dissens at tvangsmessig institusjonsplassering etter barnevernloven § 4–24 annet ledd var å anse som «straff» etter artikkel 6 nr. 2 sammenholdt med protokoll 7 artikkel 4, og derfor stengte for senere straffeforfølgning. Konsekvensen av kjennelsen er at det på et tidlig stadium av saksforberedelsen i disse sakene må etableres et samarbeid mellom påtalemyndighet og barnevernsmyndigheter, slik at tiltak etter barnevernloven og strafferettslige tiltak kan bli koordinert. Barnevernet har imidlertid etter loven plikt til å iverksette tiltak straks dersom lovens vilkår foreligger, og har således ikke anledning til å vente på at etterforskningen ferdigstilles. Senere kjennelse (10. september 2004) i samme sak gjør det noe usikkert hvor langt vurderingene i den første kjennelsen rekker.

Sakene om dobbeltstraff problematiserer først og fremst systemet med separate strafferettslige og forvaltningsrettslige prosesser for oppfølging av visse typer lovovertredelser. I mange tilfeller reiser det ikke spesielle problemer nasjonalt å koordinere de to prosessene på en måte som er forenlig med EMK protokoll 7 artikkel 4 (for eksempel inndragning av førerkort etter veitrafikkloven). I andre sammenhenger kan det, som Rt. 2003 s. 1827 viser, reise seg praktiske og rettslige problemer. Generelt kan det politisk være gode grunner til å velge en forvaltningsprosess der administrative reaksjoner ilegges på grunnlag av lovbrudd som også er straffbare, bl.a. fordi administrativ behandling er billigere, mer fleksibelt, raskere og med gode rettssikkerhetsgarantier i saksbehandlingen. Her legger EMK protokoll 7 artikkel 4 begrensninger på mulighetene for å opprettholde et dobbeltsporet system for forfølgning av lovbrudd.

Som vist ovenfor har ulike spørsmål knyttet til ytringsfrihet vært reist i forhold til EMKs bestemmelser, både overfor Høyesterett og overfor EMD i saker mot Norge. I norsk rett er ytringsfrihet også gitt et ekstra sterkt vern gjennom Grunnloven § 100. Dette forholdet innebærer imidlertid ikke nødvendigvis at beskyttelse av ytringsfrihet i det konkrete tilfellet strekkes lenger enn det lovgiver har lagt til grunn. I saken HR-2004–01889-A, TV Vest AS mot Staten v/Kultur- og kirkedepartementet , vurderte Høyesterett forbudet mot politisk reklame i tv, både i forhold til forbudets hjemmel i Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10. Høyesterett fant at forbudet ikke innebar en krenkelse verken av Grunnloven § 100 eller av EMK artikkel 10. I forhold til artikkel 10 var partene enige om at reklameforbudet for politisk budskap i fjernsynet var omfattet av artikkel 10 nr. 1. Høyesterett vurderte derfor ikke reklameforbudet generelt. Spørsmålet var om unntaksbestemmelsen i artikkel 10 nr. 2 kom til anvendelse, med andre ord om forbudet var « nødvendig i et demokratisksamfunn ».

I sin vurdering framhevet Høyesterett flere forhold som burde tale for at staten i dette spørsmålet ble gitt en vid skjønnsmargin etter EMDs lære om staters skjønnsmargin (« margin of appreciation »). For det første pekte Høyesterett på at det ikke finnes noen europeisk enighet om hvordan man skal forholde seg til politisk reklame på tv. Snarere framheves det at de europeiske statene har svært ulik og til dels motstridende praksis her og samtidig at reglene er under stadig endring – til dels i ulik retning. For det andre pekte Høyesterett på at den type inngrep man her står overfor, i seg selv tilsier en bred skjønnsmargin. Høyesterett la til grunn at regulering av politisk reklame er ledd i en bredere vurdering av hvordan man best fremmer politisk debatt og sikrer gode rammer for den demokratiske valgprosess:

«På dette området er det vesentlig at organer med demokratisk legitimitet gis en stor grad av skjønnsmargin ut fra sin vurdering av de nasjonale forhold […]. Oppsummert er det etter dette [førstvoterendes] syn at et forbud mot eller en regulering av politisk reklame i fjernsyn i første rekke må ses som fastlegging av rammer omkring den politiske debatt. Dette er avgjørelser som bør treffes av et lands demokratisk forankrede institusjoner, og følgelig et område der et lands politiske organer må gis en stor handlefrihet i forhold til artikkel 10.»

3.8 Regjeringens syn

Gjennomgangen ovenfor har vist viktige utfordringer for forholdet mellom maktutøvelse i folkevalgte og i rettslige organer. Videre har den vist at en kompetanseoverføring fra lovgiver kan være viktig og hensiktsmessig for å sikre effektiv samfunnsstyring og individuelle rettigheter. Gjennomgangen reiser imidlertid også viktige spørsmål særlig knyttet til at slike kompetanseoverføringer kan være vanskeligere å omgjøre. Regjeringens målsetning er fortsatt å sikre en fleksibel og overordnet samfunnsstyring uten at dette innebærer fraskrivelse av sentrale og effektive virkemidler for folkevalgt maktutøvelse. Det er Regjeringens syn at spørsmål knyttet til forholdet mellom statsmaktene og maktfordelingen mellom dem, kontinuerlig må vurderes i forbindelse med ny lovgivning. Særlige behov for en slik vurdering kan reise seg i forbindelse med rettighetslovgivning, ved bruk av vide skjønnsformuleringer og ved opprettelse av nye og helt eller delvis uavhengige organer for myndighetsutøvelse.

Innarbeiding av internasjonalt regelverk representerer etter Regjeringens syn særegne utfordringer for forholdet mellom de tre statsmakter. Særlig gjelder dette for forholdet mellom lovgivende og dømmende makt, slik Makt- og demokratiutredningens flertall har vist.

Som en liten stat har Norge generelt et stort behov for forutsigbare internasjonale rammevilkår som fremmer stabilitet og forutsigbarhet. Norge har derfor tradisjonelt vært en pådriver for utvikling av internasjonale avtaler og felles institusjoner. Både prioriteringen fra norsk side av samarbeid innenfor FN-systemet, OSSE, Europarådet og EØS, må ses i lys av vårt ønske om å bidra til stabile og sikre rammer for statenes sameksistens.

Norske myndigheters frihet til å utforme politikk vil alltid innskrenkes i kjølvannet av forpliktende internasjonalt samarbeid. Dette må avveies mot gevinsten ved samarbeid. Ønsker om og fordeler ved å inngå i forpliktende samarbeid, må balanseres mot den direkte kontroll over egne forhold som Norge mister gjennom at disse reglene også begrenser vår egen, innenrikspolitiske mulighet for styring. En stor del av norsk verdiskapning er knyttet til ressursforvaltning og eksport, og er derfor svært avhengig av internasjonalt avtaleverk. Dette gjelder blant annet for olje-, gass- og fiskerisektoren.

EØS-systemet båndlegger nasjonale myndigheters bruk av visse virkemidler, men gir samtidig tilgang til et marked som er svært viktig for Norge. Gjennom avtalens åpning av EUs indre marked for norsk industri, har Norges konkurransemuligheter blitt styrket på en måte som også har gitt oss bedre økonomiske rammer for innenrikspolitiske prioriteringer. EØS-avtalen har også skapt grunnlag for et bredt samarbeid til gjensidig nytte mellom EU-landene og EFTA-landene som deltar i EØS-samarbeidet.

Innenfor den del av næringspolitikken som er omfattet av EØS-avtalen, er forvaltningen i noen grad blitt mer regelstyrt. Dette skaper nye utfordringer for næringslivet som i økende grad må orientere seg mot regelutvikling innenfor det europeiske fellesområdet. Regjeringen mener likevel at utfordringene som ligger i et noe mer komplisert felles regelverk for næringslivets del oppveies av gevinstene ved større forutsigbarhet og likebehandling innenfor EFTA- og EU-området.

Menneskerettighetsfeltet reiser en rekke andre problemstillinger og utfordringer. Først og fremst er det internasjonale regelverket om menneskerettighetene et omfattende sett av normer og minstestandarder som skal sikre respekt for og beskyttelse av menneskeverdet. Regjeringen setter menneskerettighetene i sentrum for sin politikk både nasjonalt og internasjonalt. Menneskerettighetsforpliktelsene kan ikke ses uavhengig av internasjonale organisasjoner og gjennomføringsmekanismer. Regjeringen ønsker gjennom sin politikk å støtte det arbeid som slike organer gjør for å sikre etterlevelsen av menneskerettighetene. I et makt- og demokratiperspektiv understreker Regjeringen også at beskyttelsen av visse grunnleggende rettigheter og friheter er et sentralt element i et demokrati.

En god gjennomføring av internasjonale normer om menneskerettigheter i norsk rett fordrer etter Regjeringens syn en hensiktsmessig arbeidsdeling mellom nasjonal lovgiver, nasjonale domstoler og det internasjonale overvåkningssystemet. Hensynet til å opprettholde en god maktbalanse mellom lovgivende og dømmende myndighet også på dette feltet, tilsier at det politiske handlingsrom ikke svekkes unødig.

Utviklingen globalt går i retning av stadig større grad av internasjonalt samarbeid gjennom forpliktende avtaler og regelverk. Dette innebærer at man fra norsk side i mange sammenhenger vil måtte ta stilling til innarbeiding av internasjonale avtalers regelverk i norsk nasjonal lov. Inkorporasjon er en av de muligheter man har i norsk rett for å innarbeide internasjonalt regelverk i nasjonal lovgivning. Ved en rekke anledninger kan spørsmålet dermed i framtiden tenkes å komme opp om slik inkorporasjon i så fall skal suppleres med en forrangsregel for de aktuelle bestemmelser av internasjonalt opphav.

Det er Regjeringens oppfatning at en forrangsregel bør reserveres for helt spesielle tilfeller, slik praksis har vært i Norge.

Ved inkorporering bør hovedregelen være at den inkorporerte regel gis rang som ordinær lov, og at de generelle nasjonale rettsregler om lovfortolkning gis anvendelse. På denne måten ønsker Regjeringen å øke forutsigbarheten og klarheten i rettssystemet, og dermed unngå en uheldig utvikling i retning av maktoverføring fra lovgivende til dømmende myndighet. Spesielt sett i lys av en del internasjonale organers dynamiske utvikling av internasjonalt regelverk – til dels i retninger som var helt utenfor hva lovgiver ved inkorporasjon rimeligvis kunne forvente – er det grunn til å understreke behovet for å være mest mulig konsistent ved gjennomføringen av de folkerettsregler Norge er bundet av. Etter Regjeringens syn innebærer dette en forsiktighet når det gjelder den framtidige bruk av forrangsbestemmelser ved inkorporasjon av internasjonale konvensjoner.

Menneskerettskonvensjonene har som formål å sikre individene mot visse inngrep eller forsømmelser fra statens side. Grunnleggende rettigheter og friheter utgjør viktige presiseringer av hva et politisk flertall legitimt kan beslutte. Det er Regjeringens syn at nasjonal gjennomføring må ha dette formålet klart for øye. Dette innebærer at regulering som omfatter vurdering av samfunnsordninger mer generelt, i større grad må være omfattet av det nasjonalpolitiske styringsrom enn regulering som direkte berører individer. Avgjørelsen i Høyesterett om politisk tv-reklame som er omtalt ovenfor, gir et interessant eksempel på en slik avveining.

Regjeringen legger til grunn at norske domstoler vil være varsomme med å overprøve lovgivers tolkning av en internasjonal konvensjon, så lenge de norske bestemmelsene bygger på en forsvarlig tolkning av de relevante konvensjonsbestemmelsene. Særlig bør dette gjelde dersom det dreier seg om bestemmelser som er vage, og dersom lovbestemmelsen bygger på verdiprioriteringer og forholdet mellom konvensjonsbestemmelsen og den nasjonale lovbestemmelsen har vært vurdert av lovgiver.

I det fremtidige arbeidet med internasjonale traktater ønsker Regjeringen å styrke utredningsprosessen. Nasjonale lovvedtak utredes stort sett grundig før de vedtas, blant annet på grunnlag av utredningsinstruksen, jf. Kgl.res. av 18. februar 2000. Tatt i betraktning at det knytter seg større hindre til å oppheve eller endre internasjonale avtaler enn nasjonale lovvedtak, ønsker Regjeringen å sikre at internasjonale avtalers konsekvenser utredes tilstrekkelig før avtalene blir folkerettslig bindende for Norge. Regjeringen vil vurdere hvordan en styrking av konsekvensutrednings- og medvirkningsprosessen kan sikres og institusjonaliseres. Det er også viktig at man fra norsk side i fremtidige internasjonale forhandlingsprosesser understreker behovet for grundige vurderinger av nye avtalers konsekvenser, både globalt og for de enkelte nasjonalstater. På denne måten vil man fra norsk side være best mulig forberedt til å kunne ratifisere nye internasjonale avtaler.

Til dokumentets forside