10 Norges internasjonale avtaler på området offentlige anskaffelser - gjennomføring i norsk rett
10.1 EØS-avtalens regler om offentlige anskaffelser
10.1.1 Kort historikk
EF var tidlig ute med å fokusere på offentlige anskaffelser som et viktig delområde for utvikling av felles markeder og grenseoverskridende konkurranse. Det var nødvendig med felles regler fordi medlemslandenes offentlige oppdragsgivere ikke frivillig åpnet for konkurranse fra leverandører fra hele det europeiske økonomiske fellesskap (EØS). Allerede i 1971 ble det første direktivet med regler om offentlige bygge- og anleggskontraheringer vedtatt. I 1977 fulgte det første direktivet om offentlige varekjøp.
I EF tok man fra slutten av 80-tallet på nytt fatt i arbeidet med å fullføre det indre marked. I 1989 ble et direktiv, Rådsdirektiv (Rdir) 89/665, om håndhevelsesordninger på området innført, i 1990 ble et direktiv om anskaffelser innen den såkalte forsyningssektoren, som inkluderer sektorene vann- og elektrisitetsforsyning, offentlig rutetransport og telekommunikasjon, vedtatt. Samtidig pågikk forhandlingene om EØS-avtalen med EFTA-landene og forhandlingene om en ny GATT-avtale, Uruguay-runden.
I 1992 vedtok EF et direktiv, Rdir 92/50 om offentlige tjenestekjøp, og i 1993 ble EU-regelverket konsolidert og kodifisert ved at tre direktiver erstattet de opprinnelige som var endret flere ganger og var ufullstendige. Et konsolidert og noe endret varedirektiv, Rdir 93/36, et konsolidert bygge- og anleggsdirektiv, Rdir 93/37, og et komplettert forsyningssektordirektiv, Rdir 93/38, ble vedtatt i EU. Videre ble et håndhevelsesdirektiv i forsyningssektoren innført, Rdir 92/13.
EØS-avtalen trådte i kraft 1. januar 1994. I art 65 omhandles offentlige anskaffelser. Hovedsakelig vises det til direktivene i Vedlegg XVI. Men først ved EØS-komitéens beslutning av 21. mars 1994 (ratifisert i Norge 28. juni 1994 som St prp 40 <1993-94>) ble det relevante EU-regelverket som var vedtatt mellom sommeren 1992 og ikrafttredelsesdatoen 1. januar 1994, overført til EØS-avtalen.
10.1.2 EØS-avtalens gjennomføring i norsk rett
Norge gjennomførte de konsoliderte direktivene samt tjenestedirektivet i norsk lovgivning henholdsvis 1. januar og 1. juli 1994, bortsett fra forsyningssektordirektivet som trådte i kraft 1. januar 1995. Fra 1. januar 1995 var hele EU/EØS-regelverket på området offentlige anskaffelser på plass i norsk regelverk.
I Norge er EØS-avtalens bestemmelser om offentlige anskaffelser gjennomført ved lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 samt forskrifter som gjennomfører de ulike direktivene. Håndhevelsesdirektivene er gjennomført direkte i lov om offentlige anskaffelser.
Videre må offentlige innkjøpere forholde seg til relevante artikler i EØS-avtalens hoveddel. EØS-avtalens hoveddel, er bindende som norsk lov, jf lov om gjennomføring av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m v av 27. november 1992 nr 109 (EØS-loven) § 1. De viktigste artiklene er:
art 4 om forbud mot diskriminering pga nasjonalitet,
art 11 om forbud mot kvantitative importrestriksjoner på varer og andre tiltak med tilsvarende virkning,
art 36 om forbud mot restriksjoner som hindrer fri utveksling av tjenesteytelser,
art 40 om fri bevegelse av personer,
art 61 om forbud mot statsstøtte som vrir konkurransevilkårene med mindre det er særskilt unntak.
Ovennevnte bestemmelser kommer til anvendelse uansett anskaffelsens verdi.
Med hjemmel i lov om offentlige anskaffelser er det gitt forskrifter for offentlige varekjøp, tjenestekjøp og bygge- og anleggskontrakter (den klassiske sektoren), samt for forsyningssektoren. Disse er:
forskrift om tildeling av kontrakter om offentlige varekjøp av 4. desember 1992 (vareforskriften),
forskrift om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp av 1. juli 1994 (tjenesteforskriften),
forskrift om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter av 4. desember 1992 (bygge- og anleggsforskriften),
forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon av 16. desember 1994 (forsyningsforskriften).
Dette er den norske gjennomføringen av direktivene. Disse er siden endret som følge av WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA).
10.1.3 Lov om offentlige anskaffelser
Lov om offentlige anskaffelser av 27. november 1992 er først og fremst en fullmaktslov som gir Kongen myndighet til å gi nærmere regler innenfor rammen av de internasjonale forpliktelser Norge har påtatt seg. Loven inneholder videre regler om klage vedrørende den enkelte oppdragsgivers etterlevelse av regelverket for offentlige anskaffelser. Loven ble endret 15. februar 1996 i forbindelse med oppfølgingen av WTO-avtalen om offentlige innkjøp.
10.1.4 Fellesregler for vare-, tjeneste-, bygge- og anleggsforskriften og forsyningsforskriften - generelle prinsipper
Formålet med reglene er å åpne alle større offentlige anskaffelser for konkurranse fra hele EØS-området.
Offentlige anskaffelser og anskaffelser i forsyningssektoren skal gjennomføres etter prosedyrer som sikrer publisitet i hele EØS-området, gjennomsiktighet og likebehandling av alle EØS-leverandører.
Hvilke oppdragsgivere som er omfattet er regulert i forskriftenes § 1 nr 2. For det første er alle offentlige organer omfattet. Det vil si alle kommuner, fylkeskommuner og statlige myndigheter.
Videre omfattes såkalte offentligrettslige organer. Dette er i forskriftene definert som et selvstendig rettssubjekt, hvis formål med virksomheten er å imøtekomme allmennhetens behov. Videre må offentlige myndigheter eller andre offentligrettslige organer ha en posisjon slik at de kan øve innflytelse over organet. Bakgrunnen for at offentligrettslige organer er omfattet av forskriftene er en forventning om at disse er mer tilbøyelige til å ta ikke-forretningsmessige hensyn i sin anskaffelsesvirksomhet enn organer som er av forretningsmessig karakter. En virksomhet med offentlige eierinteresser er derfor ikke omfattet av forskriften dersom formålet med virksomheten er overveiende forretningsmessig. Med kriteriet «allmennhetens behov» tas det sikte på oppgaver som det ansees som en samfunnsoppgave å utføre, f eks sykehusdrift.
For oppdragsgivere innen energiforsyning, vannforsyning, transport og telekommunikasjon gjelder forsyningsforskriften, se pkt 10.1.8.
Egenregiarbeider (dvs at oppdragsgiveren velger å utføre oppdraget selv istedenfor å sette det bort) er i utgangspunktet ikke omfattet av forskriftene fordi anskaffelsen ikke har sitt grunnlag i en gjensidig bebyrdende avtale mellom to selvstendige parter.
Felles for alle forskriftene er at de bare gjelder gjensidig bebyrdende kontrakter. Kravet innebærer at leveranser og ytelser som skjer på andre grunnlag er unntatt, f eks gavedisposisjoner/offentlig støtte og erverv på grunnlag av lov e l.
Terskelverdier. Terskelverdiene angir når oppdragsgiver er forpliktet til å følge regelverkets prosedyrer. Terskelverdiene er satt til et såvidt høyt beløp at man skal slippe å måtte benytte prosedyrene ved mindre anskaffelser. Det er uttrykkelig sagt i forskriftene at anskaffelser ikke må deles opp i den hensikt å unngå at forskriftene får anvendelse.
Anskaffelsesprosedyrer. Prosedyren for anskaffelser er i store trekk lik i de tre forskriftene for den klassiske sektoren. Hensikten med regelverket er å oppnå størst mulig åpenhet og gjennomsiktighet ved offentlige anskaffelser. Konkurransen om offentlige oppdrag skal foregå i form av åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Under anbudsprosedyren gjelder et forhandlingsforbud. Åpne anbudsrunder foregår i en fase, og alle leverandører kan innlevere anbud. Begrensede anbudskonkurranser foregår i to faser, en prekvalifiseringsfase hvor alle leverandører kan delta og hvor de aktuelle leverandørene deretter siles ut, og selve anbudsfasen hvor bare de utvalgte leverandørene blir bedt om å levere anbud.
I visse klart angitte unntakssituasjoner kan oppdragsgivere likevel inngå kontrakt etter forhandlinger med utvalgte kandidater, dels etter å ha annonsert dette på forhånd i en kunngjøring, dels uten forutgående kunngjøring. Dette gjelder f eks når en anbudskonkurranse ikke har gitt noe resultat, eller bare resultert i uakseptable anbud, videre i force majeure-tilfeller eller når kunstneriske eller tekniske grunner gjør at bare én leverandør kan oppfylle oppdraget. Visse tilleggsleveranser til allerede eksisterende utstyr og i begrenset omfang gjentatte tjenestekjøp kan anskaffes på denne måten.
Anbud på deler av oppdrag kan tillates. Videre kan alternative anbud, som bygger på en annen teknisk løsning eller en annen måte å tilfredsstille oppdragsgiverens behov enn den som er beskrevet i anbudsdokumentene, tillates.
Hensynet til de anbydere som ikke får kontrakten er ivaretatt ved at fremgangsmåten ved avvisning av anbud, kvalifikasjon og utvelgelse av anbyder, tildeling av kontrakt og begrunnelsesplikt for refuserte anbydere er regulert. Rapporter om alle anskaffelser skal oppbevares i minst fire år og ved behov utleveres til EFTAs overvåkingsorgan (ESA). Alle anbydere som mener det foreligger et brudd på regelverket har klagerett forutsatt at de fyller kravet til rettighetshaver etter forskriftenes § 2. Klage kan skje enten ved å benytte den nasjonale klageadgangen, i Norge saksanlegg ved domstolene etter lov om offentlig anskaffelser, eller ved å klage til ESA.
Unntak for visse anskaffelser. Felles for alle forskriftene er at de unntar anskaffelser som må utføres under særlige sikkerhetstiltak i henhold til lov/instruks samt anskaffelser som er uunnværlige til forsvarsformål. Videre gjelder forskriftene bare for anskaffelser av varer og tjenester som er omfattet av EØS-avtalen. På landbrukssektoren er bare noen produkter omfattet (se protokoll 3 til EØS-avtalen), mens ingen fiskeriprodukter er omfattet.
10.1.5 Forskrift om tildeling av kontrakter om offentlige varekjøp
Hvilke anskaffelser som er omfattet er regulert i forskriftens § 1 nr 1, med unntak og presiseringer i §§ 3, 4 og 5.
Forskriften gjelder kjøp av varer, hvilket omfatter alle fysiske gjenstander, både masseproduserte og spesiallagede. Avgrensingen av hva som er varer må vurderes både i forhold til forskriftens egne regler og i forhold til tjenesteforskriften og bygge- og anleggsforskriften.
Som oftest er det enkelt å avgrense mellom varer og tjenester. Imidlertid kan varekjøp også bestå av en tjenestedel, f eks montering eller installasjon. En må da vurdere hva som er det mest fremtredende, vare- eller tjenestedelen. Etter at tjenesteforskriften trådte i kraft er det også av mindre betydning å skille mellom varer og de prioriterte tjenestene siden reglene her er svært like og terskelverdiene identiske.
Etter vareforskriftens § 5 nr 1 kommer forskriften til anvendelse på kontrakter med en verdi på 1,65 mill kroner eller mer. For oppdragsgivere omfattet av WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA) kommer regelverket til anvendelse på kontrakter med en verdi på 1,1 millioner kroner eller mer.
10.1.6 Forskrift om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp
Etter tjenesteforskriftens § 1 nr 1 gjelder forskriften for offentlige tjenestekjøp. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 3 nr 2 som skiller mellom prioriterte og uprioriterte tjenester. Bakgrunnen for skillet mellom prioriterte og uprioriterte tjenester er at man ønsket å skille ut de tjenestene som var mest egnet for konkurranse over landegrensene. For de uprioriterte tjenestene er det bare bestemmelsen om tekniske spesifikasjoner i § 9 og reglene om kunngjøring av resultatet av konkurransen i § 13 nr 2 som kommer til anvendelse. For å avgjøre om en tjeneste hører til den ene eller andre kategori er det henvist til den såkalte CPC-nomenklaturen hvor ulike tjenester er kategorisert.
Etter tjenesteforskriftens § 5 nr 1 kommer regelverket til anvendelse på kontrakter med verdi på 1,65 millioner kroner eller mer eller 1,1 mill kroner for oppdragsgivere omfattet av WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA).
10.1.7 Forskrift om tildeling av kontrakter om offentlige bygge- og anleggskontrakter
Etter bygge- og anleggsforskriften § 1 nr 1 gjelder forskriften for offentlige bygge- og anleggskontrakter. Bestemmelsen må sees i sammenheng med § 43 som er en liste over former for yrkesaktivitet som er omfattet. For at et arbeid skal være omfattet må arbeid, utførelse eller planlegging enten knytte seg til de aktiviteter som er listet i § 43, til et bygg eller anlegg som er definert i § 1 nr 1 jf nr 3 eller til oppføring eller utførelse at et hvilket som helst bygg eller anlegg etter de krav som er satt av den offentlige oppdragsgiver.
Etter § 1 nr 3 står man overfor et bygg eller anlegg som er omfattet av forskriften hvis resultatet av bygge- eller anleggsarbeidene i seg selv er tilstrekkelig til å fylle en økonomisk funksjon, f eks ved oppføring av en bygning eller et anlegg. Etter ordlyden faller derfor bl a vedlikeholdsarbeider utenfor.
Ved bygge- og anleggskontrakter må det avgrenses mot varekontrakter som reguleres av vareforskriften. Dette kan være vanskelig fordi bygge- og anleggskontrakter som regel består av en kombinasjon av vare- og tjenesteleveranser der ytelsen består i å bearbeide og installere varene i et bygg eller anlegg. Samtidig omfatter vareforskriften monterings- og installasjonsarbeid som ytes i forbindelse med en vareleveranse. Avgjørelsen må bero på en helhetsvurdering der verdien av vare- og tjenesteelementene ikke kan være avgjørende alene, man må også se på hva slags tjenester som står sentralt i kontrakten (produktrettede eller ikke).
Etter § 4 nr 1 kommer forskriften til anvendelse på kontrakter med en verdi på 41,5 mill kroner eller mer. Ved beregningen av verdien skal alle delarbeider være med, men det er adgang til å unnta delarbeider med en verdi på inntil 8,3 mill kroner forutsatt at de delarbeider som blir unntatt ikke utgjør mer enn 20 prosent av den totale kontraktssummen.
10.1.8 Forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon
Denne sektoren var opprinnelig holdt utenfor regelverket for offentlige anskaffelser. Ved Rådsdirektiv 90/531/EØF og senere 93/38/EØF ble imidlertid også dette området regulert og implementert i norsk rett ved den såkalte forsyningsforskriften som trådte i kraft 1. januar 1995.
Forsyningsforskriften kommer til anvendelse på offentlige oppdragsgivere innen vannforsyning, energiforsyning, transport og telekommunikasjon. Bundet av regelverket er altså statlige myndigheter og deres underlagte etater, fylkeskommunale og kommunale myndigheter samt offentligrettslige organer og sammenslutninger av disse (se pkt 10.1.4), som driver virksomhet innenfor de nevnte områder. Videre omfatter forsyningsforskriften offentlige foretak, dvs foretak som de offentlige myndigheter direkte eller indirekte kan utøve avgjørende innflytelse over i kraft av eierforhold, kapitalinteresser eller reglene for virksomheten, jf § 3 og § 1 nr 1 og 2.
I tillegg omfatter forsyningsforskiften også private oppdragsgivere innen de nevnte sektorer såfremt virksomheten drives på grunnlag av en særrett eller enerett som er tildelt av myndighetene, jf forskriftens § 3. Med slik rett menes rettighet som følge av tillatelse gitt av kompetent myndighet med hjemmel i lov eller forskrift, f eks en konsesjon.
Oppdragsgiver som er omfattet er for det første oppdragsgivere som etablerer, driver eller stiller til rådighet drikkevannsledningsnett. Også oppdragsgivere som leverer drikkevann til slike ledningsnett er omfattet. Videre er kontrakter som disse oppdragsgiverne tildeler i forbindelse med vannutbyggingsprosjekter, irrigasjon eller drenering, omfattet, forutsatt at vannmengden beregnet på forsyning av drikkevann utgjør mer enn 20 prosent av den totale vannmengden som stilles til rådighet, jf §§ 4 og 9. §§ 6 og 11 inneholder enkelte unntak fra dette.
Innen energiforsyning omfattes alle offentlige og private foretak som stiller til rådighet eller driver faste nettverk beregnet på ytelse av offentlige tjenester i forbindelse med produksjon, transport eller distribusjon av elektrisitet, gass eller varme eller leverer elektrisitet, gass eller varme til slike nettverk som er omfattet av forskriften, jf § 4 med enkelte unntak/spesifikasjoner i § 11.
Videre omfattes offentlige og private foretak som har til formål å lete etter eller utvinne olje, gass eller kull på grunnlag av særrett eller enerett. Ved anskaffelser innen olje- og gassektoren er det imidlertid adgang til å søke om å benytte en alternativ anskaffelsesprosedyre, noe Norge har benyttet seg av.
På transportsektoren er oppdragsgivere som utnytter et geografisk område til anlegg og drift av flypasser, havner eller andre terminalanlegg omfattet. Videre er oppdragsgivere som driver rutenett til betjening av allmennheten innenfor transport på land omfattet dersom driften foregår på betingelser fastsatt av myndighetene, jf § 4.
Innen telekommunikasjon er oppdragsgivere som stiller til rådighet eller driver offentlige telenett omfattet av regelverket. I tillegg er oppdragsgivere som leverer offentlige teletjenester omfattet av forsyningsforskriften, jf § 4.
Som eksempler på oppdragsgivere som er omfattet av forsyningsforskriften kan nevnes Oslo Energi AS, Oslo Vann- og avløpsverk, Oslo Sporveier AS og den delen av Telenor AS' virksomhet som drives på grunnlag av en enerett.
Forholdet til vare-, tjeneste- og bygge- og anleggsforskriftene. Dersom en anskaffelse er omfattet av forsyningsforskriften, er den ikke omfattet av forskriften for de klassiske sektorer og omvendt. Dersom en oppdragsgiver i utgangspunktet er omfattet av begge forskriftene må det avgjørende være hvilken del av virksomheten anskaffelsen skal benyttes i.
Forsyningsforskriften gjelder for varekjøp, bygge- og anleggskontrakter, tjenestekjøp samt prosjektkonkurranser. Når det gjelder tjenestekjøp er det samme inndeling mellom prioriterte- og uprioriterte tjenester (jf pkt 10.1.6.) Videre omfatter forskriften kun oppdragsgivers egne anskaffelser og ikke anskaffelser foretatt av underleverandør. I § 11 er det oppstilt en rekke unntak.
Terskelverdiene etter forsyningsforskriften er henholdsvis 3,3 mill kroner for vare- og tjenestekjøp samt prosjektkonkurranser innen vannforsyning, energiforsyning og transport, 4,95 mill kroner for vare- og tjenestekjøp samt for prosjektkonkurranser innen telekommunikasjon og 41,5 mill kroner ved bygge- og anleggskontrakter innen forsyningssektoren. Ettersom det er forskjell i terskelverdiene er det viktig å skille mellom forsyningssektoren og de klassiske sektorene ved vare- og tjenestekjøp.
10.2 EØS-avtalens regler for håndheving
I EØS gjelder parallelle overvåknings- og kontrollsystemer. EFTA-domstolen og EFTAs overvåkningsorgan, gjenspeiler EF-domstolen og Kommisjonen. EFTAs overvåkningsorgan skal påse at regelverket blir korrekt implementert og at reglene overholdes i praksis. Hovedsaklig gjelder tilsvarende regler på EU-siden. Reglene om dette finner man i Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkningsorgan og en Domstol (ODA-avtalen).
EFTAs overvåkningsorgan kan igangsette behandling av sak på eget initiativ eller på grunnlag av klage. Både stater og private har klageadgang. Ved offentlige anskaffelser kan EFTAs overvåkningsorgan treffe vedtak som retter seg mot Norge som stat, men ikke mot den enkelte oppdragsgiver.
Dersom EFTAs overvåkningsorgan finner at et EFTA-land har gjort seg skyldig i brudd på reglene for offentlige anskaffelser, skal vedkommende land og oppdragsgiver varsles om dette. Det forutsettes deretter at landet svarer ved enten å bekrefte at bruddet på regelverket er korrigert, ved å gi en grunngitt forklaring på hvorfor dette ikke er skjedd eller ved å gi melding om at anbudskonkurransen er stilt i bero. Dersom EFTAs overvåkningsorgan ikke finner det svaret de får tilfredsstillende, kan saken bringes inn for EFTA-domstolen.
EFTA-domstolen kan behandle søksmål på grunnlag av klage fra et EFTA-land på et annet EFTA-land, en klage fra EFTAs overvåkningsorgan mot et EFTA-land eller en klage på EFTAs overvåkningsorgans vedtak. Dersom det er et EU-land som mener EØS-avtalen er brutt, vil vedkommende klage til Kommisjonen eller til EU-domstolen. Om kompetansen ligger hos et EU- eller et EFTA-organ vil altså være avhengig av klagers nasjonalitet. En norsk domstol kan be EFTA-domstolen om en ikke-bindende tolkningsuttalelse om hvordan EØS-retten kan forstås. En slik uttalelse vil antagelig bli tillagt stor vekt når dom skal avsies.
Norske oppdragsgivere har blitt klaget inn for EFTAs overvåkningsorgan flere ganger for brudd på regelverket for offentlige anskaffelser. De fleste gangene har det vært leverandører etablert i Norge som har klaget. De aller fleste er blitt avsluttet på et uformelt nivå. Ingen av klagene er blitt overført til EFTA-domstolen.
I tillegg er Norge gjennom de såkalte håndhevelsesdirektivene, Rdir 89/665 og Rdir 92/13, forpliktet til å opprette en nasjonal klageadgang. Dette er i Norge gjennomført ved lov om offentlige anskaffelser § 3 som gir leverandøren adgang til å reise sak for herreds- eller byretten om overtredelse av EØS-avtalens bestemmelser (både i hovedavtalen og i direktivene) om offentlige anskaffelser. Klagereglene skal sikre at domstolene har kompetanse til å oppheve ulovlige beslutninger truffet under anskaffelsesprosedyren, treffe beslutninger om midlertidige forføyninger og tilkjenne erstatning.
10.3 WTO-avtalens regler for offentlige anskaffelser og gjennomføring i norsk rett
Stortinget ga sin tilslutning til WTO-avtalen om offentlige anskaffelser (Government Procurement Agreement - GPA) den 30. november 1994. GPA er en selvstendig avtale mellom en del WTO-land (USA, Canada, EU, Norge, Sveits, Israel, Japan og Korea samt etterhvert Hong Kong, Singapore, Aruba, Liechtenstein og Taiwan). Avtalen trådte i kraft 1. januar 1996.
GPA har et noe mer begrenset dekningsområde enn EØS-regelverket. Videre opererer GPA med en lavere terskelverdi for statlige etater (1,1 mill kroner) enn for kommuner og fylkeskommuner samt andre offentligrettslige organer. Først og fremst har GPA betydning fordi den omfatter langt flere land, og det arbeides aktivt for å få ytterligere WTO-medlemmer til å slutte seg til avtalen.
GPA erstatter den tidligere GATT-avtalen om offentlige innkjøp av 1979. GPA har fått et vesentlig utvidet virkeområde i forhold til 79-avtalen, både med hensyn til hvem den gjelder for og hva slags type innkjøp den gjelder. Videre inneholder GPA regler om leverandørenes adgang til individuell klage mot anbudsbehandlingen for nasjonal domstol.
Mens 79-avtalen således gjaldt for 18 spesielt angitte statlige etater, omfatter GPA både statlige, fylkeskommunale og kommunale virksomheter og organer som er kontrollert av det offentlige, som har til formål å møte allmennhetens behov og som hverken har kommersiell eller industriell karakter. I tillegg omfattes også en del virksomheter innenfor forsyningssektorene, nemlig de som driver innenfor drikkevanns- og elektrisitetsforsyning, terminalanlegg for vann- og lufttransport samt bytransport med jernbane, trikk og buss.
GATT-avtalen om offentlige innkjøp gjaldt bare for varekjøp. GPA gjelder imidlertid alle offentlige innkjøp for så vidt gjelder anskaffelse av varer, visse tjenester, bygg og anlegg.
GPAs regler for anskaffelsesprosedyren ved offentlige anskaffelser svarer i hovedtrekk til EØS-reglene. På enkelte punkter avviker imidlertid GPA fra EØS-regelverket. Blant annet gjelder dette klarere bestemmelser vedrørende bruk av konsulenter ved utarbeidelse av spesifikasjoner for enkelte anskaffelser og skjerpet begrunnelsesplikt overfor avviste leverandører. Visse justeringer er foretatt i de norske innkjøpsforskriftene for å gjennomføre GPA i norsk rett. Dette skjedde ved kgl res 13. september 1996.
10.4 Regler om offentlige anskaffelser i frihandelsavtaler med land utenfor EU og EFTA (såkalte Tredjeland)
Norge har som EFTA-land inngått en hel rekke EFTA-frihandelsavtaler med land utenfor EU og EFTA. De fleste av dem inneholder gjensidige forpliktelser bl a på området offentlige anskaffelser.
Avtalene med Polen, Tsjekkia, Slovakia, Ungarn, Romania, Bulgaria og Slovenia er assymetriske, hvilket innebærer at EFTA-landene ensidig åpner markedene sine i en overgangsperiode på inntil 10 år. EFTA-landene forplikter seg til å gi leverandørene fra vedkommende tredjeland den samme adgang som under GATT-avtalen om offentlige innkjøp av 1979. I Norge gjelder dette 18 navngitte, statlige etater. I praksis gjøres dette ved at vareforskriften følges og de øst- og sentraleuropeiske leverandørene gis den behandlingen som følger av denne.
EFTA-landene har i den senere tid utviklet en felles strategi for hvordan dekningen av offentlige anskaffelser i frihandelsavtalene kan utvides. Målet er etterhvert å oppnå minst like stor dekning som under WTO-avtalen for offentlige anskaffelser. Dvs at vare- og tjenestekjøp samt bygge- og anleggskontrakter skal omfattes, både når det gjelder anskaffelser som gjennomføres av statlige, lokale og regionale myndigheter, offentligrettslige organer og oppdragsgivere innen deler av forsyningssektoren.
10.5 ILO-konvensjon 94 om lønns- og arbeidsvilkår
10.5.1 ILO-konvensjon nr 94 om arbeidsklausuler i offentlige arbeidskontrakter
ILO-konvensjon nr 94 om arbeidsklausuler i offentlige arbeidskontrakter vedtatt på Arbeidskonferansen i Geneve 1949 og som trådte i kraft 12 februar 1996 gjelder innholdet i arbeidskontrakter når det offentlige setter bort arbeid. Konvensjonen omfatter både bygge- og anleggsarbeider samt fremstilling og levering av varer og tjenester.
Formålet med konvensjonen er å sikre at lønns- og arbeidsvilkår holdes på et vanlig nivå for sammenlignbart arbeid. Når det offentlige setter bort arbeid kreves det at kontraktene inneholder klausuler som sikrer arbeidstakerne lønns- og arbeidsvilkår som ikke er mindre fordelaktige enn de som gjelder for samme type arbeid innen det samme geografiske område. Konvensjonen krever at virksomheter som leverer anbud på entrepriser som er omfattet av konvensjonen må gjøres oppmerksom på innholdet i klausulene. Konvensjonen omfatter også fremstilling og levering av varer og tjenester der utenlandske virksomheter står for arbeidet. Dersom arbeidet skal utføres i et annet land vil det være de lønns- og arbeidsvilkår som er vanlige i det distriktet i det landet arbeidet blir utført som skal etterleves. Videre kreves det ordninger som sikrer effektiv oppfølging av klausulene og at det blir gjennomført tilstrekkelige straffetiltak dersom klausulen ikke blir etterlevd.
Konvensjonen gjelder kontrakter der minst én av partene er en offentlig myndighet. Videre er det et vilkår at kontrakten medfører utbetaling av offentlige midler.
10.5.2 Forholdet til lov om allmenngjøring av tariffavtaler
Lov om allmenngjøring av tariffavtaler av 4. juni 1993 skal sikre at utenlandske arbeidstakere som arbeider i Norge får lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har. Bakgrunnen for loven var at Regjeringen ønsket å hindre at EØS-avtalen skulle få den virkning at utenlandske arbeidstakere utfører arbeid i Norge på lønns- og arbeidsbetingelser som er vesentlig dårligere enn de norske.
Loven innebærer at det etableres en nemnd, Tariffnemnda, som får myndighet til å fastsette generelle lønns- og arbeidsvilkår for arbeidstakere innen en bransje eller en del av en bransje, eventuelt med geografiske avgrensninger. De større arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjonene kan i henhold til loven kreve at hele eller deler av deres landsomfattende tariffavtale for bransjen blir gjort gjeldende for alle som arbeider innen bransjen, dvs både norske organiserte og uorganiserte arbeidstakere og utenlandske arbeidstakere. Dette innebærer at tariffavtalens individuelle bestemmelser om lønns- og arbeidsvilkår vil gjelde som ufravikelig minstevilkår. Dersom vedkommende tariffavtale ikke egner seg for å gjøres allmenngyldig for bransjen, kan Tariffnemda fastsette minimumsvilkår basert på det som er vanlig i bransjen. Tariffnemda kan også etter eget initiativ selv fastsette lønns- og arbeidsvilkår for en bransje.
Lov om allmenngjøring har foreløpig vist seg vanskelig å håndheve i samsvar med intensjonene, i det entreprenørkontraktene ofte har utløpt før fagbevegelsen kommer i posisjon til å håndheve allmenngjøringsloven. Gjennomføring av ILO-konvensjonen vil kunne avhjelpe dette.
10.5.3 Gjennnomføringen av ILO-konvensjonen i det statlige anskaffelsesregelverket
På bakgrunn av at konvensjonen omfatter subjekter begrenset til sentrale styresmakter som Regjeringen har instruksjonsmyndighet over, vil det strengt tatt ikke være nødvendig med lovregulering for å pålegge de aktuelle myndigheter å innta konvensjonens klausuler i sine kontrakter.
Sett på bakgrunn av utvalgets mandat om å forenkle regelverket har utvalget funnet at konvensjonen bør gjennomføres i rundskrivs form overfor de sentrale statlige myndigheter som er omfattet av den.