16 Regelverkets anvendelsesområde - statlige oppdragsgivere

16.1 Oppdragsgivere etter gjeldende rett

16.1.1 Regelverket for statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA)

REFSA får anvendelse ved kjøp av varer og tjenester, samt bygge- og anleggsarbeider som utføres « for statens regning » jf § 1 første ledd i forskrifter for kjøp av varer og tjenester til staten og forskrifter for kontrahering av bygge- og anleggsarbeider til staten.

I NOU 1975: 9 «Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet mv» presiseres det at uttrykket « for statens regning » ikke omfatter andre enn statlige oppdragsgivere, selv om deres innkjøp er finansiert av statlige midler, slik tilfellet vil være med f eks en del innkjøp som foretas av kommuner og fylkeskommuner.

Utvalget, som utarbeidet ovennevnte utredning, fastslo at uttrykket var ment å være i samsvar med innarbeidet praksis, dvs at alle statlige etater og virksomheter er omfattet av REFSA, med unntak av visse statsbedrifter, nærmere bestemt bedrifter som « driver produksjons- og salgsvirksomhet, i konkurranse med andre bedrifter ». Forvaltningsbedrifter skal imidlertid alltid anses som omfattet av regelverket. I utredningen pekes det på at den valgte formulering ikke gir noen presis avgrensing, men fastslår at den ikke er ment å endre på den gjeldende situasjon.

I praksis viser det seg at spørsmålet om en virksomhet er omfattet av REFSA eller ikke, kan by på problemer. Særlig er dette aktualisert ved de mange omorganiseringene av statlig virksomhet de siste årene og liberaliseringen av markeder som tidligere var skjermet for konkurranse. F eks er det tvilsomt om statsaksjeselskaper, som dels driver i konkurranse og dels driver virksomhet av mer monopolpreget karakter, er omfattet av REFSA.

16.1.2 EØS-forskriftene

EØS-forskriftene for de klassiske sektorene slår fast at alle statlige, fylkeskommunale eller kommunal myndigheter er å anse som oppdragsgivere som er omfattet av forskriften, jf forskriftenes § 1 nr 2. Som statlig regnes bl a departementer, direktorater og forvaltningsbedrifter.

I tillegg omfattes selvstendige rettsubjekter, såkalte offentligrettslige organer, som er opprettet med det bestemte formål å imøtekomme allmennhetens behov og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter. Forutsetningen er at disse rettssubjektene:

• i hovedsak er finansiert av statlige, fylkeskommunale, kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organ,

• er underlagt slike myndigheters kontroll, eller

• har et administrasjons, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av statlige, fylkeskommunale eller kommunale myndigheter eller andre offentligrettslige organer.

Kriteriene knyttet til statens innflytelse over rettssubjektet (finansiering, kontroll etc) byr sjelden på store problemer i forbindelse med statlig virksomhet. Derimot vil det ofte knytte seg mer tvil til begrepene «allmennhetens behov» og «industriell eller forretningsmessig karakter». «Allmennhetens behov» tar sikte på aktiviteter som er av en slik karakter at det har vært ansett som en samfunnsoppgave å utføre dem. Motsatt omfatter virksomheter av «industriell eller forretningsmessig karakter» normalt aktiviteter hvor samfunnets interesser er svakere eller i hvert fall mer indirekte. Et eksempel på et tvilstilfelle er Statkorn AS. Daværende Nærings- og energidepartementet vurderte selskapets status i brev av 22. november 1994 der følgende ble uttalt:

«På bakgrunn av de opplysninger som er lagt frem for departementet driver Statkorn virksomhet som delvis er å anse som virksomhet av «forretningsmessig karakter» ved at de blant annet driver med innkjøp av korn for videresalg. De driver imidlertid også med virksomhet med det formål å imøtekomme allmennhetens behov, ved at de blant annet er satt til å sikre landets kornforsyning, holde beredskapslagre, drive prisutjevning, forvalte støtteordninger til landbruket mv. Disse forhold er ikke av forretningsmessig karakter, og er såvidt karakteristiske for Statkorns virksomhet at virksomheten totalt sett ikke anses å være av forretningsmessig eller industriell karakter.»

EØS-forskriften for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon opererer i utgangspunktet med samme avgrensing når det gjelder statlig sektor som forskriftene for de klassiske sektorene, jf EØS-forskriften § 1 nr 1. I tillegg kommer en egen kategori, såkalte offentlige foretak, som i praksis er alle foretak der staten eier majoriteten av foretakets kapital eller stemmerettsandeler, eller kan utpeke mer enn halvparten av medlemmene i foretakets styre. Kriteriene kan her lett prøves, og grensedragningen byr på få problemer.

16.1.3 Forskjellene mellom EØS-forskriftene og REFSA

Når det gjelder grensedragningen innen statlig sektor, opererer de to regelverkene, som det fremgår ovenfor, med ulike vurderingstemaer. I begge tilfeller er det imidlertid utvilsomt at alle statlige myndigheter og virksomheter som ikke er skilt ut som egne rettssubjekter, vil være omfattet.

For utskilte rettssubjekter er situasjonen annerledes ved at EØS-forskriftene bl a er mer detaljerte i sin grensedragningen enn hva som er tilfelle for REFSA. Felles er det imidlertid at begge regelverk opererer både med krav til formell statlig tilknytning, og til at det foretas en avgrensning mot virksomheter som utøver forretningsdrift i et konkurranseutsatt marked, og som dermed forutsetningsvis må foreta kostnadseffektive anskaffelser. Spørsmålet er om forskjellene i ordlyd og detaljeringsgrad gir seg utslag i en ulik praksis.

Mens kriteriet om formell statlig tilknytning i REFSA er beskrevet som virksomheter som foretar anskaffelser for statens regning, opererer EØS-forskriftene med en mer detaljert angivelse av ulike kriterier knyttet til eierforhold, kontroll etc. EØS-forskriftenes avgrensing er på dette punkt langt klarere og lettere å forholde seg til enn avgrensningen i REFSA. Hverken i REFSA eller i NOU 1975: 9 kommenteres forhold der Staten bare har et delvis engasjement i en virksomhet. I mangel av noen klar anvisning i regelverket, er det vel naturlig å legge til grunn at dersom staten har bidratt med hoveddelen av finansieringen, vil anskaffelsen kunne sies å være foretatt for statens regning. Likeledes dersom staten har bidratt med mer en halvparten av bedriftens kapital. En praktisk løsning etter REFSA vil dermed trolig ligge nær opp til de gjeldende bestemmelsene i EØS-regelverket.

I avgrensning mot virksomhet som har karakter av forretningsdrift, angir både REFSA og EØS-forskriftene en skjønnsmessig avgrensing, noe som vanskelig kan unngås på dette punktet. Det kan etter ordlyden synes som i REFSA inkluderer flere oppdragsgivere enn EØS-forskriftene. Mens REFSA stiller krav om at bedrifter må drive produksjons- og salgsvirksomhet i konkurranse med andre bedrifter for ikke å bli omfattet av regelverket, er det etter EØS-forskriftene tilstrekkelig for unntak at virksomheten enten ikke har til formål å imøtekomme allmennhetens behov, eller er av industriell eller forretningsmessig karakter. I praksis viser det seg imidlertid at resultatet etter en konkret fortolkning, ikke blir særlig forskjellig. Mens kravet til konkurranse i REFSA ikke alltid har blitt tolket strengt, har departementet ved fortolkningen av «allmennhetens behov» «industriell karakter» og «forretningsmessig karakter» lagt seg på en noe restriktiv linje. Resultatet er dermed at det vanskelig kan påvises statlige organer eller virksomheter som er omfattet av REFSA, men som ikke er omfattet av EØS-forskriftene og omvendt. Unntaket er statseide forretningsmessige selskaper som omfattes av forsyningssektorforskriften.

16.2 Hvilke statlige oppdragsgivere bør omfattes?

16.2.1 Statseide forretningsmessige selskaper

Utvalget har innenfor sitt mandat i prinsippet en mulighet til å foreslå bestemmelser for en videre krets av oppdragsgivere med statlig tilknytning enn det som følger av dagens REFSA og EØS-forskriftene. Innenfor statlig sektor vil det mest nærliggende alternativet være å utvide regelverket til også å omfatte statseide bedrifter som opererer i konkurranse med andre. En slik utvidelse av regelverket for statens anskaffelser synes imidlertid ikke hensiktsmessig ut fra hensynet til kostnadseffektivitet og fri konkurranse. Konkurranseutsatte virksomheter vil måtte fokusere på å være kostnadseffektiv. Utvalget er derfor av den oppfatning at et obligatorisk regelverk ikke vil bidra noe vesentlig til effektivisering av anskaffelsesprosessen i slike virksomheter.

16.2.2 Staten i snever forstand

Under terskelverdiene er det også en mulighet for å snevre inn kretsen av oppdragsgivere. Det praktiske alternativ er å begrense regelverket til kun å gjelde staten direkte, dvs at bestemmelsene ikke får anvendelse på selvstendige rettssubjekter kontrollert av staten. Det som kan tale for et slikt syn er at når staten har valgt å skille ut et organ eller en virksomhet som eget rettssubjekt, vil dette ofte være gjort for å sikre en avstand mellom sentrale myndigheter og det utskilte organ. Det kan derfor hevdes at staten ikke bør gi bestemmelser som regulerer driften av organet ut over hva som følger av lover og regler som har alminnelig anvendelse. Endelig vil en innsnevring av virkeområdet bety at alle statsbedrifter blir unntatt, uavhengig av om de driver i konkurranse eller ikke, noe som vil innebære at vanskelige grensedragninger vil bortfalle.

På den annen side kan det finnes betydelige oppdragsgivere som er organisert som selvstendige rettssubjekter og som driver i et beskyttet marked. Her kan f eks nevnes stiftelsen NRK. Det kan reises spørsmål om det er forsvarlig forvaltning av midler å ikke la slike rettssubjekter være underlagt de generelle statlige innkjøpsreglene. Anskaffelsesregelverket skal bl a sikre at statens midler forvaltes på en best mulig måte. Å pålegge denne type rettssubjekter å følge visse prosedyrer ved sine anskaffelser kan neppe anses som en vesentlig innblanding i styringen av organene. Staten vil jo ikke gripe inn i den enkelte anskaffelsesbeslutning. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke anbefale å foreta noen innsnevring av virkeområdet i forhold til REFSA.

16.3 Harmonisering med oppdragsgiverbestemmelsen i EØS-forskriftene

Som det fremgår av kapittel 16.1.3 ovenfor er det i praksis liten forskjell mellom hvilke oppdragsgivere som faller inn under henholdsvis REFSA og EØS-forskriftene. I og med at utvalget ikke ønsker å endre kretsen av statlige oppdragsgivere i forhold til gjeldende REFSA, mener utvalget det er hensiktsmessig å la EØS-forskriftens avgrensning gjelde også for bestemmelser som ikke er grunnet i internasjonale forpliktelser. Avgrensingen i EØS-forskriftene er mer detaljerte, og kriteriene som legges til grunn er til dels lettere å vurdere. Samtidig muliggjør dette en felles definisjon for oppdragsgivere over og under terskelverdiene, noe som innebærer en forenkling i forhold til gjeldende rettstilstand. En slik forenkling er dessuten et sentralt hensyn i revisjonsarbeidet. En enhetlig definisjon gjør det også lettere å utforme ett felles regelverk over og under terskelverdiene.

16.4 Statlige anskaffere innen forsyningssektorene

Utvalget har vurdert behovet for å gi egne regler under terskelverdiene for anskaffelser som foretas av statlige virksomheter innen forsyningssektorene. Gjennom EØS-forskriftene om offentlige anskaffelser er det allerede etablert et skille mellom anskaffelser i disse sektorene og anskaffelser under øvrig statlig virksomhet. Bestemmelsene i forsyningsforskriften gir et noe friere spillerom enn hva som er tilfelle for de øvrige forskriftene innen klassisk sektor. Bl a er terskelverdiene høyere, slik at færre anskaffelser er underlagt regelverket, og prosedyrereglene er gjennomgående mindre detaljerte. Dette skillet mellom ulike sektorer er bl a begrunnet med at aktiviteten innen forsyningssektorene normalt er mer konkurranseorienterte enn «klassisk» statlig og kommunal virksomhet, slik at behovet for detaljerte regler for å sikre effektive innkjøp er mindre mens behovet for fleksibilitet er større.

I praksis er det kun få statlige oppdragsgivere innen forsyningssektoren som både er omfattet av EØS-forskriften og REFSA, nærmere bestemt må dette antas kun å gjelde Jernbaneverket og Luftfartsverket. Andre oppdragsgivere vil, fordi de er skilt ut som selvstendige rettssubjekter og driver forretningsmessig virksomhet i konkurranse med andre bedrifter, ikke være underlagt REFSA (herunder Telenor AS, Statkraft SF og Statnett SF). Jernbaneverket er et ordinært forvaltningsorgan og driver ikke forretningsvirksomhet. Luftfartsverket er derimot en virksomhet som i stor grad er av forretningsmessig karakter. Av denne grunn kan det argumenteres med at Luftfartsverket ikke bør være omfattet av regelverket utover det som følger av forpliktelsene etter EØS-avtalen. På den annen side opererer Luftfartsverket i et svært beskyttet marked. Videre er virksomheten en forvaltningsbedrift. For staten bør det derfor være sentralt at hensynet til kostnadseffektiv forvaltning av statlige midler blir ivaretatt. Etter utvalgets syn veier dette synet tyngre enn virksomhetens behov for fleksibilitet. Overfor Jernbaneverket som er en ordinær bruttobudsjettert virksomhet, er det i enda større grad viktig at hensynet til en kostnadseffektiv forvaltning av statens midler blir ivaretatt. Utvalget foreslår derfor at bestemmelsene i forskriften som gjelder statlige oppdragsgivere gis anvendelse også for stalige oppdragsgivere innen forsyningssektorene, dersom disse for øvrig faller innenfor forskriftens definisjon av oppdragsgiver.

16.5 Oppsummering og konklusjon

Utvalget vil, på bakgrunn av ønsket om forenkling og ett felles regelverk over og under terskelverdiene, foreslå en felles definisjon av hvilke statlige oppdragsgivere, som er omfattet av regelverket.

Videre finner utvalget det hensiktsmessig at statlige oppdragsgivere som er omfattet av forsyningssektorforskriften for så vidt gjelder anskaffelser over terskelverdiene, omfattes av det statlige regelverket ved anskaffelser under terskelverdiene.