8 Konfliktløsning - rådgivning - kontroll

8.1 Nåværende situasjon

8.1.1 Konfliktløsningsordningen - domstolsapparatet

Frem til ikrafttredelse av EØS-avtalen fantes det ikke formelle klage- og håndhevelsesregler innenfor området offentlige anskaffelser i Norge utover reglene for alminnelig forvaltningsklage.

På bakgrunn av EØS-avtalens håndhevelsesregler 1 innenfor området offentlige anskaffelser ble det inntatt spesielle klage- og søksmålsregler i lov om offentlige anskaffelser.

Paragrafene 3 til 6 i loven regulerer hvordan klage/søksmål skal skje og hva klageorganet skal ha kompetanse til.

Loven legger opp til et tosporet system, hvor leverandører som mener at oppdragsgiver har brutt prosedyrebestemmelsene i EØS-regelverket enten kan begjære midlertidig forføyning eller gå til ordinært søksmål. Domstolene er gjennom loven gitt kompetanse til å oppheve ulovlige beslutninger, stanse anskaffelsesprosedyren, fastsette en mulkt og idømme erstatning. De tre førstnevnte sanksjoner vil kun være aktuelle dersom kontrakt ikke tildelt, mens erstatning kan idømmes både før og etter kontraktstildelingene. Mulkt gjelder bare overfor oppdragsgivere innenfor forsyningssektorene.

I arbeidet med ovennevnte lov og basert på de krav som ligger nedfelt i håndhevelsesdirektivene vurderte departementet flere alternative løsninger for valg av klageorgan, herunder klage etter forvaltningslovens bestemmelser, klage ved særskilt opprettet administrativ klagenemnd og prøving for de ordinære domstoler.

I Ot prp nr 97 (1991-92) uttales det:

«Søksmål ved de alminnelige domstoler vil tilfredsstille direktivenes krav til klageorganets uavhengighet. Videre behandler domstolene allerede i dag krav om tilsidesettelse, midlertidig forføyninger og erstatning. Domstolene skulle derfor prinsipielt sett være godt egnet som klageorgan. De forhold som likevel gjør at det kan være tvil om man bør velge en domstolsløsning, er kravet om rask behandling og behovet for fagkompetanse.»

Det uttales videre:

«Departementet er imidlertid enig med høringsinstansene i at det hefter adskillig usikkerhet ved hvordan klagereglene vil fungere i praksis. Etter departementets oppfatning er imidlertid denne usikkerheten i stor grad uavhengig av hvilken løsning man velger. Dersom praktiseringen av kjørereglene skulle tilsi det, er imidlertid departementet forberedt på å raskt kunne fremlegge forslag om endringer i reglene.»

Lov om offentlige anskaffelser trådte i kraft 1. januar 1994, og har således nå virket i drøye 3 år.

Ovennevnte klageregler er kun benyttet i ett tilfelle. Det er imidlertid kjent at EFTAs overvåkingsorgan i denne perioden har behandlet ca 40 henvendelser hvor det er mistanke om at norske offentlige oppdragsgivere har brutt EØS-regelverket om offentlige anskaffelser. De aller fleste sakene er behandlet på et uformelt nivå. EFTAs overvåkingsorgan har kun igangsatt en formell klageprosedyre i henhold til overvåkings- og domstolsavtalen (ODA-avtalen) 2 i 4 saker. Ingen av sakene er overført til EFTA-domstolen, og det foreligger således ingen domfellelse.

Det er vanskelig for utvalget å uttale seg om årsakene til ovennevnte tall. Forskjellen i antall klagesaker på nasjonalt og internasjonalt nivå skyldes trolig ulike forhold. Et av dem er at prosedyren for å klage til EFTAs overvåkingsorgan er meget uformell, det er kostnadsfritt for klager og klager kan hvis ønskelig være anonym. Utvalget ser imidlertid ikke bort fra at antallet klager også kan skyldes en viss smitteeffekt innenfor enkelt bransjer, samt at det etter hvert har blitt allment kjent at EFTAs overvåkingsorgan både har kapasitet og vilje til å fordype seg i konkrete henvendelser.

At det kun har vært èn sak i henhold til det nasjonale klagesystemet skyldes trolig også flere forhold. Tradisjonelt er terskelen relativt høy for å bringe saker inn for norske domstoler. Dette har antagelig både psykologiske og økonomiske årsaker. Ikke minst oppleves det ofte som tids- og ressurskrevende.

8.1.2 Eksisterende konfliktløsnings- og rådgivningsorganer utenfor domstolsapparatet

Det eksisterer i dag en rekke organer og møteplasser der det fokuseres på det offentliges anskaffelsespraksis. Disse fremmer dialog mellom ulike aktører og vil kunne bidra til å løse eventuelle konflikter i en anskaffelsesprosedyre. Deres eksistens antas i seg selv å være konflikthindrende.

Kontaktutvalget for offentlige anskaffelser

Kontaktutvalget for offentlige anskaffelser ble etablert høsten 1995.

Medlemmer er Oljeindustriens landsforening (OLF), Statens forvaltningstjeneste, KS, Statskonsult, Planleggings- og samordningsdepartementet, NIMAs komite for offentlige anskaffelser, LO, NHO og Energiforsyningens fellesorganisasjon. Utvalget ledes av Nærings- og handelsdepartementet.

I henhold til mandatet skal Kontaktutvalget fungere som et forum for informasjonsutveksling om offentlige anskaffelser mellom berørte aktører. Utvalget skal også drøfte erfaringer med regelverket og fremme synspunkter/gi råd til Nærings- og handelsdepartementet om behov for endringer.

Kontaktutvalget har hittil ikke gitt råd i konkrete enkeltsaker.

Næringslivets forum for offentlige anskaffelser

Forumet ble etablert i januar 1997. Det består av representanter for oppdragsgiversiden (KS og Statens forvaltningstjeneste) og representanter for leverandører fra næringslivet (NHO) samt èn uavhengig juridisk ekspert på anbudsrett /EØS-avtalens regler for offentlige anskaffelser. Nærings- og handelsdepartementet opptrer som observatør. NHO er sekretariat.

Forumet skal avgi uttalelser på konkrete henvendelser i forbindelse med offentlig anskaffelsesvirksomhet. Den som ønsker forumets uttalelser skal sende inn skriftlig forespørsel der det i nødvendig utstrekning redegjøres for det saksforhold som danner grunnlag for forespørselen, og hvor det formes klare spørsmål som det ønskes svar på. Forumet legger til grunn den fremstilling av saksforholdet som er gitt i forespørselen, og foretar ingen bevisvurdering når det gjelder saksforholdets faktiske sider. Ved uttalelser skal det gjøres oppmerksom på at forumet er kollegialt og at uttalelsene ikke binder det enkelte medlem.

Da forumet kun har vært operativt siden januar 1997, har man foreløpig få erfaringer med om det vil bli brukt og hvilken autoritet dets uttalelser vil få.

Departementenes utvalg for koordinering av innkjøpspolitikk

Som en oppfølging av Program for statlige innkjøp (1994-1996), ble det i mai 1997 opprettet et interdepartementalt utvalg for koordinering av den statlige innkjøpspolitikk. Utvalget består av representanter fra Planleggings- og samordningsdepartementet, Finansdepartementet, Statens forvaltningstjeneste, Statskonsult, Nærings- og handelsdepartementet og Miljøverndepartementet.

I henhold til mandatet er formålet å koordinere politikken på området statlige innkjøp, samt virke som en pådriver for det arbeidet som gjøres i de statlige virksomhetene. Det skal legges vekt på nettverksbygging, innkjøpssamarbeid og utvikling av elektronisk handel. Videre skal innsatsen innenfor det strategiske og organisasjonsmessige området styrkes.

Prosjektrelaterte utvalg

Både i forbindelse med OL-utbyggingen og utbyggingen av Gardermoen har det blitt etablert såkalte samordningsorgan, som også har arbeidet med anskaffelser i forbindelse med prosjektene. Formålet har blant annet vært å gi myndighetene informasjon om planlagte anskaffelser, ikke minst for å medvirke til at næringslivet blir informert om forestående kontrakter. Samordningsorganene har også hatt en rådgiverrolle når det gjelder regelverk, rammebetingelser etc.

8.2 Mulige forbedringer - etablering av nye organer?

8.2.1 For konfliktløsning

Som det fremgår av kapittel 15.1.2 foreslår utvalget at eksisterende klage- og håndhevelsesregler også skal komme til anvendelse for anskaffelser under terskelverdien. Dette innebærer at påståtte brudd på regelverket, uavhengig av anskaffelsens verdi, vil kunne bli belyst i sin fulle bredde ved en domstol. Lovens sanksjoner, f eks å sette beslutninger til side og å stoppe anskaffelsesprosedyren før kontrakt er tildelt, vil nå kunne benyttes også ved anskaffelser under terskelverdiene. Videre vil også erstatningsreglene nå utvilsomt komme til anvendelse ved anskaffelser under terskelverdiene. Den foreslåtte utvidelse av klage- og håndhevelsesmulighetene vil i seg selv være konfliktforebyggende.

Utvalget finner det videre riktig å påpeke at for å få et effektivt fungerende offentlig anskaffelsesmarked, er det svært viktig å ha et effektivt overvåkings- og håndhevelsesapparat. Det synes fremdeles å være et stykke vei å gå før gjeldende prosedyrebestemmelser ved offentlige anskaffelser blir fulgt. Dette innebærer at leverandører kan føle seg urettmessig behandlet når de deltar i konkurranser om offentlige kontrakter. Erfaring har imidlertid vist at leverandører ikke synes å anse domstolene som et egnet organ for løsning av denne type konflikter. Problemet synes å være at leverandørene finner det vanskelig å sannsynliggjøre at oppdragsgivere har brutt regelverket. Videre er det en kjensgjerning at rettssaker tar lang tid. Mange leverandører er dessuten redde for at det å bringe en sak inn for domstolene vil være ødeleggende for fremtidige forretningsforbindelser.

På bakgrunn av den erfaring man har med praktisering av håndhevelsesreglene i lov om offentlige anskaffelser og de signaler som er gitt, ikke minst fra leverandørsiden, antar utvalget at det vil være behov for å gå nærmere inn på en vurdering av og muligens også en styrking av konfliktsløsningsapparatet. Ikke minst synes det å være behov for en vurdering av hvorfor domstolene ikke blir benyttet som konfliktløser, mens EFTAs overvåkingsorgan har fått såvidt mange henvendelser.

EU-kommisjonen har i Grønnboken om offentlige anskaffelser 3 også understreket behovet for adekvate sanksjoner ved brudd på regelverket. Man er også i EU usikker på effektiviteten av eksisterende håndhevelsessystemer på nasjonalt nivå. Fra Kommisjonen foreslås det derfor at man skal vurdere å sette opp et eget, uavhengig organ som skal overvåke det offentlige anskaffelsesmarkedet og uttale seg i konkrete saker. Det hevdes at det faktum at det eksisterer et slikt effektivt og tilgjengelig organ vil bidra til at oppdragsgivere følger regelverket ved anskaffelser.

Utvalget ser at et slikt forslag vil ha åpenbare budsjettmessige og organisatoriske konsekvenser. Opprettelsen av et slikt organ må etter utvalgets mening ses i lys av dette og eksisterende ordninger.

Utvalget finner det derfor riktig å peke på et behov for å vurdere nærmere hvordan det norske håndhevelsessystemet kan utformes for å fungere ut fra intensjonene og oppfylle det behov som synes å være tilstede. Det anbefales at disse problemstillingene utredes.

8.2.2 For rådgivning

Kapittel 8.1.2 viser at det i dag finnes mange fora som innkjøpere og leverandører kan henvende seg til. I tillegg har Statens forvaltningstjeneste og KS, rådgivning for henholdsvis statlig og kommunal sektor.

Etter utvalgets oppfatning vil det trolig i seg selv være konfliktløsende dersom rådgivningsapparatet forbedres. Basert på de tanker som fremkommer i EU-kommisjonens før omtalte grønnbok, mener utvalget at det kan være formålstjenlig å opprette et organ av rådgivende karakter, som kan fungere som en lynavleder ved konfliktløsning og som kan veilede både oppdragsgivere og leverandører, og således bidra til at konflikter unngås. Hovedpoenget med et slikt organ vil etter utvalgets oppfatning, være å øke tilgjengeligheten til autoritative uttalelser. Det synes nødvendig å unngå at terskelen for å avhente uttalelser bli høy. Likeledes må det være en forutsetning at organet organiseres på en slik måte at organets uttalelser gis autoritet, men dog slik at de kun er av rådgivende karakter. Videre tror utvalget at et slikt sentralt organ vil kunne bidra til at fokuseringen på innkjøpsfaglige betraktninger økes.

Utvalget har ikke vurdert utforming, sammensetning, mandat og arbeidsform for et eventuelt nytt organ. Det understrekes imidlertid at for å kunne gi et organ den tilstrekkelige faglige autoritet, synes det nødvendig med gode faglige og økonomiske ressurser. Utvalget vil dessuten understreke at gjeldende regelverk og de hensyn som ligger nedfelt i dette til enhver tid bør danne grunnlaget for et slikt organs virksomhet.

Utvalget har merket seg at det også i forbindelse med Program for statlig innkjøp bl a er satt fokus på en omorganisering og styrking av rådgivningsdelen.

Utvalget anbefaler at behovet for en forbedring av rådgivningsapparatet blir nærmere utredet.

8.3 Riksrevisjonens kontroll med statlige etaters anskaffelsesrutiner

Det er viktig at statlige etater etablerer interne rutiner for hvordan anskaffelsene foretas. I den forbindelse utfører Riksrevisjonen, som ledd i sin løpende revisjon av statlige etater, kontroll med at rutiner og systemer på anskaffelsesområdet er betryggende og i tråd med regelverket og Stortingets intensjoner. Riksrevisjonen stiller en rekke overordnede krav til minimum internkontroll i etatene. Det er bl a krav om det er utarbeidet skriftlig rutinebeskrivelser og/eller stillingsinstrukser, samt etablert tilfredsstillende rutiner for utarbeidelse av materiell- og anskaffelsesplaner, valg av varer og tjenester og leverandør, og rutiner for å føre anskaffelsesprotokoll.