21 Spesielle merknader til loven

Lov om offentlige anskaffelser - merknader til de enkelte bestemmelser

Til § 1 Formål

Formålsbestemmelsen er ny i forhold til gjeldende lov. Bestemmelsen er inntatt for å sette fokus på det som må anses å være hovedformålet med regelverket for offentlige anskaffelser, og som det således kan ha en særlig effekt å fremheve. Ettersom reglene er detaljerte og kan fremstå som omstendelige, er det viktig å understreke at formålet er å skape mest mulig effektive anskaffelser.

I begrepet forretningsmessighet ligger det at oppdragsgiver til enhver tid skal vurdere hvordan han kan oppnå en mest mulig fordelaktig anskaffelse («best value for money»). Videre inneholder begrepet en standard om at man ikke skal kunne ta utenforliggende hensyn i prosessen. Kravet til forretningsmessighet gjelder gjennom hele anskaffelsesprosessen, fra beslutningen om å starte en anskaffelsesprosedyre til tildeling av kontrakt.

Også ved avlysning av en konkurranse stilles det krav om forretningsmessighet. Er avlysningen av konkurransen korrekt ut fra en rent forretningsmessig synsvinkel vil den gjennomgående heller ikke være i strid med regelverket. Dersom avlysningen skyldes forhold som ligger utenfor oppdragsgivers rekkevidde vil den stort sett være forretningsmessig. Motsatt vil en avlysning gjennomgående ikke være forretningsmessig dersom den skyldes forhold som oppdragsgiver kjente til eller burde tatt i betraktning ved planleggingen av anskaffelsesprosessen.

Det vil følgelig ikke være adgang til å lyse ut en kontrakt for å «teste» markedet, avlyse konkurransen, for deretter å gjøre oppdraget i egen regi. Dersom en del av en et offentlig/offentligrettslig organ er med på å konkurrere om et oppdrag, skal det være vanntette skott mellom den delen av organet som har utlyst kontrakten og del delen som konkurrerer om oppdraget. Dette er et utslag av både prinsippet om forretningsmessighet og likebehandlingsprinsippet.

Formålet med regelverket er ellers nærmere beskrevet i kapittel 4. Bestemmelsen må ses i sammenheng med de grunnleggende prinsippene § 5 i utkastet, og vil være retningsgivende for tolkningen av regelverket.

Den tidligere § 1, om hvilke internasjonale avtaler loven gjelder for, er fjernet, da denne ble vurdert som unødvendig. Loven har dessuten fått et videre virkeområde da den gjelder for alle offentlige anskaffelser, ikke bare de som foretas i tråd med prosedyrene som følger av EØS-avtalen og WTO-avtalen om offentlige innkjøp (GPA). For øvrig vil lovens virkeområde fremgå av de følgende bestemmelser. Nye internasjonale avtaler på dette området kan likevel implementeres gjennom denne lov, eventuelt med nødvendige endringer i loven.

Til § 2 Oppdragsgivere som er omfattet

§ 2 angir hvilke oppdragsgivere som er omfattet av loven. Det er foretatt enkelte redaksjonelle endringer i forhold til gjeldende bestemmelse, uten at det innebærer noen materielle endringer.

I henhold til § 2 nr 1 gjelder loven for det første for institusjoner og virksomheter som utgjør en organisatorisk del av den statlige, kommunale og fylkeskommunale forvaltning. Dette gjelder bl a departementer, direktorater, fylkesmenn, regional statsadministrasjon og kommunal og fylkeskommunal administrasjon. Videre vil offentlige tjenesteytende institusjoner som f eks skoler, universiteter og sykehus være omfattet. Det samme gjelder offentlige institusjoner og forvaltningsbedrifter som hovedsakelig driver forretnings- eller næringsvirksomhet uten å være selvstendige rettssubjekter.

I henhold til § 2 nr 2 vil institusjoner og virksomheter som er organisert som egne rettssubjekter, f eks som selskaper eller stiftelser, være omfattet av loven dersom visse vilkår er oppfylt: Rettssubjektet må for det første være kontrollert av det offentlige gjennom finansiering, kontroll i styrende organer, eller på annen måte. For det annet må rettssubjektet «tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter».

Den någjeldende, tilsvarende bestemmelsen i forskriftene sier at rettssubjektet må være «opprettet» for å dekke allmennhetens behov. I praksis er det imidlertid ikke avgjørende hva som var formålet med opprettelsen dersom rettssubjektet faktisk tjener allmennhetens behov. Ordlyden foreslås derfor endret i samsvar med dette.

Kriteriene knyttet til det offentliges økonomiske og styringsmessige kontroll over rettssubjektet vil sjelden by på store problemer i praksis. Derimot vil det ofte knytte seg mer tvil til hva som ligger i det å «tjene allmennheten og ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter». Kriteriene kan ikke ses isolert, men representerer to innfallsvinkler til samme problemstilling.

Med virksomheter som «tjener allmennheten» tas det særlig sikte på aktiviteter som det tradisjonelt har vært ansett som en samfunnsoppgave å utføre. Typiske eksempler vil her være utførelse av helse- og sosial tjenester, renovasjon og salg av alkohol eller legemidler. Virksomheter som er av «industriell eller forretningsmessig karakter» vil særlig være offentlig eide virksomheter som yter tjenester og får sine inntekter i et konkurranseutsatt marked. Det må imidlertid bero på en konkret vurdering om en virksomhet «tjener allmennheten og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter». F eks vil museer måtte anses for å være omfattet av loven, selv om de tar betaling fra publikum, og det kan hevdes at de konkurrer med andre kulturtilbud.

I henhold til § 2 nr 3 vil anskaffelser som foretas av rettssubjekter som er gitt særlige eller eksklusive rettigheter av offentlig myndighet til å drive virksomhet innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon være omfattet av loven i den grad anskaffelsene er knyttet til denne delen av virksomheten.

Det avgjørende er her at rettssubjektet driver innen en av de nevnte sektorene, og at dette skjer på grunnlag av en særrett eller eksklusiv rett, f eks en konsesjon, fra det offentlige. Dette innebærer at også private rettssubjekter vil være omfattet. Eksempler vil her være oljeselskaper som er tildelt konsesjon for utvinning av olje og gass i Nordsjøen, busselskaper som er tildelt ruteløyve, samt energiverk.

Loven vil imidlertid bare få anvendelse på de anskaffelser som disse rettssubjektene foretar dersom de er knyttet til de nevnte sektorer. For oljeselskaper innebærer dette f eks at bare anskaffelser som er knyttet til oppstrømsaktiviteten er omfattet, mens anskaffelser som er knyttet til nedstrømsaktiviteten faller utenfor lovens anvendelsesområde.

I henhold til § 2 nr 4 kan Kongen i forskrifter gi nærmere bestemmelser om hvem som er omfattet. Det kan både gis bestemmelser som presiserer og utvider anvendelsesområdet for loven og forskrifter gitt i medhold av loven. Någjeldende § 2 nr 4 om «andre rettssubjekter hvor det offentlige yter tilskudd lik halvdelen eller mer av anskaffelsens verdi» er fjernet. Dette skyldes det forhold at det fremgår av forskriftsforslagets § 1-5 at slike kontrakter er omfattet. Videre er bestemmelsen med sin generelle ordlyd egnet til å villede.

Til § 3 Anskaffelser som er omfattet

Loven gjelder for alle typer av anskaffelser; anskaffelser av varer, tjenester samt bygge- og anleggsarbeider, uten hensyn til kontraktenes verdi. Med anskaffelser menes kontrakter som inngås av oppdragsgivere om kjøp, leie eller leasing. Også kontrakter som bare innebærer en rett, men ingen plikt for oppdragsgiver til å foreta anskaffelser er omfattet.

Åpenhet rundt enkelte typer anskaffelser vil kunne være skadelig ut fra viktige forsvars- eller sikkerhets hensyn. Det fremgår av EØS-avtalen artikkel 123 at avtalen ikke er til hindrer for at det kan treffes tiltak for å verne vesentlige sikkerhetsinteresse. Dette vil i særlig grad gjøre seg gjeldende for anskaffelser som våpen, ammunisjon og krigsmateriell eller andre varer som er uunnværlige for forsvarsformål. For slike anskaffelser vil det også ut fra beredskapshensyn kunne være påkrevet å ta nasjonale hensyn. Unntaket for forsvarsanskaffelser er i dag ikke inntatt i loven, men i de enkelte forskriftene. Ettersom loven har fått et videre innhold enn den har i dag, har man funnet det nødvendig å innta unntaket for forsvarsanskaffelser også i loven.

Når det gjelder unntaket for anskaffelser som er erklært hemmelige eller de som bare kan gjennomføres under særlige sikkerhetstiltak, har man ikke funnet grunn til å unnta disse fra lovens bestemmelser, herunder formålet og de grunnleggende prinsippene. Disse anskaffelsene er imidlertid fortsatt unntatt fra forskriftene. For øvrig vil de grunnleggende prinsippene i loven få anvendelse så langt de passer.

Til § 4 Rettighetshavere

Bestemmelsen angir hvilke leverandører som har rettigheter etter loven og forskrifter gitt i medhold av loven. For leverandører som er etablert i et land som har sluttet seg til GPA gjelder resiprositet, dvs at disse leverandørene bare får rettigheter i den grad norske leverandører er gitt tilsvarende rettigheter i disse landene. For enkelte land som f eks USA gjelder GPA bare for anskaffelser som foretas av føderale myndigheter, mens anskaffelser som foretas av lokale og regionale myndigheter (delstater) er unntatt. Tilsvarende vil leverandører fra USA bare ha rettigheter ved anskaffelser som foretas av statlige myndigheter. De nærmere rettighetene etter GPA fremgår av bindingslistene til avtalen.

Norge har gjennom EFTA inngått en rekke frihandelsavtaler som inneholder bestemmelser om offentlige anskaffelser, som gir disse landene samme adgang som GATT-avtalen for offentlige anskaffelser av 1979, se kapittel 10.4.

Någjeldene forskrifters § 2 annet ledd inneholder kun en presisering av første ledd og er derfor foreslått fjernet.

Til § 5 Grunnleggende prinsipper

Bestemmelsen nedfeller enkelte grunnleggende prinsipper som ivaretar hensynet til rettssikkerhet og som allerede må anses å følge av alminnelige prinsipper om forsvarlig saksbehandling, anbudsrettslige prinsipper og prinsipper som følger av EØS-avtalen. Reglene i forskriftene er gjennomgående et utslag av disse prinsippene. Prinsippene som fremgår av bestemmelsen er viktige for å sikre at alle potensielle leverandører har de samme muligheter til å oppnå kontrakter med det offentlige, samtidig som de skal bidra til at det offentlige foretar effektive anskaffelser og anvender offentlige midler på en økonomisk fornuftig måte.

Prinsippet om likebehandling av leverandørene er et av grunnprinsippene i anbudsretten, men gjelder også ved andre konkurranseformer. Avvik fra formell likebehandling bør bare unntaksvis forekomme og bare når det er saklig begrunnet. Prinsippet er også nedfelt i forskriftene.

Et overordnet prinsipp er at offentlige anskaffelser skal skje på grunnlag av konkurranse, uten hensyn til hvilken anskaffelsesprosedyre som blir benyttet. Ved offentlige anskaffelser er det både ut fra samfunnsøkonomiske- og forretningsmessige hensyn, samt forvaltningsrettslige likhetsbetraktninger ønskelig at disse skjer etter konkurranse mellom potensielle leverandører.

Hensynet til forutberegnlighet i anskaffelsen er viktig for at leverandørene skal kunne stole på at de reglene som gjelder for anskaffelsen blir fulgt av alle som medvirker. Dette gjelder både i forholdet mellom oppdragsgiver og leverandørene, men også leverandørene seg i mellom må respektere reglene som ligger til grunn for anskaffelsen.

At hensynet til etterprøvbarhet skal sikres vil si at deltakerne i en konkurranse i ettertid skal ha mulighet til å forvisse seg om at anskaffelsesprosessen har skjedd i henhold til anskaffelsesprosedyrene i regelverket. Dette vil si at det i størst mulig grad bør tas referater fra møter og at alle innstillinger og vurderinger bør foreligge skriftlig. Det må antas at en slik praksis vil være tvisteforebyggende, ettersom leverandøren enkelt kan kontrollere at prosessen har gått riktig for seg.

Fjerde og femte ledd i bestemmelsen nedfeller hovedprinsippene i anskaffelsesregelverket.

Bestemmelsen vil være retningsgivende for tolkningen av prosedyrereglene som er nedfelt i forskrifter.

Til § 6 Ressurs- og miljøbevisste anskaffelser

Bestemmelsen gjelder bare for statlige oppdragsgivere. De viktigste premissene ved anskaffelser skjer i planleggingsfasen og ved utarbeidelsen av kravspesifikasjonene. I denne fasen av anskaffelsesprosessen skal oppdragsgiver ta hensyn til livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.

At det skal tas hensyn til livssykluskostnadene er en oppfordring til oppdragsgiver om ikke bare å se på hva ytelsen koster å anskaffe, men hva anskaffelsen vil koste oppdragsgiveren gjennom hele bruksperioden til avhending/kassering. I denne forbindelse er det relevant å se på kostnader i forbindelse med vedlikehold, bruk og opplæring, samt produktets levetid, innbyttepris og alle andre påregnelige kostnader som oppdragsgiver kan tenkes belastet med på grunn av anskaffelsen. For eksempel vil et produkt som resulterer i spesialavfall, kunne bli mer kostbart enn et som ikke gjør det, selv om det miljøvennlige produktet er dyrere i innkjøp.

Relevante miljøkrav må innarbeides i spesifikasjonene. Slike miljøkrav kan følge av lov, forskrifter og vedtatte standarder. Når det gjelder utvelgelsen av leverandører er mulighetene til å bruke miljøkriterier meget begrenset. Leverandørene skal testes ut fra sin økonomiske, tekniske og finansielle kapasitet. Tildelingen av kontrakt skal baseres enten på laveste pris eller det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Hensynet til miljø kan bare tillegges vekt i vurderingen av hva som er det økonomisk mest fordelaktige tilbud dersom eventuelle miljøkostnader direkte vil bli belastet oppdragsgiver, f eks ut fra «polluter pays»-prinsippet.

Miljøkravene må knytte seg til selve anskaffelsen. Dette innebærer at det ikke kan oppstilles krav til produksjonsprosessen, så lenge slike krav ikke har innvirkning på selve anskaffelsen, f eks produktets kvalitet. Heller ikke kan det stilles krav til type transportmidler, dersom dette ikke har innvirkning på ytelsens kvalitet.

Miljøkrav må være basert på objektive kriterier og hverken faktisk eller rettslig være egnet til å diskriminere leverandører på grunnlag av nasjonalitet.

Miljøaspektene ved offentlige anskaffelser er nærmere beskrevet i kapittel 7.6.

Til § 7 Søksmål

De ordinære reglene for søksmål får anvendelse med de særregler og presiseringer som følger av loven. I motsetning til gjeldende lov er søksmålsadgangen gjort generell slik at det kan reises søksmål om enhver overtredelse av regelverket, og ikke bare overtredelse av EØS-avtalens regler om offentlige anskaffelser. Dette innebærer en klargjøring og en utvidelse av søksmålsadgangen for statlige anskaffelser, ettersom den tradisjonelle oppfatningen har vært at det statlige anskaffelsesregelverket ikke ga leverandører rettigheter som kunne håndheves gjennom søksmål.

Grunnlaget for søksmålet kan for det første være overtredelse av bestemmelser i loven eller i forskriftene. Søksmål kan imidlertid også ha sitt grunnlag i andre regler som får anvendelse på offentlige anskaffelser, f eks de generelle bestemmelsene om forbudet mot å diskriminere på grunnlag av nasjonalitet, fri bevegelse av varer og tjenester i EØS-avtalen artikkel 4, 11 og 36, samt relevante bestemmelser i GPA. Langt på vei vil imidlertid disse og lignende bestemmelser være fanget opp av de grunnleggende prinsippene som er nedfelt i lovens § 5.

Søksmål om overtredelse av regelverket skjer uten forliksmegling som nevnt i tvistemålsloven kapittel 21. Dette representerer ikke noe stort avvik fra den normale saksgangen, ettersom forliksmegling ikke skal skje ved søksmål mot staten, kommunene og fylkeskommunene som omhandler lovmessigheten av offentlige tjenestehandlinger, jf tvistemålsloven § 273 nr 3. Videre vil forliksmegling dessuten være frivillig dersom partene er representert med advokat, jf tvistemålsloven § 274.

I forhold til gjeldende lov er kravet om at saksøker senest samtidig med at søksmål reises, skriftlig skal underrette oppdragsgiver om den påståtte overtredelse tatt ut. Dette kravet ble i sin tid tatt inn av frykt for at antallet ubegrunnede søksmål ville øke, når leverandørene fikk utvidede rettigheter som følge av EØS-avtalen. Videre mente man at en slik underretning ville kunne bidra til at partene kunne finne en løsning før formell klage ble inngitt. Verdien av bestemmelsen er tvilsom og frykten for økning i begrunnede, så vel som ubegrunnede søksmål har i ettertid vist seg å være overdreven. Det anses derfor ikke å være behov for en slik bestemmelse.

Annet ledd tilsvarer i store trekk § 3 annet ledd i gjeldende lov. Bestemmelsen bygger på håndhevelsesdirektivene (rådsdirektivene 89/665 og 92/13). Håndhevelsesdirektivene skal sikre at direktivene for offentlige anskaffelser overholdes. Sanksjonsreglene er imidlertid utvidet til å gjelde hele regelverket, og ikke bare når overtredelsen refererer seg til EØS-reglene. Bestemmelsen må også gjelde ved overtredelse av andre regler som får anvendelse på offentlige anskaffelser, jf det som fremgår av kommentarene til første ledd.

Bestemmelsen gir domstolene inngrepskompetanse, som i tid er begrenset til «inntil kontrakt er inngått». Med begrepet kontrakt er inngått menes tidspunktet for når kontrakt sluttes. I alminnelighet vil avgjørelsen av selve konkurransen ligge forut for dette tidspunktet.

Tidspunktet for inngåelse av kontrakt må utledes av alminnelige avtalerettslige regler. Det følger av avtaleloven § 7 at inngåelse av kontrakt/avtaleslutningen anses skjedd når leverandøren har fått kunnskap om at hans tilbud er akseptert. I forskriftens § 21-3 foreslås en bestemmelse om at statlige oppdragsgivere må gi skriftlig beskjed til leverandøren om at tilbudet aksepteres. For statlige anskaffelser vil således dette tidspunktet bli avgjørende for vurderingen av når kontrakt er inngått. At det stilles krav om en uttrykkelig meddelelse innebærer f eks at en utsendelse av møteprotokoll som viser hvem som skal tildeles kontrakten ikke vil være tilstrekkelig til å avskjære domstolenes inngrepskompetanse. Inngrepskompetansen bortfaller først når oppdragsgiver er avtalerettslig forpliktet overfor en leverandør.

Dersom kontrakt er inngått, er domstolenes kompetanse begrenset til å gjelde erstatningsspørsmål.

Domstolenes inngrepskompetanse består i at oppdragsgivers beslutninger i forbindelse med anskaffelsesprosedyren kan settes til side. Med beslutninger menes alle premisser, valg og avgjørelser som oppdragsgiver foretar fra anskaffelsesprosedyrens begynnelse til slutt. Det dreier seg f eks om alle avgjørelser om det skal iverksettes en anskaffelseskonkurranse, avgjørelser av om hvem som skal få delta og prosessledende avgjørelser i forbindelse med avviklingen av konkurransen. Videre vil angivelse av tekniske, økonomiske og finansielle spesifikasjoner i kunngjøring, konkurransegrunnlaget eller i andre relevante dokumenter være eksempler på beslutninger som kan settes til side. Beføyelsen gjelder også beslutninger om hvem som skal tildeles kontrakten. Dersom en beslutning settes til side åpnes det for en korrigering av rettsbruddet. Er det f eks spesifisert på en feilaktig måte og domstolen setter denne beslutningen til side, vil resultatet måtte bli at oppdragsgiver må spesifisere på en riktig måte for lovmessig å kunne gå videre i anskaffelsesprosedyren. Om f eks en leverandør urettmessig har fått sitt tilbud avvist, vil dette kunne rettes opp ved at tilbudet likevel blir vurdert. Foreligger det alvorlige feil i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget, kan det være nødvendig å avlyse hele konkurransen. I slike tilfeller vil således oppdragsgiver ikke ha anledning til å korrigere feilen i den samme anskaffelsesprosedyren. Korrigeringen skjer gjennom avholdelse av en ny og rettmessig konkurranse.

Bestemmelsens første ledd annet punktum oppstiller en ytterligere begrensning av rettens kompetanse, ved at retten overhodet ikke kan sette til side beslutninger vedrørende anskaffelser innen forsyningssektorene. Dette er i tråd med det som følger av gjeldende rett. For bakgrunnen for begrensningen vises det til Ot prp nr 97 (1991-92) om lov om offentlige anskaffelser.

Til § 8 Begjæring om midlertidig forføyning og mulkt

Bestemmelsen tilsvarer § 5 første og annet ledd i gjeldende lov, og det er bare foretatt redaksjonelle endringer. Utgangspunktet etter bestemmelsen er at reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kommer til anvendelse, dersom ikke annet er særskilt bestemt. Det kan også besluttes midlertidig forføyning mot overtredelse av annet regelverk som får anvendelse på offentlige anskaffelser, jf det som fremgår av kommentarene til § 7. Et typisk eksempel hvor det kan være aktuelt å beslutte midlertidig forføyning, vil være for å stanse en igangværende anskaffelsesprosess der det er skjedd brudd på regelverket.

Det kan ikke besluttes midlertidig forføyning etter at kontrakt er inngått. Det vises her til kommentarene til § 7.

I henhold til bestemmelsens annet ledd er det overhodet ikke adgang til å beslutte midlertidig forføyning ved anskaffelser innen forsyningssektorene. Retten har i stedet adgang til skjønnsmessig å fastsette en mulkt som er så stor at oppdragsgiver gis sterke incentiver til å rette opp feilen der det er mulig, og hindre at feil begås i fremtiden. I en viss utstrekning må det derfor ses hen til verdien av anskaffelsen.

Plikten til å betale mulkten er avhengig av at det ved dom blir fastslått at det er begått en overtredelse av regelverket, samt at denne ikke er rettet opp. At en oppdragsgiver blir idømt mulkt, avskjærer ikke adgangen for leverandører til å kreve erstatning for påført tap.

Til § 9 Underretningsplikt for domstolene

Bestemmelsen tilsvarer § 4 tredje ledd og § 5 tredje ledd i gjeldende lov, og er inntatt som følge av at håndhevelsesdirektivene krever at medlemsstatene én gang i året skal informere EFTAs overvåkningsorgan om saker som har vært behandlet for de nasjonale klageorganene.

Til § 10 Erstatning

Bestemmelsen er ny i forhold til gjeldende regelverk. Bevisbyrderegelen for forsyningssektoren i gjeldende lov foreslås ikke videreført. Bakgrunnen for dette er at bestemmelsen anses overflødig og kan virke misvisende.

De såkalte håndhevelsesdirektivene i EØS-avtalen krever at nasjonale klageorgan gis myndighet til å fastsette erstatning til personer som har lidt skade som følge av at prosedyreregelverket er overtrådt. Oppdragsgivers plikt til å erstatte eventuelle tap som leverandøren har lidt og omfanget av erstatningsplikten følger av alminnelig, ulovfestet erstatningsrett. Bestemmelsen er ikke ment å innebære noe nytt i forhold til det som allerede følger av norsk rett. Dette innebærer at oppdragsgiver i prinsippet kan bli ansvarlig både for den negative og den positive kontraktsinteresse dersom vilkårene for dette for øvrig er oppfylt.

Når det gjelder erstatningsutmålingen, har det i praksis vist seg mest aktuelt å få erstattet den negative kontraktsinteresse, dvs de omkostninger leverandøren har pådratt seg i forbindelse med deltagelse i anskaffelsesprosedyren.

Det synes imidlertid å være et mer åpent spørsmål, i alle fall i norsk rett, om man skal anerkjenne dekning av oppfyllelsesinteressen, den positive kontraktsinteresse. 1 Tradisjonelt synes norske domstoler å ha vært svært tibakeholdne med å idømme den positive kontraktsinteresse dersom kontrakt skal tildeles på bakgrunn av skjønnsmessige kriterier, så som det økonomisk mest fordelaktig tilbud.

Spørsmålet er om tilbakeholdenheten med hensyn til å idømme den positive kontraktsinteresse er i overenstemmelse med EØS-rettens krav til effektive sanksjoner ved brudd på prosedyreregelverket.

Til § 11 Forskrifter og enkeltvedtak

Bestemmelsen gir Kongen myndighet til å gi forskrifter og til å treffe enkeltvedtak. Enkeltvedtak vil særlig være aktuelt ved spørsmål om et organ eller virksomhet er omfattet av regelverket. Enkeltvedtak vil også være aktuelt for å iverksette tiltak som er nødvendige for å oppfylle Norges forpliktelser som følger av internasjonale avtaler.

Det forutsettes at delegasjon kan skje etter alminnelige regler.

Kongen kan gi bestemmelser om tvungent verneting. Det er en tilsvarende adgang etter gjeldende lov. Særlig innen enkelte områder kan det være behov for å peke ut ett verneting for å sikre nødvendig kompetanse. Behovet for særlig faglig kompetanse vil være spesielt for energi- og telekommunikasjonssektorene. I dag er det i forskrift om innkjøpsregler innen sektorene vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon, fastsatt ved kgl res 16. desember 1994, gitt bestemmelse om at søksmål som gjelder anskaffelser som foretas av oppdragsgivere innen oljesektoren skal reises for Stavanger byrett.

For andre enn statlige oppdragsgivere, er myndigheten til å gi forskrifter og treffe enkeltvedtak begrenset til å gjelde det som følger av Norges forpliktelser i henhold til internasjonale avtaler.