19 Bruk av standarder ved statlige anskaffelser og henvisninger til standarder i det statlige anskaffelsesregelverket
19.1 Om standarder
Med standarder menes standardiserte anbudsregler (f eks NS 3400 - Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg) og standardiserte kontraktsvilkår (f eks NS 3430 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider). Grunnen til at slike brukes er flere. Ofte vil standarden dekke et område som er uregulert eller lite regulert av lovverket. Den dekker således et regelbehov. Å bruke en standard vil da være arbeidsbesparende fordi man slipper å fastlegge regler fra gang til gang. Videre vil bruken av standarder fremme forutberegnelighet og være konfliktforebyggende.
Standarder kan være ensidig utarbeidet. Disse kan være utformet først og fremst med tanke på å sikre egne interesser og vil ofte fremstå som lite balanserte. På den andre siden har vi de forhandlede standardene. Disse kan være utarbeidet av bransjeorganisasjoner, upartiske instanser eller bredt sammensatte komitéer. De forhandlede standardene vil gjennomgående være mer balanserte enn de ensidig utarbeidede, men også her kan det tenkes skjevheter avhengig av styrkeforholdet i komiteen e l som har utarbeidet dem. Slike standarder vil kunne få stor utbredelse. Ofte vil man måtte betale en avgift for bruken til det organ som har utarbeidet standarden.
Det har vært ansett som samfunnsmessig ønskelig at det utarbeides standarder. Derfor har myndighetene både gjennom komitédeltagelse, pengestøtte og aktiv bruk bidratt til standardarbeidet i Norge.
19.2 Henvisninger til standarder i gjeldende statlige anskaffelsesregelverk
REFSA viser i dag til to standarder i bygge- og anleggsforskriften, henholdsvis NS 3400-Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg og NS 3430-Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider. Disse er utarbeidet av Norges Byggestandardiseringsråd (NBR), en privat bransjeorganisasjon som har utarbeidet en rekke standarder på det byggetekniske området. Begge standardene er anerkjente, utbredte og antas å være uttrykk for gjeldende rett på sine respektive områder.
NS 3400 ble utarbeidet på midten av 1970-tallet samtidig med utformingen av forslag til REFSA. Standarden ble gjort til del av bygge- og anleggsinstruksen i REFSA ved en henvisning i bygge- og anleggsinstruksen § 10. NS 3401 (alminnelige kontraktsbestemmelser for bygge- og anleggsvirksomhet) og etterfølgeren NS 3430 ble gjort til en del av bygge- og anleggsinstruksen gjennom en henvisning i bygge- og anleggsinstruksen § 25.
I tillegg vises det i REFSA, vareforskriften § 32 til statens alminnelige kontraktsvilkår, henholdsvis AIS - Alminnelige innkjøpsvilkår for statlige kjøp av handelsvarer og AKS - Alminnelige kontraktsvilkår for statlige anskaffelser. Nærings- og handelsdepartementet er videre gitt myndighet til å fastsette regler for bruk av kontraktsvilkår.
I NOU 1975: 9 «Regelverket for statlige anskaffelser m v» ble det bl a uttalt følgende om forholdet til NS 3400 og til NS 3401:
«Samtidig med utvalgets arbeid har det pågått et større utredningsarbeid om standardisering av anbudsregler for bygg- og anleggssektoren samt standardisering av alminnelige kontraktsbestemmelser for bygg og anlegg. Det ble derfor tidlig klart at det var nødvendig å få koordinert Byggstandardiseringsrådets arbeid med dette utvalgs arbeid. Dersom man lyktes i dette, ville instruksen kunne forenkles vesentlig, samtidig som man fikk etablert enhetlige anbuds- og kontraktsbestemmelser i norsk byggevirksomhet. Ikke minst denne siste oppgave har utvalget ansett som vesentlig (...)
Utvalget mener at koordineringsbestrebelsene har bragt så vidt positive resultater at man finner det forsvarlig å fremlegge et forskriftssystem for statens bygge- og anleggsvirksomhet som bygger på at staten skal bruke de nå foreliggende standardiserte regler om anbudskonkurranser (NS 3400) og de alminnelige kontraktsbestemmelser for bygge- og anleggsvirksomhet (NS 3401).».
Utvalget var aktivt med på utarbeidelsen av standardene og fikk bl a anledning til å kommentere utkastene underveis. Det ble ansett som samfunnsmessig viktig at standarden ble tatt i bruk, og kun helt nødvendige avvik fra standarden ble gjort i REFSA.
19.3 Bør man opprettholde henvisningen til standarder i det statlige anskaffelsesregelverket
19.3.1 NS 3400 - Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg
Utvalget har vurdert ulike alternativer med hensyn til fortsatt bruk av NS 3400:
Fortsatt la hele NS 3400 få obligatorisk anvendelse for statlige anskaffelser i bygge- og anleggssektoren.
Innta bestemmelser tilsvarende standarden i det statlige regelverket. Herunder eventuelt å gi tilsvarende bestemmelser for vare- og tjenesteanskaffelser.
Hverken vise til standarden eller ta inn bestemmelser som dekker forhold regulert i NS 3400.
NS 3400 er under revisjon. Forslaget til ny NS 3400 er mer utfyllende enn gjeldende standard. Det har vært ønskelig fra NS 3400-komitéens side at det reviderte statlige anskaffelsesregelverket skal vise til den nye standarden. NS 3400-komitéen har imidlertid vært inneforstått med at man i forbindelse med revisjonen av REFSA har ønsket å stå fritt i vurderingen om man skal henvise til standarder eller ikke. Den reviderte standarden synes hovedsakelig å gi uttrykk for alminnelig anbudsrett.
Ovennevnte standard er utviklet etter gjensidige forhandlinger mellom private og offentlige byggherrer og representanter for næringslivet. Den inneholder derfor presumptivt balanserte bestemmelser. En fortsatt henvisning til standarden vil innebære et enhetlig regelverk for hele bygge- og anleggssektoren, herunder både privat og offentlig sektor. Dette vil fremme forutberegnelighet for leverandørene og være en viktig veileder for mindre profesjonelle anskaffere. En fortsatt henvisning vil således innebære få endringer i forhold til gjeldende rett.
Staten utgjør trolig et stort kundegrunnlag for bruk av standarder. En henvisning vil følgelig støtte opp under ny NS 3400 og sikre gjennomslagskraft for standarden, samt utgjøre et viktig bidrag til standardiseringstanken. Utvalget stiller seg imidlertid tvilende til om det er statens oppgave å støtte opp under standarder etablert av næringslivet. Utvalget vil hevde at det er mindre behov for å støtte opp under en felles norsk standard i dag enn i 1975, fordi standarden nå er vel kjent og står stødig på egne ben forutsatt at den oppfattes som god av brukerne. Det kan videre oppfattes som spesielt at en statlig forskrift henviser til en fremforhandlet løsning mellom partene i bygge- og anleggsbransjen, og at standarden gis karakter av forskrift, mens man innenfor andre bransjer foreslår «egne» regler.
Ikke minst vil utvalget legge vekt på at staten, som ansvarlig for forskriften, hvor henvisningen til standarden eventuelt skal inntas, har liten eller ingen formell kontroll over endringer i standarden, da denne kompetansen formelt sett tillegges Norsk Byggstandardiseringsråd. En henvisning til standarder innebærer således at myndighetene fraskrives kontroll over sitt eget regelverk.
En fortsatt henvisning til en standard som bare får anvendelse innenfor bygge- og anleggssektoren vil vanskeliggjøre et systematisk og oversiktlig regelverk. Selv om det nok vil kunne hevdes at gode grunner taler for å gi forskjellige regler for vare/tjenesteanskaffelser og bygg og anlegg, vises det til at det er utvalgets klare intensjon å utforme ett felles regelverk for vare-, tjeneste og bygg- og anleggsanskaffelser.
Det vises videre til at standarden ikke nødvendigvis hviler på de samme grunnhensyn som et statlig anskaffelsesregelverk. Mange av reglene i NS 3400 er således lite sentrale i forhold til statens mål om å sikre effektive anskaffelser.
Utvalget viser videre til at enkelte bestemmelser i forslaget til ny NS 3400 kan være diskutable i forhold til EØS-regelverket. Begrepsbruk i NS 3400 er f eks ikke til fulle sammenfallende med gjeldende EØS-forskrifter. Dette kunne løses ved at de aktuelle bestemmelser ble presisert og/eller eksplisitt ble unntatt fra statens anvendelsesområde. På den annen side ville en slik løsning ikke bidra til et oversiktlig og enhetlig regelverk.
På bakgrunn av ovennevnte betraktninger finner utvalget det lite hensiktsmessig og ønskelig med en fortsatt henvisning til NS 3400 i det statlige anskaffelsesregelverket.
NS 3400 er det nærmeste man kommer kodifisert anbudsrett i Norge. En del av bestemmelsene i standarden har etter utvalgets oppfatning en selvfølgelig plass i et anskaffelsesregelverk.
Det er utvalgets klare målsetting å foreslå et fullstendig regelverk for gjennomføring av statlige anskaffelseskonkurranser. Utvalget ser det derfor som hensiktsmessig å basere seg på standarden ved utformingen av regler for gjennomføring av åpen og begrenset konkurranse uten forhandling (åpen og begrenset anbudskonkurranse). Utkastet til regelverk, kapittel 19 bygger i stor grad på det foreliggende forslag til NS 3400.
Selv om utvalget nå foreslår å bryte med det system som ble nedfelt i REFSA ved utarbeidelsen av denne, vil utvalget hevde at forslaget i praksis ikke innebærer betydelige endringer forsåvidt gjelder kontraheringsregler. I og med at utvalget i sitt forslag til kontraheringsregler har tatt utgangspunkt i NS 3400, vil innholdet i reglene fremdeles være relativt like.
19.3.2 NS 3430 - Alminnelige kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- og anleggsarbeider
Da REFSA regulerer anskaffelsesprosedyren, og derfor i liten grad inneholder bestemmelser om kontraktsvilkår, er det henvist til NS 3430 i bygge- og anleggsforskriften og til statens alminnelige kontraktsvilkår (AIS og AKS) i vare- og tjenesteforskriften. Utvalget anser det som lite aktuelt å innta flere bestemmelser om kontraktsvilkår i et nytt statlig regelverk, da formålet i utgangspunktet er å regulere prosedyrene forut for inngåelse av kontrakt. Spørsmålet utvalget er stilt overfor er derfor om man skal opprettholde henvisningen til NS 3430 i bygge- og anleggsforskriften eller om man skal fjerne den.
NS 3430 er anerkjent og godt innarbeidet på sitt område, nemlig kontrakter om utførelse av et bygge- og anleggsarbeid. Videre er det etterhvert knyttet omfattende praksis til fortolkningen av standarden. Entreprisekontrakter er ofte svært kompliserte og kan involvere store pengebeløp. Det er derfor viktig at det kontraktuelle forholdet er utfyllende regulert. Å bruke standardkontrakter anses som arbeidsbesparende og bidrar til å sikre at alle sider ved kontraktsforholdet blir dekket. Dette er ikke minst viktig for de mindre profesjonelle oppdragsgiverne.
Utvalget anser at det innenfor dette området vil være en fordel med en viss grad av standardisering. Standardisering forutsetter imidlertid gode og hensiktsmessige standarder på markedet. Det er lite hensiktsmessig dersom leverandørene må sette seg inn i ulike kontrakter for de ulike statlige oppdragsgiverne. Myndighetene bør derfor bidra til bruk av standarder.
På den annen side eksisterer det også andre standarder ved siden av NS 3430. Selv om det er ønskelig at statlige oppdragsgivere bruker anerkjente og gode standarder, er det ikke gitt at dette behovet i alle tilfeller er best dekket av NS 3430. Blant annet kan det vises til at ved en del enklere byggearbeider, vil NS 3430 kunne fremstå som unødig komplisert. I andre situasjoner kan det tenkes at NS 3430 ikke passer eller er for lite detaljert. Man ser i dag at flere statlige oppdragsgivere har gjort individuelle tilpasninger til NS 3430.
Videre gjør de samme mothensyn, som nevnt ovenfor i forbindelse med NS 3400, seg gjeldende, nemlig at det kan være uheldig å vise til en privat standard som staten ikke har formell kompetanse til å endre. Det må også antas at statlige oppdragsgivere uansett vil vise til standarden dersom den er hensiktsmessig.
På denne bakgrunn ønsker utvalget ikke å pålegge bruk av noen bestemte kontraktsstandarder fordi den enkelte innkjøper selv må være den nærmeste til å vurdere hvilken standard som er hensiktsmessig. Utvalget vil imidlertid sterkt anbefale at statlige oppdragsgivere er seg bevisst bruken av standarder, og det anbefales derfor at statlige innkjøpere fortsatt bruker anerkjente og innarbeidede standarder der slike finnes, og de er hensiktsmessige.
19.4 Oppsummering og konklusjon
Utvalget foreslår at henvisningen til kontraheringsstandarden NS 3400 - Regler for anbudskonkurranse for bygg og anlegg sløyfes, men at standardens innhold i stor grad inntas som generelle bestemmelser i selve regelverket. Dette vil bidra til et enhetlig og fullstendig regelverk for alle typer anskaffelser.
Når det gjelder bruk av kontraktsstandarder, finner utvalget det ikke riktig å foreslå en absolutt forpliktelse til å benytte disse. Den enkelte oppdragsgiver må være den nærmeste til å vurdere om det er ønskelig å bruke standarden og eventuelt hvilken standard som er hensiktsmessig. Utvalget vil imidlertid sterkt anbefale fortsatt bruk av anerkjente og innarbeidede kontraktsstandarder der slike finnes og det er hensiktsmessig.