3 Problemnotat om folkerettslige spørsmål som kan aktualiseres innenfor utvalgets mandat

Stipendiat Gro Nystuen

3.1 Innledning

Utvalget til utredning av nye regler om forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet m.v. har bedt om et problemnotat angående folkerettslige regler som kan legge føringer på nasjonal lovgivning innen de aktuelle rettsområder. Flere lovgivningstiltak som en følge av terrorangrepene den 11. september 2001 er allerede vedtatt. 1 Disse tiltakene vil ikke bli nærmere behandlet her, selv om de er begrunnet i folkerettslige instrumenter som omtales i dette notatet.

I bestillingen fra utvalgsleder ble det særlig pekt på følgende problemstillinger som aktuelle å drøfte i problemnotatet:

  • Hvilke bindinger innebærer folkeretten mht:

    • å gi materielle straffebestemmelser om rikets sikkerhet, terrorisme m.v.

    • å gi lover om metoder for etterforskning av slike forbrytelser

    • aktivitetsplikt for norske myndigheter, inklusive hvor langt man bør gå i å følge opp Sikkerhetsrådets’s resolusjoner

  • Hvilke folkerettslige spørsmål kan oppstå i forhold til bestemmer som forutsetter at det foreligger krigstilstand, at krig truer e.l.

  • Hvor langt gjelder folkerettslige forpliktelser om å straffebelegge forbrytelser mot ikke-norske interesser i forbindelse med terrorisme (nasjonal eller internasjonal terrorisme)

  • Hvordan løses situasjoner der folkerettslige regler står i motstrid til hverandre?

Problemnotatet vil forsøke å fokusere på folkerettslige regelsett og problemstillinger som det kan være viktig for utvalget å være oppmerksom på når innholdet i den nye lovgivningen skal konkretiseres. På dette stadium i prosessen synes det mest naturlig å peke på generelle problemstillinger innen disse områdene framfor å gå detaljert inn på enkelte regler.

3.1.1 Kort oversikt over folkerettsregler som kan tenkes å være relevante

3.1.1.1 Menneskerettighetskonvensjoner

En rekke folkerettslige instrumenter og regler kan være relevante i forhold til ovennevnte temaer. En viktig kategori er internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som Norge er bundet av, herunder de tre konvensjoner som er inkorporert i norsk rett med forrang foran annen lovgivning ved motstrid, EMK, SP og ØSK. Særlig SP og EMK vil være viktige når man skal vurdere hvilke folkerettslige begrensninger som foreligger for lovgiver når det gjelder innføring av nye lovhjemler både av strafferettslig og straffeprosessuell karakter. Av øvrige menneskerettighetskonvensjoner som kan tenkes å legge direkte begrensninger på utforming av straffebud og straffeprosessuelle bestemmelser gjennom de såkalte delmonisme-bestemmelsene i bl.a. strl. §1 og strprl. § 4, er bl.a. FNs rasediskrimineringskonvensjon og torturkonvensjon. Begrensninger i forhold til regulering av utlendingslovgivningen vil på tilsvarende måte kunne gjøre seg gjeldende gjennom FNs flyktningekonvensjon, samt de ovennevnte menneskerettighetskonvensjoner.

Menneskerettighetskonvensjonene er særlig drøftet nedenfor under punkt 3 og 4 om begrensninger på innholdet i straffelovgivningen og straffeprosesslovgivningen.

3.1.1.2 Internasjonal strafferett

Det kan nevnes at statuttene til Den permanente internasjonale straffedomstolen (ICC) forutsetter at Norge skal kunne straffe forbrytelser som folkemord, forbrytelser mot menneskeheten m.v. Internasjonale terrorhandlinger vil i visse tilfeller kunne klassifiseres som slike forbrytelser. Straffelovkommisjonen har imidlertid behandlet dette spørsmålet i sin siste delutredning, 2 og det vil ikke bli drøftet nærmere i dette notatet.

3.1.1.3 Internasjonal humanitær rett og andre regler som gjelder krig

De fire Geneve-konvensjonene av 1949 med to tilleggsprotokoller av 1977, 3 legger enkelte begrensinger på statenes handlefrihet. Når det gjelder spørsmålet om særlige regler om krig eller krigslignende situasjoner illustrerer bl.a. debatten om USAs behandling av fanger fra Afghanistan-konflikten at straffeforfølgelse i forbindelse med internasjonal terrorisme kan reise spørsmål i forhold til bl.a. Geneve-konvensjonenes regler om krigsfanger.

I tillegg inneholder de sentrale menneskerettighetskonvensjonene om sivile og politiske rettigheter (EMK og SP) egne regler om derogasjon som kan aktiveres under krig eller offentlig unntakstilstand. Disse reglene gir under visse omstendigheter adgang til å fravike noen av de menneskerettighetene som ellers er sikret i disse instrumentene.

De ovennevnte regler vil særlig bli drøftet under punkt 5.

3.1.1.4 Internasjonalt regelverk mot terrorhandlinger

I forhold til spørsmålet om i hvilken grad folkeretten pålegger særlige plikter til å gjennomføre bestemte tiltak, vil det særlig være Sikkerhetsrådsresolusjon 1373, samt FNs terrorfinansieringskonvensjon som er av interesse.

Disse reglene drøftes under punkt 6 nedenfor.

3.1.1.5 Normkonflikter i folkeretten

Når det gjelder spørsmålet om hvordan man skal løse situasjoner hvor ulike folkerettslige regler synes å stå i motstrid til hverandre, er det reglene i Wienkonvensjonen om traktater av 1969, FN-pakten og statuttene for Den internasjonale domstol i Haag (International Court of Justice – ICJ), som i første rekke må vurderes. I tillegg vil rettspraksis fra internasjonale domstoler, særlig fra den Internasjonale Domstol (ICJ), være relevant i forhold til dette spørsmål.

Problemer om normkonflikter drøftes særskilt i det følgende punkt.

3.2 Hvordan løses potensielle folkerettslige normkonflikter?

Det finnes i utgangspunktet to hovedkategorier av rettskilder i folkeretten, nemlig traktater og sedvanerett. 4 Dette rettskildebildet henger sammen med de to tradisjonelle grunnprinsippene i folkeretten, statssuverenitet og alle staters formelle likhet. Utgangspunktet for normhierarkiet i folkeretten er de alminnelige prinsippene om lex superior, lex posterior og lex specialis. Imidlertid er lex superior prinsippet sjeldnere anvendelig i folkeretten enn i nasjonal rett fordi de fleste folkerettsregler er av samme trinnhøyde. Videre kan lex posterior prinsippet være vanskelig å anvende fordi det ofte kan reises tvil om når en regel har oppstått (hvis det er en sedvanerettsregel). Lex specialis prinsippet har derimot større betydning i folkeretten enn det har i nasjonal rett, bl.a. fordi mye av traktatretten består av spesialbestemmelser beregnet på å løse konkrete problemer.

3.2.1 Wienkonvensjonen om traktatrett

Wien-konvensjonen om traktatretten inneholder sentrale regler om normkonflikter. De mest prominente er artikkel 53 og artikkel 64 som sier at en traktat er ugyldig hvis den er i konflikt med en ufravikelig folkerettsregel (jus cogens) og at hvis det utvikler seg nye jus cogens regler skal eksisterende folkerett som måtte være i strid med disse reglene bli ugyldig. Jus cogens (peremptory norms of international law) er definert som

«a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of the general international law having the same character.»

Videre inneholder Wienkonvensjonen tolkningsregler og andre regler som kan bidra til å finne løsninger hvis folkerettslige normer står mot hverandre. Det er alminnelig antatt at Wienkonvensjonen i stor grad reflekterer internasjonal sedvanerett, og at den derfor også (i den grad den er sedvanerett) er bindende for de stater som ikke har ratifisert den. 5

3.2.2 FN-pakten

Det er alminnelig antatt at FN-paktens regler også i stor grad gir uttrykk for internasjonal sedvanerett og til og med jus cogens. Det er f.eks ikke tvilsomt at forbudet mot maktbruk regnes som en jus cogens regel.

Det har vært hevdet, bl.a. fra Justisdepartementets side, 6 at FN-paktens artikkel 103 tilsier at bindende vedtak av Sikkerhetsrådet må gå foran f.eks. menneskerettighetsforpliktelser hvis det skulle oppstå motstrid. FN-paktens artikkel 103 lyder som følger:

«[I]n the event of a conflict between the obligations of the Members of the United Nations under the present Charter and their obligations under any other international agreement, their obligations under the present Charter shall prevail.»

Bestemmelsen regulerer derfor forholdet mellom forpliktelser etter FN-pakten på den ene siden og forpliktelser etter andre internasjonale regler på den andre siden. Den regulerer i utgangspunktet ikke forholdet mellom bestemmelser innad i FN-pakten. Det er neppe tvilsomt at FN-pakten ikke bare pålegger FN-medlemmene å følge bindende sikkerhetsrådsresolusjoner, men også pålegger dem forpliktelser når det gjelder menneskerettigheter. Fordi FN-pakten er en konstitusjon, inneholder den ikke mange forpliktelser for medlemsstatene, men snarere regler for de ulike FN-organers kompetanse, sammensetning og beslutningsprosedyrer. Imidlertid utgjør som nevnt bindende vedtak i form av såkalte kapittel VII-resolusjoner forpliktelser for medlemsstatene. Videre er forpliktelsen medlemsstatene har til å

«promote […] universal respect for, and observance of, human rights and fundamental freedoms for all […]»

blant de få substansielle forpliktelsene som er tatt inn i selve FN-pakten (dens artikkel 55 (c) jfr. artikkel 56).

Å tolke artikkel 103 som en mulig hjemmel for å fravike menneskerettighetene er derfor i utgangspunktet neppe holdbart. Sikring av menneskerettigheter er en overordnet målsetting for FN, jfr. bl.a. FN-paktens tredje preambulære setning, som fastslår at «the Peoples of the United nations… reaffirm faith in fundamental human rights, in the dignity and worth of the human person,…», samt artikkel 1 (3). Paktens artikkel 55 og 56 er bl.a. forstått dithen at de har pålagt statene en plikt til å utarbeide og å slutte seg til internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. FN-pakten ble ferdigstilt allerede i 1945. Den Universelle menneskerettighetserklæringen, som altså ikke var folkerettlig bindende, ble vedtatt av Generalforsamlingen i 1948. Først i 1966, etter mange års forhandlinger, ble de første to menneskerettighetskonvensjonene, SP og ØSK, vedtatt. Dette kan sees som det første rettslige skritt på veien til oppfyllelsen av FN-paktens artikkel 55 og 56.

Det ville derfor stemme dårlig med FN-paktens klare intensjoner og ordlyd hvis Sikkerhetsrådet skulle kunne pålegge statene å bryte menneskerettighetene. Det er tvilsomt om Sikkerhetsrådet har kompetanse til dette. Det regnes som sikker rett at Sikkerhetsrådet i hvert fall ikke kan pålegge statene å bryte regler som befinner seg i kategorien jus cogens. I en «separate opinion» (saken ble ikke realitetsbehandlet) fra Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ) uttalte dommer Lauterpacht i 1993: 7

«The relief which Article 103 of the Charter may give the Security Council in case of conflict between one of its decisions and an operative treaty obligation cannot – as a matter of simple hierarchy of norms – extend to a conflict between a Security Council resolution and jus cogens. Indeed one only has to state the opposite proportion thus – that a Security Council resolution may even require participation in genocide – for its unacceptability to be apparent.»

Reglene om jus cogens medfører at menneskerettigheter må tillegges særlig vekt i en eventuell avveining mellom ulike forpliktelser etter FN-pakten. Artikkel 53 i Wien-konvensjonen om traktater sier som nevnt at en traktat er ugyldig hvis den kommer i konflikt med en jus cogens -regel, og at jus cogens -regler heller ikke kan fravikes gjennom traktatslutning. Hvilke områder som faller innenfor kategorien jus cogens er ikke klart avgrenset, men det er alminnelig antatt at visse grove brudd på menneskerettighetene og den humanitære folkeretten faller innenfor. 8

Det følger av dette at ikke alle menneskerettigheter regnes som tilhørende jus cogens. Det er likevel tvilsomt om Sikkerhetsrådet har kompetanse til å pålegge statene å fravike menneskerettighetskonvensjonene. I alle fall er det lite trolig at dette kan gjøres utover det som følger av statenes rett til å derogere i nødssituasjoner. Derogasjonsadgangen regnes som uttømmende. (Se mer om dette under punkt 5.)

3.2.3 Sikkerhetsrådets praksis

Sikkerhetsrådets ansvarsområde i henhold til FN-pakten er internasjonal fred og sikkerhet. Rådets sammensetning og vetoregler har gjort det politisk mulig å gi Rådet særlig kompetanse til å vedta maktbruk, om nødvendig i militær form, for å opprettholde eller gjenopprette internasjonal fred og sikkerhet. Siden begynnelsen av 1990-tallet har Sikkerhetsrådet i stadig sterkere grad begrunnet maktbruk med at det forekommer alvorlige og systematiske brudd på menneskerettighetene og at dette nettopp kan utgjøre en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet. 9 Det er derfor innen Sikkerhetsrådets egen logikk ingen motsetning mellom fred og sikkerhet på den ene siden og menneskerettigheter på den andre. Snarere tvert i mot; respekt for menneskerettighetene kan i mange tilfeller være en forutsetning for fred.

Sikkerhetsråds­resolusjon 1373 og de eventuelle kravene som her stilles når det gjelder lovgivning som kan være i strid med menneskerettigheter er nærmere drøftet nedenfor under punkt 6. Resolusjonen krever ikke at man gjennom nasjonal lovgivning skal velge bestemte straffeprosessuelle metoder for å tilfredsstille resolusjonens krav. Formuleringene legger opp til stor grad av valgfrihet når det gjelder hvordan bestemmelsene om terrorfinansiering skal gjøres om til nasjonal rett. Resolusjonen må leses i sammenheng med sitt rettslige utspring, FN-pakten, og kan derfor vanskelig leses som om den hjemler adgang til å bryte menneskerettighets­bestemmelser.

3.3 Begrensninger på straffelovgivningens materielle innhold

Når det gjelder utforming av og innholdet i straffebud er det i utgangspunktet få begrensninger som følger av folkeretten. I Strasbourg-domstolen (EMD) (og Kommisjonen) har man akseptert store sprik i statenes praksis i forhold til hvilke handlinger som gjøres straffbare og hvilke som bare er gjenstand for sivilrettslige eller ingen sanksjoner. Dette betyr ikke at statene står helt fritt til å straffesanksjonere hva som helst. Det er lagt til grunn av EMD at f.eks. straffeforfølgning av homofile utelukkende på grunn av deres seksuelle preferanser eller praksis er i strid med EMK artikkel 8 om beskyttelse av privatlivets fred. 10 Det er imidlertid ikke noen grunn til å anta at straffebud som tar sikte på å forby og straffesanksjonere terrorhandlinger eller andre handlinger rettet mot statens sikkerhet i utgangspunktet vil komme i konflikt med bestemmelser i EMK eller andre menneskerettighetskonvensjoner.

3.3.1 Generelle begrensninger

Visse begrensninger på hva lovgiver kan gjøre straffbart ligger likevel i de politiske og sivile rettighetene i EMK og SP, samt andre menneskerettighetskonvensjoner Norge er bundet av.

Norge har ratifisert EMKs 6. tilleggsprotokoll og kan derfor ikke innføre dødsstraff. Fordi man fra norsk side også har ratifisert SPs 2. tilleggsprotokoll, kan dødsstraff heller ikke innføres under krig eller unntakstilstand.

Videre må det tas hensyn til menneskerettighetene generelt, f.eks. bestemmelsene om tilbakevirkende lover (EMK artikkel 7, SP artikkel 15), religions- og samvittighetsfrihet (EMK artikkel 9, SP artikkel 18), ytringsfrihet (EMK artikkel 10, SP artikkel 19), forsamlings- og foreningsfrihet (EMK artikkel 11, SP artikkel 22), forbudet mot usaklig diskriminering p.g.a. etnisk opprinnelse, kjønn, religion, mv. (EMK artikkel 14 og 12 tilleggsprotokoll, SP artikkel 2 og 26). Slike bestemmelser i de sentrale menneskerettighets-konvensjonene vil kunne legge begrensninger på det materielle innholdet i straffelovgivningen.

Bestemmelsene om religions- og samvittighetsfrihet, ytringsfrihet og forsamlings- og organisasjonsfrihet inneholder muligheter til å fravike rettighetene i særlige situasjoner. Forutsetningene er at slike unntak er lovhjemlet og at de skal kunne forsvares ut fra særlige samfunnsmessige hensyn, bl.a. at de skal være «necessary in a democratic society» . I dette ligger et proporsjonalitetsprinsipp som ofte kan føre til vanskelige avveininger. Det foreligger rikholdig rettspraksis fra Strasbourg som utvalget bør være oppmerksom på, hvor kommisjonen og domstolen har vurdert lovgivning som griper inn i f.eks. ytringsfriheten. Selv om de ovennevnte reglene gjelder som norsk rett gjennom menneskerettighetsloven og gjennom §§ 1 og 4 i henholdsvis straffeloven og straffeprosessloven bør de likevel drøftes særskilt i tilknytning til innføring av ny lovgivning på områder hvor det kan tenkes å finnes problemer.

Adgangen til å fravike menneskerettigheter avhenger altså for det første av de innebygde begrensningene i rettighetene selv, nemlig at slike begrensninger skal være «nødvendige i et demokratisk samfunn» m.v. Disse unntaksreglene gjelder i normaltilfellene. For det andre hjemler krig eller unntakstilstand ytterligere muligheter til å fravike menneskerettighetene, men også denne adgangen er begrenset. Spørsmålet om slik derogasjon tas opp under punkt 5.2 nedenfor.

3.3.1.1 Forberedelse av straffbare handlinger

Et spørsmål som har vært reist i forbindelse med Justisdepartementets høringsbrev med forslag til ny terrorlovgivning er i hvilken grad det er adgang til å straffesanksjonere forberedelse til straffbare handlinger. I nevnte høringsbrev ble det foreslått at ikke bare handlinger eller medvirkning og forsøk på handlinger, men også forberedelse på tidligere stadier skulle være omfattet av bestemmelsene om terrorhandlinger og finansiering av terrorhandlinger. 11

Det ble reist innvendinger mot forberedelsesreglene fra flere hold. I en kronikk i Aftenposten skriver Erling Johannes Husabø at

«[P]roblemet med regelen er til dels at han ikkje konkretisererer kva som er ulovleg planlegging og førebuing. Er det t.d. nok å kjøpa inn fyrstikker, dersom hensikten er å nytta dei til terrorisme?[..]Denne typen reglar er problematiske av fleire grunnar. I ein rettsstat forventar vi at straffereglar gir tydelege signal om kva som er ulovleg. Dette som ein på tysk kallar «Bestimmtheitsgebot», er ei viktig side ved legalitetsprinsippet.» 12

Det endelige lovforslaget som ble vedtatt modererte teksten noe på dette punktet, men fortsatt er planlegging og forberedelse av terrorhandlinger straffbart, forutsatt at det er inngått forbund «med noen om å begå en slik handling.« 13 Er man to om å foreta en isolert sett uskyldig handling kan man rammes hvis kravet til terrorforsett anses å være oppfylt. Det finnes altså fortsatt et subjektivt «overskudd» i denne bestemmelsen som gjør det vanskelig å forutberegne hvilke handlinger som rammes.

Det er særlig i forbindelse med kravet om klar lovhjemmel som forutsetning for straff at det stilles visse krav i menneskerettighetskonvensjonene. EMK artikkel 7 og SP artikkel 15 oppstiller f.eks. slike krav. 14 EMK artikkel 7 (1) sier:

«No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.»

SP artikkel 15 (1) inneholder samme tekst, men har i tillegg spesifisert at hvis det innføres mildere strafferammer etter at forbrytelsen fant sted skal den tiltalte ha fordel av dette.

EMK artikkel 7 (1) og SP artikkel 15 (1) utgjør, i tillegg til et forbud mot tilbakevirkende lover, et strafferettslig legalitetsprinsipp gjennom oppstilling av de to grunnleggende rettssikkerhetsprinsippene nullum crimen sine lege (ingen forbrytelse uten lov) og nulla poena sine lege (ingen straff uten lov). Dette betyr at for å kunne etablere at det har skjedd en forbrytelse må det finnes lovgivning som forbyr handlingen, og for å kunne straffe noen for handlingen må det være nedfelt i lovgivningen at handlingen var straffbar.

EMD har lagt til grunn at strafferegler må være klart og detaljert utformet. I Kokkinakis-dommen fra 1993sier domstolen bl.a. (mine understrekninger):

«The Court points out that Article 7 para. 1 (Artikkel 7-1) of the Convention is not confined to prohibiting the retrospective application of the criminal law to an accused"s disadvantage. It also embodies, more generally, the principle that only the law can define a crime and prescribe a penalty (nullum crimen, nulla poena sine lege) and the principle that the criminal law must not be extensively construed to an accused"s detriment, for instance by analogy; it follows from this that an offence must be clearly defined in law. This condition is satisfied where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts" interpretation of it, what acts and omissions will make him liable.» 15

Senere praksis fra Strasbourg har gjentatt dette utgangspunktet i de fleste dommer angående artikkel 7. Det kan nevnes for ordens skyld at det har ikke vært et absolutt krav at straffbarhet er nedfelt i skriftlig lov. I common law systemer har f.eks. det vært akseptert at rettsregler som er framkommet på andre måter også kan oppfylle lovskravet og kravet til forutberegnelighet.

EMK artikkel 7 (2) oppstiller et unntak fra regelen i første ledd. Den sier at regelen i første ledd ikke skal hindre straffeforfølgelse og domfellelse av personer som har begått handlinger som på handlingstidspunktet var «criminal according to the general principles of law recognised by civilized nations». Begrepet «principles of law recognised by civilized nations» er tatt fra ICJ-statuttene artikkel 38, hvor det er listet opp som en av de primære folkerettslige rettskilder, ved siden av traktater og sedvane. Betydningen her var at man skulle sette den internasjonale domstolen i stand til å trekke på rettsprinsipper som var lagt til grunn som allmenngyldige av de fleste stater, i situasjoner hvor man ikke fikk løst et rettsspørsmål gjennom traktater eller sedvanerett. Det synes imidlertid klart at henvisningen ble tatt med i EMK for å være sikker på at man alltid kunne få stilt personer som var anklaget for alvorlige krigsforbrytelser, forbrytelser mot menneskeheten eller folkemord til ansvar. 16 Her legges til grunn at straffeansvar for slike forbrytelser er ufravikelig internasjonal sedvanerett, bindende på alle stater, og at det derfor er mindre problematisk å fravike det nasjonale lovskravet. 17

SP artikkel 15 (2) opererer med omtrent den samme ordlyden, men bruker det noe mer moderne og mindre eurosentriske uttrykket «community of states» i steden for «civilised nations». Betydningen er imidlertid den samme som i EMK.

Det er grunn til å peke på at artikkel 7 er en av de bestemmelsene i EMK som det ikke er adgang for statene til å derogere fra i krigssituasjoner eller under unntakstilstand. 18 Det samme gjelder artikkel 15 i SP. Dette betyr at det strafferettslige lovskravet står svært sterkt. I en dom fra 1995 sa EMD bl.a.:

«The guarantee enshrined in Article 7, which is an essential element of the rule of law, occupies a prominent place in the Convention system of protection, as is underlined by the fact that no derogation from it is permissible under Article 15 in time of war or other public emergency. It should be construed and applied, as follows from its object and purpose, in such a way as to provide effective safeguards against arbitrary prosecution, conviction and punishment.» 19

Utvalget bør selvsagt være oppmerksom på rettspraksis omkring alle reglene i EMK og SP som angår begrensninger på straffelovgivningens materielle innhold.

3.4 Begrensinger på straffeprosesslovgivning og utlendingslovgivning

Det antas at det fra flere hold kan være ønske om å innføre metoder som vil gå lenger enn vår nåværende lovgivning for etterforskning av mulige terrorgrupperinger og for å forhindre potensielle terrorister i komme inn i landet. Når det skal vedtas ny lovgivning som i større grad enn tidligere skal fremme statens sikkerhet og beredskap er det regler av straffeprosessuell art som vil være mest fremtredende når det gjelder mulige problemer i forhold til menneskerettighetene. EMK og SP, i tillegg til andre menneskerettighets-konvensjoner som f.eks. FNs torturkonvensjon og rasediskrimineringskonvensjon, legger visse begrensninger på statenes adgang til å vedta inngripende straffeprosessuell lovgivning. I tillegg vil nye regler innen utlendingslovgivningen som svekker utlendingers rettigheter måtte vurderes opp mot de ovennevnte menneskerettighetskonvensjoner og FNs flyktningekonvensjon.

3.4.1 Torturforbudet

Forbudet mot tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling (EMK artikkel 3, SP artikkel 7, FNs torturkonvensjon, Den europeiske torturkonvensjon) utgjør neppe i utgangspunktet noe problem i forhold til norsk lovgivning. Utvidede muligheter til bruk av isolasjon eller varetekt i forbindelse med ny sikkerhets- eller beredskapslovgivning bør imidlertid vurderes også opp mot dette forbudet.

Det er lagt til grunn i flere uttalelser fra FNs torturkomite 20 at utvisning eller utsendelse av asylsøkere eller andre utlendinger tilbake til land hvor de risikerer tortur eller umenneskelig eller nedverdigende behandling kan være i strid med torturkonvensjonen. 21 Det har på samme måte vært antatt av organene i Strasbourg at slik tilbakesendelse kan være i strid med EMK artikkel 3.

FNs flyktningekonvensjon inneholder en regel om «non-refoulment», som hindrer statene i å sende flyktninger tilbake til områder hvor de vil bli utsatt for livstruende forfølgelse eller frihetsberøvelse (flyktningekonvensjonens artikkel 33). Regelen gjelder likevel ikke hvis det er grunn til å tro at vedkommende flyktning utgjør en fare for sikkerheten til oppholdsstaten, eller hvis han er dømt for alvorlige forbrytelser i hjemlandet. Denne regelen er reflektert i utlendingsloven § 15. 22 Beskyttelsen mot utsendelse eller utvisning 23 tilbake til forfølgelse som kan være i strid med torturforbudet er altså i henhold flyktningekonvensjonen begrenset til flyktninger som ikke med rimelig grunn kan mistenkes for å utgjøre en fare for landets sikkerhet. Slike flyktninger vil imidlertid fortsatt være beskyttet av EMK artikkel 3 (og de andre torturforbudene i SP og torturkonvensjonen) hvis behandlingen som forventes i hjemlandet vil være i strid med disse forbudene. Dette er fastslått av EMD i flere saker. I den såkalte Soering-saken fra 1989 slås det fast:

«it would hardly be compatible with the underlying values of the Convention (……) were a Contracting State knowingly to surrender a fugitive to another State where there are substantial grounds for believing that he would be in danger of being subjected to torture, however heinous the crime allegedly committed.» 24

I en nyere dom spesifiserer Domstolen at:

«the activities of the individual in question, however undesirable or dangerous, cannot be a material consideration. The protection afforded by Article 3 is thus wider than that provided by Article 32 and 33 of the United Nations 1951 Convention on the Status of refugees.» 25

Det skal legges til at det har vært satt strenge krav til kriteriene for å fastslå at det foreligger «substantial grounds», men at domstolen antas å ha inntatt en noe mer liberal holdning i de senere årene. 26

I en eventuell motstrid mellom flyktningekonvensjonens bestemmelser som hjemler tilbakesendelse til mulig tortur, og EMK artikkel 3 og andre menneskerettighetsbestemmelser som ikke tillater slik tilbakesendelse, vil det fra et folkerettslig ståsted, bl.a. ut fra torturforbudets jus cogens -karakter, legges til grunn at torturforbudet ville måtte gis gjennomslagskraft.

Det kan videre legges til grunn at når EMK artikkel 3 gjennom menneskerettsloven er gitt forrang foran annen lovgivning ved eventuell motstrid er det lite tvilsomt at denne løsningen også må gjelde i norsk rett. 27 Det kan imidlertid reises spørsmål om Stortinget kan vedta eventuelle nye lover som spesifikt fraviker forrangsregelen på visse punkter. I utgangspunktet skulle det ikke være noe formelt i veien for det. I lys av Grunnlovens § 110 c om menneskerettighetene og de senere års debatt om menneskerettslovens mulige semi-konstitusjonelle stilling vil dette imidlertid ikke være ukontroversielt.

Det vil uansett være viktig å gå grundig inn på den internasjonale praksis som foreligger omkring denne problemstillingen når regler omkring utvisning og utsendelse av utlendinger skal drøftes.

3.4.2 Andre prosessrettigheter

En rekke av bestemmelsene i de relevante menneskerettighetskonvensjonene dreier seg om å sikre individet i straffeprosessuelle sammenhenger. Adgangen til pågripelse og varetektsfengsling av mistenkte personer eller personer med manglende vilje eller evne til å identifisere seg vil være underlagt slike begrensninger. En rekke etterforskningsmetoder, som telefonavlytting, e-postovervåkning, romavlytting, teknisk sporing, beslagleggelse, frysing av midler og provokasjon vil også kunne være begrenset av flere av disse rettighetene.

EMK artikkel 5 og SP artikkel 9 om retten til frihet og sikkerhet inneholder flere minimumskrav i forhold til fengsling, varetektsfengsling og andre former for statsautorisert frihetsberøvelse. Ønsker utvalget å vurdere lovgivning som kan komme til å svekke individers rettigheter i slike situasjoner, bør disse bestemmelsene og medhørende praksis fra overvåkningsorganene tas i betraktning.

EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 om retten til rettferdig rettergang, særlig i straffesaker, utgjør de to konvensjonenes sentrale rettssikkerhetsgarantier. Bestemmelsene sikrer den anklagede (eng. «charged») rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid, og en rekke rettigheter med hensyn til forberedelse og gjennomføring av straffesaken. Dette forhindrer ikke at politiet har adgang til å iverksette for eksempel etterforskning og spaning av personer uten at de er informert, poenget med bestemmelsene er at man skal gis alle muligheter til kontradiksjon i den eventuelle straffesaken.

Det vil i dette notatet føre for langt å gjennomgå alle problemstillinger som kan tenkes reist i forhold til ny sikkerhetslovgivning og EMK artikkel 6 og SP artikkel 14. Et spørsmål som kan nevnes, og som ofte har vært drøftet av EMD er imidlertid bruken av anonyme vitner, eller opplesing av vitneforklaringer fra vitner som ikke vil være tilstede under rettssaken. Slik vitneførsel vil ofte komme i konflikt med tiltaltes rett til kontradiksjon under rettssaken. Domstolen har likevel lagt til grunn at bruk av anonyme vitner i enkelte tilfeller kan tillates, selv om adgangen er svært begrenset. 28 I Justisdepartementes høringsnotat om ny terrorlovgivning av 20. desember 2001 sies det i denne forbindelse:

«Departementet er skeptisk til å utvide anvendelsesområdet for reglene om anonym vitneførsel til å gjelde overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9 og eksportkontrolloven § 5 nå før en har vunnet særlig erfaring med reglene. Vi bør heller avvente den etterkontroll som skal foretas om 3-4 år.» 29

Utvalget henvises for øvrig til lagdommer Mary-Ann Hedlunds betenkning om denne problemstillingen. 30

EMK artikkel 8 og SP artikkel 17 sikrer individene rett til beskyttelse av privatlivet. En rekke etterforskningsmetoder, særlig i tilfellene hvor den mistenkte ikke er klar over at han er under etterforskning, vil kunne reise spørsmål i forhold til disse bestemmelsene. I særlig grad vil dette gjelde metoder som romavlytting, telefonavlytting og e-postovervåkning. Teknisk sporing vil være noe mindre inngripende, men vil like fullt kunne komme i konflikt med de nevnte bestemmelser. Vernet mot slike inngripende etterforkningsmetoder stiller opp unntak blant annet av hensyn til «prevention of disorder or crime», «national security, public safety […] of the country» og «protection of the rights and freedoms of others». Det er imidlertid et krav at unntaket er «necessary in a democratic society». I praksis vil dette kravet utgjøre et proporsjonalitetsprinsipp. 31 Jo større faren er for alvorlige terrorhandlinger, jo større grunn vil det være til å tillate etterforskningsmetoder som kan hindre slike handlinger. Det vil være viktig å sikre at slike regler ikke rammer for vidt, at politiet må innhente tillatelse fra domstolene til å iverksette inngripende etterforskningsmetoder, og at slike tillatelser må fornyes. Også når det gjelder EMK artikkel 8 foreligger det rikholdig praksis fra myndighetene i Strasbourg, og det vil være nødvendig å studere denne nærmere i tilknytning til dette tema.

Norge er bundet av en rekke internasjonale regler som forbyr ulike former for usaklig diskriminering. Det mest aktuelle diskrimineringsgrunnlaget i forbindelse med sikkerhetslovgivning vil formodentlig være etnisk eller rasemessig diskriminering. Det mest spesifikke instrumentet på dette området er FNs rasediskrimineringskonvensjon (ICERD). I kraft av strprl. § 4 og strl. § 1 gjelder begrensningene i denne konvensjonen fullt ut i norsk straffe- og straffeprosessrett. Selv om ICERD forbyr enhver form for tilsiktet eller utilsiktet etnisk diskriminering (diskriminering p.g.a. «rase, hudfarge, avstamning eller nasjonal eller etnisk opprinnelse») tillates det å forskjellsbehandle ikke-statsborgere på visse områder (i forhold til rettsregler knyttet til nasjonalitet, statsborgerskap eller naturalisering). Forutsetningen er at det ikke diskrimineres mot bestemte nasjonaliteter eller grupper. Visse former for diskriminering p.g.a. manglende statsborgerskap i oppholdslandet er altså til en viss grad tillatt. Det vil være nødvendig å vurdere lovgivning som skal ivareta statens sikkerhet med tanke på at regelverket ikke skal føre til diskriminering på etnisk grunnlag. I denne forbindelse vil også diskrimineringsforbudene i EMK artikkel 14 og tilleggsprotokoll 12, og SP artikkel 2 og 26, være viktige bestemmelser å vurdere.

3.5 Særskilte regler i krig eller offentlig unntakstilstand

Stater har et legitimt behov for å kunne innføre særlige regler eller fravike visse regler hvis det er krig eller fare for krig eller andre situasjoner som kan true statens sikkerhet. I folkeretten er det antatt at i utgangspunktet folkerettsstridige handlinger kan være rettmessige hvis handlingen er

«the only means of safeguarding an essential interest of the State against a grave and imminent peril»

og at handlingen ikke

«seriously impair an essential interest of the State or States towards which the obligation exists, or of the international community as a whole.»

Denne nødrettsdoktrinen er nedfelt av ILC 32 i «Draft Articles on State Responsibility», artikkel 25. 33 Bestemmelsen er basert på langvarig praksis fra Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ).

I tillegg har man selvsagt selvforsvarsretten i henhold til FN-paktens artikkel 51, men den kan kun utløses ved at en stat blir utsatt for væpnet angrep. Det normale vil være at man blir utsatt for væpnet angrep fra en annen stat, men dette er ikke et nødvendig kriterium for å kunne ta selvforsvarsretten i bruk. Det kan være tilstrekkelig at en annen stat hjelper eller støtter den som står bak angrepet. Selvforsvarsretten må imidlertid utøves mot en annen stat – d.v.s. at selvforsvarsretten vil utgjøre en suverenitetskrenkelse, men den vil altså kunne betraktes som rettmessig hvis vilkårene i artikkel 51 er oppfylt.

Det finnes en rekke dommer fra ICJ og en god del litteratur om selvforsvarsretten og grensene for denne. Ikke minst terrorangrepene 11. september og den påfølgende krigføringen mot Afghanistan har aktualisert dette.

Utvalget bør være oppmerksom på de begrensninger som er hjemlet i folkerettslig sedvane (stadfestet bl.a. i praksis fra ICJ) på dette området. En oversiktlig gjennomgang av nødrettsregelen og den rettspraksis som foreligger på området er å finne i ILCs egne kommentarer til artikkel 25 i Draft Articles on State Responsibility. 34

3.5.1 Genevekonvensjonene m. protokoller

Geneve-konvensjonene av 1949 og de to tilleggsprotokollene av 1977 dreier seg først og fremst om regler for hvordan en stats væpnede styrker skal gå fram i krigssituasjoner. De fleste av reglene gjelder bare i internasjonale væpnede konflikter, men en del regler gjelder også for interne krigshandlinger og stridigheter.

Formålet med regelverket er å sikre en mest mulig human behandling av sårede og skibbruddne soldater, krigsfanger, og ikke minst sivilbefolkningen i områdene hvor krigshandlingene foregår. Sårede skal behandles, uansett status eller tilhørighet i konflikten og skibbrudne fiender skal reddes. Alles fysiske integritet og verdighet, samt moralske og religiøse overbevisninger skal respekteres også i krigssituasjoner. Tortur eller annen umenneskelig behandling, vilkårlige etter utenomrettslige henrettelser, deportasjon av sivilbefolkning, gisseltakning, kollektiv avstraffelse, plyndring og ødeleggelse av privat eiendom er også forbudt. Videre er det regler som skal sikre delegater fra den internasjonale røde kors-komiteen rett til å besøke krigsfanger, samt at helsepersonell skal ha fri adgang til områder hvor det finnes døde og sårede. Regler om minimumsrettigheter for krigsfanger og sivile bl.a. med hensyn til rettsikkerhetsgarantier og en viss standard på rettergangen setter visse skranker for lovgiver, selv i krigssituasjoner.

Det ovennevnte regelverk setter i første rekke standarder for hvordan en stats væpnede styrker skal opptre i krigssituasjoner, og er innarbeidet i det norske forsvar gjennom regler for opptreden i slike situasjoner.

I mil. strl.§ 108 er brudd på Genevekonvensjonene straffesanksjonert, men med en strafferamme på bare 4 år. Hvis brudd på konvensjonene rammes av strengere straff etter norsk rett kommer ikke bestemmelsen til anvendelse. Folkemord, forbrytelser mot menneskeheten og andre grove brudd på Genevekonvensjonene har derfor ikke vært gjenstand for særskilte straffebud i norsk rett. Straffelovkommisjonen har foreslått å innføre mer konkrete og spesifikke regler på dette området som vil tilfredsstille kravene i statuttene til Den permanente internasjonale straffedomstolen. 35

3.5.2 Derogasjon fra menneskerettigheter

Individenes rettigheter i henhold til de fleste reglene i Geneve-konvensjonene er altså avhengige av at det foregår en internasjonal væpnet konflikt. Når det gjelder menneskerettighetene er det ikke slike begrensninger, disse rettighetene gjelder i prinsippet alltid og i alle situasjoner.

I krigssituasjoner eller i «other public emergency threatening the life of the nation…» kan imidlertid statene i henhold til EMK artikkel 15 og SP artikkel 4 fravike deler av konvensjonene. Enkelte av bestemmelsene kan det likevel ikke derogeres fra. EMK artikkel 15 (2) sier at

«[N]o derogation from Article 2, except in deaths resulting from lawful acts of war, or from Articles 3, 4 (paragraph 1) and 7 shall be made under this provision.»

Det vil si at når det gjelder retten til liv (med det nevnte unntaket) (artikkel 2), forbudet mot tortur (artikkel 3), forbudet mot slaveri (artikkel 4) og forbudet mot tilbakevirkende eller manglende lovhjemmel for straff (artikkel 7) er det ikke anledning til å derogere, selv i krigssituasjoner.

Lista over ikke-derogable rettigheter i SP er noe lenger. SP artikkel 4 (2) lyder:

«No derogation from Articles 6, 7, 8 (paragraphs 1 and 2), 11, 15, 16 and 18 may be made under this provision.»

I tillegg til retten til liv, forbudet mot tortur, forbudet mot slaveri og forbudet mot tilbakevirkende lover kan man dermed heller ikke derogere fra forbudet mot å fengsle folk p.g.a. manglende kontraktsoppfyllelse (artikkel 11), retten til å bli anerkjent som en person i rettslig henseende (artikkel 16) og tanke-, samvittighets- og religionsfrihet (artikkel 18). Videre har SP med en betingelse om at tiltak under artikkel 4 ikke må føre til diskriminering utelukkende på grunn av «race, colour, sex, language, religion, or social origin.»

Det er lagt til grunn at adgangen til derogasjon som er lagt ned i konvensjonene er uttømmende, dvs at statene ikke kan begrunne ytterligere begrensninger av menneskerettighetene med f.eks. nødrett eller nødverge/selvforsvar. Dette er for så vidt innlysende ettersom derogasjonsadgangen og begrensningene i denne nettopp er ment å brukes i krig eller andre nødstilstander som truer statens eksistens.

For å benytte adgangen til derogasjon behøver det ikke være krig eller voldelige konflikter som er begrunnelsen, det kan også tenkes at naturkatastrofer eller andre situasjoner kan være så alvorlige at det erklæres offentlig unntakstilstand. Omfanget av derogasjonsadgangen avhenger av hva som er nødvendig ut fra forholdene («strictly required by the exigencies of the situation». 36 Normalt vil det være lite som kan begrunne begrensinger i f.eks. ytringsfriheten ved naturkatastrofer som jordskjelv eller oversvømmelse.

Artikkel 4 krever at tiltak i henhold til derogasjonsadgangen ikke må være i strid med statenes øvrige folkerettslige forpliktelser, og særlig gjelder dette den internasjonale humanitære retten. I sin General Comment fra 2001 om artikkel 4 37 sier Menneskerttighetskomiteen 38 bl.a.:

«Article 4 of the Covenant cannot be read as justification for derogation from the Covenant if such derogation would entail a breach of the State’s other international obligations, whether based on treaty or general international law. This is reflected also in article 5, paragraph 2, of the Covenant according to which there shall be no restriction upon or derogation from any fundamental rights recognized in other instruments on the pretext that the Covenant does not recognize such rights or that it recognizes them to a lesser extent.»

Derogasjonsbestemmelsene i EMK og SP legger dermed klare føringer på innholdet i statenes lovgivning generelt, og særlig på innholdet i beredskaps- og straffelovgivningen.

Selv om det er en viss forbindelse mellom ikke-derogable rettigheter i SP og de reglene som regnes som jus cogens, er ikke disse helt sammenfallende. Det som kjennetegner jus cogens er at det er internasjonal enighet om at det ikke kan tillates unntak fra slike regler. SP artikkel 4 regner tiltak som diskriminerer utelukkende p.g.a. f.eks. kjønn som ikke tillatt, mens samtidig er det klart at forbudet mot kvinnediskriminering ikke er jus cogens; et flertall stater i verden har trolig lovgivning som åpner for kvinnediskriminering, selv i fredstid. I den ovennevnte General Comment sier Menneskerettighetskomiteen om denne problemstillingen:

«The enumeration of non-derogable provisions in article 4 is related to, but not identical with, the question whether certain human rights obligations bear the nature of peremptory norms of international law. (….) However, it is apparent that some other provisions of the Covenant were included in the list of non-derogable provisions because it can never become necessary to derogate from these rights during a state of emergency (e.g., articles 11 and 18). Furthermore, the category of peremptory norms extends beyond the list of non-derogable provisions as given in article 4, paragraph 2. States parties may in no circumstances invoke article 4 of the Covenant as justification for acting in violation of humanitarian law or peremptory norms of international law, for instance by taking hostages, by imposing collective punishments, through arbitrary deprivations of liberty or by deviating from fundamental principles of fair trial, including the presumption of innocence.»

Forutsetningen for å benytte derogasjonsadgangen er at det gis løpende informasjon om tiltakene og begrunnelsen for dem til generalsekretæren i Europarådet og/eller generalsekretæren i FN.

I tilknytning til utvalgets arbeid vil det være viktig å vurdere rekkevidden av derogasjonsreglene og hvilke begrensninger de medfører i forhold til å gi hjemmel for å fravike menneskerettighetene.

3.5.3 «Fundamental standards of humanity»

Det har i en årrekke foregått en diskusjon i internasjonale folkeretts- og menneskerettighetsmiljøer om en mulig FN-erklæring om «Fundamental standards of Humanity». Begrunnelsen har vært at det i situasjoner som ikke når terskelen for konflikt i henhold til Geneve-konvensjonene, og hvor staten er så svekket at den ikke har kunnet sikre menneskerettighetene eller ikke har villet sikre menneskerettighetene, oppstår et behov for å kunne fastslå at det finnes enkelte rettigheter som skal gjelde som et absolutt minimum, og som ikke under noen omstendigheter kan fravikes. Denne diskusjonen førte til at det ble skrevet et utkast til en slik erklæring i Turku (Åbo) av en rekke kjente folkerettsjurister i 1990. Fire år senere ble erklæringen introdusert via FNs underkommisjon for minoriteter til FNs menneskerettighetskommisjon, men uten at det foreløpig er blitt iverksatt noen form for forhandlinger for å utarbeide en slik erklæring i FN-regi.

Teksten reflekterer et forsøk på å samle de reglene i menneskerettighetskonvensjonene det ikke kan gjøres unntak fra, samt de reglene man finner i den humanitære retten som gjelder i alle situasjoner – ikke bare i konflikter av et visst nivå, samt sedvanerettslige regler på disse områdene.

Tanken om en slik erklæring er blitt møtt med stor skepsis, ikke minst i menneskerettighetsmiljøene selv, bl.a. fordi det anses som undergravende for resten av menneskerettighetene å innføre et regelsett som ivaretar et sett minimumsrettigheter. En del stater er svært skeptiske av helt andre grunner, de anser erklæringsutkastet for å utvide området for den internasjonale humanitære retten, noe som av mange stater sees på som mulig inngripen i statssuverenitet.

Det er således lite som tyder på at utkastet til erklæring om Fundamental Standards of Humanity vil bli til noen FN-erklæring med det første, og langt mindre til et bindende folkerettslig instrument. Ikke desto mindre kan det være nyttig å se på teksten for å skaffe seg et overblikk over hva man i Turku anså for de mest nødvendige, og allerede eksisterende reglene for å beskytte individene.

3.6 Forpliktelser til å gjennomføre tiltak for å oppfylle internasjonale regler

Når det gjelder spørsmålet om det stilles særlige krav til aktivitet fra norske myndigheters side er det særlig forpliktelsene etter sikkerhetsrådsresolusjon (SR) 1373/2001 og FNs terrorfinansieringskonvensjon som er av interesse. 39 Spørsmålet om hvilke forpliktelser som konkret ligger i resolusjonsteksten og i terrorfinansieringskonvensjonen er også drøftet i forbindelse med vedtakelsen av provisorisk anordning om forbud mot finansiering av terrorisme m.m. av 5. oktober 2001, samt i Justisdepartementets og Kommunaldepartementets høringsnotater med forslag til nye straffebestemmelser om terrorisme og endringer i bl.a. utlendingsloven.

3.6.1 Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 40

3.6.1.1 Hjemmelsgrunnlaget

Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 er vedtatt av FNs sikkerhetsråd med hjemmel i FN-paktens kapittel VII, og er rettslig bindende for alle FNs medlemsland, jfr. FN-paktens artikkel 39 som sier at Sikkerhetsrådet skal

«determine the existence of any threat to the peace [….] and shall […] decide what measures shall be taken in accordance with article 41 and 42, to maintain or restore international peace and security». I artikkel 41 heter videre det at Sikkerhetsrådet kan «decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to its decisions, and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures….»

I kategorien «measures not involving the use of armed force» har de typiske eksemplene vært økonomiske eller andre former for sanksjoner mot enkelte land. Opprettelsen av de to ad-hoc tribunalene for det tidligere Jugoslavia og Rwanda er også eksempler på Sikkerhetsrådets tiltak etter denne bestemmelsen. Det er ikke tvilsomt at Sikkerhetsrådet, med hjemmel i FN-paktens artikler 39 og 41, kan pålegge medlemsstatene å innføre særskilte tiltak som tar sikte på å hindre aktiviteter som etter rådets oppfatning utgjør en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet, slik SR 1373 gjør. 41

I Norge fikk man i 1968 lov om gjennomføring av bindende vedtak av De forente nasjoners sikkerhetsråd hvor Kongen gis fullmakt til å treffe bestemmelser som er nødvendige for gjennomføring av bindende vedtak fra Sikkerhetsrådet. 42 Det er gitt en rekke forskrifter med hjemmel i loven, bl.a. om gjennomføring av ulike former for sanksjoner mot bestemte land. Enkelte sikkerhetsrådsresolusjoner gjør det imidlertid klart at medlemslandene plikter å gå til lovgivningsskritt. Dette var f.eks. tilfelle da Sikkerhetsrådet vedtok opprettelsen av ad-hoc tribunalet for det tidligere Jugoslavia gjennom resolusjon 827 (1993). Her påla Sikkerhetsrådet medlemslandene å sørge for konkret lovgivning. 43 SR 1373 (2001) er en resolusjon som pålegger statene å gjennomføre nasjonale tiltak som kan nødvendiggjøre lovgivning.

3.6.1.2 Begrensninger

Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 ble vedtatt 28. september 2001 og var klart foranlediget av terrorangrepene mot USA 11. september. Den må betraktes som en oppfølger til SR 1368 (2001), vedtatt 12. september, hvor Sikkerhetsrådet i sterke ordelag fordømmer terrorhandlingene 11. september, stadfester alle staters rett til selvforsvar og ber alle stater om å samarbeide om å bekjempe terrorisme. Operativ setning nr. 5 i sistnevnte resolusjon sier at Sikkerhetsrådet

«[E]xpresses its readiness to take all necessary steps to respond to the terrorist attacks of 11 September 2001, and to combat all forms of terrorism, in accordance with its responsibilities under the Charter of the United Nations.»

Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 starter slik:

«[R]eaffirming its resolutions 1269 (1999) of 19 October 1999 and 1368 (2001) of 12 September 2001».

Sistnevnte resolusjon er den ovennevnte som ble vedtatt dagen etter terrorangrepene mot USA. Resolusjon 1269 (1999) er en generell resolusjon som fastslår Sikkerhetsrådets rolle i kampen mot internasjonal terrorisme som et ledd i kampen for internasjonal fred og sikkerhet. Denne resolusjonen gjør det klart at Sikkerhetsrådet fordømmer alle former for terrorisme uavhengig av motivasjon og hvem som står bak, og spesielt slike terrorhandlinger som truer internasjonal fred og sikkerhet. Rådet anmoder alle medlemslandene om bl.a. å samarbeide om å forhindre og bekjempe terrorhandlinger, forhindre og bekjempe forberedelse og finansiering av terrorhandlinger, nekte terrorister trygt tilholdssted, og ta «appropriate measures» for å sikre at asylsøkere som har deltatt i terrorhandlinger ikke skal gis asyl.

Imidlertid spesifiseres det flere steder i resolusjonen at slike tiltak må holdes innenfor de standarder som settes av menneskerettighetene, den internasjonale humanitære retten og folkeretten for øvrig. Dette uttrykkes bl.a. i fjerde preambulære setning på denne måten:

«Emphasizing the necessity to intensify the fight against terrorism at the national level and to strengthen, under the auspices of the United Nations, effective international cooperation in this field on the basis of the principles of the Charter of the United Nations and norms of international law, including respect for international humanitarian law and human rights.»

Denne begrensningen om at terrorbekjempelse skal foregå innen folkerettens alminnelige rammer må derfor også i utgangspunktet gjelde for de tiltakene som pålegges i SR 1373, fordi denne altså starter med å stadfeste («reaffirm») SR 1269 (1999).

3.6.1.3 Internasjonal dimensjon

Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 (2001) fokuserer eksplisitt på internasjonal terrorisme. Den fastslår at handlinger som terrorangrepene 11. september utgjør en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet. 44 Den stadfester videre behovet for å bekjempe med alle midler og i samsvar med FN-pakten, trusler mot internasjonal fred og sikkerhet forårsaket av terrorhandlinger. 45 Det ligger i FNs og Sikkerhetsrådets mandat (og i selve begrunnelsen for opprettelsen av verdensorganisasjonen) at det er internasjonal fred og sikkerhet som er i fokus. Dette fremkommer også direkte av FN-paktens artikkel 1 som sier at formålet med FN er å

«maintain international peace and security, and to that end: take collective measures for the prevention and removal of threats to the peace […].»

Artikkel 2 (7) spesifiserer at

«nothing contained in the present Charter shall authorize the United Nations to intervene in matters which are essentially within the domestic jurisdiction of any State […]»

I SR 1373, tredje preambulære setning, sies det at internasjonale terrorhandlinger utgjør en fare for internasjonal fred og sikkerhet . I siste preambulære setning sies det at

«every State has the duty to refrain from organizing, instigating, assisting or participating in terrorist acts in another State […]»

I punkt 4 i resolusjonen heter det videre (mine uthevinger):

«Notes with concern the close connection between international terrorism and transnational organized crime,

[…] and in this regard emphasizes the need to enhance coordination of efforts on a national, subregional, regional and international levels to strengthen a global response to this serious challenge and threat to international security […]»

Det er gode grunner for å avgrense mot «nasjonale» terrorhandlinger. Diasporagrupper i Norge som tamiler eller Kosovo-albanere, som driver eller har drevet pengeinnsamling til sine respektive motstandsgrupper eller til sine familier, vil ellers lett kunne bli omfattet av resolusjonen. Videre vil alminnelig solidaritetsarbeid i form av pengeinnsamling til politiske dissidenter eller grupperinger som f.eks. demokratibevegelsen i Myanmar, eller støtte til ANCs arbeid under Sør-Afrikas apartheid-regime, også lett kunne falle innenfor definisjonen av terrorfinansiering ettersom det er de til enhver tid sittende makthavere i et land som definerer hvem som er terrorister. Internasjonale ideelle og humanitære organisasjoner som opererer i land med indre politiske og voldelige stridigheter vil også kunne rammes av reglene hvis man ikke innfører et krav om en internasjonal dimensjon. I denne forbindelse siteres fra mandatet til Sikkerhetsutvalget: 46

«På samme måte som det er glidende overganger mellom terrorhandlinger og vanlig kriminalitet, kan det være vanskelig å trekke et skarpt skille mellom terrorisme og legitim frigjørings- eller motstandskamp.»

Dette vil si at SR 1373 ikke kan begrunne lovgivningstiltak som er beregnet på å ramme handlinger som defineres som nasjonal terrorisme, eller terrorhandlinger som ikke utgjør en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet. Dette er et skille det bør legges vekt på i nasjonal lovgivning. (Alle stater har selvsagt et legitimt behov for lovgivning rettet mot nasjonale terrorhandlinger. De fleste stater har selvsagt også lovgivning som rammer slike handlinger. Sikkerhetsrådets resolusjoner er ikke til hinder for slik lovgivning, men de berører i utgangspunktet ikke temaet.)

Det kan være vanskelig å trekke opp et skarpt skille mellom nasjonal og internasjonal terrorisme i praksis. Hvis en nasjonal terrorgruppe/motstandsbevegelse mottar pengestøtte fra utlandet, blir eventuelle terrorhandlinger da internasjonale? Et problem i denne forbindelse er hvilke handlinger som kan defineres som terrorhandlinger, og hvilke politiske grupper som kan defineres som terrorister. Politiske motstandere av undertrykkende regimer blir ofte karakterisert som terrorister, særlig hvis de benytter voldelige midler. Poenget må være å holde fast på vurderingstemaet «internasjonal fred og sikkerhet». Der hvor den angjeldende terrorvirksomheten er rettet mot et lands nasjonale myndigheter, av nasjonale motstandsgrupper, vil FNs resolusjoner i utgangspunktet ikke være anvendelige. Imidlertid vil interne konflikter kunne bli så alvorlige at de har grenseoverskridende virkninger, og vil dermed kunne utgjøre en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet, slik at de nevnte resolusjoner likevel kan begrunne tiltak.

3.6.1.4 Nærmere om innholdet i sikkerhetsrådsresolusjon 1373

SR 1373 (2001) er først og fremst rettet mot finansiering av internasjonale terrorhandlinger. I den første operative delen sies det at alle FNs medlemsland skal a) forhindre og bekjempe finansiering av terrorhandlinger, og at de skal b) kriminalisere forsettelig fremskaffelse eller innsamling av økonomiske midler som skal brukes til terrorhandlinger, i sine respektive territorier. Videre heter det at statene skal c) fryse alle økonomiske midler tilhørende personer som deltar i terroraktiviteter, eller som direkte eller indirekte kontrolleres av slike personer eller personer som opptrer på deres vegne.

I den andre operative delen (punkt 2.) heter det at statene skal: a) unnlate å gi noen form av støtte til personer eller enheter som er involvert i terrorhandlinger, b) forhindre terrorvirksomhet gjennom utveksling av informasjon med andre stater, c) nekte «safe haven» til personer som er involvert i terrorvirksomhet, d) forhindre at deres territorier blir brukt til terrorvirksomhet, e) sikre at personer som deltar i finansiering, planlegging, forberedelse eller gjennomføring av terrorhandlinger blir «brought to justice», og at slike handlinger blir etablert som alvorlige straffbare forhold i nasjonal lovgivning. Bokstav f) og g) handler om internasjonalt etterforskningsarbeid og grensesamarbeid for å forhindre terrorisme.

Spørsmålet er hvilke konkrete tiltak man fra norsk side er forpliktet til å gjennomføre i henhold til denne resolusjonen. Når Sikkerhetsrådet pålegger FNs medlemsland å sørge for konkret lovgivning er det nødvendig at påleggene er svært presise for at gjennomføringen skal bli effektiv på global basis. I de sikkerhetsrådsresolusjonene hvor det f.eks. pålegges at medlemsstatene skal gjennomføre økonomiske eller andre former for sanksjoner mot bestemte stater er disse påleggene spesifikke og konkrete.

3.6.1.4.1 Kriminalisering av innsamling eller fremskaffelse av midler

I SR 1373 er det den første delen som er den mest detaljerte, og som gir medlemslandene mest nøyaktige anvisninger på hvilke tiltak de må iverksette hvis de ikke har lovgivining som rammer terrorfinansiering fra før. Operativ setning 1, bokstav b) krever at statene skal

«criminalize the wilful provision or collection, by any means, directly or indirectly, of funds by their nationals or in their territories with the intention that the funds should be used, or in the knowledge that they are to be used, in order to carry out terrorist acts;»

Her er det altså snakk om en konkret plikt til å kriminalisere innsamling eller fremskaffelse av økonomiske midler som skal brukes til internasjonale terrorhandlinger. Denne bestemmelsen må antas å stille konkrete krav til innholdet i straffelovgivningen slik at handlingen ikke bare gjøres forbudt, men at den også belegges med straff. Hvis slik innsamling mv. av midler til finansiering av internasjonale terrorhandlinger ikke allerede er forbudt og straffesanksjonert må medlemsstatene sørge for at dette skjer.

Medvirkning må også antas å rammes etter ordlyden fordi det kreves at både direkte og indirekte innsamling m.v. skal kriminaliseres. Ettersom det kreves at innsamlingen eller fremskaffelsen skal være «wilful» og at gjerningspersonen enten må ha til hensikt, eller i hvert fall kunnskap om at midlene skal brukes til terrorhandlinger, må det antas at det kreves forsett for å kunne konstatere straffeskyld. Resolusjonen vil imidlertid neppe være til hinder for at skyldkravet settes lavere, f.eks. til grov uaktsomhet. Poenget er at forsettelig overtredelse av forbudet rammes.

3.6.1.4.2 Frysing av midler

I neste bokstav (c) kreves det at statene skal

«[F]reeze without delay funds…[….]….of persons who commit, or attempt to commit, terrorist acts or participate in or facilitate the commission of terrorist acts….»

Her pålegges altså statene en plikt til å fryse midler som kan knyttes til personer som begår eller forsøker å begå internasjonale terrorhandlinger. Igjen må det antas at dette er et krav til å sørge for å ha lovhjemmel til å foreta slik frysing av midler, men her er det snakk en hjemmel av prosessuell karakter. En slik hjemmel vil igjen måtte vurderes opp mot EMK artikkel 6 og SP artikkel 14. 47

3.6.1.4.3 Forbud mot å stille midler til rådighet

Neste bokstav (d) krever at statene skal

«prohibit ….[….]….making any funds or other related services.[…]… available, directly or indirectly, for the benefit of persons who commit or attempt to commit…[…]… terrorist acts….»

Bestemmelsen forbyr dermed det å stille finansielle midler eller relaterte tjenester til disposisjon til fordel for personer som begår eller forsøker å begå terrorhandlinger. Igjen stiller dette krav til innholdet i lovgivningen. Det fremkommer av ordlyden og sammenhengen at begrepet «prohibit» kun betyr å forby noe, i motsetning til «criminalize» som er brukt tidligere i samme seksjon og som åpenbart krever ikke bare et forbud, men også straffesanksjonering av forbudet. 48 Man kan derfor anta at de handlinger som er beskrevet i bokstav d) må forbys , men at det er mer åpent hva slags reaksjoner man vil benytte ved overtredelser. Nettopp i en kontekst hvor det er snakk om overføring av penger, eller å bistå til slik overføring, vil det kunne tenkes at det vil være mer effektivt med sivilrettslige reaksjoner, i hvert fall i første omgang.

Også her vil det være snakk om et vidt medvirkeransvar. Bestemmelsen krever at man skal forby å stille økonomiske midler eller andre relaterte tjenester til rådighet, direkte eller indirekte, til fordel for personer som begår eller forsøker å begå eller tilrettelegger for eller deltar i utførelsen av terrorhandlinger, eller for enheter (entities) som eies eller kontrolleres, direkte eller indirekte, av slike personer og av slike personer og enheter som handler på vegne av slike personer.

Hvor langt et eventuelt ansvar for overtredelse av denne bestemmelsen skal gå er ikke spesifisert. At skyldform ikke nevnes styrker antagelsen om at «prohibit» ikke nødvendiggjør straffesanksjonering. Et rent objektivt ansvar for overtredelser ville imidlertid føre for langt. I så fall ville alminnelige bankansatte eller andre tjenesteytere innen finansvesenet uten noen form for innsikt i overføringens formål kunne rammes. Ettersom bestemmelsen ikke spesifiserer hvor langt ansvaret skal gå må det antas at det er opp til den enkelte stat å vurdere dette spørsmålet ut fra hva som er hensiktsmessig for å komme terrorfinansiering til livs.

3.6.1.4.4 Spørsmålet om forberedelse eller planlegging

I den andre operative delen (setning 2) er språkbruken mindre spesifikk. I bokstav a) sies det som nevnt at statene skal unnlate å gi noen form for støtte til personer eller enheter som er involvert i terrorhandlinger, b) forhindre terrorvirksomhet gjennom utveksling av informasjon med andre stater, c) nekte «safe haven» til personer som er involvert i terrorvirksomhet, d) forhindre at deres territorier blir brukt til terrorvirksomhet, e) sikre at personer som deltar in finansiering, planlegging, forberedelse eller gjennomføring av terrorhandlinger blir «brought to justice», og at slike handlinger blir etablert som alvorlige straffbare forhold i nasjonal lovgivning. Bokstav f) og g) handler om internasjonalt etterforskningsarbeid og grensesamarbeid for å forhindre terrorisme.

Alle disse bestemmelsene er utformet på en måte som gjør det klart at det i stor grad er opp til statene selv å vurdere hvordan de konkret skal gjennomføres nasjonalt. Det stilles ingen spesifikke krav til lovgivning ut over at den må sette statene i stand til å «unnlate å gi noen form for støtte», «forhindre terrorvirksomhet» osv. Lest i sammenheng med operativ del 1 er det neppe tvilsomt at statene i forhold til forpliktelsen etter operativ del 2 er innrømmet en stor grad av skjønn med hensyn til den konkrete gjennomføringen.

Det kan likevel være grunn til å gå noe nærmere inn på bokstav e) som altså krever at den som deltar i

«the financing, planning, preparation or perpetration of terrorist acts…[.]. is brought to justice and ensure that…[…]…such terrorist acts are established as serious criminal offences in domestic laws and regulations…»

Bestemmelsen har reist debatt i Norge fordi den er blitt forstått slik at ikke bare utførelse og forsøk på terrorhandlinger skal være straffbare, men også forberedelse og planlegging . 49 Slik er det imidlertid neppe grunnlag for å lese resolusjonen. For det første er det svært uklart hva som ligger i «brought to justice». Det kan, i lys av de spesifikke kravene til bl.a. kriminalisering i operativ setning 1, ikke legges noe konkret krav om en tilsvarende kriminalisering av de alternativene som nevnes i operativ setning 2 (the financing, planning, preparation or perpetration of terrorist acts). Riktignok kreves det at statene skal sikre at «such terrorist acts are established as serious criminal offences in domestic laws and regulations». Det er imidlertid ikke klart om « such terrorist acts» viser tilbake til selve terrorhandlingen eller om det også vises til planlegging og forberedelse av terrorhandlinger.

Hvis man tolker denne delen av teksten i lys av resten av resolusjonen, er det også viktig å merke seg at den mer konkrete operative del 1 som stiller klare krav til straffeforfølgning for terrorfinansiering, kun omfatter handlingene selv og forsøk på slike handlinger. Forberedelse og planlegging er ikke tatt med i den delen av resolusjonen som gir de mest konkrete anvisninger på hvordan nasjonal lovgivning skal være.

Ut fra Wienkonvensjonens regler om tolkning av traktater, 50 som i utgangspunktet må kunne anvendes på en bindende sikkerhetsrådsresolusjon gitt i henhold til kapittel VII i FN-pakten, skal en tekst tolkes

«in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose».

Det er således lite rom for utvidende eller analoge tolkninger. Hvis en tekst er uklar og det er vanskelig å innhente opplysninger om hva den opprinnelige meningen har vært, legges gjerne den minst ekspansive tolkningen til grunn. Både tekstens ordlyd, som her er uklar, og konteksten, som taler i mot at det har vært meningen å stille konkret krav om kriminalisering av forberedelse, trekker i retning av at man ikke kan innfortolke et slikt krav.

Skulle man komme til motsatt konklusjon vil man måtte ta stilling til 1): i hvilken grad det å kriminalisere planlegging og forberedelse som ikke har nådd terskelen for forsøk vil være i strid med andre folkerettslige forpliktelser, spesielt menneskerettighetene, og 2): i hvilken grad FNs sikkerhetsråd kan antas å ha kompetanse til å sette menneskerettigheter til side gjennom en bindende resolusjon. Disse spørsmålene er blitt drøftet under punkt 3 og 2.

3.6.2 FNs terrorfinansieringskonvensjon

Denne konvensjonen ble vedtatt av FNs generalforsamling 9.desember 1999, og ble ratifisert av Norge 15. juli 2002. Den trådte i kraft i april 2002. Sikkerhetsresolusjon 1373 må sees som et forsøk på å iverksette med bindende virkning det operative innholdet i denne konvensjonen. I Norge ble begge disse instrumentene foreløpig gjennomført i norsk rett gjennom regjeringens provisoriske anordning av 5. oktober 2001.

Det er neppe noe av innholdet i terrorfinansieringskonvensjonen som kreves særskilt gjennomført i norsk rett utover det som allerede kreves av resolusjon 1373. Konvensjonen har regler om bl.a. utlevering, men disse går neppe lenger i å forplikte statene enn det som allerede følger av eksisterende utleveringsavtaler.

Konvensjonen går noe lengre enn SR 1373 i å gi en definisjon av terrorhandling. For det første viser den til at alle handlinger som er klassifisert som «an offence» i de ni konvensjonene som er listet opp i vedlagget til konvensjonen skal regnes som terrorhandlinger. Disse konvensjonene dreier seg om flykapring, sivil flysikkerhet, forbrytelser mot personer med internasjonal beskyttelse, gisseltaking, beskyttelse av kjernefysisk materiale, sikkerhet på sivile flyplasser, sikkerhet for navigering på sjøen, sikkerhet på olje- og gassplattformer og andre installasjoner på kontinentalsokkelen, og endelig «terrorist bombings». I artikkel 2 (2) a sies det at stater ved ratifikasjon skal tilkjennegi hvilke av de ni opplistede konvensjonene vedkommende stat ikke er part til. Disse konvensjonene vil deretter ikke regnes som en del av vedlegget for vedkommende stats del. Det er selvsagt logisk at man ikke binder seg til gjennomføring av konvensjoner man ikke har tiltrådt. Betydningen av dette forbeholdet er at denne delen av definisjonen ikke går lenger enn det statene har vært bundet av fra før. Det burde derfor være unødvendig å undersøke om Norge tilfredsstiller denne delen av krav til gjennomføring av terrorfinansierings-konvensjonen.

For det andre inkluderer definisjonen handlinger som har til hensikt å forårsake død eller skade mot sivile når formålet med en slik handling er å spre frykt i befolkningen, eller å tvinge eller presse en regjering eller en internasjonal organisasjon til å gjøre, tåle eller unnlate noe. I henhold til konvensjonens artikkel 2 (4) og (5) skal også både forsøk og medvirkning rammes. Forberedelseshandlinger eller planlegging er altså heller ikke nevnt her. Denne delen av definisjonen inneholder altså to hovedelementer som må være oppfylt for at det skal klassifiseres som terrorhandling; både en spesifikk handling som er egnet til å gå utover sivile, og et særskilt formål om å enten spre frykt eller å påvirke myndighetene gjennom denne handlingen.

Det kreves ikke i konvensjonen at statspartene skal vedta likelydende definisjoner av terrorhandlinger som det konvensjonen selv opererer med. Artikkel 4 sier at statene skal ta nødvendige skritt for å sikre at forbrytelsene beskrevet i artikkel 2 gjøres straffbare etter nasjonal rett og at strafferammene tar hensyn til graden av alvorlighet når det gjelder forbrytelsens karakter. Konvensjonen krever altså kun at handlinger som oppfyller de spesifiserte vilkårene skal straffes. Hvis annen lovgivning sikrer at slike handlinger er straffbare og at strafferammene er passende, trenger man ikke innføre ytterligere lovgivning. Det bør vel likevel legges til grunn at hvis man velger å innta en egen definisjon av terrorhandlinger i nasjonal lovgivning bør vedkommende definisjon inneholde begge disse elementene som kumulative vilkår.

Artikkel 3 i terrorfinansieringskonvensjonen avgrenser spesifikt mot nasjonale terrorhandlinger. Bestemmelsen lyder:

«This Convention shall not apply where the offence is committed within a single State, the alleged offender is a national of that State and is present in the territory of that State and no other State has a basis under article 7, paragraph 1, or article 7 paragraph 2, to exercise jurisdiction […]»

En tilsvarende avgrensning er nedfelt i FNs terrorbombingskonvensjon av 1997. 51 Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 refererer som nevnt også til internasjonal terrorisme.

3.6.3 Forpliktelser til å straffeforfølge terrorisme som ikke rammer norske interesser

Sikkerhetsrådsresolusjon 1373 sier ikke noe om statenes plikter i forhold til hvilke interesser det er som blir rammet av terrorhandlingene. I stedet pålegger den statene å innføre lovgivning som rammer handlinger begått av «their nationals or in their territories». Det vil si at lovgivningen skal ramme alle former for terrorfinansiering begått av landets statsborgere, uansett hvor de måtte befinne seg i verden, samt av alle personer som befinner seg på statens territorium, uavhengig av statsborgerskap. Norge vil altså være forpliktet til å straffeforfølge terror uavhengig av hvilke interesser det er som rammes, hvis vilkårene for øvrig er oppfylt.

Resolusjonen legger således ikke opp til noen endring i det alminnelige folkerettslige utgangspunkt om at statene har fullstendig jurisdiksjon (lovgivnings- doms- og tvangsjurisdiksjon) på eget territorium og en viss grad av jurisdiksjon (lovgivningsjurisdiksjon) overfor egne statsborgere som er utenfor territoriet. I strl. § 12, 1. ledd nr. 3 er det hjemmel for å straffe norske statsborgere og i Norge hjemmehørende personer for forbrytelser begått i utlandet. I tillegg har Norge gjennom strl. § 12, 1. ledd nr.4 lovgivningsjurisdiksjon overfor utlendinger for en del alvorlige forbrytelser begått utenfor territoriet. Tvangs- og domsjurisdiksjon kan imidlertid i utgangspunktet bare anvendes overfor personer som kommer til norsk territorium.

Når resolusjonen krever at lovgivningen skal ramme terrorhandlinger begått av «their nationals» kan det neppe innfortolkes et krav om at statenes tvangs- og domsjurisdiksjon skal utvides til å gjelde i andre stater uten særskilt avtale. Det er utenkelig at FNs Sikkerhetsråd skulle vedta en slik de facto undergraving av helt avgjørende aspekter ved statssuvereniteten. Det essensielle må være at man skal ha lovgivning som rammer internasjonale terrorhandlinger, og at man skal kunne straffe sine egne statsborgere selv når handlingen er foretatt utenfor territoriet. Forutsetningen er at den skyldige kommer tilbake til hjemlandet, enten frivillig eller gjennom utlevering fra et annet land.

Artikkel 7 (1) i terrorfinansieringskonvensjonen sier at statene skal innføre nødvendige tiltak for å etablere jurisdiksjon overfor personer som begår internasjonale terrorhandlinger når handlingen (a) er begått i statens territorium, (b) er begått ombord i statens fartøy eller fly, eller (c) er begått av en av statens egne statsborgere.

Denne bestemmelsen går dermed ikke lenger enn det som fremgår av SR 1373, og er overensstemmelse med de ovennevnte folkerettslige prinsipper for jurisdiksjon.

Artikkel 7 (2) sier at statene også kan etablere jurisdiksjon i visse tilfeller utover det som fremgår av artikkel 7 (1). Dette er frivillig, og er derfor ikke noen forpliktelse etter traktaten. Uansett er det klart at etablering av jurisdiksjon etter artikkel 7 (2) heller ikke krever noe mer enn lovgivningsjurisdiksjon overfor handlinger begått i utlandet.

Fotnoter

1.

Provisorisk anordning om forbud mot finansiering av terrorisme med mer. Kgl. res. 5. oktober 2001, og lov om lovtiltak mot terrorisme – gjennomføring av FN-konvensjonen 9.desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme og FNs sikkerhetsråds resolusjon 1373 28. september 2001, Lov nr.54 12.juni 2002

2.

NOU 2002: 4, Straffelovkommisjonens delutredning VII, kap. 9.2

3.

Konvensjonen om beskyttelse av sivile i krigstid, 12.august 1949

Konvensjonen om beskyttelse av sårede og syke i de væpnede styrker i felten, 12.august 1949

Konvensjonen om sårede, syke og skibbrudnes kår i de væpnede styrker til sjøs, 12.august 1949

Konvensjonen om beskyttelse av krigsfanger, 12.august 1949

Tilleggsprotokollen om beskyttelse av ofrene for væpnede konflikter, 8. juni 1977

Tilleggsprotokollen om beskyttelse av ofrene for ikke-internasjonale konflikter, 8.juni 1977

4.

ICJ-statuttene artikkel 38

5.

Bl.a. Norge

6.

Forslag til endringer i straffeloven og straffeprosessloven – lovtiltak mot terrorisme (gjennomføring av FN-konvensjonen 9.desember 1999 om bekjempelse av finansiering av terrorisme og FNs sikkerhetsrådsresolusjon 1373 (2001) m.v)., punkt 6.5

7.

Case concerning application of the convention on the prevention and punishment of the crime of genocide (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia and Montenegro)), Further requests for the indication of provisional measures, 13. september 1993, side 440, punkt 100, ICJ, 1993

8.

Den internasjonale domstolen i Haag (ICJ) bemerket blant annet følgende i South West Africa Cases, ICJ reports, 1970, side 32: «If we can introduce in the international field a category of law, namely jus cogens, recently examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement between states, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens.»

9.

Eksempler på dette er bl.a. operasjoner i det tidligere Jugoslavia fra 1992 til 1995 (bl.a. SR 757/92, og SR 770/92), operasjonen i Somalia i 1992 (SR 794/92, hvor det ble vist spesifikt til den humanitære tragedien som var i ferd med å skje), operasjonen i Haiti i 1994 (SR 940/94, hvor rådet gav mandat til bruk av makt for å gjeninnsette tidligere valgt president Aristide og gjenopprette demokrati), operasjonen i Rwanda i 1994 (SR 929/94, hvor det var en desperat humanitær situasjon og utvilsomt potensiale for grenseoverskridende konflikt). I 1998 uttrykte Sikkerhetsrådet sterk bekymring for menneskerettighetssituasjonen i Kosovo i en kapittel VII-resolusjon, og sa at rådet ville vurdere tiltak for å sikre gjenoppretting av fred i regionen (SR 1199/98). Operasjonen i Øst-Timor i 1999 var også begrunnet i grove og systematiske brudd på menneskerettigheter og humanitær rett (SR 1264/99).

10.

Se bl.a. EMD, dom av 22. oktober 1981, Dudgeon (A. 45)

11.

Justisdepartementets høringsnotat av 20. desember 2001, §§147 a, 147 b

12.

Kronikk Aftenposten, 7. februar 2002, Erling Johannes Husabø

13.

Straffelovens § 147 a, siste ledd

14.

Det ligger for øvrig også et krav om lovhjemmel for straff i EMK artikkel 6 (2) og SP artikkel 14 (2), hvor det heter at «[E]veryone charged with a criminal offence shall (have the right to) be presumed innocent until proved guilty according to law.» Det later imidlertid til at hovedtyngden av rettspraksis fra EMD angående manglende eller uklar lovhjemmel ved straff dreier seg om artikkel 7.

15.

Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, case number 3/1992/348/421, para 52

16.

Se f.eks. van Dijk, G.J.H. van Hoof , Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, (third edition) side 486-488

17.

Sett i dette perspektivet kan det hevdes at dødsdommen i Klinge-saken fra 1946 ikke ville vært i strid med EMK, forutsatt at den var i samsvar med det som var gjeldende internasjonal sedvanerett på det tidspunktet

18.

Unntaket i Artikkel 7 (2) gjelder likevel fullt ut, man kan altså fravike lovskravet ved forbrytelser mot menneskeheten m.v. også i krigssituasjoner.

19.

S.W. v. United Kingdom, 22 November 1995, case no. 47/1994/494/576, para 34

20.

Overvåkningsorganet til Torturkonvensjonen, som bl.a. har kompetanse til å behandle individklager

21.

Se f.eks. klagesak mot Sverige, CAT/C/25/D/149/1999, Communication no. 149/1999, 15.februar 2001, og mot Nederland, CAT/C/21/D/91/1997, Communication no. 91/1997, 13.november 1998

22.

«Utlending må ikke i medhold av loven sendes til noe område der utlendingen kan frykte forfølgelse som kan begrunne anerkjennelse som flyktning eller ikke vil være trygg mot å bli sendt videre til slikt område. Tilsvarende vern skal gjelde utlending som av liknende grunner som angitt i flyktningedefinisjonen står i en nærliggende fare for å miste livet eller bli utsatt for en umenneskelig behandling. (....) Vernet etter første ledd gjelder ikke utlending som med rimelig grunn anses som en fare for rikets sikkerhet eller som har fått endelig dom for en særlig alvorlig forbrytelse og som av denne grunn utgjør en fare for samfunnet.» (Utll.§ 15)

23.

Flyktningekonvensjonen artikkel 32 sier at utvisning av flyktninger kun kan skje på grunn av «national security or public order»

24.

Soering v.the United Kingdom, 7. juli 1989, A.161, para 35

25.

Chahal v. the United Kingdom, 15. november 1996, Reports 1996-V, Vol.22, para 80

26.

Se. f.eks. van Dijk, G.J.H van Hoof, side 332

27.

Dette ville trolig også følge av Utleningslovens § 4 som sier at «[L]oven skal anvendes i samsvar med internasjonale regler som Norge er bundet av når disse har til formål å styrke utlendingens stilling.»

28.

Se bl.a. Doorson-saken , 26. mars 1996, Reports 1996-II, Vol. 6, para 76

29.

Høringsnotatet 12.4.4.

30.

Vedlegg 1 (anonyme vitner) til Ot.prp. nr 40 (1999-2000): Om lov om endringer i straffeloven og straffeprosessloven mv. (tiltak for å beskytte aktørene i straffesaker mot trusler og represalier mv.)

31.

P. van Dijk og G. J. H. van Hoof: Theory and Practice of the European Convention of Human Rights, Nederland 1998, side 537 uttaler: «Within the concept of the ’necessary in a democratic society’ test the Court relies heavily upon the principle of ’proportionality’. […] [T]he more far-reaching the infringement or the more essential the aspect of the right that has been interfered with, the more substantial or compelling the legitimate aims pursued must be.»

32.

UN International Law Commission

33.

Report of the International Law Commission, UN General Assembly Official Records, Fifty-sixth session, supplement no. 10 (A/56/10), side 194 ff.

34.

Report of the International Law Commission on the work of its Fifty-third session, Official Records of the General Assembly, Fifty-sixth session, Supplement no. 10

35.

Straffelovkommisjonens delutredning VII, NOU 2002: 4, side 275 ff.

36.

EMK art.4 (1) og SP art.15 (1)

37.

CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, 31 August 2001, General Comment no 29, States of Emergency (article 4)

38.

SPs overvåkningsorgan

39.

Vedlegg 2

40.

Vedlegg 3

41.

Jfr. også FN-paktens artikkel 25 som sier at «[T]he Members of the United Nations agree to accept and carry out the decisions of the Security Council in accordance with the present Charter.»

42.

Lov 7. juni 1968 nr. 4.

43.

Det het bl.a. at medlemslandene skulle «take any measures necessary under their domestic law to implement the provisions of the present resolution and the Statute, including the obligation of States to comply with requests for assistance or orders issued by a Trial Chamber under Article 29 of the Statute;»

44.

Tredje preambulære setning

45.

Femte preambulære setning

46.

Ot.prp. nr. 64 (1998-99) punkt 2.1.1.

47.

Begrensninger i straffeprosessuelle inngrep drøftes ovenfor under pkt. 4

48.

Det er i folkerettsteorien (Bl.a. Nowak) lagt til grunn at ordet «prohibit» ikke nødvendiggjør at noe skal være gjenstand for straffereaksjoner, The UN Covenant on Civil and Political Rights/CCPR Commentary, para. 13 under Article 20 (side 365). I sin General Comment 11/19 av 29. juli 1983 til artikkel 20 i SP sier også Menenskerettighetskomiteen at når det kreves at statene skal forby (prohibit) noe, kreves det at et slikt forbud også er dekket av en «appropriate sanction in case of violation.» Det stilles m.a.o ikke noe krav om at forbudet skal være straffesanksjonert.

49.

Problemene med å gjøre forberedelse og planlegging av straffbare handlinger straffbare i seg selv drøftes nærmere ovenfor under punkt 3.2

50.

Wienkonvensjonen om Traktatretten, artikkel 31 og 32

51.

International Convention for the Supression of Terrorist Bombings, 15. desember 1997, artikkel 3.

Til dokumentets forside