8 Utvalgets forslag til endringer i reglene om etterforskingsmetoder

8.1 Oversikt og avgrensning

8.1.1 Revisjonen av metodereglene i 1999 og utvalgets mandat – etterforskingsmetoder som behandles

Reglene om etterforskingsmetoder ble revidert ved lov 3. desember 1999 nr. 82 på bakgrunn av forslagene fra Sikkerhetsutvalget og Metodeutvalget. 1 Revisjonen innebar to vesentlige utvidelser i adgangen til å benytte inngripende etterforskingsmetoder.

For det første ble adgangen til kommunikasjonskontroll – herunder telefonkontroll – utvidet. Tidligere kunne denne etterforskingsmetoden bare benyttes ved lovbrudd knyttet til rikets sikkerhet og ved narkotikalovbrudd. 2 Ved revisjonen ble det åpnet for bruk av metoden i alle typer saker om lovbrudd som kan medføre fengsel i 10 år eller mer.

For det andre ble det åpnet for utsatt eller unnlatt underretning ved bruk av en rekke tvangsmidler, såkalt «hemmelig» metodebruk. Det er gitt adgang til utsatt underretning om ransaking, beslag, utleveringspålegg og utleveringspålegg fremover i tid. 3

Lovfesting av reglene om teknisk sporing innebar dessuten visse utvidelser, først og fremst ved at det ble gitt hjemmel for å begå innbrudd for å plassere peileutstyr, jf. straffeprosessloven § 202c, jf. 8.4.2.1.

Revisjonen medførte på den annen side også visse innskrenkninger i metodeadgangen. Blant annet ble mistankekravet for telefonkontroll i saker som angår rikets sikkerhet hevet fra «med grunn» etter 1915-loven 4 til «med skjellig grunn» i straffeprosessloven kapittel 16a. Dessuten innebar bestemmelsen om utleveringspålegg fremover i tid i straffeprosessloven § 210b en begrensning ved at slik metodebruk bare kan skje i saker om overtredelse som kan medføre straff av fengsel i 5 år eller mer. Tidligere ble bestemmelsen om utleveringspålegg etter § 210, som ikke inneholder noen strafferammebegrensning, også ansett å gi hjemmel for utleveringspålegg fremover i tid. 5

Ikke alle forslagene fra utvalgene ble vedtatt i revisjonen i 1999. Blant annet unnlot Justisdepartementet å fremme forslag om å innføre adgang til romavlytting som foreslått av Metodeutvalget, men ikke av Sikkerhetsutvalget.

Ved lov 28. juli 2000 nr. 73 ble det åpnet for bruk av anonyme vitner, jf. straffeprosessloven §§ 130a og 234a. Ved lov 9. mai 2003 nr. 30 ble det gitt regler om begrensninger i adgangen til dokumentinnsyn og bevisførsel, jf. særlig straffeprosessloven §§ 242a og 292a.

I utvalgets mandat vises det til revisjonen i 1999. Videre heter det:

«Ved vurderingen av hvilke etterforskingsmetoder som bør kunne brukes i saker om rikets sikkerhet mv. inngår trusselbildet som en viktig premiss. Dette bildet ble endret ved terrorangrepene mot USA 11. september 2001. Derfor er det behov for å vurdere om reglene om etterforskningsmetoder i saker om rikets sikkerhet mv. eller i terrorsaker bør endres på bakgrunn av endringene i trusselbildet.»

Utvalget legger til grunn at mer generelle metodespørsmål ikke skal behandles, selv om de også angår saker om rikets sikkerhet eller terrorsaker. Således drøftes for eksempel ikke spørsmål om å lovfeste metoder som i dag benyttes på ulovfestet grunnlag. De etterforskingsmetodene som utvalget vil drøfte, faller i to grupper: Dels dreier det seg om nye etterforskingsmetoder og dels om eksisterende etterforskingsmetoder der det er særlig grunn til å vurdere endringer på bakgrunn av utvalgets mandat. Den eneste nye etterforskingsmetoden utvalget vurderer, er romavlytting, jf. punkt 8.2.

8.1.2 Forholdet til andre lovutvalg

For tiden arbeider to andre lovutvalg med spørsmål som har berøringspunkter med metodedelen av utredningen her.

Datakrimutvalget ble nedsatt ved kongelig resolusjon 11. januar 2002 og skal i første fase av sitt arbeid utrede hvilke endringer som må til i norsk rett for å gjennomføre Europarådskonvensjonen om IKT-kriminalitet – det vil si kriminalitet knyttet til informasjons- og kommunikasjonsteknologi – og foreslå bestemmelser som tilfredsstiller konvensjonens krav. Dette innebærer at det blant annet må gis regler om pålegg om frysing/sikring av data, samt eventuelt fastsettes en generell plikt til å lagre trafikkdata for et bestemt tidsrom.

I andre fase av arbeidet står Datakrimutvalget nokså fritt til å vurdere andre lovgivningsspørsmål, både etter straffeloven og straffeprosessloven. I mandatet heter det blant annet:

«I tillegg til de spørsmål som er nevnt under punkt 2 [om Europarådskonvensjonen om IKT-kriminalitet], skal utvalget vurdere om det er behov for andre endringer i straffeloven eller straffeprosessloven. …Utvalget bør iallfall vurdere:

– om det er behov for lovendringer for å styrke det strafferettslige vernet mot terrorangrep mot datainstallasjoner eller for å kunne bruke IKT mer effektivt i etterforskningen av saker om terrorisme, enten terrormålet er et dataanlegg eller andre interesser.»

Som det fremgår, innebærer Datakrimutvalgets mandat en viss saklig overlapping med mandatet som ligger til grunn for utredningen her.

Blant annet fordi datateknologi kan benyttes som middel ved krenkelser av interesser som vernes i straffeloven kapittel 8 og 9, oppstår et behov for å sikre og analysere elektroniske spor i etterforskingsøyemed. Dessuten kan det være aktuelt å gjøre bruk av IKT-verktøy i etterforskingen. To spørsmål står sentralt:

Det første er om det bør innføres regler for å sikre at data som kan tenkes å ha betydning for en etterforsking, ikke slettes med den konsekvens at de ikke vil være tilgjengelige for en eventuell etterforsking. Mange data lagres ikke lenger enn lagringsformålet – for eksempel fakturering for data og teletjenester – tilsier. Dels kan det være aktuelt å fastsette en generell plikt til å lagre data i en viss tid, slik at disse vil være tilgjengelige for eventuell kontroll. Dels må det tas stilling til hvilke regler som bør gjelde for plikten til å sikre data i konkrete saker, på nærmere angitte vilkår. Både en generell plikt til lagring av data og konkrete frysings-/sikringspålegg vil utelukkende ta sikte på å sikre at data ikke slettes. Slike regler er ikke tenkt å gi selvstendig grunnlag for tilgang til informasjonen. Her vil de alminnelige reglene om beslag og utleveringspålegg gjelde.

Det andre spørsmålet er i hvilken grad det bør kunne benyttes spesielle datatekniske metoder i etterforskingen, herunder ulike dataprogrammer – såkalte trojanske hester, ormer, sniffere mv. Dette er dataprogrammer som kan installeres hemmelig i dataanlegg og som kan ha forskjellige funksjoner. For eksempel kan programmene legge «vertsmaskinen» åpen for «innbrudd» utenfra, eller de kan lagre og/eller sende informasjon som ligger på maskinen. Programmene kan også overvåke de enkelte inntastingene underveis, og sende denne informasjonen til politiet før den krypteres. Bruk av slike programmer reiser en rekke tekniske og rettslige spørsmål. Det må legges til grunn at i mange tilfeller vil det være nødvendig med hjemmel utover de som er gitt i gjeldende lovgivning. For å besvare hjemmelsspørsmålet sikkert kreves imidlertid en avklaring av hvilke programfunksjoner som kan være aktuelle, i hvilken grad programmene kan skade vertsmaskinen, om programmene kan forstyrre eller forsinke vertsmaskinens funksjoner, hvor stor plass slike programmer kan oppta på vertsmaskinens harddisk, om programmene kan installeres uten at det medfører datainnbrudd osv. Også andre IKT-relaterte metoder kan visstnok tenkes anvendelige i etterforskingsøyemed, for eksempel avlytting av elektromagnetiske felt.

Spørsmål om å innføre regler om lagringsplikt og frysings-/sikringspålegg reiser – i tillegg til personvern- og rettssikkerhetsspørsmål – helt generelle og nokså tekniske problemstillinger som det ikke er grunn for utvalget å gå inn på i utredningen her. Dette ligger i kjerneområdet av Datakrimutvalgets mandat.

Det er også naturlig å overlate vurderingen av ulike IKT-relaterte metoder til Datakrimutvalget. Dels følger dette allerede av at mange av de spørsmålene som oppstår, er generelle og ikke bare angår terrorsaker eller saker om rikets sikkerhet. Dessuten er Datakrimutvalget sammensatt for å kunne ta stilling til de kompliserte tekniske spørsmålene som reiser seg.

Politimetodeutvalget ble nedsatt ved kongelig resolusjon 6. juli 2001 og skal vurdere om politiet bør kunne ta i bruk nye metoder for å forebygge kriminalitet. Utvalgets rapport foreligger ennå ikke. Lovregulering av forebyggende metoder er nytt i norsk rett. For de problemstillinger som behandles i utredningen her, vil slik regulering først og fremst få betydning ved at det kan oppstå ulike spørsmål om harmonisering mellom forebyggende metoder og etterforskingsmetoder.

Umiddelbart kan det synes nærliggende at man ikke bør ha flere og mer vidtrekkende metoder i forebyggende øyemed enn under etterforsking. Personvernhensyn og hensynet til beskyttelse av privatlivet tilsier at det er mindre grunn til at borgerne skal måtte tåle inngrep når det ikke er mistanke om noe straffbart enn når det foreligger en kvalifisert mistanke.

Det er imidlertid ikke uten videre gitt at det er en slik sammenheng. Det synes nærliggende å sondre mellom inngrep som har til formål å avverge alvorlig kriminalitet, og inngrep i et mer generelt forebyggende øyemed. Dersom det f.eks. er nærliggende fare for en livstruende terrorhandling eller det foreligger en gisselsituasjon, og politiet ved hjelp av en metode kan fremskaffe opplysninger som kan avverge alvorlig skade eller fare, vil redningshensynet normalt fremstå som vesentlig mer tungtveiende enn hensynet til personvern og beskyttelse av privatlivet til den som må tåle inngrepet. Etter gjeldende rett kan for øvrig inngrep i slike tilfeller være rettmessig som nødrett, som også i praksis har vært brukt som begrunnelse for ulovhjemlede metoder. Betenkelighetene ved å tillate inngrepet blir også mindre dersom de opplysninger som fremkommer, bare kan brukes til avvergingsformål og ikke i en eventuell straffesak. Derved sikrer man at de rettssikkerhetsgarantier som gjelder for etterforskingsmetoder, alltid må være på plass for at informasjon skal kunne påberopes mot borgeren i en straffesak.

Ved inngrep som har et mer generelt forebyggende formål – for eksempel å skaffe oversikt over en organisasjon eller en personkrets som man antar kan komme til å begå straffbare handlinger rettet mot grunnleggende nasjonale interesser – synes derimot hensynet til rettssikkerhet og beskyttelse av personvernet å måtte veie tyngre enn hensynet til et mulig samfunnsvern.

Under enhver omstendighet er det vanskelig å se at det er særlig rom for forebyggende metoder i egentlig forstand. Ved alvorlig kriminalitet er de fleste praktisk viktige forberedelseshandlinger gjort eller foreslått gjort straffbare. Innenfor utvalgets oppmerksomhetsområde vises for eksempel til straffeloven § 147a siste ledd om planlegging eller forberedelse av terrorhandlinger og utkastet § 17-16 om avtale om krenkelse av Norges selvstendighet og forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser. Som ytterligere, generelle eksempler vises til straffeloven § 233a om forbund om å begå drap eller grov legemsbeskadigelse og til utkastet til ny § 162c i straffeloven om inngåelse av forbund om å begå alvorlige straffbare handlinger som ledd i organisert kriminalitet, jf. Ot.prp. nr. 62 (2002-2003). Etterforsking er en formålsstyrt virksomhet, jf. straffeprosessloven § 226. En undersøkelse er etterforsking i straffeprosesslovens forstand når formålet er å bringe på det rene om det er begått eller begås en straffbar handling. Når de fleste forberedelseshandlinger er straffbare ved alvorlig kriminalitet, er det ikke lett å tenke seg undersøkelser – selv på et tidlig stadium – som ikke straffeprosessuelt må regnes som etterforsking. Dette har som konsekvens at virksomheten må være undergitt påtalemessig styring og kontroll. Dersom det åpnes for utvidet metodebruk i avvergende øyemed, må således påtalemyndigheten avveie mulighetene for å avverge handlingen mot hensynet til oppklaring og iretteføring, og treffe valget om metodebruk.

8.2 Romavlytting

8.2.1 Kort om metoden

I det følgende behandles hemmelig avlytting ved hjelp av teknisk utstyr av samtaler man ikke selv deltar i. Kommunikasjonskontroll etter kapittel 16a om avlytting og annen kontroll med kommunikasjonsanlegg, dvs. telefonkontroll mv., holdes utenfor.

Det er vanlig å omtale hemmelig avlytting av samtaler ved hjelp av mikrofoner eller andre tekniske hjelpemidler som romavlytting. Slik avlytting er imidlertid ikke begrenset til lukkede rom, men kan foretas på et hvilket som helst sted, også i friluft. Teknikken på området er avansert og gir mange muligheter. Blant annet finnes det meget små mikrofoner som kan plasseres nær sagt hvor som helst, man har retningsbestemte mikrofoner som kan avlytte samtaler på lang avstand, og det er mulig å benytte laserteknikk for å avlytte samtaler på avstand eller gjennom glassruter.

I det følgende brukes for enkelhets skyld begrepet romavlytting i vid betydning, slik at også teknisk avlytting av samtaler utenfor rom omfattes.

8.2.2 Gjeldende rett

Straffeloven § 145a setter forbud mot hemmelig teknisk avlytting av samtaler man ikke selv deltar i. Straffebudet rammer imidlertid ikke avlytting og opptak av samtaler man selv er med i, og straffeprosessloven § 216l gir dessuten politiet uttrykkelig hjemmel for avlytting av samtaler når de selv deltar i samtalen, eller når en part som deltar, har gitt samtykke.

Foruten straffeprosessloven § 216l om avlytting og opptak av egne samtaler, er det ingen lovhjemmel for hemmelig avlytting i norsk rett. Straffeprosessen er et utpreget positivrettslig lovområde. Nødverge, nødrett eller annet ulovfestet hjemmelsgrunnlag vil derfor vanskelig kunne legitimere romavlytting som etterforskingsmetode. Nødverge og nødrett kan lettere tenkes å gi grunnlag for romavlytting når dette er påkrevd for å avverge de mest alvorlige straffbare handlinger. 6

8.2.3 Utenlandsk rett

8.2.3.1 Svensk rett

Svensk rett tillater ikke romavlytting. En slik adgang har vært foreslått en rekke ganger, men har ennå ikke fått gjennomslag.

I SOU 1998: 46 – den såkalte Buggningsutredningen – ble det fremmet forslag om å tillate romavlytting i visse tilfeller. 7 Romavlytting – hemmelig teknisk avlytting – foreslås tillatt ved etterforsking av lovbrudd som kan lede til fire års fengsel eller mer, samt for narkotikalovbrudd.

I forslaget er det et vilkår for avlytting at noen er «skäligen misstänkt» for lovbruddet og at tiltaket er av «synnerlig vikt» for etterforskingen. 8

Det skal etter forslaget ikke være adgang til å avlytte samtaler mellom mistenkte og hans forsvarer. 9

Det skal angis uttrykkelig i beslutningen om tillatelsen omfatter rett til å plassere det tekniske utstyret og hente det tilbake fra område som ellers er beskyttet mot inntrengning. 10

I Buggningsutredningen er det foreslått regler om behandlingen av innhentet informasjon. 11 Adgangen til å benytte overskuddsinformasjon er imidlertid ikke lovregulert i svensk rett i dag og foreslås heller ikke regulert i Buggningsutredningen. Prinsippet om fri bevisførsel står sterkt i svensk rett, slik at det er en vid adgang til å føre eventuelle lovlige utenlandske opptak eller ulovlige innenlandske opptak som bevis.

Forslagene i Buggningsutredningen ble behandlet i en Lagrådsremiss. Lagrådet var kritisk, og etterlyste særlig en nærmere utredning av reglene om bruk av overskuddsinformasjon. Den politiske behandlingen av forslagene stoppet derfor opp, og det er per i dag ennå ikke fremmet noen proposisjon. Utvalget har imidlertid fått opplyst at spørsmål knyttet til bruk av overskuddsinformasjon er under utredning med sikte på en videre oppfølgning av forslaget om å åpne for romavlytting som etterforskingsmetode.

8.2.3.2 Dansk rett

Den Danske retsplejeloven § 780 flg. åpner for flere inngrep i «meddelelseshemmeligheden», herunder romavlytting. I bestemmelsen er det fastsatt at politiet kan «aflytte andre samtaler eller udtalelser [enn telefonsamtaler mv.] ved hjælp af et apparat (anden aflytning)», jf. første ledd nr. 2.

De materielle vilkårene for romavlytting følger av §§ 781 og 782: Det må foreligge «bestemte grunde til at antage» at det på stedet som begjæres avlyttet, gis meddelelser til eller fra en mistenkt. Videre må inngrepet antas å være av «afgjørende betydning» for etterforskingen, og etterforskingen må angå et lovbrudd som etter loven kan medføre fengsel i 6 år eller mer, eller en overtredelse av nærmere oppregnede bestemmelser i straffeloven, blant annet bestemmelsene i straffeloven kapittel 12 – forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet – og kapittel 13 – forbrytelser mot statsforfatningen og de øverste statsmyndigheter mv. Det er dessuten et tilleggsvilkår at lovbruddet har medført eller kan medføre fare for menneskers liv eller velferd eller for betydelige samfunnsverdier.

Det er ingen begrensninger i adgangen til å føre slike bevis som beslutningen om avlytting tar sikte på å fremskaffe. Men rettsplejeloven § 789 har regler om bruk av overskuddsinformasjon. Opplysninger som ikke har dannet grunnlag for avlyttingstillatelse, og som heller ikke kunne dannet slikt grunnlag, kan anvendes i den videre etterforskingen av det lovbruddet som er avdekket. Slike opplysninger kan imidlertid som hovedregel ikke føres som bevis for retten, men det er gjort unntak fra dette bevisforbudet i enkelte tilfeller.

I retsplejeloven § 791 er det gitt regler om håndteringen av det materialet som fremkommer gjennom romavlyttingen.

8.2.3.3 Finsk rett

I Finland er romavlytting som etterforskingsmetode hjemlet i tvångsmedelslagen, 12 mens romavlytting som forebyggende metode er hjemlet i Polislagen. 13 Reguleringen av romavlytting er i stor utstrekning harmonisert i de to lovene. Her presenteres bare reglene om romavlytting i tvångsmedelslagen.

Grunnvilkårene for romavlytting – teknisk avlyssning – i Finland er angitt i tvångsmedelslagen kapittel 5a § 4: Noen må være «skäligen misstänkt» for et lovbrudd som kan medføre fengsel i minst 4 år. Det er gjort unntak fra dette strafferammekravet for visse lovbrudd, blant annet «förberedelse til ett brott som begås i terroristiskt syfte».

Romavlytting kan bare foretas på offentlig sted, befordringsmiddel, hotellrom, lager eller annet rom eller sted som ikke benyttes som fast bosted. Det er dessuten adgang til romavlytting av mistenkte i fengselsvesenets anstalter. Forutsetningen er foruten de generelle vilkårene at det vil være vesentlig vanskeligere å etterforske lovbruddet ved hjelp av tvangsmidler som ikke i like stor grad griper inn i den mistenktes eller andre personers rettigheter. I § 4 er politiet også gitt adgangshjemmel til de lokalitetene som kan avlyttes.

Det er gitt regler om overskuddsinformasjon i § 13. Utgangspunktet er at informasjon som ikke vedkommer den aktuelle saken, skal slettes.

8.2.3.4 Rettstilstanden i Vest-Europa for øvrig

Utvalget har ikke foretatt noen grundig undersøkelse av rettstilstanden utenfor Norden, men har forsøkt å skaffe seg en uttømmende oversikt over hvilke land i Vest-Europa som i dag har lovhjemmel for romavlytting i en eller annen form. Utvalget har ikke funnet grunn til undersøke rettstilstanden utenfor Vest-Europa.

Island, 14 Nederland, 15 Tyskland, 16 Storbritannia, 17 Østerrike 18 og Sveits 19 åpner for bruk av romavlytting på noe ulike vilkår. Utvalget har gjennom den norske ambassaden i de respektive landene fått opplyst at det samme gjelder Belgia, Italia, Frankrike, Portugal og Spania.

I Irland er det imidlertid ikke adgang til å benytte romavlytting som etterforskingsmetode. Irsk lovgivning åpner for kontroll med postforsendelser og telekommunikasjon, men altså ikke for avlytting av kommunikasjon utenfor disse mediene. 20

Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, er det altså tre land i Vest-Europa som ikke tillater romavlytting som etterforskingsmetode: Norge, Sverige og Irland. I Finland er det ikke adgang til avlytting av rom som benyttes som fast bosted.

8.2.4 Tidligere utredninger og forslag

Spørsmålet om å innføre adgang til romavlytting har vært utredet flere ganger tidligere.

I høringsbrev av 8. november 1984 tok Justisdepartementet opp spørsmålet om å innføre adgang til romavlytting. I høringsbrevet ble det pekt på hensyn for og imot, men det ble ikke tatt standpunkt til om det burde gis en slik adgang. Departementet fremmet ikke noe forslag om romavlytting etter høringen.

I 1990 foreslo Fostervollutvalget å åpne for romavlytting som etterforskingsmetode i saker knyttet til terror og etterretningsvirksomhet. 21 Utvalget viste til at romavlytting ville kunne bli et velegnet og effektivt middel i bekjempelsen av ulovlig etterretningsvirksomhet som truer rikets sikkerhet, og av terrorvirksomhet. Departementet fremmet ikke noe lovforslag på grunnlag av utredningen.

Spørsmålet om romavlytting ble senere behandlet av Sikkerhetsutvalget i 1993. 22 Utvalget foreslo enstemmig ikke å innføre romavlytting som etterforskingsmetode, først og fremst under henvisning til den integritetskrenkelse metoden innebærer. Medlemmet Tor-Aksel Busch var enig i konklusjonen, men hadde en særmerknad.

I 1997 foreslo Metodeutvalget å innføre adgang til romavlytting. 23 Utvalget foreslo at lovbrudd som kan medføre fengsel i 6 år eller mer, skulle kunne gi grunnlag for avlytting på offentlig sted, mens lovbrudd som kan medføre høyere straff enn fengsel i 10 år, skulle kunne gi grunnlag for avlytting utenfor offentlig sted. Forslaget ble først og fremst begrunnet i kriminalitetsutviklingen. Det ble blant annet vist til en tendens i retning av flere lukkede kriminelle miljøer som begår alvorlige straffbare handlinger. Disse miljøene kan være vanskelige å etterforske ved hjelp av gjeldende etterforskingsmetoder.

Forslaget ble ikke fulgt opp av Justisdepartementet. 24 I proposisjonen gjør departementet rede for de sentrale hensynene for og mot romavlytting. Det viktigste argumentet for å tillate metoden er selvsagt hensynet til kriminalitetsbekjempelsen. Kriminelle har et kommunikasjonsbehov, og kontroll med denne kommunikasjonen kan ha avgjørende betydning for etterforskingen. Departementet peker på at kriminalitetsutviklingen har gått i retning av mer lukkede miljøer som begår alvorlig kriminalitet og som det er vanskelig å etterforske med tradisjonelle etterforskingsmetoder. Det er bare kommunikasjon gjennom data- og telenettet som kan avlyttes etter gjeldende regler om kommunikasjonskontroll. Kryptering kan dessuten sperre muligheten for kontroll av slik kommunikasjon. Den eneste måten å få tilgang til relevant kommunikasjon på kan derfor i en del tilfeller være infiltrasjon, noe som i visse lukkede miljøer i praksis kan være umulig eller svært vanskelig. Som alternativ til infiltrasjon vil romavlytting trolig også være en bedre metode for polititjenestemennene rent sikkerhetsmessig, selv om det nok også kan knytte seg en sikkerhetsrisiko til plasseringen av avlyttingsutstyret i en del tilfeller.

Det sentrale mothensynet som trekkes frem av departementet, er at romavlytting utgjør et alvorlig integritetsinngrep mot dem som avlyttes. Det pekes på at romavlytting har flere likhetstrekk med telefonkontroll, men at metoden innebærer et mer alvorlig inngrep i den personlige integritet. En forskjell er at mange regner en samtale under fire øyne som mer privat enn en telefonsamtale. En annen forskjell er at romavlytting innebærer en kontinuerlig kontroll med all lyd som omgir den mistenkte på det stedet som avlyttes, også når vedkommende ikke snakker i telefonen eller kommuniserer via e-mail eller lignende. Romavlytting, særlig i private hjem, vil derfor blottlegge større deler av privatlivet enn annen kommunikasjonskontroll. Metoden vil innebære en mye større grad av kontroll med andre sider av mistenktes livsførsel enn vedkommendes samtaler, og kan lett medføre at det fremkommer store mengder overskuddsinformasjon om private forhold som overhodet ikke vedkommer etterfors­kingssaken. Romavlytting vil også lettere omfatte samtaler med personer som ikke har noen tilknytning til den ulovlige virksomheten, herunder personer med taushetsplikt, familiemedlemmer og venner. Romavlytting på private områder forutsetter dessuten i mange tilfeller forutgående innbrudd.

Departementet kom etter å ha gjennomgått hensynene for og mot romavlytting til at metoden kunne gi nyttig informasjon som ellers vanskelig kan oppnås i visse saker, og at det således isolert sett forelå et behov. Det ble videre fremholdt at behovet for romavlytting var større enn da metoden tidligere hadde vært vurdert. Likevel mente departementet at mothensynene fortsatt veide så tungt at metoden ikke burde innføres.

Justiskomiteen sluttet seg til departementets forslag, men uttalte:

«Komiteen konstaterer at departementet i denne omgang ikke foreslår romavlytting, men at metoden drøftes med hensyn til vilkår og prosessuelle spørsmål i proposisjonen. Komiteen kan slutte seg til at romavlytting ikke tas opp til konkret behandling i denne omgang, og ser det som et mål å få fortgang i vedtak som følger opp hoveddelen av Metodeutvalgets forslag. Komiteen antar at spørsmålet om romavlytting vil kunne komme opp til politisk behandling innen rimelig tid, og ber departementet vurdere romavlytting dersom kriminalitetsutviklingen og erfaringer fra nye metoder tilsier det.» 25

8.2.5 Erfaringer med etterforskingsmetodene som ble innført i 1999

Metoderevisjonen innebar som nevnt en utvidelse av metodereglene, og Justiskomiteen fremholdt som nevnt ovenfor, at erfaringen med de nye reglene ville måtte inngå i en eventuell senere vurdering av om romavlytting bør innføres. På grunn av den relativt korte tid reglene har virket, vil det uansett være begrenset hvilke erfaringer som er vunnet. De viktigste endringene av betydning innen ansvarsområdet for Politiets sikkerhetstjeneste, PST, var utvidelser av reglene om kommunikasjonskontroll samt utvidet adgang til unnlatt underretning ved bruk av tvangsmidler. Det sentrale spørsmålet er om metodereglene etter revisjonen er tilstrekkelige til å etterforske saker som gjelder rikets sikkerhet mv.

PST har ved flere anledninger bedt om å få hjemmel for romavlytting på sitt område, sist ved brev til departementet 21. februar 2001. I brevet vises det til Sikkerhetsutvalgets innstilling. Tjenesten uttaler videre blant annet:

«I dag ser vi i enda større grad enn for 11 år siden hvordan det p.g.a. den teknologiske utviklingen har blitt stadig vanskeligere for politiet å gjennomføre en troverdig og effektiv kommunikasjonskontroll, jf. strpl. § 216 a. En kan her nevne følgende forhold:

Teleoperatørene har fortsatt store problemer – rent teknisk – med å få lagt forholdene til rette for gjennomføring av kommunikasjonskontroll etter rettens kjennelse.

De siste årene har antallet teletjenestetilbydere økt betydelig. Dette har gjort det vanskeligere for politiet å identifisere den aktuelle tilbyderen, i tillegg til at det kan knytte seg sikkerhetsrisiki til enkelte av de foretakene som opererer i dette markedet.

Stadig bedre krypteringsprogrammer gjør flere sambandsmidler avlytningssikre.

Forhåndsbetalte og uregistrerte kort (kontantkort) vanskeliggjør/umuliggjør avlytting av mobiltelefoner.

Bruken av datakommunikasjon har tiltatt dramatisk i omfang.

Dette er samlet sett forhold som etter Overvåkningssentralens syn bør føre til at spørsmålet om romavlytting blir tatt opp på nytt. Når den reelle muligheten for å foreta effektiv kommunikasjonskontroll er så redusert som beskrevet ovenfor, har politiet langt på vei mistet sitt viktigste våpen i kampen mot den alvorligste kriminaliteten.»

Utvalget har avholdt to møter med tjenesten, jf. 1.4, og mottatt utfyllende synspunkter.

PST hevder de nye metodene har vært et steg i riktig retning, men at de ikke dekker tjenestens særlige behov. Dette skyldes for det ene at ulike forhold ved reguleringen av de nye metodene gjør dem mindre anvendelige enn ønskelig. For det andre anfører PST at de gjeldende etterforskingsmetodene etter sin art ikke er tilstrekkelige i alle typer saker. Samlet innebærer dette etter tjenestens syn at politiet ikke har fått den adgangen til å kontrollere mistenktes kommunikasjon som var forutsatt ved revisjonen av metodereglene.

Utvalget antar at den metoden som er mest aktuell som alternativ til romavlytting, er kommunikasjonskontroll etter straffeprosessloven kapittel 16a. Dette er naturlig nok ikke et alternativ dersom mistenkte ikke kommuniserer relevante opplysninger gjennom telefon, datamaskin eller annet kommunikasjonsanlegg. Det er også en rekke problemer knyttet til en eventuell kommunikasjonskontroll. Tekniske problemer, mange teletilbydere, uregistrerte kontantkort, telefonkiosker og i noen grad kryptering, utgjør – som fremholdt av PST – i praksis et problem.

Problemet med kryptering kan vanskelig tenkes løst gjennom justeringer i dagens regler om kommunikasjonskontroll. Kryptering utgjør imidlertid, etter det utvalget har fått opplyst, ikke noe stort problem per i dag, men dette kan endre seg.

Infiltrasjon kan ikke dekke behovet for informasjon i alle saker. En del miljøer som PST har ansvaret for å etterforske, er i praksis umulige å infiltrere. Dette gjelder dels enkelte velorganiserte etniske og fremmedspråklige grupper, dels fremmed etterretning.

Utvalget legger til grunn at de begrensningene som følger av dagens metoderegler, ikke fullt ut kan avhjelpes gjennom justeringer i regelverket og bedre samarbeid mellom politiet og teletilbyderne.

Erfaringene fra romavlytting i Danmark og enkelte andre land viser at metoden i en del tilfeller har avhjulpet de problemene som er beskrevet, slik at det har vært mulig å skaffe nødvendige opplysninger. 26 Utvalget legger til grunn at disse erfaringene har relevans også for norske forhold, selv om det fremstår som noe uklart hvor mye man kan forvente å oppnå ved å åpne for bruk av romavlytting.

8.2.6 Utvalgets vurderinger

I spørsmålet om å innføre romavlytting som etterforskingsmetode i saker om rikets sikkerhet og terrorisme har utvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet , Lund, Blomdal, Koch Christensen, Lütken og Kristiansen, mener at denne etterforskingsmetoden ikke bør innføres. Flertallet viser til den oppsummering av argumenter for og mot romavlytting som fremgår av Justisdepartementets bemerkninger i Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) gjengitt under 8.2.4. I det følgende vil i første rekke bli trukket frem hensyn som etter flertallets oppfatning står sentralt i vurderingen av om romavlytting bør innføres og som i tidligere vurderinger av spørsmålet til dels ikke synes å ha fått den oppmerksomhet de fortjener.

Flertallet tar utgangspunkt i den generelle fremstilling av avveiningen mellom hensynet til samfunnsvern, det vil si behovet for å ta i bruk denne etterforskingsmetoden, og hensynet til rettssikkerhet i vid forstand – hensynet til å beskytte borgerne mot urimelige eller vilkårlige inngrep fra statens side, jf. fremstillingen i 6.2. Avveiningen må skje i lys av den norske strafferettslige tradisjon. Betydningen av denne tradisjonen er drøftet i 6.2.1. Her fremheves følgende:

  • I forhold til andre land har norsk strafferettslig tradisjon vært preget av milde straffereaksjoner og tilbakeholdenhet med hensyn til å innføre inngripende metoder i etterforskingen av straffbare handlinger.

  • Et lands strafferettstradisjon gjenspeiler i ikke liten grad samfunnets sivilisatoriske og humanistiske nivå ved å vise den maktbruk og de metoder som benyttes i beskyttelsen av samfunnets normer.

  • Dette inngår i samfunnets verdigrunnlag som påvirker holdninger og atferd; en mild og human strafferettspleie vil i dette perspektiv generelt kunne være egnet til å dempe kriminalitetsnivået.

  • Det er ikke gitt at straffskjerpelser og innføring av mer inngripende metoder fører til en mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Det foreligger ikke erfaringsmessig grunnlag for at kriminalitetsnivået i et samfunn vil være lavere jo mer drastiske virkemidler samfunnet tar i bruk. I vår del av verden synes vi snarere å se at jo hardere virkemidlene er, jo hardere later også samfunnet til å være – uten at det dermed er sagt noe om årsaksforholdene, som er komplekse.

Flertallet vil understreke at den norske strafferettstradisjon er en stor verdi i vårt samfunn som ikke må tapes av syne under presset fra internasjonal, organisert kriminalitet og terrorisme, og kanskje ikke minst under den stadig sterkere innflytelsen fra land som har en annen strafferettslig kultur og som vi samarbeider med i den internasjonale kriminalitetsbekjempelsen. Vår strafferettslige tradisjon må tillegges vesentlig betydning ved vurderinger av nye regler på strafferettens område, ikke minst gjelder det ved innføring av nye inngripende etterforskingsmetoder. Det er denne tradisjonen som har bestemt hvor balansepunktet skal legges mellom samfunnsvern og rettssikkerhet. Skal romavlytting innføres, må denne balansen være avgjørende forskjøvet ved dokumentasjon av et sterkt øket behov eller fordi de rettsikkerhetsmessige hensynene er vesentlig svekket.

Når det gjelder styrken i hensynet til samfunnsvernet, viser flertallet for det første til det utvalget på generelt grunnlag gir uttrykk for i 6.2.1, at det ikke er sterke holdepunkter for å anta at vernet vil øke betydelig gjennom innføring av tiltak som går på bekostning av personvern og rettssikkerhet. Det er for eksempel vanskelig å se at den omfattende telefonavlytting av norske borgere som ble drevet av Politiets overvåkingstjeneste i den periode som ble undersøkt av Lund-kommisjonen – og som gikk langt ut over lovens rammer – i nevneverdig grad bidro til å trygge rikets sikkerhet. Flertallet viser også til at det formodentlig vil kunne stilles spørsmål om det svært høye straffenivået og den omfattende telefonavlytting som har vært benyttet i narkotikasaker – i forhold til norsk strafferettstradisjon er det tale om et eksepsjonelt høyt inngrepsnivå – har hatt vesentlig betydning for bekjempelsen av narkotikaproblemet i Norge.

Som det fremgår av drøftelsen i 6.2.3, er det en nødvendig forutsetning for innføring av en inngripende etterforskingsmetode at behovet må være dokumentert. Innføring av romavlytting vil eventuelt bare kunne tenkes ved etterforsking av de aller alvorligste forbrytelsene. Selv om det neppe er grunn til å tro at romavlytting vil ha noen vesentlig betydning i bekjempelsen av ulike typer alvorlig kriminalitet, er det klart nok at også denne metoden i enkelte tilfeller vil kunne være et nødvendig bidrag til oppklaring. For de mest alvorlige lovbrudd som erfaringsmessig begås eller som det med grunnlag i faktiske, objektivt konstaterbare holdepunkter er reell mulighet for, må dette isolert sett være nok til å slå fast at det foreligger et dokumentert behov.

Flere av de forbrytelser som omhandles i straffelovens kapittel 8 og 9 om rikets sikkerhet hører med blant de mest alvorlige i straffeloven. En del av bestemmelsene er aldri overtrådt i fredstid, og det foreligger heller ingen faktiske holdepunkter for at dette er en reell mulighet. Den eneste bestemmelsen som er av interesse ved vurderingen av om det i dag er behov for innføring av romavlytting, er straffeloven § 90 om åpenbaring av opplysninger som bør holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet. Strafferammen er i de alvorligste tilfellene fengsel i 15 år, jf. også utvalgets forslag i § 17-14. Det er på det rene at det foregår fremmed etterretningsvirksomhet rettet mot norske sikkerhetsinteresser, jf. fremstillingen i 6.1.3.4, og det er nærliggende å tenke seg at det i slike saker vil kunne foreligge situasjoner der nødvendige opplysninger bare kan skaffes til veie ved romavlytting.

Flertallet finner det klart at hensynet til å bekjempe avsløring av opplysninger som bør holdes hemmelige av hensyn til rikets sikkerhet eller andre grunnleggende nasjonale interesser, et hensyn som særlig er aktuelt i forhold til fremmed etterretningsvirksomhet, ikke kan begrunne innføring av romavlytting som etterforskingsmetode. Selv om det foregår atskillig slik virksomhet rettet mot norske interesser, har denne etter opphøret av den kalde krigen og svekkelsen av den militære trussel mot Norge i hvert fall ikke en farligere karakter enn tidligere. Det foreligger således ingen utvikling på dette området som tilsier et øket behov for innføring av romavlytting. For ordens skyld nevner flertallet at de særlige hensyn som i alle år har gjort seg gjeldende vedrørende overvåking av diplomatisk samkvem eller av personer eller steder med diplomatisk immunitet, ikke kan begrunne regler om bruk av inngripende metoder overfor norske borgere og utlendinger som må likestilles med dem. 27

Når det gjelder terrorvirksomhet, er flertallet i tvil om det kan sies å være dokumentert et behov. Flertallet viser til fremstillingen i 6.1.3.2 der terrortrusselen er drøftet. Det er ikke holdepunkter for at det er begått terrorhandlinger i Norge. Det som først og fremst oppfattes som en mulighet, er at terrorhandlinger rettet mot andre land eller regimer i andre land vil bli planlagt i Norge eller støttet fra Norge. Flertallet innser selvfølgelig denne muligheten, ikke minst tatt i betraktning den meget omfattende definisjon som er gitt av terror i straffeloven § 147a – også frigjøringsbevegelser som kjemper mot despotiske regimer vil kunne rammes – og den vidtfavnende bestemmelsen om økonomisk bistand til terrorisme i § 147b. Etter terrorangrepet mot USA 11. september 2001, krigen i Afghanistan og Irak-krigen må terrorfaren sies å være øket over store deler av verden. Men flertallet har noe vanskelig for å se at det foreligger faktiske holdepunkter utover dette som med styrke taler for å anse alvorlige terrorhandlinger rettet mot mål i Norge eller planlagt her, som en reell fare. Når det gjelder betydningen av den oppfordring til å angripe blant annet norske ambassader i utlandet, som skal skrive seg fra en av al-Qaidas øverste ledere, Ayman al-Zawahiri, og som ble sendt 21. mai 2003 av TV-stasjonen al-Jazeera, viser flertallet til fremstillingen i 6.1.3.2. Det er uklart hva som er bakgrunnen for at Norge ble nevnt som angrepsmål sammen med USA, Storbritannia og Australia – Norge ble i oppfordringen også uriktig nevnt som deltaker i Irak-krigen – og hvilken realitet det måtte være i oppfordringen for Norges vedkommende. Av drøftelsen i 6.1.3.2 fremgår at terrortrusselen gjennom den perioden utvalget har arbeidet, har vært ansett som lav og lav til moderat og nå, etter hendelsen i mai 2003, som moderat til lav. Trusselvurderingen gjelder etter det opplyste ikke norske mål i utlandet, men om det er slik at for eksempel norske ambassader i utlandet er mer utsatt enn tidligere, tilsier ikke dette at det dermed er dokumentert et nevneverdig øket behov for innføring av romavlytting i norsk rett, jf. fremstillingen i 6.2.3.3 der det blant annet fremgår som et vilkår at metoden i betydelig grad vil øke muligheten for oppklaring. Flertallet viser også til oppsummeringen av trusselvurderingen i 6.1.3.6.

Avgjørende for flertallet er imidlertid at det behov som måtte være dokumentert, ikke under noen omstendighet kan oppveie de tungtveiende motstående hensyn til personvern og rettssikkerhet. Departementet har redegjort for de fleste av disse mothensynene i Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 96-98, jf. gjengivelsen i 8.2.4. Departementet understreker inngrepets særdeles integritetskrenkende karakter ved å avsløre alt mennesker samtaler om i sine liv, samtaler som, når de foregår i lukkede rom, gjennomgående åpner mer av privatlivet enn for eksempel telefonsamtaler. I tillegg avsløres alle andre aktiviteter som lager lyd. Inngrepet vil i stor utstrekning ramme mennesker som ikke er mistenkt for noe som helst. Det vil også i en del tilfeller komme til å ramme uskyldige personer som med skjellig grunn er under mistanke for en terrorhandling. Dette er av særlig betydning når det dreier seg om en så inngripende metode som romavlytting.

Til dette kommer risikoen for bruk i utrengsmål, et forhold som ble fremhevet under høringsrunden, men som Justisdepartementet ikke fant grunn til å kommentere i proposisjonen. 28 Dette bør imidlertid trekkes frem fordi Lund-kommisjonens rapport inneholder et erfaringsgrunnlag som ikke kan være uten interesse når risikoen for misbruk vurderes. I korthet ble det i rapporten påvist at det i årevis foregikk omfattende telefonavlytting som i realiteten ble brukt som overvåkingstiltak for å holde organisasjoner og personer under oppsikt, ikke for å etterforske straffbare handlinger slik lovens forutsetning var, jf. især side 350 flg. Det sier seg selv at den kritikk som ble rettet mot overvåkingstjenestens og domstolenes praktisering av reglene om telefonkontroll – og den oppmerksomhet og bevisstgjøring og de lovendringer og erstatningsutbetalinger 29 dette førte til – har redusert risikoen for misbruk. 30 Men alminnelig menneskelig erfaring og erfaringene fra kommisjonens undersøkelser gir ikke grunnlag for å anta at risikoen for utglidninger eller misbruk dermed er eliminert for ettertiden. Flertallet finner det vanskelig å se bort fra at denne risikoen er reell. Erfaringer tilsier at risikoen ikke minst kan være til stede på områder der trusselen oppfattes som stor, og det foreligger en større krets av mennesker som på grunn av sin etnisitet eller politiske eller religiøse orientering utpeker seg som truende eller som rekrutteringsmark for de krefter som står bak trusselen.

I utvalgets beskrivelse av trekk ved utviklingen i 6.2.2 er det, som et særlig aspekt ved den nåværende trusselsituasjon, pekt på de mulige konsekvensene for muslimske miljøer i vestlige land som vil kunne bli sett som rekrutteringsmark for ytterliggående fundamentalistiske krefter. I denne forbindelse peker flertallet på at i slike miljøer vil innføring av romavlytting kunne bli oppfattet som i særlig grad rettet mot dem og, som blant annet erfaring fra overvåkingen av kommunister og andre venstreradikale har vist, er det sannsynlig at langt flere enn de som faktisk har grunn til det, vil tro seg avlyttet eller føle seg urolige i så måte. Dette har etter flertallets oppfatning negative konsekvenser ikke bare på det individuelle plan. Det vil også kunne påvirke utviklingen av lojalitet og tillit til det norske samfunn i negativ retning. Det er ikke innlysende at dette er uten betydning i et kriminalitetsforebyggende perspektiv.

I norsk rettstradisjon har det frem til 1990-årene vært vist betydelig tilbakeholdenhet med innføring av inngripende strafferettslige virkemidler. Utviklingen i bruk av telefonkontroll er illustrerende, jf. 6.2.1. Et hovedtrekk i denne tradisjonen har vært at lovforberedelsen var preget av grundige overveielser og av den erkjennelse at det nettopp i slike spørsmål var grunn til å ta seg god tid. Dette er av særlig betydning fordi hvert nytt inngrep påvirker samfunnet ikke minst ved å flytte balansepunktet mellom samfunnsvern og rettssikkerhet og således også senke terskelen for nye inngrep. I de senere år er holdningen endret. Nye og mer inngripende regler om straff og straffeprosess gis i akselererende tempo. Etter at loven om midlertidig telefonkontroll i narkotikasaker av 1976 ble gjort permanent i 1992 – begrunnet i de særlige hensyn som gjorde seg gjeldende ved narkotikakriminalitet – tok det 7 år før adgangen til telefonkontroll ble utvidet til alle straffbare handlinger med strafferamme på 10 år eller mer. Samtidig ble det åpnet for hemmelig ransaking – utsatt underretning – i saker med samme strafferamme og i alle saker etter straffeloven kapittel 8 og 9. Det ble også gitt regler om hemmelig beslag og utleveringspålegg og innført regler om anonym vitneførsel. 31 I løpet av de seneste år er det i stort tempo fremmet forslag om nye straffebestemmelser – for eksempel om terrorisme, jf. straffeloven § 147a som det i utgangspunktet var dette utvalgs mandat å utrede, jf. 1.2, og heving av straffemaksimum ved sammenstøt av forbrytelser – og om nye straffeprosessuelle virkemidler som adgang til å nekte forsvarer dokumentinnsyn av hensyn til politiets behov for å beskytte sine kilder mv., jf. først og fremst straffeloven §§ 242a og 292a som ble innført ved lov 9. mai 2003. Forslagene og måten de har blitt fremmet på har møtt til dels betydelig kritikk, også innenfor påtalemyndigheten.

Det som preger denne lovgivningen, der balansepunktet mellom samfunnsvern og rettssikkerhet nærmest må sies å være under stadig forskyvning, er at hvert tiltak ses for seg uavhengig av det som burde være et overordnet perspektiv: Hva betyr den pågående utvikling, der hvert enkelt tiltak inngår som ett element, for den verdi som ligger i bevaringen av den norske strafferettslige tradisjon med sitt lave inngrepsnivå? Hva betyr det for de tradisjonelle norske holdninger til forholdet mellom stat og individ, holdninger som har vært bestemmende for tilliten og tryggheten i det norske samfunn og derved også av betydning for kriminalitetsutviklingen?

I dette perspektiv er det etter flertallets oppfatning grunn til å stanse opp ved romavlytting. Romavlytting er i rettssikkerhetsmessig forstand atskillig mer inngripende enn de metoder man til nå har åpnet for i Norge. I grad er forskjellen til telefonkontroll så stor at det er naturlig å se romavlytting som noe kvalitativt annet. Åpnes det for romavlytting, overskrides en terskel som samfunnet til nå med rette ikke har villet overtre. Flertallet kan ikke se at det i dag foreligger trusler mot det norske samfunn som tilsier at man tar i bruk et så drastisk virkemiddel som etterforskingsmetode. 32

Mindretallet , Gammelgård og Jahre, mener at det – på strenge vilkår og med nødvendige kontrollordninger – bør innføres adgang til romavlytting ved mistanke om overtredelser av bestemmelsene om terrorhandlinger og terrorfinansiering. Mindretallet understreker at det dreier seg om en vanskelig avveining mellom hensynet til samfunnsbeskyttelse på den ene side og hensynet til rettssikkerhet, personvern og beskyttelse av privatlivet på den andre, jf. oppsummeringen av momentene i punkt 8.2.4. Mindretallet er enig med flertallet i at romavlytting er en meget inngripende metode, og mer inngripende enn kommunikasjonskontroll, blant annet fordi alle samtaler og all lyd rundt mistenkte kan bli fanget opp, og fordi avlyttingen i en del tilfeller vil ramme tredjepersoner. Mindretallet finner imidlertid at i noen situasjoner må hensynet til samfunnsvernet veie tyngst.

I punkt 6.2 har utvalget generelt drøftet grunnlaget for lovendringer. Således fremholdes blant annet at det er vanskelig å akseptere at samfunnet skal måtte resignere i kampen mot den mest alvorlige og ondartede kriminalitet på grunn av utilstrekkelige etterforskingsmetoder. Det handler her både om borgernes opplevelse av trygghet og om tilliten til de sentrale samfunnsinstitusjoner – Stortinget som lovgiver, politiet, påtalemyndigheten og domstolene. Samtidig står forholdsmessighetsprinsippet sentralt. Det må være samsvar mellom de skadevirkninger den aktuelle kriminalitet kan medføre og de metoder som tas i bruk for å bekjempe den. Av dette følger også et krav om dokumentasjon. Nye etterforskingsmetoder bør bare innføres når det foreligger et dokumentert behov, og ikke i forkant for å være føre vâr i tilfelle det skulle skje endringer i kriminalitetsbildet. Det vises til den nærmere behandling av elementene i dokumentasjonskravet i punkt 6.2.3.3.

Metodeutvalget foreslo i 1997 enstemmig å innføre adgang til romavlytting for den mest alvorlige kriminalitet. 33 Både Gammelgård og Jahre var medlemmer av dette utvalget. I utredningen side 107 oppsummeres vurderingen av kriminalitetsutviklingen slik:

«Utvalget finner at det i dagens Norge er kriminalitet som er alvorlig nok til å kunne begrunne bruk av romavlytting, og at det innenfor deler av det kriminelle miljø ikke finnes tilfredsstillende muligheter for å nå frem ved bruk av vanlige etterforskingsmetoder. Det dreier seg om kriminalitet hvor slik avlytting faktisk vil være det eneste praktisk mulige etterforskingsmiddel som kan forventes å nå frem til oppklaring.»

Mindretallet fastholder at kriminalitetssituasjonen da Metodeutvalget fremla sin utredning, var slik at behovet for romavlytting var tilstrekkelig dokumentert. I de seks årene som siden har gått, har det etter mindretallets syn ikke skjedd endringer i kriminalitetsutviklingen som svekker behovet, snarere tvert om.

Metodeutvalgets mandat gjaldt etterforskingsmetoder ved alle former for kriminalitet, mens oppmerksomhetsområdet for utvalget her er avgrenset dels til forbrytelser mot Norges selvstendighet og forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser, jf. utvalgets utkast til kapittel 17 i straffeloven, og dels til terrorhandlinger og terrorfinansiering, jf. straffeloven §§ 147a og 147b. For den førstnevnte gruppe straffbare handlinger legger mindretallet til grunn at det ikke har skjedd endringer av betydning de siste årene. Derimot er mindretallet av den oppfatning at terrortrusselen har økt etter at Stortinget i 1999 behandlet proposisjonen om etterforskingsmetoder, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) og Innst.O. nr. 3 (1999-2000). Det er ikke holdepunkter for at det er begått terrorhandlinger i Norge, men det er en reell mulighet for at terrorhandlinger rettet mot andre land eller regimer i andre land vil bli planlagt i Norge eller støttet finansielt fra Norge. En kan heller ikke utelukke terrorhandlinger mot utenlandske interesser i Norge eller norske interesser i utlandet, jf. blant annet den trussel som i mai 2003 ble fremsatt mot Norge fra al-Qaida. Endelig kan det være aktuelt å etterforske personer som er bosatt i Norge eller har opphold her, for deltakelse i terrorvirksomhet eller terrorfinansiering andre steder i verden.

Det er hevet over tvil at terrorhandlinger kan medføre omfattende skadevirkninger i form av død og lemlestelse og betydelige materielle ødeleggelser. I denne situasjon kan det ikke stilles for strenge krav til hvor nærliggende muligheten må være for at terrorvirksomhet skal ha slik tilknytning til Norge som angitt ovenfor. Mindretallet peker på at lovgivningsprosessen er tidkrevende, slik at metodebehovet må vurderes med en nokså lang tidshorisont. Det kan derfor ikke være riktig å vente med lovendringer til situasjonen eventuelt blir akutt. Nødrett er heller ikke noe godt alternativ til en lovhjemmel i en akutt situasjon. Dels vil en lovhjemmel gi en mer presis regulering og derved sikre forutberegnelighet, dels vil tiltak begrunnet i nødrett bli gjennomført uten den rettslige kontroll som gjelder for inngripende etterforskingsmetoder. Nødrett er dessuten bare aktuelt dersom terrorhandlingen kan hindres, og kan ikke tjene som grunnlag for romavlytting etter at en terroraksjon har funnet sted med sikte på oppklaring og å stille gjerningspersonene for retten.

Etter mindretallets syn vil romavlytting være en nødvendig etterforskingsmetode ved terrorhandlinger, fordi andre etterforskingsmetoder ikke i tilstrekkelig grad kan fremskaffe nødvendig informasjon. Som påpekt i punkt 8.2.5, er kommunikasjonskontroll ikke nok, og infiltrasjon vil dels være umulig, dels utsette tjenestemenn for en uforholdsmessig høy risiko.

Mindretallet deler ikke flertallets frykt for misbruk. De strenge vilkår og kontrollordninger som må være knyttet til romavlytting, vil motvirke dette. Mindretallet ser det tvert om slik at faren for uhjemlet romavlytting vil være mindre med et regelverk enn uten.

En bestemmelse om romavlytting bør plasseres i straffeprosessloven kapittel 16b som ny § 216m, og kan utformes slik:

Når noen med skjellig grunn mistenkes for overtredelse av straffeloven §§ 147a eller 147b, kan retten ved kjennelse gi politiet tillatelse til å avlytte ved tekniske midler andre samtaler hvor mistenkte deltar enn de som er nevnt i § 216a. Tillatelse kan bare gis dersom det må antas at avlytting vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken, og at oppklaring ellers i vesentlig grad vil bli vanskeliggjort.

Slik avlytting kan besluttes selv om straff ikke kan idømmes på grunn av bestemmelsene i straffeloven § 44 eller § 46. Det gjelder også når tilstanden har medført at den mistenkte ikke har utvist skyld.

Bestemmelsene i §§ 216d til 216k gjelder tilsvarende, likevel slik at rettens tillatelse ikke kan gis for mer enn to uker om gangen.

Utkastet er utformet med utgangspunkt i bestemmelsen om kommunikasjonsavlytting i § 216a og Metodeutvalgets utkast.

Tilleggsvilkåret i første ledd annet punktum er det samme som i § 216c første ledd, jf. også departementets vurdering i Ot.prp. nr. 64 (1998-1999) punkt 11.3.3. Dessuten gjelder forholdsmessighetsprinsippet, jf. straffeprosessloven § 170a. Ved vurderingen her må det blant annet legges vekt på hvor og hvorledes avlyttingen skal finne sted, hvor lenge den skal pågå, og i hvilken utstrekning den også kan ramme utenforstående. Det må for eksempel stilles strengere krav dersom avlyttingen skal skje i et privat hjem enn på offentlig sted eller på et hotellrom. Videre står avlytting av et kortvarig møte mellom to medskyldige i en park i en helt annen stilling enn en avlytting over tid av rom i en bolig, der også familiemedlemmer og andre ofte oppholder seg.

Retten må i sin kjennelse angi sted og varighet for avlyttingen. Når det er nødvendig for å gjennomføre den avlytting retten har gitt tillatelse til, kan politiet begå innbrudd eller foreta andre inngrep for å plassere og fjerne utstyr. Mindretallet antar at det ikke er nødvendig å angi dette uttrykkelig i loven.

Etter utkastet gjelder straffeprosessloven §§ 216d til 216k tilsvarende. Dette innebærer at bestemmelsene om kommunikasjonskontroll også vil gjelde for avlytting med andre tekniske midler, likevel slik at tillatelsen ikke kan gis for mer enn to uker om gangen. De nevnte bestemmelser regulerer fremgangsmåten ved begjæringer og avgjørelser om avlytting, adgangen til å bruke opplysninger som fremkommer – herunder taushetsplikt og slettingsplikt, kontroll fra Kontrollutvalget, og spørsmål om det skal gis underretning i ettertid til den som har vært utsatt for avlytting.

Mindretallet har særlig vurdert om påtalemyndigheten bør ha hastekompetanse til å beslutte avlytting dersom rettens kjennelse ikke kan avventes uten at det er stor fare for at etterforskingen vil lide, jf. for kommunikasjonskontroll straffeprosessloven § 216d. Metodeutvalget foreslo slik hastekompetanse for avlytting på offentlig sted, men ikke for avlytting utenfor offentlig sted. Etter mindretallets syn bør bestemmelsen om hastekompetanse ved kommunikasjonskontroll gis tilsvarende anvendelse ved annen avlytting i terrorsaker. Det kan lett tenkes situasjoner hvor politiet får opplysninger om møtetid og -sted så kort tid før de aktuelle personer skal treffes at det ikke er mulig å innhente rettens kjennelse på forhånd. Et absolutt krav om dette vil derfor medføre at metoden i slike tilfeller ikke kan benyttes, og at avgjørende informasjon kan gå tapt. Mindretallet understreker at også i tilfeller der beslutningen treffes av påtalemyndigheten – politimesteren eller visepolitimesteren – vil det være rettslig kontroll. Således skal beslutningen senest 24 timer etter at avlyttingen ble påbegynt forelegges retten for godkjennelse, jf. § 216d første ledd annet punktum. I tillegg kontrolleres beslutningen av Kontrollutvalget, jf. § 216h, og riksadvokaten.

Som ved andre tvangsmidler med utsatt underretning, må det oppnevnes advokat for mistenkte. Således må straffeprosessloven § 216m tilføyes i oppregningen i § 100a. Videre må det i straffeprosessloven § 242 første ledd annet punktum vises til § 216m i tillegg til kapittel 16a.

8.3 Mistankekravet for bruk av tvangsmidler

8.3.1 Kravet til «skjellig grunn» til mistanke i gjeldende rett

Et felles vilkår for å benytte straffeprosesslovens tvangsmidler i en etterforsking er at det foreligger «skjellig grunn» til mistanke om et straffbart forhold. 34 De øvrige vilkårene varierer. Blant annet varierer kravet til lovbruddets alvorlighet, fortrinnsvis angitt som krav til strafferammen, og det stilles ulike krav til behovet for å bruke de forskjellige etterforskingsmetodene.

Det er sikker rett at «skjellig grunn til mistanke» innebærer et krav om sannsynlighetsovervekt. I Rt 1993 side 1302 uttaler Høyesteretts kjæremålsutvalg i relasjon til straffeprosessloven § 171 om pågripelse og varetektsfengsling, jf. § 184:

«For så vidt gjelder lagmannsrettens forståelse av kravet til skjellig grunn til mistanke i straffeprosessloven § 171, tar retten for begge de siktede utgangspunkt i «at det skal være mer sannsynlig at siktede har begått den straffbare handling saken gjelder enn at han ikke har det». Dette er en riktig lovtolking.» 35

Det kan muligens fortsatt være noe usikkert om «skjellig grunn» fullt ut innebærer de samme krav i alle bestemmelsene som benytter uttrykket, eller i alle situasjoner som kan være aktuelle. 36 Det må imidlertid antas at det i hovedsak må stilles samme krav til sannsynlighet, og at det etter gjeldende rett ikke i noe tilfelle kan komme på tale å benytte tvangsmidler i etterforskingsøyemed dersom det er mer sannsynlig at siktede ikke har begått den straffbare handlingen saken gjelder, enn at han har gjort det.

8.3.2 Forholdsmessighetsprinsippet og nødvendighetsprinsippet

Foruten de vilkårene som fremgår av de enkelte bestemmelsene om tvangsmidler, setter nødvendighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet grenser for slike inngrep.

Straffeprosessloven § 170a lyder:

«Et tvangsmiddel kan brukes bare når det er tilstrekkelig grunn til det. Tvangsmidlet kan ikke brukes når det etter sakens art og forholdene ellers ville være et uforholdsmessig inngrep.»

Bestemmelsen er ny ved lov 3. desember 1999 nr. 82. Første punktum erstatter det nødvendighetsprinsippet som tidligere fremkom i straffeprosessloven § 240. Andre punktum erstatter forholdsmessighetsprinsippet slik det tidligere fremkom i ulovfestet rett og i § 174 første ledd om pågripelse og § 184 andre ledd om varetektsfengsling.

Forholdsmessighetsprinsippet i andre punktum gir anvisning på en avveining av forholdet mellom hva som kan oppnås ved bruk av tvangsmidlet og hvilken belastning tvangsmidlet innebærer for siktede. Foruten «sakens art» kan flere forhold ha betydning; mistankens styrke, muligheten for å nå frem med alternative og mindre inngripende etterforskingsmetoder, hvor inngripende tvangsmidlet er og siktedes livssituasjon. 37 Dersom f.eks. formålet med varetektsfengsling kan varetas med et fengslingssurrogat – det vil si tiltak som nevnt i straffeprosessloven §§ 181 og 188, herunder meldeplikt, innlevering av pass, kausjon mv. – vil det ikke være forholdsmessig å fengsle siktede.

Om det i et konkret tilfelle foreligger «tilstrekkelig grunn» til å benytte et tvangsmiddel, jf. annet punktum, vil vanligvis avhenge av hva man kommer til under forholdsmessighetsvurderingen. Unntak kan imidlertid tenkes, jf. f.eks. Rt 1986 side 760 der siktede var i en livssituasjon hvor forholdsmessighetsprinsippet ikke så lett kom ham til hjelp, samtidig som det gjaldt et lite graverende forhold. Det var da en feil å ikke vurdere nødvendigheten av inngrepet for seg.

Nødvendighetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet er ikke bare av betydning for om et tvangsmiddel kan benyttes. Prinsippene begrenser også varigheten av tvangsmiddelbruken, eventuelt også de nærmere betingelsene for bruk. Prinsippene kan også tilsi at bruken av et tvangsmiddel skal opphøre før lengstefristen som er satt av retten, utløper.

Straffeprosessloven § 170a er en minimumsregel. I enkelte bestemmelser er det lovfestet et skjerpet krav til forholdsmessighet og nødvendighet, for eksempel ved at det stilles krav om at etterforskingsmetoden vil være av vesentlig betydning for å oppklare saken el., jf. f.eks. § 216c første ledd. Se også §§ 200a annet ledd og 202c annet ledd.

8.3.3 Bør mistankekravet endres generelt?

Vilkåret om «skjellig grunn» til mistanke er vesentlig strengere enn «rimelig grunn til å undersøke om det foreligger straffbart forhold», som er terskelen for når det kan foretas etterfors­king, jf. straffeprosessloven § 224. Dette innebærer at det i mange tilfeller vil være grunnlag for etterforsking uten at det er grunnlag for bruk av tvangsmidler. Man kan på denne bakgrunn spørre om kravet til mistankens styrke bør endres for bruk av tvangsmidler i saker som angår rikets sikkerhet eller terror.

Som det fremgår av drøftelsen ovenfor om forholdsmessighets­prinsippet og nødvendighetsprinsippet, må flere hensyn tas i betraktning når bruk av tvangsmidler vurderes i det konkrete tilfellet. Mistankens styrke er her ett moment. Andre momenter er sakens art, hvor inngripende tvangsmidlet er, hvor nødvendig det er, siktedes livssituasjon og forholdene for øvrig. Man kunne hevde at grunntanken bak forholdsmessighetsprinsippet og nødvendighetsprinsippet – at de ulike hensynene som gjør seg gjeldende i den konkrete saken må sees i lys av hverandre ved avgjørelsen av om et tvangsmiddel skal kunne benyttes – tilsier at ingen av de relevante hensynene bør ligge fast, og at loven derfor ikke bør fastsette noen absolutt grense for kravet til mistanke, eller i alle fall at denne bør settes lavere. 38

Dersom en type lovbrudd er meget alvorlig, og en relativt lite inngripende metodebruk er avgjørende for oppklaring, kan det argumenteres for at det ikke bør gjelde samme mistankekrav som i en sak om mindre alvorlige lovbrudd der en mer inngripende metode ikke er like nødvendig for oppklaring. I flere europeiske land ligger ikke et krav om sannsynlighetsovervekt fast, uavhengig av lovbruddets art og nødvendigheten av metodebruken. I Storbritannia fokuseres det således på nødvendighet og proporsjonalitet fremfor på et bestemt krav til mistankens styrke. Med en slik tilnærming ville det for eksempel kunne være aktuelt å benytte et mindre inngripende tvangsmiddel hvis dette er strengt nødvendig for oppklaringen av et alvorlig lovbrudd, dersom det foreligger en svak, men saklig forankret, mistanke.

Flere forhold taler imidlertid mot å senke kravet til mistankens styrke. Ikke minst kan det umiddelbart fremstå som urimelig å bruke mer eller mindre inngripende etterforskingsmetoder mot personer som sannsynligvis er uskyldige. I forlengelsen av dette må nevnes at feiltreffene – det vil si de tilfellene der det benyttes en metode mot uskyldige – i prinsippet må antas å øke dersom mistankekravet senkes. Det må legges til grunn at et senket mistankekrav vil medføre en lavere terskel for bruk av tvangsmidler. Erfaringene fra telefonkontroll med hjemmel i 1915-loven – der mistankekravet var «med grunn» – er at det ble stilt beskjedne krav til grunnlaget for metodebruken. Det er riktignok noe usikkert i hvilken grad dette alene skyldtes det mindre strenge mistankekravet.

Dersom hensynet til å unngå feiltreff skulle varetas fullt ut, måtte man operere med det samme strenge beviskravet som gjelder for domfellelse, ikke et krav om sannsynlighetsovervekt. Det ville imidlertid være meningsløst å stille de samme beviskravene til bruk av tvangsmidler under etterforskingen som for domfellelse. Da kunne man jo i stedet gå rett til hovedforhandling. Også en svak mistanke kan vise seg velbegrunnet. Et senket mistankekrav for bruk av tvangsmidler vil kunne gi bedre muligheter for oppklaring av straffesaker ved at det åpnes for metodebruk som kan medføre fellende bevis mot den skyldige. Ikke minst i saker om rikets sikkerhet kunne det være et visst behov for dette, blant annet fordi det ikke bare kan være usikkerhet om gjerningspersonens identitet, men også om det overhodet er begått en straffbar handling. Den eventuelle etterforskingsmessige gevinsten ved å benytte tvangsmidler, må uansett avveies mot det integritetsinngrepet det vil kunne utgjøre mot uskyldige mistenkte.

Det bør understrekes at økt bruk av faredelikter og kriminalisering av forberedelseshandlinger, innebærer en utvidelse av grunnlaget for bruk av etterforskingsmetoder – ved at området for straffbar adferd utvides – også uten at mistankekravet senkes. Det kan se ut til å være en tendens i denne retningen i lovgivningen. Også i utvalgets utkast til nytt kapittel 17 i straffeloven er det foreslått enkelte nye faredelikter, jf. 7.1.5.

Endelig peker utvalget på at det ikke kan innføres nye metoder før et behov er dokumentert, jf. nærmere under 6.2.3.3. Det samme må gjelde for lemping av vilkårene for bruk av eksisterende metoder. Etter utvalgets syn er det ikke dokumentert et generelt behov for å endre mistankekravet i straffeprosesslovens bestemmelser om inngripende etterforskingsmetoder for saker som angår rikets sikkerhet mv. 39

Utvalget mener etter dette at det ikke er grunn til generelt å endre kravet til mistankens styrke i straffeprosesslovens bestemmelser om tvangsmidler i saker som angår rikets sikkerhet eller i terrorsaker. Den nærmere vurderingen må gjøres i tilknytning til de enkelte bestemmelsene.

8.3.4 Bør mistankekravet senkes for kommunikasjonsavlytting?

8.3.4.1 Gjeldende rett

Kommunikasjonsavlytting som består i å avlytte samtaler eller annen kommunikasjon til og fra bestemte telefoner, datamaskiner eller andre anlegg for telekommunikasjon eller datakommunikasjon – kommunikasjonsanlegg – som den mistenkte besitter eller kan antas å ville bruke, kan bare foretas dersom det foreligger skjellig grunn til mistanke om nærmere angitte lovbrudd, jf. straffeprosessloven § 216a. Om innholdet i kravet til skjellig grunn til mistanke vises til 8.3.1.

8.3.4.2 Mistankekravet før metoderevisjonen i 1999

Før metoderevisjonen i 1999 var adgangen til å foreta avlytting av kommunikasjon over telenettet i saker som angår rikets sikkerhet, regulert i lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler med tilhørende forskrift av 19. august 1960. Mistankekravet var den gang at noen «med grunn» mistenkes for overtredelse av de straffebestemmelsene som var angitt i loven. I Metodeutvalgets innstilling uttales om dette mistankekravet: 40

«Det materielle krav er at noen «med grunn» mistenkes for overtredelse av de straffebestemmelser som er angitt i loven. Uttrykket «med grunn» er bevisst valgt for å angi at det ikke kreves så meget som «med skjellig grunn» som forutsetter sannsynlighetsovervekt, og som er det generelle vilkår for avlytting i narkotikasaker.»

8.3.4.3 PSTs syn

I brevet av 21. februar 2001 har PST beklaget at mistankekravet ble hevet i 1999:

«Overvåkingssentralen ser i dag med beklagelse på at terskelen for mistankens styrke ble hevet fra «med grunn» til «skjellig grunn», jf. strpl. § 216a. Dette til tross for at vi i vår høringsuttalelse til Metodeutvalget ga uttrykk for at man ikke fant grunn til å reise spesielle innvendinger mot dette. Uttrykket «med grunn» ble i sin tid valgt med hensikt fordi man så det slik at i saker vedrørende rikets sikkerhet måtte det være en friere adgang til å gjennomføre kontroll enn ved alminnelige forbrytelser. Dette gjaldt da forskriften til 1915-loven ble innført i 1960, og det samme hensynet lå også bak det faktum at man i loven av 1915 kun krevde at vedkommende kunne «mistenkes» for overtredelse av bestemte straffebud.

Når POT i dag ser med bekymring på at nevnte terskel ble hevet, henger dette ikke bare sammen med at vilkåret isolert sett ble skjerpet, men like mye det faktum at en rekke sentrale bestemmelser i straffelovens kapittel 8 og 9 opererer med objektive og subjektive vilkår som det i praksis har vist seg svært vanskelig å sannsynliggjøre at er oppfylt.»

8.3.4.4 Utvalgets vurderinger

Utvalgets generelle syn på spørsmålet om å senke mistankekravet for bruk av tvangsmidler er behandlet under 8.3.3, og det vises til drøftelsen der. Spørsmålet er så om det er dokumentert et særlig behov for å fravike det generelle kravet om skjellig grunn til mistanke for kommunikasjonsavlytting. Utvalget stiller seg tvilende til det, og slutter seg til Metodeutvalgets vurdering: 41

«Utvalget har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å opprettholde dagens ordning med et lavere og mer upresist vilkår [mistankekravet «med grunn» etter 1915-loven] for avlytting i saker angående rikets sikkerhet, og vil særlig av rettstekniske grunner foreslå at det oppstilles krav om skjellig grunn til mistanke, som er det generelle vilkår for å anvende tvangsmidler i norsk straffeprosess.»

Etter utvalgets syn bør disse synspunktene fortsatt legges til grunn, og utvalget er ikke kjent med forhold som berettiger et avvik fra det alminnelige mistankekravet for bruk av tvangsmidler. De problemene PST anfører, bør vurderes i tilknytning til utformingen av straffbarhetsvilkårene i de enkelte straffebestemmelsene, jf. utvalgets drøftelser særlig i 7.2.2 og utkastet til nytt kapittel 17 om nye straffebestemmelser til vern om rikets sikkerhet, ikke ved en senkning av mistankekravet. 42

8.3.5 Bør mistankekravet senkes for avlytting og opptak med samtykke av en av samtalepartene?

8.3.5.1 Gjeldende rett

Forut for lovrevisjonen i 1999 var politiets adgang til å foreta avlytting og opptak med samtykke ikke lovregulert. Metodeutvalget foreslo ingen lovfesting av metoden, men forslag om regulering i straffeprosessloven § 216l kom inn i proposisjonen for å vareta de krav som stilles etter EMK artikkel 8. 43 Det avgjørende etter EMK artikkel 8 må antas å være selve kravet til lovhjemmel. Konvensjonen er neppe i veien for et senket mistankekrav så lenge dette holdes innenfor rammene av hva som kan sies å være nødvendig i et demokratisk samfunn, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

De materielle vilkårene for avlytting og opptak med samtykke etter straffeprosessloven § 216l er skjellig grunn til mistanke om et lovbrudd som kan medføre frihetsstraff. Dessuten kreves skriftlig og begrunnet beslutning av påtalemyndigheten.

Avlytting og opptak med samtykke fra en av samtalepartene kan i dag foretas av alminnelige borgere uhindret av straffeprosessloven § 216l. For privatpersoner følger grensen for ulovlig avlytting av straffeloven § 145a. Denne bestemmelsen setter forbud mot avlytting og opptak med tekniske midler av samtale som vedkommende ikke selv rettmessig deltar i. Politiets adgang til slik virksomhet er altså snevrere enn den alminnelige handlefrihet. Også uten lovregulering vil det nok kunne stilles strengere krav til offentlige myndigheters adferd enn til private. Likevel innebar trolig lovreguleringen en innsnevring av politiets adgang til å foreta avlytting og opptak med samtykke.

Avlytting og opptak med samtykke foretas i en del tilfeller for å sikre personell, ikke for å innhente informasjon til bruk i etterforskingen, ikke minst i saker som angår rikets sikkerhet og i kontraterrorarbeid. Dels foretas slik sikring for å kunne rykke inn med støttemannskap dersom en operasjon tar en uventet vending, dels for å sikre notoritet om hendelsesforløpet under oppdraget. I slike tilfeller kan det selvsagt tenkes at det også fremkommer informasjon av betydning for etterforskingen.

Dersom reglene i § 216l ikke er fulgt, vil bevisene være innhentet uhjemlet som etterforskingsmetode – selv om avlyttingen og opptaket i sikringsøyemed ikke nødvendigvis er ulovlig. Da oppstår spørsmålet om bevisene kan føres for retten i en eventuell straffesak. Dersom de materielle vilkårene etter § 216l forelå, men det ikke er truffet beslutning av påtalemyndigheten, vil beviset neppe bli avskåret ved domstolene. Dersom det derimot er gjort opptak uten at det forelå skjellig grunn til mistanke om det forholdet beviset gjelder, er rettstilstanden mer usikker.

8.3.5.2 Utvalgets vurderinger

Som det fremgår av fremstillingen i 8.3.3, mener utvalget det bør legges til grunn en nokså høy terskel for å gjøre avvik fra kravet om skjellig grunn til mistanke for bruk av tvangsmidler. Visse forhold taler imidlertid for å gjøre avvik i bestemmelsen om avlytting og opptak med samtykke.

Som nevnt ovenfor, vil det neppe være aktuelt å avskjære bevis som er innhentet uten beslutning fra påtalemyndigheten, mens det nok er mer nærliggende at avlytting og opptak uten at de materielle vilkårene forelå vil kunne bli avskåret. Kriminalitetskravet – lovbrudd som kan medføre frihetsstraff – vil i praksis nærmest unntaksfritt være oppfylt i saker der avlytting og opptak brukes for å sikre personell og notoritet. Derimot vil det ikke alltid foreligge skjellig grunn til mistanke. I slike tilfeller vil det kunne være usikkert om informasjon som er innhentet i sikringsøyemed kan benyttes som bevis i senere straffesak. Rettstekniske og praktiske hensyn taler således for at det bør gjelde samme vilkår for metodebruk i sikringsøyemed og i etterforskingsøyemed. Utvalget kan heller ikke se at det er avgjørende hensyn som taler mot en slik harmonisering for en så vidt lite inngripende etterforskingsmetode som det her er snakk om. Utvalget legger også vekt på at forholdet til avlytting og opptak i sikringsøyemed er problematisk. Ut fra dette mener utvalget det bør vurderes nærmere å senke mistankekravet i § 216l. Etter mandatet skal utvalget bare vurdere reglene om etterforskingsmetoder på området for rikets sikkerhet mv. og i terrorsaker. Spørsmålet om å senke mistankekravet i § 216l er imidlertid generelt, og det er neppe hensiktsmessig å begrense en eventuell endring i § 216l til slike saker.

En senking av mistankekravet kan skje ved at uttrykket «med skjellig grunn» erstattes av «med rimelig grunn». Uttrykket bør i så fall forstås på samme måte som i straffeprosessloven § 224 som fastsetter de alminnelige vilkår for etterforsking. Det var denne terskelen som gjaldt for avlytting og opptak med samtykke før lovendringen i 1999.

8.4 Kriminalitetskravet for bruk av tvangsmidler – strafferammeterskel og unntak

8.4.1 Oversikt

Etterforskingsmetodene i straffeprosesslovens fjerde del om tvangsmidler kan bare brukes for å etterforske lovbrudd av nærmere kvalifisert art. Kvalifiseringen skjer på to måter: Vanligst er at strafferammen for det aktuelle lovbruddet er avgjørende. I en del tilfeller angis dessuten visse bestemmelser som kan danne grunnlag for tvangsmiddelbruken uavhengig av strafferammen. Den siste typen kvalifisering brukes i gjeldende rett alltid i kombinasjon med en strafferammeterskel som selvstendig alternativ.

I bestemmelsene om hemmelig ransaking og kommunikasjonskontroll henvises det til alle bestemmelsene i straffeloven kapittel 8 og 9. 44 En slik en bloc-henvisning innebærer at overtredelse av en hvilken som helst bestemmelse i disse kapitlene kan danne grunnlag for å benytte den aktuelle metoden, uavhengig av strafferammen.

En henvisning til hele kapittel 8 og 9 har selvstendig betydning bare for bestemmelser som ikke når opp til det generelle strafferammekravet i den aktuelle tvangsmiddelbestemmelsen. I de tvangsmiddelbestemmelsene som drøftes i det følgende, er det generelle strafferammekravet enten fengsel inntil 10 år eller mer, eller 5 år eller mer. Strafferammekravet er således 10 år for hemmelig ransaking etter straffeprosessloven § 200a, kommunikasjonsavlytting etter § 216a og teknisk sporing etter § 202c. Strafferammekravet er 5 år for teknisk sporing etter § 202b, kommunikasjonskontroll etter § 216b og for utleveringspålegg fremover i tid etter § 210b.

I straffeloven kapittel 8 og 9 har følgende bestemmelser en lavere strafferamme enn 10 år:

  • § 85 om nøytralitetskrenkelse, der strafferammen er 4 år

  • § 86a om grovt uaktsomt forræderi, der strafferammen er 5 år

  • § 87 om forræderilignende forhold, der strafferammen er 4 år

  • § 88 annet ledd om uaktsomt mislighold av kontrakt av betydning for Forsvaret, der strafferammen er 6 måneder

  • § 89 om uaktsomt diplomatisk landsforræderi, der strafferammen er bøter eller hefte inntil 2 år

  • § 90 første ledd første straffalternativ om åpenbaring av statshemmelighet, der strafferammen er 3 år. For uaktsom overtredelse etter annet ledd er strafferammen bøter

  • § 91 første ledd første straffalternativ om ulovlig etterretningsvirksomhet, der strafferammen er 2 år. Etter annet straffalternativ er strafferammen 6 år. Etter annet ledd – som rammer overtredelse uten åpenbarelseshensikt – er strafferammen 1 år

  • § 91a om ulovlig etterretningsvirksomhet rettet mot personlige eller politiske forhold, der strafferammen er 2 år

  • § 92 om overtredelse av regler om den militære sensur, der strafferammen er 2 år

  • § 93 første straffalternativ om å forfalske, ødelegge eller bringe til side et dokument av betydning for rikets sikkerhet, der strafferammen er 8 år

  • § 94 om forbund om visse overtredelser for så vidt som det underliggende straffebudet har en strafferamme som er lavere enn 15 år

  • § 95 om forhånelse av fremmed stats flagg eller riksvåpen/krenkelse av statsrepresentant, der strafferammen er 1 år

  • § 97 første ledd om utilbørlig forbindelse med okkupasjonsmakt, der strafferammen er 3 år

  • § 97a om mottakelse av økonomisk støtte fra fremmed stat, der strafferammen er 2 år

  • § 97b om utbredelse av falske rykter eller uriktige opplysninger egnet til å sette rikets sikkerhet eller forholdet til fremmede makter i fare, der strafferammen er 2 år

  • § 101 annet ledd om ærekrenkelse av Kongen eller regenten, der strafferammen er 5 år

  • § 104a om privat militær virksomhet/tilknytning til organisasjon som har til formål å forstyrre samfunnsordenen mv. ved ulovlige midler, der strafferammen er 2 år eller 6 år ved særlige skjerpende omstendigheter

Som det fremgår, er strafferammen lavere enn 5 år i §§ 85, 87, 88 annet ledd, 89, 90 første ledd første straffalternativ og annet ledd, 91 første ledd første straffalternativ, 91a, 92, 94, jf. § 90 første ledd første straffalternativ, 95, 97 første ledd, 97a, 97b og 104a første ledd første straffalternativ og annet ledd, jf. første ledd første straffalternativ.

De fleste bestemmelsene i kapittel 8 og 9 som ikke oppfyller en strafferammeterskel på 5 eller 10 år, foreslås ikke videreført i utkastet til nytt kapittel 17. Av de bestemmelsene utvalget foreslår videreført, er det bare bestemmelsene i straffeloven §§ 90 første ledd første straffalternativ og andre ledd, 91, 91a, 94, jf. 90 første ledd og 104a første ledd som har lavere strafferamme enn 10 år. Alle disse bestemmelsene har også strafferammealternativer som er lavere enn 5 år.

I utvalgets lovutkast er det 6 straffebud som har lavere strafferamme enn fengsel i 10 år, nemlig § 17-11 om ulovlig etterretningsvirksomhet der strafferammen etter første og annet ledd er henholdsvis 2 og 1 år, § 17-13 om avsløring av statshemmelighet der strafferammen er 3 år, § 17-15 om grovt uaktsom avsløring av statshemmelighet der strafferammen er 2 år, § 17-17 om privat militær virksomhet der strafferammen er 3 år, § 17-12 om grov ulovlig etterretningsvirksomhet der strafferammen er 6 år og § 17-16 om avtale om krenkelse av Norges selvstendighet og forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser der strafferammen er 6 år. Som det fremgår, er strafferammen for de fire første bestemmelsene lavere enn 5 år.

Man kan spørre om det er grunn til å dispensere fra et generelt strafferammekrav – som gir en rettsteknisk enkel og oversiktlig regulering – for visse lovbrudd. Svaret avhenger dels av hvilke hensyn som er relevante for om en etterforskingsmetode bør kunne benyttes i en sakstype, dels av i hvilken grad disse hensynene reflekteres i strafferammene.

Utvalget antar at særlig følgende hensyn har betydning for om et tvangsmiddel bør kunne benyttes i en sakstype: For det første hvor inngripende tvangsmidlet er, for det andre hvor viktig det er å få oppklart den aktuelle typen lovbrudd, for det tredje hvor egnet den aktuelle metoden er for å oppklare den aktuelle typen lovbrudd og for det fjerde hvilke andre metoder som antas å kunne føre frem for den aktuelle sakstypen.

Utvalget antar at de to første hensynene langt på vei vil kunne varetas gjennom en generell strafferammeterskel. Strafferammene reflekterer i høy grad hvor alvorlig lovgiver ser på en type lovbrudd. Langt på vei må man også kunne legge til grunn at jo mer alvorlig en type lovbrudd anses å være, jo viktigere vil det være å oppklare slike saker. 45 Dette må veies opp mot hvor inngripende en metode er overfor mistenkte borgere. Som utgangspunkt mener utvalget at det er prinsipielt viktig å operere med en generell strafferammeterskel som vilkår for å benytte et tvangsmiddel. I hvilken grad en metode egner seg for å etterforske en type lovbrudd, reflekteres imidlertid ikke i strafferammene. Det som her har betydning, er først og fremst hvordan den aktuelle typen kriminalitet utføres, hvordan virksomheten er organisert og om den foregår i et lukket miljø. Strafferammene gir heller ikke noe grunnlag for å si noe om hvilke alternative etterforskingsmetoder som vil kunne lede frem i den aktuelle sakstypen. På denne bakgrunn må det vurderes konkret for de enkelte tvangsmidler om det er grunn til å gjøre unntak fra strafferammekravet for enkelte lovbrudd.

For det første må det vurderes om det er grunn til å gjøre unntak fra strafferammekravet for alle bestemmelsene i kapittel 8 og 9 gjennom en slik en bloc-henvisning som man finner i bestemmelsene om hemmelig ransaking og kommunikasjonskontroll. Her er spørsmålet om metodeadgangen bør innskrenkes i forhold til gjeldende rett.

For det andre synes det særlig aktuelt å vurdere bestemmelsene om teknisk sporing og utleveringspålegg fremover i tid som i dag ikke gjør unntak fra strafferammekravet for bestemmelser i kapittel 8 og 9. 46 Her er spørsmålet om metodeadgangen bør utvides i forhold til etter gjeldende rett.

8.4.2 Gjeldende rett og tidligere endringsforslag

8.4.2.1 Hemmelig ransaking

Adgangen til å foreta hemmelig ransaking ble innført ved metoderevisjonen i 1999 og er regulert i straffeprosessloven § 200a. Det generelle strafferammekravet etter bestemmelsen er 10 år. Dessuten er det gjort unntak fra strafferammekravet for kapitlene 8 og 9. Unntaket ble foreslått av Metodeutvalget uten at forholdet til de enkelte bestemmelsene i kapittel 8 og 9 ble nærmere problematisert. 47 Justisdepartementet gikk mot et slikt unntak, 48 men Justiskomiteen ville likevel følge forslaget fra Metodeutvalget, uten at forholdet til de enkelte bestemmelsene i kapittel 8 og 9 ble nærmere drøftet. I innstillingen uttales bare at «Komiteen mener at gode grunner taler for at det bør gjøres slike unntak, jf. komiteens høring med Riksadvokaten». 49

8.4.2.2 Kommunikasjonskontroll

Vilkårene for kommunikasjonskontroll følger av straffeprosessloven §§ 216a og 216b om henholdsvis kommunikasjonsavlytting og annen kommunikasjonskontroll – herunder kontroll av trafikkdata. Det generelle strafferammekravet er 10 år i § 216a og 5 år i § 216b. I begge bestemmelsene er det gjort unntak for overtredelse av bestemmelsene i kapittel 8 og 9.

Før metoderevisjonen i 1999 var kommunikasjonsavlytting og innhenting av trafikkdata i saker om rikets sikkerhet, jf. straffeprosessloven §§ 216a og 216b regulert i lov 24. juni 1915 nr. 5 om kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler med tilhørende forskrift av 19. august 1960. Også disse reglene åpnet for kommunikasjonsavlytting i saker om overtredelse av kapittel 8 og 9. 50

Sikkerhetsutvalget foreslo i sin tid at adgangen til telefonavlytting burde begrenses til brudd på §§ 90, 91 og 104a. Metodeutvalget gikk inn for en en bloc-henvisning til kapittel 8 og 9 og begrunnet dette med den eksisterende adgangen til å benytte etterforskingsmetoden. Justisdepartementet fulgte Metodeutvalgets forslag og uttalte:

«Departementet er – under noen tvil – for å innta en en bloc-henvisning til kapittel 8 og 9 i tråd med Metodeutvalgets forslag. Departementet legger særlig vekt på at forholdsmessighetsprinsippet vanligvis vil være til hinder for at telefonavlytting foretas i saker hvor strafferammen er lav. Omstendighetene kan imidlertid være såpass spesielle i saker om rikets sikkerhet at det ikke kan utelukkes at det kan være nødvendig og forsvarlig å foreta telefonavlytting i saker med en relativt lav strafferamme. Departementet viser her særlig til Overvåkingssentralens høringsuttalelse.»

I høringsuttalelsen fra PST heter det at tjenesten «understreker betydningen av at det blir gitt en generell henvisning til kapitlene 8 og 9».

Unntaket fra strafferammekravet for kapittel 8 og 9 i § 216b om annen kommunikasjonskontroll ble begrunnet med at adgangen til kontroll med trafikkdata ikke burde innsnevres i vesentlig grad i forhold til gjeldende rett. 51

8.4.2.3 Teknisk sporing

Politiets adgang til å foreta teknisk sporing – dvs. å plassere elektronisk peileutstyr på et objekt for å lokalisere hvor det befinner seg – er i dag regulert i straffeprosessloven §§ 202b og 202c. Bestemmelsene ble vedtatt ved lov 3. desember 1999 nr. 82 og trådte i kraft 1. januar 2000. Frem til dette tidspunktet var teknisk sporing som etterforskingsmetode regulert i instruks fra riksadvokaten av 30. januar 1990 som var unntatt offentlighet.

Bestemmelsen i § 202b stiller som vilkår for teknisk sporing ved peileutstyr på kjøretøy, gods eller andre gjenstander at det foreligger skjellig grunn til mistanke om et lovbrudd som etter loven kan medføre fengsel inntil 5 år eller mer. 52 For teknisk sporing etter § 202c – som kan skje ved plassering av peileutstyr i den mistenktes klær, håndbagasje mv. eller etter innbrudd – er strafferammekravet fengsel inntil 10 år eller mer. Dette innebærer at det ikke er adgang til å benytte disse etterforskingsmetodene i forhold til flere av bestemmelsene i straffeloven kapittel 8 og 9, jf. 8.4.1.

I sitt brev til Justisdepartementet av 21. februar 2001 tok PST til orde for å gjøre unntak for hele kapittel 8 og 9 i straffeprosessloven §§ 202b og 202c, blant annet under henvisning til at strafferammeterskelen på 5 års fengsel i § 202b innebar en innsnevring i adgangen til å bruke teknisk sporing. Det er vel noe tvilsomt i hvilken grad dette er riktig, men lovreguleringen foranlediget i alle fall en innsnevring av praksis for slik sporing som i dag reguleres av § 202b. PST fremholdt videre at det på bakgrunn av inngrepets «styrke og konsekvens» er vanskelig å forstå at PST ikke skal kunne benytte seg av elektronisk peileutstyr i samme utstrekning som tidligere.

I Justisdepartementets høringsnotatet forut for forslagene i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) foreslo departementet å gjøre unntak fra strafferammekravet for hele straffeloven kapittel 8 og 9 i §§ 202b og 202c om teknisk sporing. Forslaget fikk støtte fra Oslo statsadvokatembeter, Politidirektoratet, PST, og Politiembetsmennenes Landsforening.

Det var også flere høringsinstanser som gikk imot forslaget. Institutt for menneskerettigheter mente forslagene ville øke risikoen for krenkelse av EMK artikkel 8 og oppfordret departementet til ikke å utvide adgangen til å bruke slike etterforskingsmetoder. Datatilsynet etterlyste en nærmere begrunnelse for hvorfor trusselbildet skaper behov for utvidet adgang til å ta i bruk ekstraordinære etterforskingsmetoder. Advokatforeningen gikk imot forslaget fordi utvidelsen etter forslaget vil omfatte handlinger som ikke er alvorlige nok til at så inngripende etterforskingsmetoder bør tas i bruk, og mente at nye lovforslag bør utstå til det foreligger resultater av utvalgsarbeid på området. KROM hevdet at man med forslagene nærmer seg «et overvåkingssamfunn som vi ikke ønsker at Norge skal gå over til å bli». Amnesty International mente forslagene var betenkelige, særlig tatt i betraktning at to egne lovutvalg skal vurdere problemstillingene i Justisdepartementets forslag.

Blant annet under henvisning til utvalgets pågående arbeid, ble ikke forslaget fremmet i proposisjonen.

8.4.2.4 Utleveringspålegg fremover i tid

Straffeprosessloven § 210b regulerer adgangen til å pålegge noen som i fremtiden vil komme i besittelse av en ting som antas å ha betydning som bevis, å utlevere tingen til politiet. Bestemmelsen ble vedtatt ved metoderevisjonen i 1999. Tidligere kunne slike pålegg hjemles i straffeprosessloven § 210. 53 Etter denne bestemmelsen gjaldt ikke noe strafferammekrav. Straffeprosessloven § 210b innførte et vilkår om strafferamme på fengsel i 5 år eller mer for utleveringspålegg fremover i tid. Departementet begrunnet strafferammekravet for bruk av utleveringspålegg fremover i tid med at «løpende utleveringspålegg og kontroll med trafikkdata har store likhetsstrekk. Konsekvensbetraktninger taler derfor for at vilkårene for utleveringspålegg fremover i tid blir de samme som i § 216 b». 54

I reglene om kontroll av trafikkdata er det gjort unntak fra strafferammekravet for overtredelse av bestemmelsene i straffeloven kapittel 8 og 9. 55 Departementet foreslo likevel ikke å gjøre et tilsvarende unntak fra vilkårene i § 210b. Departementet begrunnet dette med at hensynene bak unntakene i § 216b ikke gjorde seg gjeldende i forhold til utleveringspålegg fremover i tid.

PST foreslo i brev av 21. februar 2001 til Justisdepartementet at det burde gjøres unntak fra strafferammekravet i straffeprosessloven § 210b i saker som gjelder overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9. Forslaget ble begrunnet med at innføringen av § 210b medførte en betydelig innsnevring av muligheten for å bruke utleveringspålegg med virkning fremover i tid i PSTs virksomhet på grunn av terskelen på 5 års fengsel. PST viste også til at Metodeutvalget foreslo unntak fra strafferammekravet for straffeloven kapittel 8 og 9. 56

PST pekte videre på at sentrale bestemmelser, som for eksempel straffeloven §§ 91a og 104a, faller utenfor straffeprosessloven § 210b. Tjenesten viste også til at departementet i Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 103 vurderte utleveringspålegg fremover i tid som mindre inngripende enn for eksempel kommunikasjonsavlytting, og til dels likestilt med kontroll av trafikkdata. Av hensyn til inngrepets «styrke og konsekvens» hadde PST vanskelig for å forstå departementets begrunnelse for å utelate henvisningen til straffeloven kapittel 8 og 9.

I Justisdepartementets høringsnotatet forut for forslagene i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) foreslo departementet å ta med hele straffeloven kapittel 8 og 9 i oppregningen av bestemmelser om er unntatt fra strafferammekravet i straffeprosessloven § 210b om utleveringspålegg fremover i tid. I høringsnotatet la departementet – i motsetning til i metodeproposisjonen som det er vist til ovenfor – til grunn at de samme hensynene gjør seg gjeldende for § 210b som for §§ 202b og 202c om teknisk sporing.

I proposisjonen ble forslaget fra høringsnotatet ikke fremmet, blant annet under henvisning til dette utvalgets pågående arbeid.

8.4.3 Utvalgets vurderinger

8.4.3.1 Generelt

Utvalget mener det bør vurderes konkret for hvert enkelt straffebud om det bør gjøres unntak fra et generelt strafferammekrav i en tvangsmiddelbestemmelse. En bloc-henvisninger til straffeloven kapittel 8 og 9 innebærer at det i prinsippet åpnes for metodebruk i saker der dette ikke er tilstrekkelig begrunnet. Et klart eksempel på det er overtredelse av § 95 første ledd om forhånelse av fremmed stats flagg eller riksvåpen der strafferammen er 1 år.

Det taler også for en konkret vurdering at det er nokså få av de bestemmelsene utvalget foreslår videreført som har så lav strafferamme at en en bloc-henvisning får selvstendig betydning for de metodene som vurderes i det følgende. Av denne grunn mener utvalget at det heller ikke er hensiktsmessig å vurdere et eget strafferammekrav for overtredelser av bestemmelsene i kapittel 8 og 9. 57

Utvalget legger til grunn at overtredelse av de straffebudene som ikke forslås videreført i lovutkastet, ikke under noen omstendighet bør kunne danne grunnlag for å benytte slike metoder som behandles her. Det samme gjelder for uaktsomme overtredelser.

De bestemmelsene det er aktuelt å vurdere nærmere er etter dette straffeloven §§ 90 første ledd første straffalternativ, 91, 91a, § 94, jf. § 90 første ledd og § 104a første ledd. De aktuelle bestemmelsene svarer til utkastet §§ 17-11 til 17-14 om ulovlig etterretningsvirksomhet og åpenbaring av statshemmelighet, § 17-16 om avtale om krenkelse av Norges selvstendighet og forfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser, samt § 17-17 om privat militær virksomhet.

Spørsmålet er så om unntaket fra strafferammekravet i bestemmelsene om hemmelig ransaking og kommunikasjonskontroll bør opprettholdes for alle disse bestemmelsene, og om det bør innføres et unntak for alle disse straffebudene i bestemmelsene om teknisk sporing og utleveringspålegg fremover i tid.

8.4.3.2 Innskrenking av anvendelsesområdet for hemmelig ransaking

Det generelle strafferammekravet i § 200a om hemmelig ransaking er 10 år, men det er gjort unntak fra strafferammekravet for overtredelse av samtlige bestemmelser i kapitlene 8 og 9. Som det fremgår av drøftelsen i 8.4.3.1, mener utvalget at en slik en bloc-henvisning innebærer et større unntak fra strafferammekravet enn det er grunn til.

For å fravike det generelle strafferammekravet i bestemmelsen om hemmelig ransaking, mener utvalget det først og fremst må legges vekt på om metoden er særlig egnet ved etterforsking av den aktuelle type lovbrudd, og i hvilken grad den samme informasjon kan fremskaffes ved andre etterforskingsmetoder, jf. 8.4.3.1.

Utvalget finner det klart at det fortsatt bør gjøres unntak fra det generelle strafferammekravet i § 200a for straffeloven §§ 90 og 91, sml. utkastet §§ 17-11 første ledd og 17-12 til 17-14 og straffeloven § 94, jf. § 90, sml. utkastet § 17-16. Slik virksomhet vil regelmessig involvere svært profesjonelle aktører, herunder fremmede staters etterretningstjenester som opererer i et lukket miljø med stor sikkerhetsbevissthet. Ransaking vil kunne fremskaffe relevant informasjon, og behovet for hemmelighold i innledende stadier av en slik etterforsking er nokså selvsagt.

Det bør derimot etter utvalgets syn ikke gjøres unntak fra strafferammekravet for § 91a, sml. utkastet § 17-11 annet ledd nr. 1 som viderefører forbudet mot flyktningspionasje, eller for privat militær virksomhet, jf. § 104a første ledd, sml. utkastet § 17-17. Ingen av disse bestemmelsene rammer forhold som innebærer trusler der det er grunn til å anvende de mest inngripende etterforskingsmetodene. Privat militær virksomhet – slik denne typen aktivitet synes å kunne være aktuell i Norge – har også vesentlig mindre profesjonelle aktører enn det man står overfor i saker om ulovlig etterretningsvirksomhet.

8.4.3.3 Innskrenking av anvendelsesområdet for kommunikasjonskontroll

Det generelle strafferammekravet i § 216a om kommunikasjonsavlytting er 10 år. I § 216b om annen kommunikasjonskontroll er strafferammekravet 5 år. For begge bestemmelsene er det gjort unntak fra strafferammekravet for overtredelse av samtlige bestemmelser i kapittel 8 og 9.

Spørsmålet om unntak fra det generelle strafferammekravet står i det vesentlige i samme stilling for kommunikasjonskontroll som for hemmelig ransaking.

Utvalget finner det på samme måte som for hemmelig ransaking klart at det forsatt bør være unntak fra strafferammekravet i §§ 216a og 216b for straffeloven §§ 90 og 91, sml. utkastet §§ 17-11 til 17-14 og straffeloven § 94, jf. § 90, sml. utkastet § 17-16. Ved mistanke om overtredelse av straffeloven § 91a, sml. utkastet § 17-11 annet ledd og privat militær virksomhet, jf. straffeloven § 104a første ledd, sml. utkastet § 17-17, bør det imidlertid etter utvalgets syn ikke være adgang til å foreta kommunikasjonsavlytting etter § 216a. Det vises til det som er sagt i tilknytning til hemmelig ransaking. Ved § 97a kan spørsmålet bare tenkes aktuelt for flyktningspionasje der kommunikasjonskontroll i praksis har vært anvendt. De erfaringene man har med telefonkontroll på grunnlag av straffeloven §§ 91a og 104a – og som det er henvist til i 7.2.3.2 – taler etter utvalgets syn for ikke å opprettholde adgangen til å foreta kommunikasjonsavlytting i saker om flyktningspionasje og privat militær virksomhet. Det er vanskelig å tenke seg at det vil bli foretatt kommunikasjonsavlytting i slike saker uten at den reelle motivasjonen er å overvåke annen virksomhet, ikke å etterforske brudd på bestemmelsene. Dersom det ikke er skjellig grunn til mistanke om slik annen virksomhet, bør det ikke åpnes for kommunikasjonsavlytting. Det ville etter utvalgets syn i realiteten innebære en omgåelse av mistankekravet som gjelder for tvangsmiddelbruk. Hvorvidt det bør gjøres endringer i mistankekravet er drøftet i 8.3.3 til 8.3.5.

Heller ikke i § 216b om annen kommunikasjonskontroll bør det gjøres unntak for privat militær virksomhet, jf. straffeloven § 104a første ledd, sml. utkastet § 17-17. Derimot mener utvalget det for slik kommunikasjonskontroll – som er vesentlig mindre inngripende enn kommunikasjonsavlytting – bør gjøres unntak for straffeloven § 91a for så vidt gjelder flyktningspionasje, sml. utkastet § 17-11 annet ledd nr. 1. For så vidt bestemmelsen i § 91a verner «Norges interesser» i sin alminnelighet bør det ikke gjøres unntak i § 202b, jf. 7.1.2 der det fremgår at denne del av bestemmelsen i praksis ikke er tatt på ordet og ikke foreslås videreført av utvalget.

Straffeprosessloven § 216f fastsetter at ved mistanke om overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9 kan tillatelsen til kommunikasjonskontroll gis for et lengre tidsrom av gangen enn ved andre overtredelser – 8 uker mot ellers 4 uker. I § 216j er det gitt særregler om retten til underretning i saker om kommunikasjonskontroll. Når en bloc-henvisningene fjernes i §§ 216a og 216b, vil ikke lenger kommunikasjonskontroll være aktuelt for alle bestemmelsene i kapittel 8 og 9. Utvalget har derfor vurdert om en bloc-henvisningene i §§ 216f og 216j bør erstattes med en henvisning til de aktuelle bestemmelsene, men foreslår ikke dette. Overtredelse av de fleste bestemmelsene i kapittel 8 og 9 kan gi grunnlag for kommunikasjonskontroll, og lovtekniske hensyn taler derfor med styrke for å beholde en bloc-henvisningen. Dette gir samme regulering som i straffeprosessloven § 202c som fastsetter særregler om utsatt underretning ved teknisk sporing i saker om overtredelse av bestemmelser i kapittel 8 og 9, og §§ 210c som fastsetter særregler om utsatt underregning om utleveringspålegg fremover i tid i slike saker. Heller ikke teknisk sporing og utleveringspålegg fremover i tid er aktuelt for alle bestemmelsene i kapittel 8 og 9.

8.4.3.4 Utvidelse av anvendelsesområdet for teknisk sporing

Strafferammekravet i § 202b er 5 år. I § 202c er strafferammekravet 10 år.

De hensynene som er trukket frem i forhold til hemmelig ransaking og kommunikasjonskontroll begrunner etter utvalgets syn unntak fra straffeammekravet både i § 202b og § 202c for ulovlig etterretningsvirksomhet og avsløring av statshemmelighet, jf. straffeloven §§ 90 og 91, jf. utkastet §§ 17-11 første ledd og 17-12 til 17-14. Teknisk sporing vil kunne gi nyttig informasjon om bevegelser og oppholdssted som ikke så lett – og ikke uten risiko – vil kunne fremskaffes på annen måte, for eksempel gjennom spaning. De samme hensynene gjør seg gjeldende ved mistanke om forbund om åpenbaring av statshemmelighet, jf. straffeloven § 94, jf. § 90, jf. utkastet § 17-16. Det bør følgelig gjøres unntak for strafferammekravet i bestemmelsene om teknisk sporing også for slikt forbund.

Etter utvalgets syn bør det også gjøres unntak i § 202b for § 91a for så vidt gjelder flyktningspionasje, sml. utkastet § 17-11 annet ledd nr. 1. Teknisk sporing etter § 202c er imidlertid så vidt inngripende at det ikke bør gjøres unntak for noen del av § 91a.

Utvalget mener videre at det ikke bør gjøres unntak for privat militær virksomhet, jf. straffeloven § 104a første ledd, jf. utkastet § 17-17, verken i § 202b eller § 202c. Utvalget kan ikke se at det i seg selv er et hensyn at lovreguleringen av teknisk sporing i 1999 medførte en innsnevring av praksis i forhold til tidligere. Så lenge det ikke foreligger skjellig grunn til mistanke om mer enn medlemskap i privat militær organisasjon, er forholdet ikke alvorlig nok til å begrunne en så vidt inngripende etterforskingsmetode som teknisk sporing. Etterforskingsmetoden synes dessuten i mindre grad enn i saker om ulovlig etterretningsvirksomhet og åpenbaring av statshemmelighet å være egnet til å fremskaffe særlig relevant informasjon.

8.4.3.5 Utvidelse av anvendelsesområdet for utleveringspålegg fremover i tid

Strafferammekravet i § 210b er 5 år.

I saker om ulovlig etterretningsvirksomhet og avsløring av statshemmelighet, jf. straffeloven §§ 90, 91 og 91a for så vidt gjelder flyktningspionasje, sml. utkastet §§ 17-11 første ledd og annet ledd nr. 1 til 17-14, antar utvalget at de samme hensynene som er understreket for de tvangsmidlene som er behandlet ovenfor, gjør seg gjeldende. Det vil trolig kunne være meget relevant å gi utleveringspålegg fremover i tid, for eksempel med sikte på dokumenter som måtte komme noen i hende. Slikt utleveringspålegg kan ikke så lett erstattes med alternative etterforskingsmetoder. Disse hensynene vil også kunne gjøre seg gjeldende ved mistanke om forbund om avsløring av statshemmelighet, jf. straffeloven § 94, jf. § 90, sml. utkastet § 17-16 – selv om dette nok er noe mindre praktisk. For disse bestemmelsene foreslår derfor utvalget at det gjøres unntak fra strafferammekravet i § 210b.

Utvalget foreslår ikke å gjøre unntak for privat militær virksomhet, jf. straffeloven § 104a første ledd, sml. utkastet § 17-17. Utvalget kan heller ikke for utleveringspålegg fremover i tid se at det i seg selv er et hensyn at lovreguleringen i 1999 medførte en innsnevring av praksis i forhold til tidligere. Det vises til drøftelsen om unntak fra strafferammekravet i de tvangsmiddelbestemmelsene som er drøftet ovenfor.

8.5 Kommunikasjonsavlytting – bør det åpnes for avlytting i et lengre tidsrom av gangen enn i dag?

8.5.1 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 216f fastsetter at tillatelse til kommunikasjonsavlytting normalt ikke skal gis for mer enn 4 uker av gangen. Gjelder mistanken overtredelse av straffeloven kapittel 8 eller 9, kan tillatelsen likevel gis for inntil 8 uker av gangen dersom etterforskingens art eller andre særlige omstendigheter tilsier at fornyet prøving etter 4 uker vil være uten betydning. Det er ingen begrensninger i hvor mange ganger tillatelsen kan fornyes.

8.5.2 Rettstilstanden før metoderevisjonen i 1999

Frem til lovendringen i 1999 ble som nevnt i 8.4.2.2 adgangen til kommunikasjonsavlytting i saker om rikets sikkerhet regulert av 1915-loven med tilhørende forskrift. Etter disse reglene var det ikke fastsatt noen lengstefrist. Det eneste vilkåret var at tillatelsen ble tidsbegrenset.

8.5.3 PSTs syn

I brevet av 21. februar 2001 tar PST til orde for å åpne for at det gis tillatelse til kommunikasjonsavlytting i et lengre tidsrom av gangen:

«I Ot.prp. nr. 64, på side 63, erkjenner departementet at etterforskning i saker om straffeloven kapittel 8 og 9 ofte strekker seg over lengre tid enn vanlig. Lundkommisjonen kom til samme erkjennelse, se side 353: «I saker om rikets sikkerhet må det aksepteres at etterforskingen kan være langvarig og at det derfor kan være nødvendig å opprettholde en kontroll over et lengre tidsrom.» Metodeutvalget, som tydelig hadde tatt inn over seg POTs spesielle behov, gikk inn for å gi tillatelse uten tidsbegrensning, men da kun i særlige tilfeller. Utvalget viste bl.a. til at de som står bak ulovlig etterretningsvirksomhet rettet mot Norge arbeider ut fra langsiktige mål. I tilegg viste utvalget til at ressursmessige hensyn samt hensynet til domstolene tilsa at man unngikk å kreve fornyet domstolbehandling «der det på forhånd er åpenbart at denne ikke vil bringe noe nytt». Overvåkingssentralen antydet, i likhet med flere andre høringsinstanser, å kunne akseptere en lengstefrist på 6 måneder.»

PST uttaler videre:

«Rent bortsett fra det uheldige i at det etableres ressurskrevende rutinemessige ordninger, er det grunn til å peke på at i enhver etterforskningssak hvor man gjør bruk av straffeprosessuelle tvangsmidler, vil man fra domstolens side ha en underliggende forventning om progresjon i saken, fra én forlengelse til den neste. Videre vil domstolen måtte påse at man etter en gitt tid nærmer seg målet med etterforskningen – dvs. en stillingstagelse til tiltalespørsmålet. Det vil med andre ord neppe bli akseptert at en etterforskningssak som innbefatter bruk av tvangsmidler pågår år ut og år inn. Flertallets [i Justiskomiteen] forutsetning om at en avlytting vil kunne forlenges «et ubegrenset antall ganger» var altså ikke riktig. Nødvendigvis måtte da også konklusjonen bli uheldig.»

8.5.4 Utvalgets vurderinger

Utvalget erkjenner at etterforskingen i saker om rikets sikkerhet kan være særlig langvarig, og at det således er et særlig behov for å gi tillatelse til kommunikasjonsavlytting i et noe lengre tidsrom av gangen enn i andre saker. Dette er også bakgrunnen for den muligheten som ligger i straffeprosessloven § 216f til å gi tillatelse i 8 uker av gangen – dobbelt så lang tid som i andre saker – i saker der fornyet prøving etter 4 uker vil være uten betydning. Utvalget er av den oppfatning at dette er tilstrekkelig.

Etter utvalgets syn er det klart at domstolene bør stille slike krav til progresjon i etterforskingen som PST peker på, i saker der et så inngripende tvangsmiddel som kommunikasjonsavlytting benyttes. Årelang kommunikasjonskontroll som ikke gir – og ikke har realistisk utsikt til å gi – gjennombrudd i etterforskingen, må betraktes som forebyggende virksomhet.

Den ressursmessige belastningen en rettsbehandling hver åttende uke innebærer, kan etter utvalgets syn ikke tillegges nevneverdig vekt i en vurdering av om det bør foretas en innskrenking i hyppigheten av domstolskontrollen med kommunikasjonsavlytting.

Utvalget foreslår etter dette ikke å åpne for kommunikasjonsavlytting i et lengre tidsrom av gangen enn i dag.

8.6 Anonym vitneførsel

8.6.1 Gjeldende rett

Ved lov 28. juli 2000 nr. 73 ble det vedtatt en ny § 130a i straffeprosessloven som åpner for at et vitne skal kunne forklare seg anonymt for retten. Bestemmelsen gjelder for rettslige avhør både under etterforskingen og under hovedforhandlingen. Etter ny § 234a kan også politiavhør foregå anonymt hvis vilkårene i § 130a er oppfylt. Bestemmelsene regulerer ikke etterforskingsmetoder i snever forstand, men behandles likevel i kapitlet her på grunn av deres betydning for etterforskingen.

Bakgrunnen for lovendringen er at kriminelle i større grad enn tidligere utøver vold eller truer med å utøve vold overfor vitner. Formålet med volden kan være å hindre at en forbrytelse blir anmeldt, påvirke en vitneforklaring eller hevne seg overfor noen som har vitnet mot vedkommende.

Vilkårene for anonym vitneførsel er relativt strenge:

For det første må saken gjelde overtredelse av et av de straffebudene som er regnet opp i § 130a. Bestemmelsene som angis er motarbeiding av rettsvesenet, kapring, grove narkotikalovbrudd, voldtekt, grove voldsforbrytelser og drap, utpressing, ran, grovt narkotikaheleri og visse overtredelser av alkoholloven som gjelder et meget betydelig kvantum.

For det andre må det foreligge en fare som nevnt i første ledd bokstav a eller b. Etter bokstav a må det være fare for at det kan skje en alvorlig forbrytelse som krenker livet, helsen eller friheten til vitnet eller til noen som står vitnet nært, dersom vitnets identitet blir kjent. Etter bokstav b kreves det fare for at muligheten for et vitne til å delta skjult i etterforskingen av andre saker, blir vesentlig vanskeliggjort. Dette alternativet tar først og fremst sikte på å beskytte «gjenbruksverdien» av politifolk som arbeider «under cover».

For det tredje kan anonym vitneførsel bare besluttes dersom det er strengt nødvendig, og det ikke medfører vesentlige betenkeligheter av hensyn til den siktedes forsvar, jf. § 130a annet ledd.

Det følger av praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstol i tilknytning til EMK artikkel 6 at anonyme vitneprov ikke alene eller for det vesentlige kan danne grunnlag for domfellelse. 58

8.6.2 Tidligere endringsforslag

I høringsnotatet 1. oktober 1999 uttalte Justisdepartementet om hvilke lovbrudd som burde omfattes av reglene om anonym vitneførsel: 59

«Ved vurderingen av hvilke lovbrudd som bør omfattes av reglene om adgang til anonym vitneførsel, bør man se hen til hva slags alvorlig kriminalitet som blir begått i organiserte former, ved hvilke former for kriminalitet det er særlig praktisk at vitner blir utsatt for trusler og represalier, og i hvilke sammenhenger det er et særlig behov for å foreta skjult etterforskning. Siden det er tale om å innføre et helt nytt virkemiddel, bør man gå forsiktig frem.

Etter departementets syn er det først og fremst ved en del alvorlige forbrytelser hvor bruk av vold er et sentralt element, at vitner er spesielt utsatt for trusler og represalier. Terskelen for å ta i bruk trusler og represalier vil ofte være lavere enn ellers for den som allerede har begått en handling som innebærer bruk av grov vold. Etter departementets syn bør det derfor åpnes for bruk av anonyme vitner i saker om alvorlige forbrytelser mot liv, legeme og helbred. Dette er blant de mest alvorlige forbrytelsene. Riktignok er det ikke slike forbrytelser som oftest blir begått i organisert form. Men skjer det et drap eller en alvorlig legems­krenkelse i tilknytning til et organisert kriminelt miljø, er det grunn til å tro at trusler og represalier ikke sjelden blir brukt for å tvinge vitner til taushet. Samtidig er det ikke helt uvanlig at det er tilfeldige vitner til slike forbrytelser.

Det er et spørsmål om forbrytelser mot rikets sikkerhet (kapittel 8 og 9) og visse allmennfarlige forbrytelser bør omfattes (særlig § 148 om mordbrann mv. og § 151 a om flykapring mv.) Etter departementets mening bør bare § 151 a om flykapring mv. tas med i denne omgangen. Her er elementet av vold særlig fremtredende og vitnene vil regelmessig være tilfeldighetsvitner.»

I Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) holdt departementet fast ved den oppregningen av forbrytelser som det hadde foreslått i lovforslaget i høringsbrevet. Departementet uttalte imidlertid at en utvidelse av anvendelsesområdet for § 130a eventuelt kunne vurderes når ordningen med bruk av anonyme vitner hadde virket en tid, jf. proposisjonen side 34.

PST foreslo i brev 21. februar 2001 til Justisdepartementet at straffeprosessloven § 130a utvides til også å gjelde i saker etter straffeloven kapittel 8 og 9 og saker etter lov 18. desember 1987 nr. 93 om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5.

PST kunne ikke se at beslutningen om å utelate henvisninger i straffeprosessloven § 130a til forbrytelser som rammes av straffeloven kapittel 8 og 9 eller eksportkontrolloven § 5, var nærmere begrunnet i forarbeidene. PST savnet derfor en gjennomgåelse av de særlige forholdene som kan begrunne en adgang til anonym vitneførsel også ved straffeforfølgning på disse områdene.

Departementet fremholdt i høringsnotatet av 20. desember 2001 forut for Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) at adgangen til anonym vitneførsel bør forbli en snever unntaksregel:

«Som departementet også fremhevet i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000), gjør bruk av anonyme vitner innskrenkninger i viktige prinsipper til vern av rettssikkerheten, særlig i kontradiksjonsprinsippet. Den tiltalte får ikke den samme muligheten som ellers til å imøtegå det vitnet sier. Når den tiltalte ikke vet hvem vitnet er, er det vanskelig for ham å påvise at vitnet kan ha skjulte motiver for å forklare seg uriktig. Derfor bør det bare helt unntaksvis være adgang til anonym vitneførsel. Dette er også anbefalt av Europarådet i rekommandasjon No. R (97) 13 om trusler mot vitner og den tiltaltes rett til forsvarer, jf. nærmere om denne i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 21 annen spalte.

Departementet holder etter dette fast ved at anvendelsesområdet for reglene om anonym vitneførsel bør begrenses til saker hvor det er stor fare for at vitnet vil bli drept, alvorlig skadet eller berøvet friheten hvis identiteten blir kjent. Også i euoparådsrekommandasjonen anbefales det å sette som vilkår at det er fare for vitnets liv eller personlige sikkerhet (jf. nærmere Ot.prp. nr. 40 punkt 5.5.5.1). Etter departementets syn er det først og fremst ved alvorlige forbrytelser hvor bruk av vold er et sentralt element, at vitner er spesielt utsatt for trusler og represalier. Det samme gjelder ved en del alvorlig kriminalitet som blir begått i organiserte former. Terskelen for å ta i bruk trusler og represalier vil ofte være lavere enn ellers for den som allerede har begått en handling som innebærer bruk av grov vold enn for den som ikke har utøvd grov vold. Etter departementets mening kan ikke et særlig behov for å foreta skjult etterforskning, forsvare anonym vitneførsel, dersom det ikke samtidig er fare for liv, alvorlig skade på legeme eller frihetsberøvelse. Det er først når begge disse kriteriene er oppfylt, at det lar seg forsvare å gjøre unntak fra sentrale rettssikkerhetsmessige prinsipper.»

Departementet var på denne bakgrunn skeptisk til å utvide anvendelsesområdet for reglene om anonym vitneførsel til også å gjelde overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9 og eksportkontrolloven § 5, og gikk inn for at spørsmålet burde vurderes på nytt som ledd i etterkontrollen av ordningen etter at den har virket i 3-4 år. Departementet ba likevel om høringsinstansenes syn, og fremhevet at en utvidet adgang til å foreta hemmelige politiavhør i enkelte typer saker var mest aktuelt dersom det skulle gjøres endringer i forbindelse med de forestående lovforslagene:

«Skal det åpnes for bruk av anonym vitneførsel i flere tilfeller allerede nå, bør en utvidelse antagelig begrenses til straffeloven §§ 98 første ledd annet punktum, 99, 99 a, 100, 101 første ledd annet punktum, 104 og 104 a første ledd annet punktum og annet ledd, jf. første ledd annet punktum. Det er først og fremst ved overtredelse av disse bestemmelsene at det etter omstendighetene kan tenkes å være fare for at vitner kan bli utsatt for vold og trusler.

I saker som gjelder rikets sikkerhet mv., er behovet for anonym vitneførsel størst ved politiforklaringer under etterforskningen. Anonyme politivitner vil kunne sette politiet på sporet av andre bevis, som eventuelt vil kunne brukes ved en strafforføyning for retten. Skal det åpnes for anonym vitneførsel i de aktuelle sakene, kan derfor mye tale for at adgangen begrenses til politiavhør, jf. straffeprosessloven § 234 a. I dag er riktignok adgangen den samme til å føre anonyme vitner for politiet som for retten. Men departementet holdt i Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 57 muligheten åpen for å sondre mellom de to hovedformene for anonym vitneførsel.»

I sin høringsuttalelse uttalte PST:

«For PST er det åpenbart at de hensyn som taler for å føre anonyme vitner gjør seg tilsvarende gjeldende i saker etter straffelovens kapittel 8 og 9 og saker etter eksportkontrolloven § 5. Innenfor arbeidsfeltet kontraterror, kontraetterretning og hindring av spredning av masseødeleggelsesvåpen kan det erfaringsmessig være en fare for livet, helsen og friheten til vitner og kilder. Særlig er det aktuelt med anonym vitneførsel for politivitner/spanere i saker mot blant annet det høyre-ekstreme miljøet. Hvis identiteten til spanere eller politivitner blir kjent, vil dessuten deres «under cover»-arbeid i fremtidige etterforskningssaker bli vanskeliggjort.

PST deler fullt ut departementets vurderinger i forhold til de betenkeligheter som gjør seg gjeldende ved anonym vitneførsel. Av denne årsak fremmer PST heller ikke forslag om at det automatisk skal være anonym vitneførsel i alle saker herfra som måtte fremmes for retten, men vi fremmer forslag om det langt mindre: At PSTs saksfelt ikke ekskluderes fra muligheten til å benytte anonym vitneførsel. Om den enkelte sak er av en slik karakter at det vil være grunnlag for anonym vitneførsel, vil være opp til en begjæring fra statsadvokaten og prøvelse fra retten. Hensynet til ivaretakelse av det kontradiktoriske prinsipp vil følgelig bli forsvarlig ivaretatt gjennom rettens prøvelse av om vilkårene for anonym vitneførsel er til stede.»

I Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) ble det blant annet under henvisning til utvalgets arbeid ikke fremmet noe forslag om endringer i straffeprosessloven §§ 130a og 234a.

8.6.3 Utvalgets vurderinger

Som fremholdt av både Justisdepartementet og PST, jf. punktet ovenfor, reiser bruk av anonyme vitner alvorlige prinsipielle betenkligheter. Utvalget legger derfor til grunn at det bør være en snever adgang til å føre vitner anonymt. Etter utvalgets syn er det først og fremst fare for liv, alvorlig skade på legeme eller frihetsberøvelse, dersom vitnets identitet blir kjent, som kan begrunne en utvidelse av området for § 130a, selv om bestemmelsen også åpner for anonym vitneførsel for å verne politiets mulighet til å drive skjult etterforsking i senere saker, jf. bestemmelsens første ledd bokstav b.

Spørsmålet er så om det er enkelte bestemmelser i utvalgets utkast til nytt kapittel 17, eller bestemmelser som retter seg mot terrorisme, som er av en slik art at det er grunn til å åpne for bruk av anonyme vitner.

Justisdepartementet har holdt muligheten åpen for å sondre mellom bruk av anonyme vitner i politiavhør og i retten i saker som angår rikets sikkerhet. Begrunnelsen som gis for å vurdere en slik sondring, er at behovet for anonyme vitner er størst i politiavhør i saker som angår rikets sikkerhet. Med dette siktes det formodentlig til at etterforskingen i slike saker i det alt vesentlige foregår utenrettslig. Utvalget er i tvil om dette bør tillegges særlig vekt. Det er vanskelig å se at det har noen prinsipiell betydning om en sakstype sjelden bringes inn for retten dersom det for øvrig er gode grunner for å tillate anonym vitneførsel. Argumentet om at anonyme politiavhør kan sette politiet på sporet av andre bevis som kan legges frem i retten, vil slik utvalget ser det langt på vei ha samme gyldighet for andre sakstyper, herunder sakstyper der det etter gjeldende rett er adgang til å benytte anonyme vitner i retten. Behovet for å beskytte politiets kildeinformasjon varetas for øvrig bedre etter de nye reglene i straffeprosessloven §§ 242a og 292a som ble innført ved lov 9. mai 2003 nr. 30, jf. 8.7. Det er da desto mindre grunn til å ha ulike regler for politiavhør og rettslige avhør. På denne bakgrunn drøfter utvalget i det følgende spørsmålet om adgangen til å føre anonyme vitner bør utvides under ett for politiavhør og vitneprov for retten.

Ved vurderingen av om adgangen til å føre anonyme vitner bør utvides til å omfatte bestemmelser i straffeloven kapitlene 8 og 9, er det naturlig å ta utgangspunkt i de bestemmelsene Justisdepartementet fremhever i høringsnotatet forut for Ot.prp. nr. 61 (2001-2002), nemlig straffeloven §§ 98 første ledd annet punktum, 99, 99a, 100, 101 første ledd annet punktum, 104 og 104a første ledd annet punktum og annet ledd, jf. første ledd annet punktum. Dessuten må det vurderes om det bør åpnes for anonym vitneførsel i terrorsaker, jf. straffeloven § 147a. De nevnte bestemmelsene i kapittel 8 og 9 som utvalget foreslår videreført, svarer til utkastet §§ 17-3 og 17-4 om forfatningskrenkelse, §§ 17-5 og 17-6 om angrep på de høyeste statsorganenes virksomhet, §§ 17-7 og 17-8 om inngrep overfor andre samfunnsinstitusjoner, § 17-16 om avtale om krenkelse av Norges selvstendighet og statsforfatning, freden og andre grunnleggende nasjonale interesser, samt § 17-17 om privat militær virksomhet.

Utvalget foreslår bestemmelsene i §§ 100, 101 og 104a annet ledd ikke videreført, og finner det under enhver omstendighet klart at det ikke bør åpnes for anonym vitneførsel i saker om overtredelse av disse bestemmelsene.

Det er vanskelig å gjøre seg opp noen sikker mening om i hvilken grad det er behov for anonym vitneførsel i saker om overtredelse av de øvrige bestemmelsene. Det kan selvsagt ikke utelukkes at det også i saker om overtredelse av de aktuelle bestemmelsene om rikets sikkerhet kan være et behov for å føre vitner anonymt av hensyn til deres sikkerhet. Fordi det her dreier seg om å gjøre inngrep i et grunnleggende prosessuelt prinsipp – retten til effektiv kontradiksjon – legger imidlertid utvalget avgjørende vekt på at det ikke i tilstrekkelig grad er dokumentert et konkret behov for å benytte anonyme vitner i de nevnte sakstypene.

I terrorsaker antar imidlertid utvalget at det lettere vil kunne tenkes et behov for anonym vitneførsel. Dels vil dette kunne være nødvendig for tilfeldighetsvitner, dels dersom det skulle lykkes å infiltrere en terrororganisasjon. Utvalget antar at det neppe er tilstrekkelig grunn til å åpne for anonyme vitner i saker om overtredelse av straffeloven § 147b om finansiering av terrorvirksomhet, og begrenser forslaget til saker om overtredelse av straffeloven § 147a.

8.7 Begrensninger i adgangen til dokumentinnsyn og bevisførsel

8.7.1 Oversikt

Reglene om anonym vitneførsel som er behandlet i punktet ovenfor, innebærer at siktede kan nektes innsyn i identiteten til vitner som brukes mot ham i en straffesak. For reglene som behandles i punktet her, er situasjonen en annen, nemlig tilfeller der det er behov for å nekte siktede innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Det ble gitt nye bestemmelser om dette ved lov 9. mai 2003 nr. 30. 60 I det følgende behandles bestemmelsene i straffeprosessloven §§ 242a og 292a.

Reglene om begrensninger i adgangen til dokumentinnsyn og bevisførsel kan neppe sies å regulere etterforskingsmetoder, men behandles likevel i kapitlet her på grunn av betydningen for etterforskingen og den saklige sammenheng med reglene om anonym vitneførsel som er behandlet ovenfor.

Nedenfor drøfter utvalget om adgangen til å begrense innsynsretten bør innskrenkes noe i saker som angår overtredelse straffeloven kapittel 8 og 9.

8.7.2 Gjeldende rett

Straffeprosessloven § 242a fastsetter at retten på nærmere vilkår kan beslutte at påtalemyndigheten på etterforskingsstadiet kan nekte den siktede og forsvareren innsyn i opplysninger som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Det sentrale vilkåret for det spørsmålet utvalget skal vurdere, er kriminalitetskravet i tredje ledd. Etter tredje ledd bokstav a er det bare adgang til å begrense innsynsretten av hensyn til forhold som nevnt i første ledd bokstav b til d – det vil si av hensyn til muligheten for en person til å delta i skjult etterforsking, forebygging og etterforsking av visse lovbrudd eller politiets samarbeid med et annet lands myndigheter – i saker om overtredelse som kan medføre fengsel i 5 år eller mer. I tredje ledd bokstav b er det gjort unntak fra strafferammekravet blant annet for saker som gjelder overtredelse av bestemmelser i straffeloven kapittel 8 og 9.

Etter straffeprosessloven § 292a kan retten på nærmere vilkår beslutte at et vitne ikke skal forklare seg under hovedforhandling om forhold som påtalemyndigheten ikke vil påberope som bevis i saken. Kriminalitetskravet er det samme som etter § 242a.

8.7.3 Utvalgets vurderinger

På samme måte som for de tvangsmidlene som er behandlet i 8.4.3, mener utvalget at unntak fra det generelle strafferammekravet i §§ 242a og 292a, bør vurderes for de enkelte bestemmelsene i kapittel 8 og 9, og at en bloc-henvisning er uheldig.

Utvalget legger til grunn at det er noe mindre betenkelig å nekte siktede og forsvareren innsyn i opplysninger som ikke brukes som bevis i straffesaken, enn å nekte innsyn i identiteten til vitner som føres mot siktede.

Mange av de samme hensynene gjør seg gjeldende for unntak fra strafferammekravet i de tvangsmiddelbestemmelsene som er behandlet i 8.4.3, og unntak fra det generelle strafferammekravet i §§ 242a tredje ledd bokstav a og 292a tredje ledd bokstav a. Utvalget viser til drøftelsene ovenfor om dette, og foreslår at det gjøres unntak for de samme bestemmelsene som i de nevnte tvangsmiddelbestemmelsene.

Utvalget foreslår altså at det i straffeprosessloven § 242a tredje ledd bokstav b og § 292a tredje ledd bokstav b gjøres unntak fra strafferammekravet for straffeloven §§ 90, 91 og 91a for så vidt gjelder flyktningspionasje, sml. utkastet §§ 17-11 til 17-14 og straffeloven § 94, jf. § 90, sml. utkastet § 17-16. Det foreslås ikke unntak for straffeloven § 104a første ledd, sml. utkastet § 17-17.

Fotnoter

1.

Se Ot.prp. nr 64 (1998-99) og Innst.O. nr. 3 (1998-99), samt Sikkerhetsutvalgets utredning NOU 1993: 3 Strafferettslige regler i terroristbekjempelsen og Metodeutvalgets utredning NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet.

2.

Telefonavlytting i saker som angikk rikets sikkerhet ble tidli gere regulert av lov 24. juni 1915 om kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler, jf. forskrift 19. august 1960 nr. 2 om kontroll med post- og telegramforsendelser. Telefonavlytting i narkotikasaker ble regulert av straffeprosessloven kapittel 16a med supplerende forskrift 31. mars 1995 nr. 281 om telefonkontroll i narkotikasaker.

3.

Jf. straffeprosessloven §§ 200a, 208a, 210a og 210c. I saker om overtredelse av straffeloven kapittel 8 og 9 gjelder særlige regler om utsatt underretning.

4.

Lov 24. juni 1915 om kontroll med post- og telegrafforsendelser og med telefonsamtaler, jf. forskrift 19. august 1960 nr. 2 om kontroll med post- og telegramforsendelser.

5.

Rt 1997 side 470. Se Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 104 og 153.

6.

Se nærmere om nødrett som hjemmelsgrunnlag i Metodeutvalgets utredning, NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet side 52 og side 78-79 og Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 91.

7.

Se utkastet til ny bestemmelse i rättegångsbalken kapittel 27a § 7, jf. § 1 om hemmelig teknisk avlytting og § 8, jf. § 5 om hemmelig kameraovervåkning.

8.

Se utkastet til ny bestemmelse i rättegångsbalken kapittel 27a § 10. For hemmelig kameraovervåkning er det lempet på kravet til identifikasjon av mistenkte dersom det er særlig grunn til å tro at kameraovervåkningen vil lede til at lovbruddet oppklares.

9.

Se utkastet til ny bestemmelse i rättegångsbalken kapittel 27a § 13.

10.

Se utkastet til ny bestemmelse i rättegångsbalken kapittel 27a § 15.

11.

Se utkastet til ny bestemmelse i rättegångsbalken kapittel 27a § 20.

12.

Tvångsmedelslagen, 30. april 1987 kapittel 5a.

13.

Polislagen, 7. april 1995 §§ 28 flg.

14.

Lov om offentlig rettspleie § 86 bokstav c, jf. § 87.

15.

The Special Powers of Investigation Act, BOB, 2000 kapittel 4.

16.

Strafprozeßordnung § 100c, jf. artikkel 13 tredje ledd i den tyske Grunnloven.

17.

Regulation of investigatory powers act – RIPA – 2000 kapittel 23 del 2 som avløser The Police Act, 1997 del 3.

18.

Strafprozeßordnung 1975 – StPO – del 12, kapittel 6 §§ 149d flg.

19.

Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege, 1934 artikkel 66 andre ledd, jf. Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs – BÜPF – 6. oktober 2000.

20.

Se Interception of Postal Packets and Telecommunications Messages Regulation Act, 1993.

21.

Utredningen er tatt inn som vedlegg 2 til St. meld. nr. 30 (1992-93) Om overvåkningstjenesten.

22.

NOU 1993: 3 Strafferettslige regler i terroristbekjempelsen.

23.

NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet, delinnstilling II.

24.

Ot.prp. 64 (1998-99).

25.

Innst.O. nr. 3 (1999-2000) punkt. 9.

26.

Se nærmere Buggningsutredningen, SOU 1998: 46 side 335-338 og side 169 flg.

27.

Overvåking av diplomater har alltid vært et viktig ledd i statenes kontraetterretning. Denne praksis kan neppe ses som folkerettsstridig. Tvert i mot er praksisen så utbredt at den må sies å være akseptert eller i hvert fall tolerert i statenes praksis. Dette kommer også til uttrykk i folkerettsteorien, jf. eksempelvis Peter Malanczuk, Akehurst Modern Introduction to International Law, 7. rev utg. 1997 side 126: « ’Bugging’ of diplomatic premises, which is not mentioned in the Vienna Convention, is contrary to the spirit of the Convention, but is probably too widespread to be regarded as illegal.» Den teknologiske utvikling medfører at denne virksomheten neppe avtar. Som det fremgår av Lund-kommisjonens rapport, ble utlendinger i flere tilfeller overvåket gjennom ulovlig romavlytting, jf. side 348. Uten at det fremgår uttrykkelig, dreiet det seg om avlytting av personer med tilknytning til det som i rapporten er kalt «utenlandske kontorer» og som ble mistenkt for å være etterretningsagenter. Spørsmål om telefonavlytting av slike kontorer og agenter var fremme under Stortingets behandling av Lund-kommisjonens rapport. Forholdet var at kontorene ble telefonavlyttet som rutinemessig overvåkingstiltak, jf. høyesterettsdommer Ketil Lunds brev til Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité av 3. juli 1996, jf. Innst.S. nr. 240 (1996-1997) side 133. Det fremgår av brevet at avlytting av utenlandske kontorer mv. reiser særlige spørsmål, at det aldri hadde vært uenighet om nødvendigheten av tiltaket, og at denne praksis ikke kunne begrunne en utvidet adgang til avlytting av norske borgere og utlendinger likestilt med dem. Spørsmålene er for øvrig drøftet i NOU 1984: 4 Politiets overvåkingstjeneste side 155-156 og note 42.

28.

På side 82 i proposisjonen er det i forbindelse med drøftelsen av spørsmålet om oppnevning av advokat for siktede i kommunikasjonskontrollsaker kort vist til at «[o]gså resultatet av Lund-kommisjonens undersøkelser taler for at kontrollaspektet bør styrkes i kommunikasjonskontrollsaker».

29.

Innsynsutvalget som ble opprettet ved midlertidig lov 17. september 1999 nr. 73 om begrenset innsyn i overvåkingspolitiets arkiver og registre – i kraft fra 1. januar 2000 – § 4, hadde per juli 2002 utbetalt 2,6 millioner kroner i erstatninger.

30.

Ved lov 3. desember 1999 nr. 82 ble regler om telefonkontroll gitt i straffeprosessloven. I forhold til straffelovens regler om rikets sikkerhet var den vesentligste endringen at mistankekravet ble skjerpet, jf. straffeprosessloven § 216a. Samtidig ble det bestemt at siktede skulle representeres av advokat, jf. § 100a. Den uheldige praksis i Oslo at rettsmøter til behandling av begjæringer om telefonkontroll ble holdt i Overvåkingssentralens lokaler og at utkast til beslutning regulært var ferdigskrevet på forhånd, jf. Lund-kommisjonens rapport side 354, ble avviklet etter fremleggelsen av rapporten.

31.

De forslag som lå til grunn for lovendringene, jf. Ot.prp. nr. 64 (1998-99), var i første rekke forberedt av Metodeutvalget som – bortsett fra en sjefsinspektør i Justisdepartementets politiavdeling – bare besto av representanter for påtalemyndigheten.

32.

At romavlytting vil kunne være berettiget ut fra nødrettsbetraktninger for å avverge de alvorligste forbrytelser, er en annen sak. Romavlytting og andre ulovhjemlede metoder har gjennom årene i begrenset grad vært, og vil i fremtiden utvilsomt bli, brukt ut fra dette formål, jf. blant annet note 39. Flertallet er enig med Sikkerhetsutvalgets flertall som i NOU 1993: 3 Strafferettslige regler i terroristbekjempelsen side 52 legger til grunn at nødrett som tvingende nødvendig avvergingstiltak vil kunne gi grunnlag for romavlytting i visse situasjoner, og tilføyer: «Det er selvsagt en svakhet at grensene for når dette kan anses tillatt dermed vil forbli usikre, men utvalget ser det i og for seg som en fordel at denne usikkerheten dermed også vil kunne føre til en stor grad av tilbakeholdenhet med å ta slike virkemidler i bruk.»

33.

NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet. Jf. omtalen i punkt 8.2.4.

34.

For beslag etter straffeprosessloven §§ 203 flg. må et slikt mistankekrav innfortolkes, selv om det ikke følger av ordlyden, jf. Rt 1998 side 1839, Rt 2000 side 577 og Andenæs, Norsk straffeprosess II, Oslo 2000 side 188. Det samme må gjelde for utleveringspålegg etter §§ 210 flg. Straffeprosessloven kapittel 17a som inngår i lovens fjerde del om tvangsmidler, stiller ikke krav til skjellig grunn til mistanke. Disse bestemmelsene angår imidlertid forebyggende tiltak, ikke etterforsking.

35.

I Rt 1992 side 1529, i en sak om førerkortbeslag etter vegtrafikklovens § 33 nr. 5 som også benytter uttrykket «skjellig grunn» til mistanke, uttalte Kjæremålsutvalget at dette «ikke kan forstås slik at det kreves noen kvalifisert sannsynlighetsovervekt». Det er tilstrekkelig at mistanken er av «en viss styrke».

36.

Se Andorsen, Lov og Rett 1994 nr. 9 side 559-575.

37.

Se nærmere Ot.prp. nr. 64 (1998-99) punkt 3.4, 18.2 og merknadene til ny § 170a i punkt IV.

38.

Straffeprosessloven § 172 om rettshåndhevelsespågripelse/ -arrest, jf. § 184 dispenserer fra vilkårene i § 171. Her fremgår det at mistankekravet kan tillegges en relativ betydning i forhold til øvrige hensyn av betydning for bruk av tvangsmidler: Når mistanken er særlig sterk, dispenseres det fra øvrige vilkår. Dette kan sies å være beslektet med å dispensere fra mistankekravet fordi andre hensyn gjør seg sterkt gjeldende.

39.

Utvalget har fått seg forelagt en del eksempler som først og fremst angår spørsmål om å avverge straffbare handlinger. Her kan ikke straffeprosesslovens bestemmelser om tvangsmidler til bruk i etterforskingen anvendes. Metodebruk med slikt siktemål må eventuelt begrunnes i nødrett, jf. blant annet 8.1.2.

40.

NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet side 69.

41.

NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet side 96.

42.

I NOU 1998:4 Politiets overvåkingstjeneste foreslo Danielsen-utvalget innført en lovbestemmelse om telefonavlytting i forebyggende øyemed. Hensynet til å avverge terrorhandlinger ble nevnt, men begrunnelsen var i første rekke behovet for kontroll «i forhold til utenlandske kontorer» – som også var Lund-kommisjonenes betegnelse på lokaliteter og personer med diplomatisk immunitet. Under henvisning til høyesterettsdommer Ketil Lunds brev til Stortinget av 3. juli 1996 peker Danielsen-utvalget på at kontrollen med utenlandske kontorer reiser særlige problemstillinger. Enkelte av disse er nærmere berørt i note 27. I tråd med det som sies i noten, må det etter utvalgets oppfatning være klart at behovet for avlytting av ambassader mv. som forebyggende tiltak ikke bør styre innholdet i regler som skal kunne anvendes overfor norske borgere og utlendinger som bør likestilles med dem.

43.

Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 86.

44.

Straffeprosessloven § 200a, 216a og 216b.

45.

Det vil imidlertid ikke nødvendigvis alltid være slik, se således eksemplene i høringsnotatet fra Justisdepartementet av 20. desember 2001, referert i Ot.prp. nr. 61 (2001-2002) side 86.

46.

Straffeprosessloven §§ 202b, 202c og 210b.

47.

Se NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet side 110, jf. side 95.

48.

Se Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 108.

49.

Innst.O. nr. 3 (199-2000) punkt 11.

50.

Det var dessuten adgang til telefonkontroll i narkotikasaker. Dette var regulert i straffeprosessloven kapittel 16a med supplerende forskrift 31. mars 1995 nr. 281 om telefonkontroll i narkotikasaker.

51.

Se Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 55.

52.

Dessuten er det gjort unntak fra strafferammekravet for handlinger som rammes av lov om kontroll med eksport av strategiske varer, tjenester og teknologi mv. § 5.

53.

Jf. kjennelsen inntatt i Rt 1997 side 470.

54.

Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 104 annen spalte.

55.

Jf. straffeprosessloven § 216b.

56.

NOU 1997: 15 Etterforskingsmetoder for bekjempelse av kriminalitet side 112.

57.

Dette alternativet ble for øvrig nevnt, men forkastet i Ot.prp. nr. 64 (1998-99) side 51.

58.

Se f.eks. Kostovski mot Nederland, 20. november 1989, sak nr. 11454/85 og Doorson mot Nederland, 26. mars 1996, sak nr. 20524/92.

59.

Ot.prp. nr. 40 (1999-2000) side 35.

60.

Se nærmere om lovforslaget i Ot.prp. nr. 24 (2002-2003) og Innst.O. nr. 73 (2002-2003).

Til dokumentets forside