Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

NOU 2019: 14

Tvangsbegrensningsloven — Forslag til felles regler om tvang og inngrep uten samtykke i helse- og omsorgstjenesten

Til innholdsfortegnelse

Del 4
En samordnet tvangslovgivning – problembeskrivelser, utfordringer og løsningsforslag

16 Formål og virkeområde

Boks 16.1 Utvalgets forslag

  • Lovutkastet omfatter helse- og omsorgstjenesten, unntatt smittevern.

  • Private tilbydere må ha avtale med foretak eller kommune for å bli fullt inkludert.

  • Barn omfattes når ikke foreldrene har beslutningsretten.

16.1 Formål

16.1.1 Gjeldende rett

Formålsbestemmelsene i de regelsettene utvalgets mandat omfatter, er til en viss grad harmonisert. Både etter psykisk helsevernloven § 1-1, helse- og omsorgstjenesteloven § 9-1 og pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-1 er det et formål å forebygge og begrense bruk av tvang. I tillegg er det i alle disse bestemmelsene presisert at hjelpen skal tilrettelegges med respekt for personens fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i samsvar med vedkommendes selvbestemmelsesrett. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 skiller seg fra de andre regelsettene ved at kapitlet ikke har en egen formålsbestemmelse.

Formålsbestemmelsene i de ulike regelsettene er nærmere omtalt i kapittel 5. Her framgår det at alle regelsettene har som formål å hindre skade. Hvordan skadebegrepet er utformet og hva det omfatter, varierer ut fra reglenes virkeområde, jf. punkt 5.9.5.1.

I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det også presisert at ingen skal behandles på en nedverdigende eller krenkende måte, jf. § 9-1 tredje ledd. Psykisk helsevernloven har en mer omfattende formulering der det framgår at formålet med loven er å sikre at etablering og gjennomføring av psykisk helsevern skjer «på en forsvarlig måte og i samsvar med menneskerettighetene og grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper», jf. § 1-1 første ledd første punktum. I tillegg er det i psykisk helsevernloven presisert at helsehjelpen så langt som mulig skal være i overensstemmelse med «pasientens behov og selvbestemmelsesrett og respekten for menneskeverdet», jf. § 1-1 andre ledd.

Henvisning til menneskerettighetene i psykisk helsevernloven § 1-1 ble tatt inn ved lovendring som trådte i kraft 1. september 2017. I forarbeidene ble det vist til at dette ikke medfører noen vesentlig innholdsmessig endring. Det framgår også:

«De sentrale menneskerettighetene er gjennom Grunnloven og menneskerettsloven gjort gjeldende for Norge. […] Departementet mener likevel at en henvisning i formålsbestemmelsen vil minne de ansatte i psykisk helsevern og kontrollinstansene om at menneskerettighetene gir viktige føringer for praktiseringen av bestemmelsene i psykisk helsevernloven.» 1

16.1.2 Utvalgets vurderinger og forslag

Utvalget finner det utvilsomt at en ny felles lov bør ha som et sentralt formål å forebygge og begrense bruk av tvang. Hvordan vilkårene for bruk av tvang er formulert, vil være viktig for å oppnå dette formålet. Det samme gjelder reglene om saksbehandling, overprøving og kontroll. En formålsbestemmelse som fastslår at forebygging og begrensning av bruk av tvang skal være ett av formålene med loven, vil imidlertid ha en viktig signalfunksjon og gi viktige føringer for hvordan loven skal tolkes og anvendes. Utvalget foreslår også en egen bestemmelse om plikt til å legge til rette for minst mulig bruk av tvang (plikt til forebygging), i tillegg til en bestemmelse om rett til et tilrettelagt tjenestetilbud uten bruk av tvang. Begge disse forslagene er nærmere omtalt i kapittel 22.

Videre er det etter utvalgets vurdering viktig å videreføre formålet om at loven skal hindre skade. Utvalget har kommet fram til at «vesentlig helseskade» er en formulering som naturlig kan danne et grunnlag for et felles regelverk. Begrepet er vurdert nærmere i punkt 14.4.1, 24.8.3 og 25.5.6.

Som nevnt ovenfor, ble det ved lovendring i 2017 tatt inn en henvisning til menneskerettighetene i formålsbestemmelsen i psykisk helsevernloven. Utvalget viser til sitatet fra forarbeidene og slutter seg til uttalelsen fra departementet om at en henvisning til menneskerettighetene vil være en viktig påminning om at menneskerettighetene gir viktige føringer for praktiseringen av lovbestemmelsene. Utvalget foreslår at det blir presisert i formålsbestemmelsen at loven skal fremme og sikre respekten for menneskeverdet og menneskerettighetene, herunder selvbestemmelsesrett og integritetsvern. Menneskerettslige krav er nærmere omtalt i kapittel 7.

Særlige spørsmål som gjelder barn er behandlet i kapittel 17. Noen utgangspunkter fra menneskerettighetene er behandlet i punkt 17.1.2, der det framgår at barn generelt står i en vanskeligere rettslig utgangsposisjon enn voksne. På denne bakgrunn mener utvalget at det bør presiseres i formålsbestemmelsen i ny felles lov at barns særlige rettigheter og behov skal ivaretas. Dette vil markere at barns rettigheter og behov skal inngå i tolkning og praktisering av loven. I det ligger det blant annet at det barnerettslige prinsippet om hensynet til barnets beste gjelder. Særlige rettigheter for barn framgår videre blant annet av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 første ledd. Barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis informasjon og høres og det skal legges vekt på hva barnet mener, i samsvar med barnets alder og modenhet.

Utvalget mener i tillegg at det bør presiseres i formålsbestemmelsen at loven skal sikre at vedtak om og gjennomføring av tiltak skjer i samsvar med grunnleggende rettssikkerhetsgarantier. Dette betyr at grunnleggende rettssikkerhetsprinsipper skal gjelde både ved etablering og gjennomføring av tiltak etter loven og innebærer en videreføring av en av de rettesnorene som i dag framgår av psykisk helsevernloven § 1-1.

Utvalget viser også til helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd, der det framgår at tvang og makt bare kan brukes når det er faglig og etisk forsvarlig. Dette kravet gjelder både vedtakets innhold og ved gjennomføring av tiltak. Kravet er kommentert nærmere i punkt 5.7.1.6. Kravet om faglig forsvarlighet er allment og følger av blant annet av helsepersonelloven § 4. Hva som ligger i etisk forsvarlig kan være litt vanskeligere å klarlegge, jf. nærmere omtale i punkt 14.2.2.3.3

Fag og etikk vil ofte inngå i hverandre, men et tiltak som etter en faglig vurdering er forsvarlig, kan ikke uten videre anses etisk forsvarlig. Tilsvarende kan ikke et tiltak som etter en etisk vurdering er forsvarlig, uten videre anses som faglig forsvarlig. Det er utvalgets intensjon at lovutkastet skal fremme faglig utvikling og etisk refleksjon i tjenestene. Etter utvalgets vurdering bør det derfor framgå av formålsbestemmelsen at loven skal fremme både faglig og etisk forsvarlighet i tjenestene.

Utvalgets forslag til formålsbestemmelse er tatt inn i lovutkastet § 1-1.

16.2 Virkeområde

16.2.1 Innledning

I det følgende gjøres det rede for det saklige og geografiske virkeområdet for de fire regelsettene.

Utvalget er opptatt av at et nytt regelverk må legge forholdene til rette for god samhandling mellom tjenestene, også på tvers av forvaltningsnivåer, og er kommet til at dette best kan fremmes gjennom en felles lov. Det foreslås at loven skal gjelde for bruk av tvang og inngrep uten gyldig samtykke i helse- og omsorgstjenesten. Også enkelte samtykkebaserte tiltak omfattes. Tiltak til vern mot smittsomme sykdommer skal fortsatt reguleres i smittevernloven. Departementet skal kunne gi forskrift om gjennomføringen av innleggelser med grunnlag i barnevernloven og straffeprosessloven. Private som skal yte tjenester etter loven, skal ha avtale med en kommune eller et foretak. Avtalen skal regulere hvordan kontroll med virksomheten skal utøves. Kongen skal i forskrift kunne gi bestemmelser om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen.

16.2.2 Gjeldende rett

16.2.2.1 Saklig virkeområde

Bestemmelsene i psykisk helsevernloven gjelder for undersøkelse og behandling i psykisk helsevern og for forutgående undersøkelser med sikte på etablering av psykisk helsevern, jf. psykisk helsevernloven § 1-1 a første ledd. Psykisk helsevern omfatter også pleie og omsorg som kreves i tilknytning til spesialisthelsetjenestens undersøkelser og behandling, jf. § 1-2 første ledd.

Det hender at opphold i medhold av annen lov skjer i institusjon for psykisk helsevern. Eksempler er vedtak om tvangsplassering av barn med alvorlige atferdsvansker etter barnevernloven § 4-24, vedtak om tilbakehold av rusmiddelavhengige etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 og institusjonsopphold i forbindelse med rettspsykiatrisk undersøkelse etter straffeprosessloven § 167. Utgangspuntet er at psykisk helsevernlovens regler om tiltak under oppholdet gjelder også i slike tilfeller, jf. § 1-1 a.

Det er likevel gjort noen unntak. Det går fram av forarbeidene at bakgrunnen for unntakene er at de aktuelle bestemmelsene ikke passer i disse tilfellene.2 Dette gjelder tvangsbehandling (§ 4-4 og 4-4 a), innskrenkninger i kontakt med omverdene (§ 4-5 andre ledd), rusmiddeltesting (§ 4-7 a andre ledd), obligatoriske kontroller (§ 4-9) og overføring til annen institusjon (§ 4-10). Bestemmelsen om rusmiddeltesting, jf. § 4-7 a andre ledd, gjelder likevel for person innlagt etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3.

Helsedirektoratet skal godkjenne institusjoner som skal være ansvarlig for eller kunne anvende tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern med og uten døgnopphold, jf. psykisk helsevernforskriften § 2. Godkjenning gis til institusjoner som eies av eller utfører tjenester etter avtale med et regionalt helseforetak og oppfyller nærmere bestemte materielle krav og krav til bemanning. Dersom det er nødvendig for å ivareta et forsvarlig tilbud til pasientene, kan institusjoner som ikke oppfyller kravene likevel gis midlertidig godkjenning for inntil ett år. Det vil dermed blant annet kunne være adgang til å anvende tvang i institusjoner som ikke har avtale med et regionalt helseforetak.

Helse- og omsorgstjenesteloven gjelder for helse- og omsorgstjenester som tilbys av kommuner og private tilbydere som har avtale med en kommune, med mindre annet følger av loven, jf. § 1-2 første ledd. Bestemmelsene om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning gjelder for helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, herunder praktisk bistand, opplæring og støttekontakt og plass i institusjon, herunder sykehjem til personer med psykisk utviklingshemning, jf. § 9-2 første ledd. Bestemmelsene gjelder også for avlastningstiltak til personer med utviklingshemning. Særlig forholdet til opplæringsloven har reist enkelte avgrensingsproblemer, jf. omtale i punkt 25.5.2 Tvangsbegrepet i helse- og omsorgstjenesteloven er omtalt i kapittel 5 og kapittel 18.

Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om hva som er helse- og omsorgstjenester etter loven. Hjemmelen er ikke brukt.

Departementet kan i forskrift gi nærmere bestemmelser om privat helse- og omsorgsvirksomhet i kommunen, herunder kvalitets- og funksjonskrav som også kan omfatte private tjenesteytere som ikke har avtale med kommunen, jf. § 3-2 fjerde ledd. Kongens myndighet til å gi forskrift om opphold i institusjon gjelder også private institusjoner for personer med rusmiddelproblemer uten avtale med kommunen, jf. § 12-4 femte ledd. Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjoner er gitt anvendelse for private institusjoner for personer med rusmiddelproblemer uten avtale med kommunen eller avtale med regionalt helseforetak, jf. § 2 bokstav e.3

Pasient- og brukerrettighetsloven omfatter helsehjelp og helse- og omsorgstjenester selv om dette ikke uttrykkelig er formulert i virkeområdebestemmelsen i § 1-2. Lovens kapittel 4 A, kommer til anvendelse når helsepersonell yter helsehjelp til pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse og som motsetter seg helsehjelpen. Kapittel 4 A gjelder likevel ikke ved undersøkelse og behandling av psykiske lidelser uten eget samtykke, jf. § 4A-2. Adgangen til undersøkelse og behandling av psykiske lidelser uten eget samtykke reguleres dermed i sin helhet i psykisk helsevernloven.

Se også omtalen av grenseflater mot andre områder i 25.2.4 og 18.4.3.

16.2.2.2 Geografisk virkeområde

Psykisk helsevernloven har ingen uttrykkelig bestemmelse om at den bare gjelder for Norge, men dette er ikke omstridt. Kongen kan gi forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen og fastsette særlige regler under hensyn til de stedlige forhold, jf. § 8-1. Enkelte bestemmelser gjelder for Svalbard. Det gjelder bestemmelsene om legeundersøkelse (§ 3-1 og psykisk helsevernforskriften § 8) og varslings- og bistandsplikt for offentlig myndighet (§ 3-6).4 I tillegg gjelder bruk av tvangsmidler i institusjon for døgnopphold (§ 4-8) når det er nødvendig å i påvente av at pasienten kan bringes til fastlandet eller under transporten, jf. forskrift om helselovgivning for Svalbard og Jan Mayen § 7.5

Helse- og omsorgstjenesteloven gjelder for helse- og omsorgstjenester som tilbys eller ytes i riket av kommunen eller private som har avtale med kommunen, når ikke annet følger av loven. Det er ikke gjort unntak i det geografiske virkeområdet for kapittel 9 og 10. Kongen kan gi forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen, og kan fastsette særlige regler av hensyn til stedlige forhold. Kongen kan videre bestemme om og i hvilken utstrekning, lovens bestemmelser skal gjelde på norske skip i utenriksfart, i norske sivile luftfartøyer i internasjonal trafikk og på installasjoner og fartøy i arbeid på den norske kontinentalsokkelen. Dette følger av § 1-2. Hjemlene er ikke brukt.

Pasient- og brukerettighetsloven kapittel 4 og 4 A gjelder for alle som oppholder seg i riket, jf. § 1-2. Kongen kan gi forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen og fastsette særlige regler under hensyn til de stedlige forhold. I den utstrekning det bestemmes av Kongen i forskrift, gjelder loven for personer på norske skip i utenriksfart, i norske sivile luftfartøyer i internasjonal trafikk og på installasjoner og fartøy i arbeid på norsk kontinentalsokkel. Dette følger av § 1-2. Hjemlene er ikke brukt.

16.2.3 Utvalgets vurderinger og forslag

16.2.3.1 Tvangsbegrensningslovens saklige virkeområde
16.2.3.1.1 Utgangspunkt

Hvordan tvangsbegrepet brukes i gjeldende lovgivning varierer mye, se kapittel 18. Det spenner fra overvinning av motstand til fravær av samtykke. Sentralt for utvalget har vært å etablere en felles begrepsbruk som grunnlag for en felles lov. Med dette som bakgrunn er det klart at lovutkastet både må omfatte overvinning av motstand og fravær av samtykke. I tillegg omfattes enkelte andre, tilgrensende situasjoner. Det gjelder for det første enkelte situasjoner der det blir gitt samtykke, men der det er behov for å etablere en særlig rettssikkerhet rundt avgivelsen. Videre omfatter utkastet problemstillinger rundt rettighetsbegrensninger der samtykket kan være mer eller mindre usikkert.

Gjennomgangen av lovgivningen på tvangsfeltet viser at dagens regler er ulike på viktige punkter. Se nærmere omtale i kapittel 5. Dagens virkeområdebestemmelser fører til gråsoner og bruddflater mellom de forskjellige regelsettene som skaper usikkerhet ved anvendelse av reglene i konkrete situasjoner. Utvalget mener at en del pasienter og pasientgrupper kunne ha vært gitt et bedre tilbud dersom virkeområdene for regelsettene hadde vært mer samordnet. Det er også en klar svakhet ved dagens lovgivning at sektoriseringen gjør det vanskelig å tenke helhetlig rundt enkeltindividet. Se nærmere omtale i punkt 15.1.3.

Utvalget er opptatt av at det nye regelverket må legge forholdene til rette for bedre samhandling mellom tjenestene, også på tvers av forvaltningsnivåer. Utvalget er kommet til at dette best kan fremmes gjennom en felles lov. Utvalget foreslår derfor i utgangspunktet at tvangsbegrensningsloven skal regulere all bruk av tvang og inngrep uten gyldig samtykke i helse- og omsorgstjenesten. Se nærmere omtale av hva som vil være tvang i lovens forstand i kapittel 18 og lovutkastet § 1-3.

Utvalget foreslår en rekke bestemmelser som legger bedre til rette for å kunne gi den enkelte et best mulig tilpasset tilbud. Dagens forbud mot behandling av psykiske helseproblemer utenfor psykisk helsevern mykes opp: dels gjennom en innstramming av tvangsbegrepet, dels gjennom en oppmykning av arenakravet for legemiddelbehandling. Forslaget om omlegging av inntaksmodellen til tvang i tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet (TSB) vil etter utvalgets syn legge til rette for bedre samhandling med psykisk helsevern ved å sikre at det er personens behov for hjelp som er avgjørende for plassering og ikke hvor ressurskrevende eller komplisert inntaksprosedyren er. Etableringen av en ny ordning med høring i tvangsbegrensningsnemnda i de mest alvorlige sakene vil videre bidra til at personens totale tjenestetilbud – både i kommunen og i spesialisthelsetjenesten – blir sett i sammenheng. Det framheves også at det må tas hensyn til den samlede belastningen ved ulike tvangstiltak overfor samme person. Se nærmere omtale i kapittel 3.

Lovutkastet omfatter tiltak «i helse- og omsorgstjenesten», jf. definisjon i helse- og omsorgstjenesten § 1-3 bokstav d. Mange ulike typer av tjenester omfattes. Kapittel 4, 5 og 7 fokuserer hver på sitt vis mot mer begrensede problemstillinger. Lovutkastet kapittel 6 utgjør et slags hovedkapittel som regulerer spørsmål som ikke fanges opp av de øvrige, jf. utkastet § 6-1.

16.2.3.1.2 Forholdet til private tilbydere

Helse- og omsorgstjenesten omfatter spesialisthelsetjenester, kommunale helse- og omsorgstjenester og tannhelsetjenester og private tilbydere av helse- og omsorgstjenester, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav d. Ansvaret for å organisere tjenestene følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 tredje ledd, spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a tredje ledd og tannhelsetjenesteloven § 1-3 a. En del helse- og omsorgstjenester ytes av private tilbydere. Utvalget er gjort kjent med tilfeller av at ansvaret for å gjennomføre tvangsbruk blir overlatt til private uten det offentlige følger dette opp på en betryggende måte. Det forekommer også at personer flyttes til et tjenestetilbud i et annet fylke med risiko for at ansvaret for kontroll og tilsyn pulveriseres.

Utvalget er opptatt av at personers rettsikkerhet skal ivaretas på en god måte, uavhengig av hvem som tilbyr tjenesten. Ikke minst på et området som dette der det er tale om å utøve tvang overfor enkeltmennesker, er det viktig å sikre kontroll med myndighetsutøvelsen. Virkeområdet for loven og dermed adgangen til å bruke tvang, bør derfor etter utvalgets syn avgrenses til private som yter spesialisthelsetjenester eller helse- og omsorgstjenester etter avtale med henholdsvis helseforetak eller kommune. Utvalget foreslår at det lovfestes at det skal nedfelles i avtalen med private tjenestetilbydere hvordan kontroll med virksomheten skal utøves i saker etter tvangsbegrensningsloven. En slik presisering framstår som nødvendig fordi kontraktsinngåelsen – særlig i kommunene – i dag ofte blir gjort i andre enheter enn helse- og omsorgstjenesten. Kontrollaspektet kan slik lett bli underfokusert.

Forslaget innebærer innstramminger i hvem som kan praktisere tvangsregelverket både på psykisk helsevern- og rusfeltet. Forslaget innebærer også en omfattende innstramming sammenlignet med pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A der vedtakskompetansen i dag er lagt til det ansvarlige helsepersonell uten noen krav til virksomheten om tilknytning til stat eller kommune.6

Lovutkastet kapittel 4 om inngrep i nødssituasjoner må likevel også gjelde for private uten avtale. En annen løsning ville svekke rettssikkerheten til personer som mottar tjenester. Det er ikke mulig å planlegge hvor nødssituasjoner skal oppstå. Tilsvarende må gjelde lovutkastet § 7-1 om husordensregler. Utvalget ser også at det i større utstrekning vil kunne være behov for å gjøre unntak fra avtalekravet på rusfeltet, både i spesialisert rusbehandling og ellers. Dette ut fra den særlige tradisjonen på området med et rikt innslag av private aktører. Det foreslås at departementet gis hjemmel til å regulere dette i forskrift.

16.2.3.1.3 Forholdet til annen lovgivning

Det går fram av utvalgets mandat at utvalgets forslag skal omfatte bruk av tvang overfor pasienter og brukere i hele helse- og omsorgssektoren, både på kommunalt nivå og i spesialisthelsetjenesten, men at det ikke forventes at utvalget gjennomgår og foreslår endringer i tvangsreglene i smittevernloven. Utvalget har ikke hatt kapasitet til å gå inn i de særlige smittevernrettslige problemstillingene. Utvalget foreslår derfor at virkeområdet for tvangsbegrensningsloven avgrenses mot tiltak til vern mot smittsomme sykdommer.

Utvalgets opplegg betyr at man i stor grad unngår de gråsoner og bruddflater som dagens fragmenterte regelverk fører til innenfor helse- og omsorgstjenesten. I relasjon til tilgrensende lovgivning vil slike imidlertid fremdeles bestå. For Opplæringslovutvalget, som skal avgi innstilling innen 1. desember 2019, vil tvang i skolen kunne være et tema. Rusreformutvalget som skal avgi sin utredning innen utgangen av 2019, skal etter sitt mandat blant annet foreslå regelverksendringer som legger til rette for rolleavklaring og god samhandling mellom politiet, den kommunale helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten.

Ifølge utvalgets mandat skal lovforslaget også gjelde for barn, altså personer under 18 år. At så er tilfelle har ikke utvalget funnet grunn til å si eksplisitt i en egen bestemmelse. Det vil blant annet ut fra formålsbestemmelsen fremgå at loven også gjelder barn. Fordi barn, i alle fall barn under 16 år, ikke har selvbestemmelsesrett i helse- og omsorgsrettslige spørsmål, gjelder de alminnelige reglene om foreldrenes rett til å samtykke på vegne av sine barn etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 4-4 og 4-5 for alle helse- og omsorgstiltak som ikke er omfattet av lovens tvangsdefinisjon, jf. § 1-3. Det betyr at det må foretas konkrete vurderinger av om tvangslovgivningen kommer til anvendelse for barn. Hvis den ikke gjør det, vil samtykke fra foreldrene være rettslig grunnlag for helse- og omsorgstiltak. Innleggelse og tilbakehold (lovutkastet kapittel 5) og individuelle behandlings- og omsorgstiltak (lovutkastet kapittel 6) som ikke er å anse som tvang, etableres dermed etter nevnte regler i pasient- og brukerrettighetsloven. Men om et tiltak er å anse som tvang overfor barn, gjelder lovens regler, f.eks. de særlige grenser for gjennomføringstiltak i behandling av psykiske helseproblemer og rusproblemer som følger av lovutkastet kapittel 6 og krav som stilles ved gjennomføring av tiltak, lovutkastet kapittel 8. For bestemmelser der det kreves samtykke fra personen selv, vil det være avgjørende om barnet er over eller under 16 år. I tilfelle andre enn foreldrene innehar foreldreansvaret eller barneverntjenesten har overtatt omsorgen, vil retten til å samtykke tilfalle dem.

Utvalget legger til grunn at lovutkastet viderefører føringene som er lagt om grensedragningsspørsmålene i gjeldende rett. Utkastet til den nye tvangsbegrensningsloven løser ikke utfordringene med grenseflatene mot andre områder.

16.2.3.1.4 Særlig om barn innlagt i psykisk helsevern etter barnevernlovens regler

Gjennomføring av barneverntiltak i psykisk helsevern kan gjelde både barn det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse for (barnevernloven § 4-12) og barn med alvorlige atferdsvansker (barnevernloven § 4-24, jf. § 4-26). Barn over 16 år kan følgelig overføres fra barneverninstitusjon mot eget ønske og uten at vilkårene for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern i psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-2 foreligger.

Vedtak om plassering i barneverninstitusjon skal gi forutsigbarhet med hensyn til hva plasseringen kan innebære. Hvis barnevernmyndighetene kommer til at et barn har behov for innleggelse i psykisk helsevern framfor opphold i barneverninstitusjon, vil det kunne bety at barnet blir møtt med andre gjennomføringstiltak enn det som var forespeilet da vedtak etter enten § 4-12 eller § 4-24, ble fattet.

Barnevernlovgivningen inneholder ikke bestemmelser som åpner for tvungne omsorgs- og behandlingstiltak. Tvert imot er det i forskrift til barnevernloven, uttrykkelig forbud mot det.7 Det begrunner unntaket i psykisk helsevernloven § 1-1 a for at tvungen behandling etter § 4-4 ikke kan gjennomføres. Implikasjonen er at barn over 16 år med eksempelvis alvorlige spiseforstyrrelser, ikke kan tvangsbehandles for dette under oppholdet, selv om spiseforstyrrelsen er begrunnelsen for overføringen til psykiske helsevern. Om barn under 16 år kan behandles med samtykke fra foreldrene eller andre med foreldreansvaret, eventuelt barneverntjenesten, er ikke drøftet i forarbeidstekstene. Den eksisterende hovedregelen om at foreldresamtykket er rettslig grunnlag for barn under 16 år i psykisk helsevern, taler likevel for det. Barnevernets adgang til å samtykke til helsehjelp er ifølge pasient- og brukerrettighetsloven 4-4 fjerde ledd avgrenset til de tilfeller der det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse eller er foretatt en foreløpig plassering utenfor hjemmet. Adgangen gjelder ikke ved vedtak etter § 4-24.

Unntaket i psykisk helsevernloven § 1-1 a andre ledd fra lovens § 4-5 andre ledd – faglig ansvarliges vedtak om innskrenkninger i kontakten med omverden – betyr at slike begrensninger ikke kan gjøres overfor denne barnegruppen. Imidlertid er det i samme forskrift til barnevernloven bestemmelser som gir adgang til å nekte besøk og til å nekte bruk av elektroniske kommunikasjonsmidler.8 Dette er innskrenkninger som kun kan gjøres overfor barn som er plassert etter barnevernloven §§ 4-24 og 4-26. Unntaket i psykisk helsevernloven § 1-1 a for § 4-5 andre ledd og § 4-7 a andre ledd (rusmiddeltesting) er begrunnet i manglende parallellitet mellom barnevernloven og psykisk helsevernloven.9 Forskrift til barnevernloven har også en bestemmelse som gir adgang til rusmiddeltesting av barn plassert etter barnevernloven §§ 4-24 eller 4-26. Forskriften er riktignok vedtatt etter at § 1-1 a kom inn i psykisk helsevernloven. Bestemmelsene i psykisk helsevernloven §§ 4-9 (kontrollundersøkelser) og 4-10 (overføring uten samtykke) gjelder heller ikke for plassering etter barnevernloven, fordi den ikke inneholder tilsvarende regler.

Uklarhetene som her foreligger har muligens sammenheng med at det ikke er foretatt endringer av psykisk helsevernloven i takt med endringer i barnevernlovgivningen. Den omtalte forskriften til barnevernloven ble gitt etter bestemmelsene i psykisk helsevernloven § 1-1 a.10

En annen uklarhet er om plassering av barn i institusjon under det psykiske helsevernet som det er fattet vedtak for etter barnevernloven, er betinget av at retten til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b foreligger. Ytterligere en uklarhet gjelder begrepet «behandling» som nødvendigvis ikke har samme innhold, fordi behandlingsbegrepet i barnevernloven er uklart.11

Utvalget er kommet til at det her foreligger flere problemstillinger som trenger nærmere utredning for å få til formålstjenlige og sammenhengende tjenester for barn som barnevernet har overtatt ansvaret for og som har behov for behandling i psykisk helsevern. Utvalget foreslår derfor at dette blir nærmere regulert i forskrift.

Utvalget foreslår også at det reguleres i forskrift hvilke regler som skal gjelde for personer som er plassert i institusjon med grunnlag i straffeprosessloven § 167.

Se lovutkastet § 1-2.

16.2.3.2 Tvangsbegrensningslovens geografisk virkeområde

Utvalget foreslår at den nye loven skal gjelde for alle som oppholder seg i Norge.

Norsk privatrett og strafferett samt rettspleielovgivningen gjelder for Svalbard og Jan Mayen med mindre noe annet er fastsatt. For andre typer lovgivning, som f.eks. helselovgivningen er utgangspunktet det motsatte, jf. svalbardloven § 2 og lov om Jan Mayen § 2.1213

Faktiske, rettslige og administrative særtrekk må tas i betraktning i vurderingen av hvilke lover og forskrifter som bør gjelde på Svalbard og Jan Mayen. Det er f.eks. bare Svalbard som har lokalsamfunn og helsetjenester av et visst omfang.

Utvalget anbefaler at Kongen fortsatt skal kunne gi forskrift om lovens anvendelse på Svalbard og Jan Mayen og fastsette særlige regler under hensyn til de stedlige forhold.

Utvalget anbefaler videre at Kongen fortsatt skal kunne gi forskrift om at loven og forskrifter med hjemmel i loven helt eller delvis skal gjelde på norske skip i utenriksfart, i norske sivile luftfartøyer i internasjonal trafikk, på installasjoner og fartøy i arbeid på den norske kontinentalsokkelen og på norsk redningsansvarsområde.

Se lovutkastet § 1-2.

17 Særlige spørsmål som gjelder barn

17.1 Innledning

17.1.1 Hvorfor et eget kapittel som gjelder barn?

I utvalgets mandat er det pekt på behovet for endringer i eksisterende regelverk som gjelder bruk av tvang overfor barn. Utvalget er derfor bedt om å vurdere lovendringer for å tilpasse lovverket til barns særlige behov. En rekke av høringsinstansene som har gitt innspill til utvalget, har vist til at det er stort behov for å foreta endringer i gjeldende lovgivningen som retter seg mot barn, se kapittel 12.6.

Helse- og omsorgsretten kjennetegnes av en balansegang mellom enhver myndig person (person over 18 år) sin selvbestemmelsesrett over eget liv og under hvilke forutsetninger og på hvilken måte det offentliges omsorgsansvar skal tre inn overfor den som selv ikke kan sikre egne rettigheter og velferd. Når det gjelder barn blir balansepunktet et annet, fordi de ikke innehar selvbestemmelsesrett, med mindre annet er bestemt i lov. Flere av utvalgets drøftelser vil derfor være ulike for barn sammenlignet med for voksne. En ramme for hvilke tvangstiltak som kan utøves overfor barn følger av respekten for deres integritet og menneskeverd.

I kapittel 5 er det gitt en systematisk fremstilling av aktuelle deler av dagens lovgivning som omhandler barn. Presentasjonen av gjeldende rett i dette kapitlet har særlig til formål å vise hvilke avveininger mellom barns rettigheter og de med foreldreansvar sine plikter og rettigheter, som ligger til grunn for eksisterende lovverk, og hva som er begrunnelsen for de forskjellige avveiningsmodellene. For å ta stilling til fremtidig lovgivningsmodell(er) for bruk av tvang overfor barn, er det påkrevd å belyse hvorfor det i eksisterende lovgivning er valgt ulike balansepunkt mellom barn og de med foreldreansvar sine rettigheter. De eksisterende ulikhetene i hvilken rolle foreldrene og andre med foreldreansvar er tillagt, kan ha legitime grunner og deri kan det ligge hensyn som taler mot felles tvangslovgivning for barn. Dette er forhold som påvirker spørsmålet om hva som er å anse som tvang overfor barn, en problemstilling som behandles i punkt 18.7. Videre vil dette påvirke hva som utgjør frihetsberøvelse av barn, og kravet til rettslig grunnlag for gjennomføring av slike tiltak, se videre i kapittel 24. I tillegg har det innvirkning på hva som er tvang i individuelle behandlings- og omsorgstiltak, se kapittel 25, samt de krav som stilles til saksbehandlingen når det gjennomføres tvungne tiltak, se kapittel 28.

Utvalget er videre bedt om å se hen til tilgrensende regelverk som gir adgang til tvungne tiltak, deriblant barnevernlovgivningen, samt å være oppmerksom på gråsoneproblemer og uklare hjemmelsgrunnlag. For barns vedkommende er det særlig forholdet mellom helse- og omsorgslovgivningen og barnevernloven, som må vies oppmerksomhet. Problematikken utdypes i punkt 17.5. Enkelte andre uklare bruddflater i lovgivningen for barn, blir behandlet i punkt 18.7.3. For øvrig inngår problemstillinger som omhandler barn, i de alminnelige drøftelsene.

17.1.2 Noen utgangspunkter fra menneskerettighetene

I kapittel 7 inngår en generell omtale av barns menneskerettigheter. Som følge av at barn ikke har generell selvbestemmelsesrett inntrer andre rettslige spørsmål enn for voksne. Det som spesielt er i spill er avveiningen mellom barnet og de med foreldreansvaret sine rettigheter.

Barns rett til omsorg er en sterk rettighet beskyttet i Grunnlova og i Barnekonvensjonen, og det er en rettighet som står sterkere for barn enn for voksne. Barn skal ha omsorg av et omfang og av en kvalitet som fremmer deres utvikling. Om rettigheten er truet skal den beskyttes. Foreldrene eller andre som har foreldreansvar har det primære ansvar for å sikre at barn får oppfylt omsorgsretten, men hvis de ikke klarer det, inntrer det offentliges ansvar, der barneverntjenesten er den sentrale aktør. Når barn har omsorgsbehov som strekker seg utover det som barn i tilsvarende alder har, kan foreldrene eller andre med foreldreansvar ha behov for støtte til å dekke barnets omsorgsbehov. I slike tilfeller kan det offentlige ved helse- og omsorgstjenesten ha ansvar. Og enkelte ganger er det behov for samarbeid mellom flere offentlige etater for å gjennomføre barns rettigheter, f.eks. mellom barnevern og psykisk helsevern, se punkt 17.5.

Kravet om at barn skal beskyttes er den tradisjonelle tilnærmingen til og begrunnelsen for barns særlige rettigheter. Den kan imidlertid gå på bekostning av barns rett til å få utøve tiltakende innflytelse over eget liv – den nyere innfallsvinkelen til barns rettigheter. Begge innfallsvinklene kan forankres i respekten for barns menneskeverd og deres rett til vern om den personlige integritet. Retten til å bli hørt og til å utøve gradvis mer medbestemmelse er en sterk rettighet, men den må holdes atskilt fra en alminnelig selvbestemmelsesrett. Avveiningen mellom retten til omsorg og retten til økende innflytelse kan innebære vanskelige avveininger og komme under press når barn motsetter seg tiltak som det er objektiv, faglig oppfatning om vil være tjenlig for barnet. Utfallet av avveiningen må være tatt ut fra prinsippet om hensynet til barnets beste og bygge oppunder barns rettssikkerhet.

Den tradisjonelle rettssikkerhetstilnærmingen er å utforme materielle regler – formulerte vilkår for inngrep. I tillegg til de utfordringer som generelt kan ligge i utformingen av materielle vilkår, påvirker foreldrenes eller andre som har foreldreansvar sine rettigheter utformingen av regelverk som gjelder barn. Det kan begrunne en annen utforming av materielle vilkår for barn enn for voksne. Tilsvarende påvirker de med foreldreansvar sin rettslige posisjon kravene til saksbehandlingsprosessen. Betydningen av en grundig saksbehandlingsprosess som bidrar til avgjørelser med høy innholdsmessig kvalitet, må sies å være stor for barn, siden de generelt står i en svakere rettslig utgangsposisjon enn voksne. Prosessen fram til et vedtak er fattet, så vel som ved overprøving og i det offentliges tilsyn med virksomheter som anvender tvang, må det tas hensyn til at saken gjelder et barn.

Hensynet til barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i avveiningen mellom ulike rettigheter og interesser som kommer i spill ved utforming av lovverket. På det generelle plan som lovgivning er, vil barnefaglig kunnskap – psykologisk, medisinsk mv. – være en viktig kilde til å avgjøre hvilken lovutforming som best optimaliserer barns rettigheter. Dette er de voksnes kunnskap, men kunnskap fra barn som har erfart tvang, er en annen sentral kilde til forståelse av hvordan tvang kan påvirke barn, se punkt 10.6. Tvang kan vise seg å motvirke det som er formålet med tiltaket. Tvang kan altså være et uegnet tiltak, selv om det er vurdert å være et nødvendig tiltak. Utformingen av lovgivning som tillater bruk av tvang, må derfor bygge opp under at tvang aldri skal være et førstevalg, at det skal arbeides for å finne alternative tiltak til tvang, og at tvang kun tas i bruk når det er et egnet og nødvendig tiltak. For å oppnå dette må barnet saken gjelder være en sentral aktør i prosessen med valg av tiltaksform.

17.2 Et oversiktsbilde over gjeldende rett – avveining av barn og foreldres rettigheter

17.2.1 De som har foreldreansvaret for et barn

Hvem som er barnets rettslige foreldre følger av barneloven kapittel 2. I de fleste tilfeller vil barnets rettslige foreldre ha del i foreldreansvaret, men ikke alltid, se barneloven §§ 34 og 35. I de tilfellene barneverntjenesten har overtatt omsorgen for barn etter barnevernlovens regler i §§ 4-6 andre ledd, 4-8 eller 4-12, vil barneverntjenesten være en aktør som kommer i tillegg til, eventuelt isteden for de med foreldreansvaret.

17.2.2 Foreldreansvarets innhold – hovedregler

Foreldrenes ansvar for sine barn har en klart befestet posisjon i vår lovgivning. Barneloven § 30 er den sentrale bestemmelsen om foreldreansvarets innhold og dermed hvilken rettslig posisjon de med foreldreansvar i utgangspunktet har overfor sine barn. Her fremgår det at foreldreansvaret inneholder to hovedelementer – en plikt til å yte barnet nødvendig og forsvarlig omsorg, og en rett og en plikt til å ta avgjørelser på vegne av barnet. En overordnet ramme for utøvelsen av foreldreansvaret er at det skal skje ut fra det enkelte barns interesser og behov, hvilket betyr at foreldre eller andre som har foreldreansvar må evne å tilpasse sin omsorg og sine avgjørelser til det enkelte barnet. Foreldreansvarets legitimitet bygger på at barn har behov for vern og bistand inntil de har nådd et utviklingsnivå der de selv kan ta hånd om personlige forhold. Derfor er foreldreansvaret videre avgrenset av at barn skal gis økende med- og selvbestemmelsesrett, se barneloven § 30 første ledd andre punktum med henvisninger til lovens §§ 31 til 33.

Når det gjelder foreldrenes eller andre med foreldreansvar sine rettigheter ved spørsmål om ytelse av helsehjelp til barn, følger en nærmere regulering av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4. Ettersom barn oppnår beslutningskompetanse i helserettslige spørsmål ved fylte 16 år i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd, bortfaller de med foreldreansvar sin rett til å samtykke på samme tidspunkt. Inntil barnet når 16 år, er hovedregelen at foreldrene eller andre som har foreldreansvar har ansvar for å avgjøre helsespørsmål. Under visse forutsetninger vil samtykke fra barn mellom 12 og 16 år være tilstrekkelig. Hvis barn mellom 16 og 18 år mangler beslutningskompetanse, vil foreldrenes eller andre som har foreldreansvars ansvar for å ta avgjørelser i helsespørsmål fortsatt gjelde, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 første ledd, riktignok med begrensninger, se tredje ledd. Foreldrenes eller andre med foreldreansvar sine rettigheter vil også være begrenset, hvis omsorgsovertakelse etter barnevernlovens regler har funnet sted, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 fjerde ledd.

Former for helsehjelp som inngår i den daglige og ordinære omsorgen for barn, kan alle foreldre samtykke til, uten hensyn til om de har del i foreldreansvaret eller ikke, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 annet ledd. En foreldre som har rett til samvær, men som ikke har del i foreldreansvaret, kan komme i den situasjon at barnet har behov for helsehjelp i en samværsperiode. Denne forelderen kan da samtykke til behandling av sykdom som er alminnelig hos barn, f.eks. øreverk eller at en kuttskade blir sydd.

Helsehjelp som går utover den dagligdagse og ordinære omsorg for barn, eksempelvis innleggelser og operasjoner, følger hovedregelen om at det er den eller de som har del i foreldreansvaret som kan samtykke, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd. Hovedregelen er dermed at begge foreldrene, når de har felles foreldreansvar, i disse tilfellene må samtykke. I utgangspunktet er det uten betydning om barnet for eksempel bor fast sammen med den ene av foreldrene og har liten kontakt med den andre. Imidlertid er det gitt en unntaksbestemmelse som sier at i visse tilfeller kan samtykke fra kun den ene av de med foreldreansvar være tilstrekkelig, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 tredje ledd første setning. Forutsetningen er at kvalifisert helsepersonell mener helsehjelpen er nødvendig for at barnet skal unngå skade. En situasjon der det er sett behov for en slik bestemmelse, er for barn med psykiske vansker og der det er høyt konfliktnivå mellom foreldrene.14

Samtykkebestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder kun for helsehjelp og ikke tradisjonelle omsorgstiltak, f.eks. avgjørelse om barn skal motta avlastningstiltak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6, jf. § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c. I disse tilfellene gjelder barnelovens alminnelige regler. Dermed må begge foreldrene ved felles foreldreansvar, i utgangspunktet samtykke til avlastningstiltak. Hvis barnet bor fast hos den ene av foreldrene, kan denne forelderen ta avgjørelsen alene, fordi det er en avgjørelse som må sidestilles med avgjørelser som omfattes av barneloven § 37.

17.2.3 Rammer for utøvelse av foreldreansvaret ved inngripende tiltak overfor barn

Foruten at foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov og en tiltakende rett til med- og selvbestemmelse, må foreldreansvaret gjennomføres på en måte som ikke strider mot andre rettigheter barn er tildelt. Dette framgår ikke med like stor grad av tydelighet av barneloven § 30 som de to forannevnte rammene for foreldreansvaret.

Helse- eller omsorgstiltak som barn motsetter seg, er å anse som inngrep i deres rettigheter, eksempelvis vil et institusjonsopphold kunne stride mot retten til privat- og familieliv. Dette er rettigheter beskyttet i Grunnlova og Barnekonvensjonen. Med mindre det er gitt særskilte regler som begrenser adgangen til å samtykke for de med foreldreansvaret, må de ta stilling til hvordan motstridende rettigheter og interesser skal avveies. For å beskytte en rettighet kan det være nødvendig å foreta inngrep i en annen av barnets rettigheter. Et eksempel som også viser at det ikke er gitt hvordan retten til privat- og familieliv skal oppfylles for barn fordi det kan være motstridende interesser på barnets side, er hvorvidt avlastningsopphold skal gjennomføres når barnet ikke ønsker det. Barnet skal høres og meningen skal tillegges vekt når foreldrene tar sin avgjørelse. Men de med foreldreansvar har en vid adgang til å ta beslutninger for sine barn, som ikke er i samsvar med barnets ønske og som kan gripe inn i barnets rett til privat- og familieliv. Avlastningsopphold som et barn med et stort omsorgsbehov ikke ønsker, kan både ses som et brudd med retten til privat- og familieliv, men også som et tiltak for å styrke denne retten. Avlastningstiltak kan gjøre det mulig for foreldre å stå i en stor omsorgsoppgave over en lengre tidsperiode enn om det ikke var gitt et slikt tilbud. Barnet har dermed en gevinst i et lengre tidsperspektiv. Å gjennomføre avlastningstiltak for å sikre en stabil og forsvarlig omsorgssituasjon, har et utvilsomt legitimt formål. Hvilken motstand barn eventuelt utøver og hvordan den møtes, er et spørsmål om når det foreligger tvang overfor barn, som behandles nærmere i punkt 18.7.5.

I gjeldende lovgivning er det valgt ulike tilnærminger til hvilken adgang foreldrene eller andre som har foreldreansvar skal ha til å ta beslutninger som medfører inngrep i barns sentrale rettigheter. Når inngripende tiltak utføres til tross for motstand, aktiveres spørsmål om integritetsvernet er ivaretatt, så også for barn. Retten til vern om den personlige integritet står sterkere for barn enn for voksne. Forskjellen vises i formuleringen i Grunnlova § 104 tredje ledd første punktum om barns rett til vern om sin integritet i motsetning til det allmenne integritetsvernet som er nedfelt i Grunnlova § 102. Den mer sårbare stillingen barn er i sammenlignet med voksne, er begrunnelsen for den særlige bestemmelsen i Barnekonvensjonen artikkel 19 om vern av barns integritet. Retten til vern av den personlige integritet har for barn en mer absolutt karakter enn retten til privat- og familieliv, og krever dermed sterkere grad av beskyttelse. Barneloven § 30 tredje ledd uttrykker klare begrensninger i hvordan foreldreansvaret kan utføres, for å sikre barns integritetsvern:

«Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare. Dette gjeld og når valden brukast som ledd i oppsedinga av barnet. Bruk av vald og skremmande eller plagsam framferd eller annan omsynslaus åtferd overfor barnet er forbode.»

Bestemmelsen har en negativ tilnærming – det er ikke adgang til å benytte vold eller å påføre barnets helse psykisk eller fysisk skade. Barn skal ikke bli utsatt for atferd som kan være skremmende for dem eller som oppleves som plagsom. Bestemmelsen er å forstå slik at den rammer både aktive og passive handlinger overfor barn.15 Såfremt disse rammene for oppdragelsen ikke blir overtrådt, kan oppdragelsestiltakene være lovlige og akseptable, selv om de innebærer bruk av tvang. Et eksempel kan være en treåring som løper tynnkledd ut i snøen, og som hylskrikende blir båret inn igjen.16 Forutsetningen er at det blir tatt hensyn til det enkelte barnets forutsetninger og behov, se barneloven § 30 første ledd tredje punktum.

De med foreldreansvar må overholde disse rammene i sin omsorg og oppdragelse av barn. Hvis foreldrene eller andre som har foreldreansvar overlater til andre å yte omsorgen, gjelder samme begrensninger for gjennomføring av omsorg. Foreldrene eller andre med foreldreansvar kan ikke samtykke til gjennomføring av andre tiltak enn de selv kan utføre. Det kan i enkelte tilfeller påvirke spørsmålet om hvilke typer av helse- og omsorgstiltak som kan baseres på foreldresamtykket som rettslig grunnlag og hvilke som krever særskilt lovregulering, se videre punkt 17.2.6.3.

Bakgrunnen for barneloven § 30 tredje ledd var å klargjøre hvilke lovlige oppdragelsestiltak foreldre eller andre med foreldreansvar kan utføre. I forarbeidene til bestemmelsen er det ingen diskusjon om andre typer tiltak overfor barn der spørsmål om barns integritetsvern aktualiseres. Utformingen av bestemmelsen og forarbeidsdrøftelsene har følgelig større grad av relevans for hvilke omsorgstiltak som kan gjennomføres overfor barn uten at det er å anse som tvang, enn hva tilfellet vil være for ytelse av helsehjelp. Helsehjelp har et annet formål og vil ikke sjelden i seg selv innebære integritetskrenkende tiltak som kan rammes av straffelovgivningen.17 I en diskusjon om hvilke tiltak som kan gjennomføres med grunnlag i foreldreansvaret, har likevel bestemmelsen i § 30 tredje ledd betydning, fordi den omhandler rammene for rettigheter og plikter som følger av foreldreansvaret.

Selv om formålet for et tiltak er legitimt, kan det ikke ses løsrevet fra hvordan formålet blir oppnådd. Dersom det legitime formålet kun kan oppnås ved virkemidler som innebærer integritetskrenkende tiltak som foreldre eller andre som har foreldreansvar ikke kan samtykke til, kreves annet rettslig grunnlag. Hva som er integritetskrenkende og i strid med barneloven § 30 tredje ledd, må ses i lys av barnets alder. Tiltak som må anses som vanlige for aldersgruppen, f.eks. foreldre som må holde armene rundt en fireåring for å få gjennomført en helseundersøkelse, reiser ikke problematiske spørsmål. At barnet blir holdt rundt når det er redd og usikker, er normalt uttrykk for god omsorg. Om virkningen er at barnet blir holdt i ro og ikke får anledning til å flykte fra situasjonen som det ellers ville gjort, kan ikke endre dette såfremt det brukes mild fysisk styrke.

Mild holding er både i forarbeidene til barneloven og i forarbeidene til forgjengeren til gjeldende helse- og omsorgstjenestelov kapittel 9, ansett for å være akseptabelt.18 Ordlyden i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd tredje punktum er uttrykk for denne forståelsen: «Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.» Helsedirektoratet viser også til at milde fysiske påvirkninger vil være tillat.19 Fysisk maktbruk utover dette reiser spørsmål om grensen for hva foreldrene eller andre som har foreldreansvar lovlig kan gjennomføre, er overtrådt. Men denne grensen er vanskelig å trekke, slik Barne- og likestillingsdepartementet sier, fordi den vil variere fra situasjon til situasjon.20 Tre vurderingsfaktorer er det imidlertid grunn til å vise til; barnets alder, om den fysiske maktbruken overstiger det som er vanlig for barn i samme alder og om det er en situasjon som kan virke skremmende og som kan sette barn i en avmaktssituasjon. For å unngå en slik situasjon er tilpasset informasjon til barnet en sentral faktor. Ifølge pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5 skal informasjonen være tilpasset den enkeltes forutsetninger og i denne vurderingen inngår alderen. Dertil har foreldrene deres rett til informasjon, jf. § 3-4. Med foreldrenes eller andre som har foreldreansvars kjennskap til barnet kan informasjonen ytterligere tilpasset slik at barnets mulighet til å forstå betydningen av informasjonen styrkes.

Barns biologiske alder er en selvstendig vurderingsfaktor fordi barns viljesuttrykk skal gis tiltakende vekt. Barn er mer sårbare enn voksne og små barn er normalt mer sårbare enn de eldre. Maktbruken vil imidlertid være vesentlig forskjellig om foreldrene kan holde et motvillig barn i ro på fanget til forskjell fra når tre voksne personer må holde barnet rolig for å få gjennomført helsehjelp. Dette er maktbruk som går utover de nevnte rammene og følgelig ikke kan ha sitt grunnlag i samtykke fra foreldre eller andre som har foreldreansvar.

Hvor langt foreldreansvaret rekker som rettslig grunnlag når barn motsetter seg helse- og omsorgstiltak, er i begrenset grad adressert i norsk rett. Imidlertid er det klart at foreldreansvaret er et utilstrekkelig rettslig grunnlag når et barn som har passert helserettslig myndighetsalder og som er uten beslutningskompetanse, motsetter seg helsehjelp. Uten barnets motstand vil foreldrenes eller andre med foreldreansvars samtykke tjene som rettslig grunnlag for helsehjelp. Bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 tredje ledd er dermed et eksempel på at barns integritetsvern trumfer foreldrenes eller andre med foreldreansvar sin rett til å ta avgjørelser på vegne av barnet. Motstanden og de eventuelle integritetsinngripende tiltak som må gjennomføres for å overvinne motstanden, forhindrer at foreldresamtykket kan være rettslig grunnlag for disse tiltakene.

17.2.4 Helserettslig myndighetsalder – betydningen for foreldreansvaret

17.2.4.1 16-års grensen – barnets modenhet

Av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd framgår hvem som innehar beslutningskompetanse, og i bestemmelsens bokstav b sies det at barn over 16 år har rett til å samtykke til helsehjelp – de er helserettslig myndige. Utvalget legger til grunn denne aldersgrensen. Begrunnelsen for at barn selv bestemmer i helsespørsmål før alminnelig myndighetsalder, er at de ved 16 år normalt har nådd en personlig modenhet, der de er i besittelse av egenskapene som kreves for å ha beslutningskompetanse, se punkt 21.3.2. I forberedelsen av tidligere pasientrettighetslov, viste Sosial- og helsedepartementet til at barns rett til å samtykke til helsehjelp, til å ha beslutningskompetanse, krever «sjelelig modenhet, som dels er krav om minstealder for utøvelse av selvbestemmelsesretten og dels krav om personlige forutsetninger for å forstå innholdet i og konsekvensene av et samtykke.»21 Når barn har personlige forutsetninger for å være beslutningskompetente, svekkes begrunnelsen for de med foreldreansvar sin rett og plikt til å avgjøre personlige spørsmål for barnet. Det er ingen inngående drøftelse i lovens forarbeider av hvorfor aldersgrensen ble satt ved 16 år. Likevel er det klart at departementet la stor vekt på karakteren av helsemessige spørsmål, og fordi dette kan være vanskelige spørsmål å ta stilling til, var det et formål å sette en aldersgrense som sikret at flest mulig barn har nådd nødvendig modenhetsnivå.22

17.2.4.2 Foreldreansvarets betydning for barn mellom 16 og 18 år

For å hindre at barn tar avgjørelser uten tilstrekkelige avveielser, følger det av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b at 16-årsgrensen kan være suspendert av lovbestemmelse eller når «tiltakets art» tilsier det. Transplantasjonslova § 7 og steriliseringsloven § 2 er eksempler på lovbestemmelser som setter en høyere aldersgrense for beslutningskompetanse enn pasient- og brukerrettighetsloven, henholdsvis med grense på 18 og 25 år. Kosmetisk kirurgi er eksempel på at «tiltakets art» kan stille krav om samtykke også fra foreldrene eller andre som har foreldreansvar for barn mellom 16 og 18 år.23 Felles for disse eksemplene, er tiltakenes inngripende og irreversible natur. Når avgjørelsen fordrer stor grad av modenhet, svekkes begrunnelsen for at helserettslig myndighetsalder tiltrer tidligere enn alminnelig myndighetsalder. Aldersgrensen for beslutningskompetanse kan dermed ikke være absolutt, noe som påvirker når foreldreansvaret opphører i helse- og omsorgsspørsmål.

Ordlyd og forarbeidsdrøftelsene omhandler hvorvidt den positive rett til å samtykke fra 16 år i enkelte tilfeller skal utsettes. Det er ingen signaler om at den negative siden – nektelse av å motta helsehjelp – medfører involvering av de med foreldreansvaret, selv om motstand mot helsehjelp kan gi fremtidige negative virkninger. Dette samsvarer med det alminnelige prinsipp om at nektelsesretten skal rekke lenger enn den positive rett til å samtykke. Hvis en ungdom mellom 16 og 18 år som er beslutningskompetent, nekter å motta helsehjelp, vil det være krav om lovbestemmelse for å gjennomføre tiltaket. Imidlertid kan foreldrene eller andre som har foreldreansvar ha rett til informasjon om barnets helsetilstand, til tross for at barnet er nådd helserettslig myndighetsalder og eventuelt ikke ønsker det. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 fjerde ledd. En slike situasjon foreligger når barn har alvorlige psykiske problemer, f.eks. selvmordsfare eller en sykehusinnleggelse er nødvendig på grunn av rusproblematikk.24 Hvor mye informasjon som skal gis må vurderes konkret.

17.2.4.3 Avveiningen av foreldreansvaret mot med- og selvbestemmelsesrett for barn under 16 år

I dette punktet behandles spørsmålet om hvilken rett barn under 16 år har til å samtykke til helsehjelp. Deres eventuelle rett til å avgi et positivt samtykke, påvirker den negative siden av samtykket – nektelsen. Hovedregelen er at retten til å samtykke tilfaller foreldrene eller andre med foreldreansvaret, eventuelt barneverntjenesten, når barn er under 16 år, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd og fjerde ledd. Ved lovendring gjeldende fra 1. januar 2018 er det i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav c åpnet for at barn mellom 12 og 16 år i avgrensede tilfeller selv kan samtykke til helsehjelp:

«Rett til å samtykke til helsehjelp har […]
  • c) personer mellom 12 og 16 år, når det gjelder helsehjelp for forhold som foreldrene eller andre med foreldreansvaret, ikke er informert om, jf. § 3-4 annet og tredje ledd, eller det følger av tiltakets art.»

Bestemmelsen er å anse som en kodifisering av tidligere rettstilstand.25 At det i avgrensede tilfeller kan foreligge årsaker til å unnlate informasjon til foreldrene eller andre med foreldreansvar, ble uten større drøftelser lagt til grunn ved utarbeidelsen av tidligere pasientrettighetslov.26 Hvis de med foreldreansvar ikke har rett til informasjon om barnets helsemessige forhold etter bestemmelsen i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 andre ledd, kan de heller ikke gi gyldig samtykke. Deres samtykke kan dermed ikke være rettslig grunnlag for helsehjelpen som ytes. Selv om spørsmålet om barns selvbestemmelsesrett i prinsippet er et annet enn spørsmålet om informasjon til foreldre eller andre som har foreldreansvar, er det en nær sammenheng som nå med tydelighet følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav c.

Når et barn selv kan gjøre relevante vurderinger vedrørende helsehjelp før fylte 16 år, bortfaller legitimiteten av de med foreldreansvar sin samtykkerett. Men jo lengre fra 16 års grensen barnet er, jo mer skal til for å overbevise om at barnets avgjørelse er basert på modne overveielser. Hvilken helsehjelp det gjelder må dessuten vurderes. I forarbeidene er det vist til at barn kan ha kontakt med helsetjenesten på grunn av lettere psykiske plager som følge av mobbing.27 Helsehjelpen har en lite inngripende karakter, og kan derfor gjennomføres uten at de med foreldreansvar er informert og har samtykket, når barnet utviser tilstrekkelig modenhet. Ettersom det er lagt til grunn at barn kan gi positivt samtykke til denne formen for helsehjelp, må det også antas at barn kan avvise et tilbud fra helsetjenesten om kontakt for disse plagene. Hvis det viser seg at det foreligger alvorligere psykiske plager, må de som har foreldreansvar informeres og videre helsehjelp krever deres samtykke.28

Siden barn mellom 16 og 18 år ikke er beslutningskompetente for inngripende og irreversible inngrep, må det samme gjelde barn mellom 12 og 16 år. Bestemmelsen i § 4-3 første ledd vil ikke omfatte denne type avgjørelser, ei heller å være alene om avgjørelser, derunder å avslå hjelp, som kan gi negative virkninger for dem. En grunnleggende forutsetning for å begrense de med foreldreansvar sin beslutningsrett, er at barns omsorgsrett ikke blir forringet. Beskjæring av foreldreansvaret for derigjennom å overføre beslutningskompetanse til barn mellom 12 og 16 år, forutsetter følgelig at det gjelder lite konsekvensfylt helsehjelp og som ikke innebærer risiko for skadevirkninger. Retten til omsorg og beskyttelse kan ikke nedprioriteres, mens innflytelsesretten blir tillagt mer vekt enn hva som kan begrunnes i barns modenhet.

Også «tiltakets art», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav c andre alternativ, kan gi barn i aldersgruppen fra 12 til 16 år kompetanse til selv å avgjøre helsespørsmål. Det er en uklar grense mellom første alternativ i bestemmelsen – adgangen til å unnlate informasjon til foreldrene eller andre som har foreldreansvar og alternativet «tiltakets art», siden det kan være tiltakets art som begrunner at foreldrene eller andre som har foreldreansvar ikke skal informeres. Den selvstendige betydningen av alternativet «tiltakets art» foreligger imidlertid i de tilfeller foreldrene eller andre som har foreldreansvar er informert, men de med foreldreansvar og barnet har ulik oppfatning. Hovedregelen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 første ledd tilsier da at de med foreldreansvar sin beslutning trumfer barnets. For at «tiltakets art» skal begrunne at barnets mening skal tilsidesette de med foreldreansvar sin oppfatning, kreves at barnet har tilstrekkelig modenhet til å vurdere den informasjon som blir gitt og på denne bakgrunn gjøre selvstendige avveininger. Dernest må det legges til grunn at det foreligger en situasjon av en spesiell karakter. Hva det kan gjelde, er i mindre grad diskutert i forarbeidene, men det er vist til jenter som har vært utsatt for kjønnslemlestelse og som oppsøker helsetjenesten for å få hjelp i den forbindelse.29 Jenta kan da samtykke til slik helsehjelp, selv om foreldrene eller andre som har foreldreansvar er uenig.

Eksemplet har ikke direkte relevans for dette utvalg sine vurderinger, men essensen i eksemplet er at foreldrene eller andre med foreldreansvar har samtykket til et ulovlig inngrep overfor jenta, og har derved handlet i strid med foreldreansvaret. For dette utvalget er en liknende, men mer relevant situasjon, hvis barn selv ønsker helsehjelp og kvalifisert helsepersonell mener det er nødvendig for å unngå at barnet skal ta skade, men ingen med foreldreansvaret vil samtykke. Det kan indikere at pliktene etter foreldreansvaret ikke overholdes. Forsinkelse i gjennomføring av helsehjelp kan bety en mer krevende behandlingssituasjon, der en konsekvens kan være at tvang må benyttes. Utgangspunktet i gjeldende rett er at barneverntjenesten skal følge opp ved forsømmelser i ivaretakelsen av foreldreansvaret. Helsepersonell har derfor lovpålagt opplysningsplikt til barnevernet etter helsepersonelloven § 33 andre ledd. Men terskelen er høy for å involvere barneverntjenesten uten de med foreldreansvar sitt samtykke og eventuelt å pålegge de å medvirke til gjennomføring av helsehjelp, slik det åpnes for i barnevernloven § 4-10. Barn kan dermed havne i en gråsone mellom helse- og barnevernlovgivningen. Problemstillingen drøftes videre i punkt 17.5.5.5.

17.2.5 Psykisk helsevernloven – ulike modeller for barn over og under 16 år

17.2.5.1 Barn over 16 år – tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak

Fordi pasient- og brukerrettighetsloven gjelder ved etablering og gjennomføring av psykisk helsevern, se psykisk helsevernloven § 1-5, betyr det at etablering av psykisk helsevern skjer etter samme regler som for voksne for helserettslig myndige barn. Med mindre barnet samtykker til helsehjelp, må derfor vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3, eventuelt § 3-2 være innfridd for at psykisk helsevern skal gjennomføres, se forøvrig fremstillingen i kapittel 5 og kapittel 24.

Regelen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 første ledd som gir foreldrene eller andre med foreldreansvar rett til å samtykke til helsehjelp for barn mellom 16 og 18 år uten beslutningskompetanse som ikke motsetter seg helsehjelp, vil ifølge samme lov § 4-3 femte ledd ikke gjelde hvis det antas at barnet har en «alvorlig sinnslidelse». Psykisk helsevern kan kun gjennomføres hvis vilkårene i § 3-3, eventuelt § 3-2 er oppfylt.

17.2.5.2 Barn mellom 12 og 16 år – foreldresamtykket er rettslig grunnlag

En effekt av at pasient- og brukerrettighetsloven gjelder ved etablering og gjennomføring av psykisk helsevern, er at innleggelse av barn under 16 år skjer etter samtykke fra de med foreldreansvaret. Barnet har en alminnelig rett til å bli hørt, og ifølge pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 femte ledd, skal det legges «stor» vekt på meningen til barn over 12 år. Foreldrene eller andre som har foreldreansvar skal ikke fatte sin avgjørelse uten å høre barnets oppfatning og å ta hensyn til den. Imidlertid er det de med foreldreansvar som tar avgjørelsen, også når barnet og de som har foreldreansvar har motstridende syn. Hvis de samtykker, foreligger det formell frivillighet selv om barn motsetter seg og uansett hvor inngripende tiltaket er. Helsepersonell har imidlertid ansvar for å vurdere om et tiltak som barn motsetter seg kan gjennomføres i samsvar med kravet til forsvarlighet, jf. helsepersonelloven § 4 og spesialisthelsetjenesteloven § 2-2.

Lovkonstruksjonen viser at det er de som har foreldreansvar sitt ansvar å ta avgjørelser på vegne av sine barn, som er vektlagt. Barn i denne alderen er vurdert til å være for umodne til å ta stilling til spørsmål om egen helse, se punkt 17.2.4.3, og skal derfor beskyttes.30 Men det er en forskjell mellom å anse barn for umodne til å inneha beslutningskompetanse, til ikke å tilkjenne rettslige virkninger av deres motstand. Ifølge psykisk helsevernloven § 2-1 andre ledd eksisterer det en mulighet til å bringe sak om innleggelse eller behandling som skjer i institusjon, inn for kontrollkommisjonen for vurdering. Dette er ingen automatisk etterprøving tilsvarende psykisk helsevernloven § 3-8. Språklig utforming av § 2-1 andre ledd og forarbeidene må forstås slik.31 Etter det utvalget har fått opplyst har imidlertid flere kontrollkommisjoner fast praksis for å oppsøke alle barn under 16 år som er innlagt, for å avklare deres holdning til innleggelsen. Barns klare rett til å medvirke ved ytelse av helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1, gjelder også i møte med psykisk helsevern. Medvirkningsretten vil imidlertid kunne oppfattes som avdempet fordi samtykkeretten tilligger de som har foreldreansvaret. Av den grunn ble rettshjelpsordningen utvidet til også å gjelde barn under 16 år som anmoder om kontrollkommisjonens vurdering av grunnlaget for innleggelse. Dette ble gjort fordi Helse- og omsorgsdepartementet mente at:

«… institusjonsplassering på grunnlag av foreldresamtykke i en del tilfeller kan oppleves som tvungent psykisk helsevern for den det gjelder. I slike situasjoner er det en viktig rettssikkerhetsgaranti å få juridisk bistand utover det kontrollkommisjonen kan bidra med av generell informasjon.»32

Å anerkjenne at det reelt foreligger motstand, har også betydning for behandlingsrelasjonen. Barnets negative holdning kan være en negativ faktor for å opparbeide en god relasjon mellom barnet og behandler.

Etter psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd kan en pasient som ønsker innleggelse i psykisk helsevern bli anmodet av den faglig ansvarlige, om å samtykke til å være undergitt reglene om tilbakehold, se § 3-5, i inntil tre uker. Siden barn under 16 år ikke selv kan avgi samtykke, er det de som har foreldreansvar som må gjøre det, jf. § 2-2 andre ledd tredje punktum. I realiteten betyr det at de som har foreldreansvar binder seg til ikke å trekke tilbake sitt samtykke til innleggelse av barnet. Barnet har imidlertid mulighet til å bringe den faglig ansvarliges beslutningen om å kreve samtykke til tilbakehold, inn for kontrollkommisjonen.

Endringen i pasient- og brukerrettighetsloven fra 1. januar 2018, påvirker i liten grad forholdet mellom barn og de med foreldreansvar sine rettigheter. I Helse- og omsorgsdepartementets proposisjon er det kun samtykkets positive side som er behandlet.33 Den negative siden – virkningen av motstand – er ikke berørt. Ettersom temaet er ubehandlet, signaliserer det at det ikke har vært meningen å endre dagens rettstilstand. De som har foreldreansvar skal involveres og beslutningskompetansen ligger hos dem, for alt som ikke gjelder lettere psykiske helseplager.34 Gjeldende rett må sies å basere seg på at foreldrene eller andre med foreldreansvar tar kloke avgjørelser utfra barnets behov og at helsepersonell sikrer forsvarlighet gjennom det individuelle kravet til deres yrkesutøvelse, jf. helsepersonelloven § 4. Helse- og omsorgsdepartementet synes på bakgrunn av uttalelser ved tidligere endringer av loven, å dele oppfatningen om at denne lovkonstruksjonen lider av svakheter.35

17.2.5.3 Barn under 12 år – foreldresamtykket som rettslig grunnlag og færre rettigheter til barnet

Etablering av psykisk helsevern for barn under 12 år, følger samme rettslige mønster som for de mellom 12 og 16 år ved at det er de som har foreldreansvar som samtykker til helsehjelpen. Men denne gruppen barn har færre rettigheter enn de over 12 år. Den generelle retten til å bli hørt gjelder, og deres mening skal tillegges vekt i samsvar med alder og modenhet. Til forskjell fra de som er fylt 12 år, skal ikke meningen ha «stor vekt», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 femte ledd. Forskjellen er å anse som begrunnet i at dette gjelder barn med større grad av umodenhet, noe som begrenser meningsgjennomslaget. Dessuten eksisterer det en vesentlig prosessuell forskjell, ettersom denne gruppen barn ikke er gitt mulighet til å anmode kontrollkommisjonen om vurdering av grunnlaget for vernet, se ordlyden i psykisk helsevernloven §§ 2-1 og 2-2. Deres motstand er helt uten rettslige virkninger. Motstanden får kun gjennomslag i den grad de som har foreldreansvar hensyntar den i sin vurdering av om de skal samtykke og i helsepersonells vurdering av om det er faglig forsvarlig å gjennomføre helsehjelp tross motstanden.

17.2.5.4 Tidligere forslag til lovgivningsmodell
17.2.5.4.1 Innledning

Lovgivningsmodellen som gjeldende psykisk helsevernlov er bygd på, se punkt 17.2.5.1 – 17.2.5.3, har lang tradisjon i norsk rett. Det tilsynelatende absolutte skillet ved 16 år med effekten det har for materiell og prosessuell regulering – har vært drøftet ved flere anledninger. Spørsmålet er spesielt knyttet til hvorvidt lovgivningen skal legge til grunn en formell frivillighet som følge av samtykke fra de med foreldreansvar for personer under 16, også i de tilfeller det foreligger motstand. Den mest vidtrekkende drøftelsen er i NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke. Forslaget innebar en klar begrensning i de som har foreldreansvar sin rett og plikt til å ta avgjørelser i helsespørsmål for barn med psykisk sykdom. Sosial- og helsedepartementet fulgte opp forslaget i sitt høringsnotat til ny lov om psykisk helsevern, men i høringsrunden framkom det kritiske merknader som medførte at departementet valgte gjeldende reguleringsmodell. Hovedtrekkene i forslaget fra utvalget som ble ledet av Jan Fridthjof Bernt (Bernt-utvalget), presenteres her for om mulig å identifisere alternativer til dagens reguleringsmodell.

17.2.5.4.2 NOU 1988: 8 Lov om psykisk helsevern uten eget samtykke – en delt kompetansemodell

Frivillig psykisk helsevern for barn mellom 12 og 16 år – krav om dobbelt samtykke

Bernt-utvalget tok utgangspunkt i en helserettslig myndighetsalder fra 16 år. I motsetning til nåværende regulering mente utvalget at frivillig vern stiller krav om at barn mellom 12 og 16 år selv samtykker. Deres samtykke er imidlertid ikke tilstrekkelig, men må forenes med foreldrenes samtykke, altså krav om dobbelt samtykke.36 Hovedhensynet var tuftet på at dette gjelder avgjørelser i så personlige anliggender at barn selv må være med på å ta avgjørelsen.37 Modellen har klare likhetspunkter med gjeldende barnevernlov § 4-26, der barn under 15 år med alvorlige atferdsvansker kan samtykke til tilbakehold i institusjon, under forutsetning av at de som har foreldreansvaret også samtykker.38 En modell med dobbelt samtykke var en del av forslagene fra Sosiallovutvalget, framlagt noen år tidligere.39 Bernt-utvalget vektla å ha en reguleringsmodell som skapte likhet mellom barnevern og psykisk helsevern.40

For barn under 16 år med manglende personlige forutsetninger til å samtykke til helsehjelpen, enten på grunn av psykisk lidelse eller psykisk utviklingshemning, foreslo Bernt-utvalget at det ville være tilstrekkelig med foreldrenes samtykke, forutsatt at barnet ikke ga uttrykk for protest eller motstand.41 Gjennom denne påpekningen fikk utvalget fram at verbal så vel som fysisk motstand fra barn medfører at det ikke vil foreligge frivillighet.42 Foreldresamtykket alene var da utilstrekkelig rettslig grunnlag for å etablere psykisk helsehjelp. Signalet var at terskelen for overgang fra frivillig til tvungent psykisk helsevern ikke skulle ligge for høyt. Bernt-utvalgets forslag har klare likhetstrekk med reglen i gjeldende pasient- og brukerrettighetslov § 4-5. Så lenge foreldreansvaret består, kan foreldrene avgi samtykke på vegne av barn som mangler personlige forutsetninger, såfremt det ikke foreligger motstand. Forskjellen er at pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 kun gjelder aldersgruppen mellom 16 og 18 år.

Barn yngre enn 12 år

For barn yngre enn 12 år mente Bernt-utvalget at foreldrenes samtykke var tilstrekkelig, men vektla betydningen av å tilstrebe barnets enighet til en innleggelse.43

At det ble trukket en grense ved 12 år synes å ha sin begrunnelse i den tidligere ordlyden i barneloven § 31 som sa at fra fylte 12 år skulle barn ha rett til å si sin mening i personlige spørsmål.44 Bernt-utvalgets forslag ble fremmet før Barnekonvensjonen var vedtatt av FN.

Tvungent psykisk helsevern for barn over 12 år

Bernt-utvalget kom til at det var nødvendig med lovfestede materielle vilkår når det ikke var mulig å etablere frivillig psykisk helsevern for de i alderen 12 til 18 år. Utvalget delte seg imidlertid i spørsmålet om det skulle være like materielle vilkår for barn og voksne eller egne regler for barn. Flertallet mente at psykiske helseplager hos barn atskiller seg fra voksnes, slik at det fordret forskjellige kriterier for innleggelse.45 Lovforslaget inneholdt fire kumulative vilkår:

«Tvungent psykisk helsevern kan anvendes overfor barn som er fylt 12, men ikke 18 år når følgende vilkår alle er oppfylt:
  • a. Barnet har så store psykiske vansker at det ikke er i stand til å mestre sin livssituasjon eller vurdere sin tilstand og forholdet til omverdenen på en realistisk måte.

  • b. De psykiske vanskene gir seg slike utslag at barnets psykiske utvikling i sterk grad hemmes eller er i stor fare.

  • c. Den aktuelle behandlingen medfører stor sannsynlighet for bedre funksjon og utvikling for barnet sammenlignet med hva man må forvente om det ikke kommer under behandling, eller denne avbrytes.

  • d. Tvungent psykisk helsevern fremtrer etter en helhetsvurdering som den klart beste løsningen for barnet i den aktuelle situasjonen. Ved vurderingen skal det legges særlig vekt på den belastning det tvangsmessige inngrepet må antas å medføre.»

«Inngangskriteriet» var store psykiske vansker og ikke «alvorlig sinnslidelse» som skulle være grunnvilkåret for de over 18 år. Utvalget vektla at psykiske lidelser hos barn har en sammensatt karakter samt at utviklings- og tidsdimensjon er sentral i den diagnostiske forståelsen.46 Barn er i utvikling og har ikke etablert en stabil personlighet. Bernt-utvalget fremhevet at det måtte være sammenheng mellom de store psykiske vanskene og at barnets psykiske utvikling kunne være alvorlig hemmet eller i stor fare.47

Den store variasjonsbredden av psykiske lidelser hos barn, begrunnet den vide formuleringen «store psykiske vansker», som var tenkt å omfatte tre hovedkategorier; psykose, borderline og atferds- og misbruksproblematikk.48 Den første kategorien, psykose, viste til en tiltenkt parallellitet med «alvorlig sinnslidelse». Derimot var borderlineproblematikk og atferds- og misbruksproblematikk særegent for regulering av tvungent vern av barn. Fordi disse kategoriene er langt vanskeligere å avgrense, innebar forslaget en mindre skarp avgrensning av når tvang ville være tillatt overfor barn sammenlignet med for voksne.

Inkluderingen av atferds- og misbruksproblematikk som en del av «store psykiske vansker», medførte overlapping med barnevernlovgivningen. Grensen mellom psykisk helsevern og barnevern, måtte ifølge Bernt-utvalget trekkes ut fra hva som kan avhjelpe barnets vansker. Dersom det var omsorgstiltak, ville barnevernet ha hovedansvaret for barnet.49 For enkelte barn ville det være behov for at tiltak fra barnevernet ble kombinert med poliklinisk behandling i det psykiske helsevern, men sistnevnte ville i så fall ha en subsidiær rolle. Ved så omfattende behov at det fordret innleggelse i sykehus, ville hovedansvaret bli flyttet over til helsetjenesten.

Sosial- og helsedepartementet valgte i sitt høringsutkast å bygge på store deler av Bernt-utvalgets forslag, men med den forskjell at aldersgrensen for å samtykke til frivillig vern skulle være 15 år, for å oppnå harmonisering med barnevernloven § 4-26. Både forslaget om aldersgrense ved 15 år og at frivillig vern forutsatte dobbelt samtykke, møtte motbør i høringsrunden. Motstanderne viste til ansvaret som følger med å ta avgjørelser og at disse må bygge på modne overveielser og at den aktuelle barnegruppen er mer umodne enn alderen tilsier.50 Aldersgrensen ved 16 år ble beholdt. Dessuten viste motstanderne til behovet for å underbygge foreldrenes autoritet når barn sliter med psykiske problemer, noe som står i sterk kontrast til Bernt-utvalgets begrunnelse.51 Forslaget om dobbelt samtykke som forutsetning for et frivillig vern og særskilt regulering av tvungent vern for barn, ble dermed trukket.

Oppsummering av Bernt-utvalgets forslag

Drøftelsene i Bernt-utvalget har overføringsverdi til særlig to problemstillinger dette lovutvalget står overfor – avveining mellom barns rett til omsorg og beskyttelse og deres rett til innflytelse i personlige spørsmål, og hvilken ansvarsfordeling som skal være mellom barnevern og psykisk helsevern. Sistnevnte problematikk følges opp i punkt 17.5.

Bernt-utvalgets forslag om samtykke både fra barn over 12 år og deres foreldre for at en innleggelse kunne anses som frivillig psykisk helsevern, løfter frem barnets mening og gir barn reell medvirkning. Ved også å kreve foreldrenes samtykke ville ikke barnet alene bære ansvaret for avgjørelsen. Når utvalget fant at foreldresamtykket ville være tilstrekkelig grunnlag for etablering av psykisk helsevern til barn over 12 år uten beslutningskompetanse, var det avgrenset av barnets motstand. Hensyntaken til motstand fra barnet må anses for å være kjernen i den foreslåtte reguleringsmodellen – enten ved at det beslutningskompetente barnet ikke vil samtykke eller når andre barn over 12 år uttrykker annen form for motstand. I disse tilfellene mente Bernt-utvalgets at å legge vekt på foreldres eller andre som har foreldreansvar sitt samtykke alene var utilstrekkelig.

De fire materielle vilkårene består av to hovedelementer – sykdommens alvorlighet og behovet for helsehjelp. Store psykiske vansker fremhever en kvalifiseringsterskel – det sterke behovet for hjelp, mens henvisningen til at barnets psykiske utvikling i sterk grad hemmes eller er i stor fare, omhandler en risikovurdering, der type skade er vektlagt. Det tredje vilkåret – stor sannsynlighet for bedre funksjon – bærer i seg en forholdsmessighetsvurdering. Vurderingstemaet er om den tvungne helsehjelpen er egnet til å nå målsettingen om bedre funksjon. Det siste vilkåret – hvorvidt tvungen helsehjelp er den klart beste løsningen – tilsvarer den avgrensede forholdsmessighetstesten. Dette er elementer som utvalget finner interessante, se videre kapittel 24 og 25.

17.2.6 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

17.2.6.1 Utgangspunktet

I forarbeidene til forløperen for det eksisterende lovverket er det vektlagt å ha likhet i reguleringen for barn og voksne. Bruk av tvang reiser vanskelige etiske og faglige spørsmål, som kan være krevende for foreldre å ta stilling til og dermed bære ansvar for.52 Selv om like regler er utgangspunktet, må det gjøres noen modifikasjoner. Det henger sammen med at barn og voksne normalt mottar tjenester på ulike arenaer, noe som behandles i punkt 17.2.6.2. I punkt 17.2.6.3 behandles i hvilken grad alminnelig barneoppdragelse kan gi hjemmel for tiltak barn med psykisk utviklingshemning motsetter seg.

17.2.6.2 Barns opphold i barne- og avlastningsboliger

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjelder kun ved gjennomføring av tjenester etter lovens § 3-2 nr. 6 bokstavene a til c og § 3-6 første ledd nr. 2, jf. § 9-2 første ledd. For barn vil det innebære at ytelse av helse- og omsorgstjenester av kommunalt tilsatt personell som skjer i foreldrehjemmet, tjenester som ytes av støttekontakt, ved avlastning eller i barnebolig, kan om vilkårene foreligger, gjennomføres med tvang. Derimot gjelder ikke reglene i barnehage eller skole som er viktige arenaer i barns liv. Et mulig unntak er om personell ansatt i helse- og omsorgstjenesten er til stede i skole eller barnehage for å yte helse- og/eller omsorgstjenester der. Det vil i så fall være dette personalet som kan gjennomføre typer tiltak etter lovens § 9-5. Helsedirektoratet legger en slik forståelse til grunn i sitt rundskriv.53

Vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjennomføres i det vesentlige når barn oppholder seg i barne- eller avlastningsboliger, som er regulert som institusjoner, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 bokstav c, jf. forskrift 16. desember 2011 nr. 1254 om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon § 1 bokstav a. I forarbeidene til forløperen til gjeldende kapittel 9, tidligere sosialtjenestelov kapittel 6 A, er det ingen omtale av at barn ofte mottar tjenester på andre arenaer enn voksne. At de organisatoriske forholdene i institusjonene, kan medvirke til uønsket atferd er det grunn til å anta blant annet på bakgrunn av Statens helsetilsyns landsomfattende tilsyn.54 Det er videre grunn til å anta at en konsekvens kan være at tvang benyttes for å stanse atferden. Temaet er nærmere beskrevet i punkt 4.6.

17.2.6.3 Tiltak som kan omfattes av «alminnelig barneoppdragelse»
17.2.6.3.1 Startpunkt

I forarbeidene til tidligere sosialtjenestelov kapittel 6 A, påpekte Sosialdepartementet at for barns vedkommende må det i vurderingen av hvorvidt et tiltak innebærer tvang, tas hensyn til om tiltaket kan betraktes som alminnelig barneoppdragelse. I så fall kan foreldresamtykket være rettslig grunnlag for gjennomføringen.55 Hva som er å anse som alminnelig barneoppdragelse ble ikke omtalt og derved heller ikke hva som er grensene for foreldresamtykket som rettslig grunnlag når barn motsetter seg tiltak.

17.2.6.3.2 Hva er «alminnelig barneoppdragelse»?

Det eksisterer ingen definisjon av alminnelig barneoppdragelse, heller ikke i barneloven. Sentrale formål er imidlertid at barn skal lære sosiale spilleregler for omgang mellom mennesker og å lære seg ferdigheter som gir tiltakende selvstendighet.56 Det gjelder for alle barn. Hvordan dette skal gjøres og hvilke krav som skal stilles i denne forbindelse, må slik det følger av foreldreansvarets innhold i barneloven § 30, se punkt 17.2.2 og 17.2.3, tilpasses det enkelte barn og dets forutsetninger. Oppdragelsen skal gis på en omsorgsfull måte. Det betyr at det enkelte barn skal bli sett, få hjelp, støtte og å få bekreftelser. I noen situasjoner innebærer oppdragelsen at det stilles krav og gis regler som barnet skal følge. Enkelte ganger kan også grensesettingen ha en fysisk karakter, f.eks. holding av armen til et lite barn som ønsker å kaste tallerkenen i gulvet, men en absolutt ramme for alle oppdragende tiltak er at barns integritetsvern i barneloven § 30 tredje, ikke overtredes. Rammen for fysiske tiltak vil følgelig være snever. Det er den sistnevnte type oppdragende tiltak som reiser rettslige spørsmål. Hvilke fysiske virkemidler som kan benyttes, reiser spørsmål om når tiltakene er av en slik karakter at disse er å anse som tvang, se punkt 18.7.

Andre kan tre inn i foreldrenes rolle som oppdragere, når det skjer etter foreldrenes ønske, se barneloven § 31 første ledd tredje punktum. Det skjer blant annet når barn er til avlastningsopphold. Det melder seg to hovedspørsmål; hvor langt rekker alminnelig barneoppdragelse som grunnlag for å gjennomføre tiltak overfor denne barnegruppen, og vil samme rettigheter og plikter som gjelder for foreldre gjelde for tjenesteutøverne. Dette er spørsmål som i liten grad er tematisert. Sistnevnte spørsmål behandles i neste punkt.

Barn har en grunnleggende rett til vern om den personlige integritet, både psykisk og fysisk. Den kognitive funksjonsnedsettelsen gjør psykisk utviklingshemmede barn mer sårbare enn de fleste andre barn. Hendelser som i liten grad er belastende for andre barn, kan ha større innvirkning for disse barna. Oppdragelsestiltak som oppleves skremmende eller belastende, kan ikke lovlig gjennomføres. Det er forbudt å utnytte barns funksjonsnedsettelse, jf. barneloven § 30 tredje ledd, «omsynslaus åtferd». Det må også tas hensyn til at barn kan ha vansker med å formidle at det er blitt skremt eller krenket, noe oppdragelsestiltakene må tilpasses etter.

Sosialdepartementets vektlegging av foreldreansvaret som rettslig grunnlag for tiltak barn motsetter seg, ble gjort på et tidspunkt der barns selvstendige rettigheter var viet mindre oppmerksomhet enn i dag.57 Forholdet til barnekonvensjonen eller andre rettigheter som tilfaller barn, ble ikke berørt verken i den første eller den andre proposisjonen som ble lagt frem for Stortinget før kapittel 6 A i tidligere sosialtjenestelov ble vedtatt.58 Rammene for «alminnelig barneoppdragelse» som rettslig grunnlag for tvang, vil være mer begrenset i dag enn den gang forløperen til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, ble vedtatt. Det er en følge av endringene i den rettskildemessige situasjonen med blant annet grunnlovsbeskyttelse av barns integritetsvern og inkorporasjonen av barnekonvensjonen i menneskerettsloven, samt andre endringer i nasjonal lovgivning for å fremheve barns selvstendige rettigheter. Kunnskapen fra andre fagområder; psykologi, psykiatri, pedagogikk mv, bidrar til å klargjøre hvilke tiltak som kan oppleves som særlig plagsomme og skremmende for denne barnegruppen. Videre kreves det bevissthet om det asymmetriske maktforholdet generelt mellom barn og voksne, som forsterker seg for disse barna i styrke og omfang, hvilket tilsier varsomhet med hvilke tiltak som gjennomføres.

17.2.6.3.3 Hvem kan utføre tiltak som ledd i «alminnelig barneoppdragelse»?

For barn med psykisk utviklingshemning er det av hensyn til innlæring av nye ferdigheter, en fordel at samme oppdragelsestiltak gjelder borte som hjemme. Selv om det ikke er tvilsomt at også andre enn foreldrene kan utføre oppdragende tiltak overfor barn, er det ikke gitt at rammene som gjelder for foreldrenes utøvelse av oppdragende tiltak, gjelder tilsvarende for andre. Spørsmålet er om utøvere av helse- og omsorgstjenester kan forholde seg til tilsvarende rammer som foreldrene eller om det vil gjelde snevrere rammer. At de ikke kan ta i bruk tiltak som går utover rammene for hva foreldrene selv kan utføre, heller ikke med samtykke fra de som har foreldreansvar, er helt klart. Det vil aldri være adgang til å bygge på foreldresamtykket som rettslig grunnlag for gjennomføring av tiltak som er mer vidtgående enn hva de som har foreldreansvar selv kan gjennomføre, se punkt 17.2.3. Det er en absolutt ramme og følger av alminnelig delegasjonslære.

Det er en ikke alltid påaktet, men like fullt en forskjell mellom oppdragelsestiltak utført av foreldre og et større eller mindre antall tilsatte i kommunal helse- og omsorgstjeneste. Kjennskapen til barnet, dets sterke og svake sider, dets sårbarhet er normalt langt større hos foreldrene eller andre som har foreldreansvar enn hos andre. Barn med kognitiv funksjonsnedsettelse og barn med andre store utfordringer, trenger personer som kjenner dem godt. Det gjelder ikke minst fordi kommunikasjonen med barnet ofte vil ha en annen karakter sammenlignet med andre barn, som følge av svakere verbalt språk. Tjenesteutøvere må tilpasse sin kommunikasjon og sin framferd til det enkelte barnet. Og tjenesteutøverne må lære å forstå det enkelte barnets kommunikative uttrykk. Det taler for at tjenesteutøverne ikke kan stille samme krav til barnet som det foreldrene kan gjøre.

God personlig kjennskap til barnet er dessuten en forutsetning for at oppdragende tiltak skal være individualiserte. Den som kjenner et barn dårlig, kan vanskeligere vurdere når grensen krysses fra det akseptable til det som er plagsomt eller skremmende. Følgelig må det være snevrere rammer for hvilke tiltak offentlig tilsatt personell kan gjennomføre med hjemmel i foreldrenes oppdragelsesansvar enn hva som gjelder for foreldrene selv.

17.2.6.4 Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 tredje ledd, særlig bokstav c – «opplærings- og treningstiltak»

Tiltak som er mer inngripende enn det «alminnelig barneoppdragelse» kan gi hjemmel for, krever lovgrunnlag. Hvilke tiltak det er adgang til å ta i bruk følger av lovens § 9-5, en aldersuavhengig bestemmelse. Vurderingen av om det er grunnlag for å anvende tvangstiltak i enkeltstående nødsituasjoner eller som planlagt tiltak i nødsituasjon, § 9-5 tredje ledd bokstav a og b, må ses i lys av at barn er fysisk svakere enn voksne. Like tiltak kan dermed være mer inngripende for barn. Bestemmelsen i § 9-5 tredje ledd bokstav c, henvisning til at tvang og makt kan benyttes ved «opplærings- og treningstiltak», retter seg fortrinnsvis mot barn, til tross for at ordlyden er generell. Dette er sagt både i lovforarbeidene og Helsedirektoratets rundskriv.59 Begrunnelsen er behovet for å verne mot fare for vesentlig skade i form av hemning av egen utvikling. Problemstillinger bestemmelsen reiser er nærmere drøftet i kapittel 25.

17.2.7 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 – krav om lovhjemmel

Tilsvarende som helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 eksisterer det ingen avgrensninger med hensyn til alder for å omfattes av reglene i lovens kapittel 10. Også barn kan ifølge forarbeidene omfattes, selv om barnevernloven er mer nærliggende å benytte.60 Synspunktet deles av Søvig.61 Helsedirektoratet sier i sin veileder at det er mest aktuelt å bruke reglene overfor personer over 18 år som følge av vilkåret «omfattende og vedvarende misbruk».62 I praksis er det dermed barneverntjenesten og ikke spesialisthelsetjenesten, som har ansvar for barn med rusmiddelproblemer. Dette er barn som ofte også har psykiske helseproblemer og som derfor har behov for tiltak fra spesialisthelsetjenesten i tillegg, hvilket kan medføre at de havner i gråsonen mellom lovene, se punkt 17.5.

I den grad kapittel 10 benyttes overfor barn gjelder det gravide jenter under 18 år, som følge av lex specialis prinsippet – den spesielle bestemmelsen § 10-3 går foran den generelle bestemmelsen i barnevernloven § 4-24. Det regionale helseforetakets plikt til å utpeke egne institusjoner for personer med behov for tverrfaglig spesialisert rusbehandling, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a nr. 5, må forutsettes å gi tiltak som faglig og materielt er tilpasset behovene til den gravide og det ufødte barnet. Tilsvarende tilbud vil normalt ikke finnes i barnevernets institusjoner. Vilkårene for tvungen innleggelse av gravide rusmiddelavhengige behandles i punkt 24.10.

Hvis reglene i kapittel 10 benyttes overfor barn, er foreldreansvaret beskåret. Foreldrenes opplysninger er imidlertid vesentlige i vurderingen av om vilkårene er oppfylt og deres rett til informasjon, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4, består. Når barn har omfattende rusproblematikk tilsier det høy terskel for ikke å informere foreldrene eller andre som har foreldreansvar. Muligheten barn mellom 12 og 16 år har til å be om at informasjon ikke gis foreldrene eller andre som har foreldreansvar av «grunner som bør respekteres» eller når andre tungtveiende grunner taler for det, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 andre og tredje ledd, vil sjelden kunne etterkommes. Også for barn over 16 år har foreldrene eller andre som har foreldreansvar som hovedregel rett til informasjon om rusproblemene, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4 fjerde ledd.63

17.2.8 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

Barn i aldersgruppen 16 til 18 år vil kunne omfattes av disse bestemmelsene, dersom de mangler beslutningskompetanse (samtykkekompetanse) og utviser motstand, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-2 første ledd, jf. § 4-5 tredje ledd. Såfremt barn forholder seg passivt, kan helsehjelp gjennomføres med grunnlag i foreldresamtykket, jf. § 4-5 første ledd. Vilkårene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er nærmere behandlet i kapittel 5.

17.3 Er en felles regulering mulig og ønskelig?

17.3.1 Mulig?

Eksisterende regelverk byr som helhet på store variasjoner med hensyn til hva som blir klassifisert som tvang overfor barn og hvordan det som er forstått som tvang er nærmere regulert gjennom materielle og prosessuelle regler. Et hovedtrekk er at der tiltak mot barn er anerkjent som tvang, er regelverket som gjelder barn i stor grad sammenfallende med det som gjelder for voksne. Det gjelder psykisk helsevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A sine regler for barn over 16 år. Etter begge disse lovene er det overgangen til å være helserettslig myndig som gir likestilling mellom barn og voksne. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10 er aldersnøytrale, slik at det også her som et utgangspunkt, er likestilling mellom barn og voksne. At det er mulig å regulere tvang overfor barn er således ikke tvilsomt.

Det springende punktet er hvorvidt det er mulig å få til en felles regulering som inkluderer barn under helserettslig myndighetsalder. Eksisterende lovgivning byr på et rettssikkerhetsmessig underskudd for barn under 16 år som motsetter seg psykisk helsevern. At det i den gjeldende lovgivning er lagt til grunn forskjellige vurderinger av foreldreansvaret som rettslig grunnlag, hindrer ikke at et framtidig regelverk anerkjenner at motstand hos denne aldersgruppen av barn skal utløse rettssikkerhetsgarantier i form av materielle og prosessuelle regler. Ettersom de med foreldreansvar sin rett til å samtykke i personlige anliggender for sine barn er begrenset for barn yngre enn 16 år som omfattes av dagens helse- og omsorgstjenestelov kapittel 9 og 10, er det ingen prinsipielle hindringer for at det også kan gjelde alle barn i behov av inngripende tiltak.

Utvalget mener derfor at ingen av de foreliggende ulikhetene medfører at en felles regulering umulig.

17.3.2 Ønskelig?

Utviklingen de siste 20–30 år har klart gått i retning av å styrke barns rettslige stilling. Selv om foreldreansvaret fortsatt har – og bør ha – en sterk posisjon menneskerettslig og etter nasjonal rett, er det i dag ønskelig å vurdere på nytt den rettslige reguleringen av tvang for å sikre respekt, beskyttelse og gjennomføring av barns rettigheter. I det store bildet betyr dette at foreldresamtykkets svært sterke stilling i dag bør beskjæres ved de mest alvorlige tvangsinngrepene og erstattes av en offentlig saksbehandling – slik som for voksne. Det gjelder ikke minst situasjonen for barn under 16 år i psykisk helsevern. Selv om utvalget ikke finner grunn til å gi barn under 16 år positiv beslutningskompetanse, blant annet fordi det vil medføre vurdering av de personelle forutsetningene for å være beslutningskompetent, må den negative siden – motstanden – gi rettslige virkninger. Hvis ikke vil den alminnelige retten barn har til innflytelse bli nedtonet. Dette er en rettighet som står sterkt når det gjelder inngripende tiltak overfor barn. At foreldre eller andre som har foreldreansvar ikke er ansvarlig for å fatte beslutning om tiltak som kan innebære tvang overfor barn, vil sannsynligvis kunne bli opplevd som en lettelse for dem. Familier fungerer forskjellig, men det må antas at de fleste foreldre eller andre som har foreldreansvar ønsker å være til støtte for sine barn. Det kan motvirkes av at de er tildelt oppgaven med å være samtykkegiver. Den tidligere oppfatningen om at det var viktig å bevare foreldrenes autoritet overfor sine barn og derfor holde fast ved foreldresamtykke som rettslig grunnlag, må dermed anses for å være forlatt. For både barn og foreldre har det følgelig negative sider om foreldrene skal stå ansvarlig for å ha samtykket til virkemiddelbruk i form av det som må betraktes som tvangsinngrep.

Utvalget vurderer at det er behov for å tenke mer helhetlig om rettssikkerhet ved tvang overfor barn i helse- og omsorgstjenesten. Et felles regelverk gir de beste forutsetningene for dette. Utvalget erkjenner at rettssikkerhetsspørsmål kan komme inn med ulik styrke i ulike deler av tjenestene, men sjelden i en slik grad at det forsvarer ulike lovbestemmelser. De eksisterende ulikhetene i dagens rettslig regulering overfor barn mangler derfor i betydelig grad en god begrunnelse. Videre vurderer utvalget det som ønskelig med en samregulering av tvang overfor barn og voksne. Dette er egnet til å framheve rettssikkerhetsspørsmål for barn som like viktige som for voksne. Samtidig er det viktig at relevante forskjeller framheves og at det vurderes om slike kan begrunne særbestemmelser eller bare tolkingsmessige presiseringer.

Et felles regelverk vil gi verdikonsistens og fremme helhetstenkning rundt barn, som i minst like stor grad som voksne er avhengig av det, blant annet for å forhindre bruk av tvang og i de tilfeller tvang blir funnet nødvendig, redusere belastningene ved tvang og slik unngå at den videre utviklingen blir skadelidende. Et felles regelverk vil bedre legge til rette for samarbeid mellom ulike tjenester og tjenestenivåer, enn hva som er tilfellet i dag.

17.4 Omsorgsansvar for barn

Fram til barn er fylt 18 år, har foreldrene eller andre med foreldreansvaret et formelt ansvar for å dra omsorg for barn, se punkt 17.2.2. Når foreldre bor fast sammen med sine barn, medfører det at foreldre må ta hensyn til sine barn. Tilsvarende gjelder når barnet ikke bor fast sammen med, men har samvær med den ene av foreldrene. Retten til samvær er ikke knyttet til hvorvidt forelderen har del i foreldreansvaret. Hvis den forelderen som har rett til samvær med barnet, ikke har del i foreldreansvaret, gjelder i utgangspunktet ikke bestemmelsen i barneloven § 30, der foreldreansvarets innhold er beskrevet. Imidlertid har barnet under samvær «krav på omsut og omtanke». Barnets rett til omsorg skal stå like sterkt uten hensyn til om barnet bor fast sammen med begge foreldrene eller om foreldrene har felles foreldreansvar eller ikke. Barnets rett til omsorg må ikke forveksles med foreldrenes rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet, som vil stille seg ulikt avhengig av om foreldrene har felles foreldreansvar og om barnet bor fast sammen med begge.

Den generelle retten barn har til omsorg, taler for at rammene for utøvelse av foreldreansvaret i § 30 tredje ledd første punktum – «Barnet må ikkje bli utsett for vald eller på anna vis bli handsama slik at den fysiske eller psykiske helsa blir utsett for skade eller fare.» – gjelder tilsvarende for alle som har rett til å tilbringe tid sammen barnet, se for øvrig punkt 17.2.3. Her er det sagt at både den fysiske og psykiske siden av barnets helse skal vernes mot skade eller fare. Som den svakere part i relasjon til voksne, er barn gitt et sterkt integritetsvern som favner videre enn det vern barn har etter straffeloven. Vernet mot fysiske krenkelser er dermed sterkt. Men barn kan også bli utsatt for sterke inntrykk og kan føle utrygghet. Hvis en person som skal yte barnet omsorg, opptrer på en måte som medfører utrygghet og som kan gi sterke negative følelsesmessige inntrykk, kan det være i strid med barnets rett til vern om sin integritet. At dette er en person som barnet ellers har en nærhet og et avhengighetsforhold til, kan gjøre opplevelsene mer belastende. Det gjelder selv om de handlinger den voksne utfører, er motivert av sykdom.

Som følge av at barns mulighet til å verne seg mot integritetskrenkelser innenfor den familiære sfære kan være begrenset, vil tilsvarende forståelse av barns integritetsvern gjelde hvis andre personer enn de som har en rettslig omsorgsplikt, truer barns sitt integritetsvern. Det vil eksempelvis omfatte eldre søsken og steforeldre.

Ut fra ovennevnte hensyn mener utvalget at det er legitimt i en vurdering av hvilke begrensninger det skal gjøres overfor en person som kan omfattes av tvangsbegrensningslovens regler, å legge vekt på omsorgssituasjonen for barn. Pårørendes rettigheter bør derfor stå sterkere når det er barn i husholdet, se lovutkastet § 3-3. Også i den forholdsmessighetsvurderingen som inngår som et vilkår for tvungen innleggelse og tilbakehold, samt i vurderingen av hvorvidt tvungne behandlingstiltak skal gjennomføres, se henholdsvis § 5-4 nr. 7 og § 6-5 nr. 7, er det legitimt å ta hensyn til hvordan det vil påvirke omsorgssituasjonen for barn som bor i samme hushold.

17.5 Særlig om barnevern og psykisk helsevern

17.5.1 Innledning

Utvalget har i sitt arbeid lagt vekt på at bruk av tvang for å yte helse- og omsorgstjenester skal være absolutt siste utvei. Det gjelder ikke minst overfor barn. Et fremtidig regelverk må av den grunn utformes for å oppnå helhetlige, egnede tjenester gjennom bedre samordning og demme opp for gråsoner og uklarheter med hensyn til hjemmelsgrunnlag. Forholdet mellom helse- og omsorgslovgivningen og barnevernlovgivningen er ett av de utfordrende områdene særskilt påpekt i utvalgets mandat. Over tid er det fra flere offentlige utvalg og offentlige institusjoner pekt på utfordringer i samarbeidet mellom barnevern og psykisk helsevern, samt vanskene med å få til sammenhengende tjenester for barn med behov for begge tjenestetyper.64 Mange av innspillene utvalget har mottatt, se punkt 12.6, dreier seg om disse utfordringene. I punkt 17.5.2 gis det av hensyn til de videre drøftelser en kortfattet presentasjon av barnegruppen som befinner seg i grenseland mellom barnevern og psykisk helsetjeneste. Skillet mellom tjenestene er av flere beskrevet som kunstig, fordi det kan være vanskelig å skille mellom hva som er kontekst og hva som er problem.65 Avslutningsvis, punkt 17.7, gir utvalgets sine anbefalinger om hvordan dagens utfordringer kan avhjelpes. Selv om mandatet tilsier at det ikke skal gis forslag til endringer i barnevernlovgivningen, kun at svakheter som påvirker samhandlingen med helse- og omsorgstjenesten påpekes, vil dette utvalget komme med et konkret forslag som berører barnevernloven.

17.5.2 Kjennetegn ved barn i gråsonen mellom barnevern og psykisk helsevern

Foruten at dagens lovregulering skaper uklarheter med hensyn til hvilken etat som har ansvaret for barn i grenseland mellom barnevern og psykisk helsevern, kan forhold ved det enkelte barn bidra til usikkerhet ved valg av tjeneste. En tradisjonell tilnærming er etter å ha konstatert behov for endring hos barnet, å stille spørsmål ved hva som er årsakene til barnets vansker. Hovedregelen er enkel; hvis vanskene i hovedsak skyldes omsorgsforholdene, er det barnevernlovens regler som skal gjelde, men hvis vanskene bunner i psykiske problemer, kommer helselovgivningen til anvendelse. Et problem for de som skal foreta lovvalget, er at det kan foreligge flere årsaksfaktorer, der den ene ikke lar seg lett atskille fra andre, i tillegg til at det kan være en gjensidig påvirkning mellom årsaksfaktorene.

Slik eksemplet i boks 17.1 viser, kan barnets situasjon være komplisert. Denne jentas løsning er å flykte vekk fra familiesituasjonen, fysisk, og psykisk gjennom bruken av rusmidler. Hun har klare psykiske vansker, og det er muligens hovedårsaken til hennes problemer. Derfor er det nærliggende å plassere ansvaret hos det psykiske helsevernet. Imidlertid er det spørsmål om moren klarer å yte tilstrekkelig omsorg, noe som kan påvirke jentas psykiske helse. Dessuten gir jentas bruk av rusmidler og unndragelse av voksenkontroll grunnlag for å stille spørsmål ved om barneverntiltak er påkrevd. Når det gjelder barneverntiltak, står valget mellom to hovedtyper av tiltak. Den første retter seg mot moren, enten ved å forbedre hennes omsorgsevner gjennom frivillige hjelpetiltak, og om ikke det er mulig å oppnå, å foreta en omsorgsovertakelse, se barnevernloven henholdsvis § 4-4 og § 4-12. Den andre tiltakstypen er mot barnet selv. Jentas reaksjonsmåte – bruk av rusmidler, vold og fravær fra hjemmet – kan oppfattes som «alvorlige atferdsvansker», se barnevernloven §§ 4-26 og 4-24.

Boks 17.1 Eksempel

I en familie har mor bipolar lidelse, og det er hypotese om at tenåringsdatteren holder på å utvikle det samme. Det siste året har samspillvanskene ført til at flere mindre konflikter har vokst til ildsinte konfrontasjoner, der datteren har rømt fra huset i flere dager og ruset seg. I affekt har hun gjort selvmordsforsøk og har vært voldelig mot moren og en annen bekjent.

Psykiske helseproblemer hos barn kan ha sammenheng med forholdene i familien, og især forholdet til foreldrene. Konflikter i familien, samlivsbrudd, foreldre med rusproblemer og/eller psykiske vansker er blant faktorene som påvirker barns psykiske helse.66 Manglende livserfaring kan gjøre det vanskelig for barn å innse hvordan egen situasjon blir påvirket av den familiære og de kan ha vansker med å kommunisere dette videre. Likevel kan de oppleve sin livssituasjon som vanskelig. Barn innordner seg ofte i familien, hvilket kan gjøre det vanskelig for utenforstående, deriblant barneverntjenesten om den blir involvert, å avdekke problemene familieforholdene genererer for barnet. Barn med suicidalitetsproblematikk oppgir ofte konflikter i familien som sitt fremste problem.67 Vanskene til flere av barna som betegnes som «relasjonsskadde», er følge av en negativ relasjon mellom barn og foreldre.68 Dette er barn som kjennetegnes ved svekket tillit til at andre personer ønsker og evner å hjelpe, samt skepsis til at andre tar på alvor deres egenopplevelse og deres redsel for å bli ydmyket og få sine svakheter blottstilt. De samme barna sliter med vekslende selvfølelse, og har ofte liten erfaring med å sette ord på og reflektere over egne følelsesreaksjoner. Alt dette kan føre til at barna formidler lite hjelpeønske. Atter andre barn peker på foreldrene og/eller familien som problemet, mens det ikke er noen vansker hos dem selv.

Den diagnostiske forståelsen og vurderingene av barns psykiske helseproblemer er annerledes enn for voksne. I dette ligger en fare for at symptombildet blir misforstått. Barn er i utvikling og har ikke etablert den mer stabile personligheten som voksne har. En ustabil personlighet kan lede barn til å finne løsninger på sine vansker som voksne lettere vil styre unna, eksempelvis å ta tilhold i miljøer som gir negativ påvirkning av deres utvikling. Kraftig funksjonsfall kan skje i barne- og ungdomstiden uten at det medfører at klare psykiatriske diagnoser blir satt. Normalt utvises det forsiktighet med å sette diagnoser som schizofreni eller bipolar lidelse.69 Den normale utviklingen kan innbefatte det som oppfattes som psykotisk grenseovergang. Det som forstås som maniske episoder, vil kunne være vanskelig å skille fra en oppstemthet som overgår det vanlige, men likevel er innenfor et normalområde. Utageringer kan bli forstått som former for atferdsvansker, men er utslag av psykotisk grenseovergang. Det som i etterkant kan fremstå som et tydelig sykdomsforløp med utvikling av klare symptomer, er ofte mer diffust og flertydig i sykdommens utviklingsfase, der flere tilstander kan utløse samme symptombilde.

Psykisk helsehjelp ytes tradisjonelt som individualbehandling, men det er ikke nødvendigvis den mest virksomme behandlingen for barn. Barn som er relasjonsskadde kommer ofte i kontakt med psykisk helsevern i forbindelse med selvmordsatferd. Dette er barn som forsøker å takle sterke emosjonelle påkjenninger ved hjelp av selvskading og selvmordsfantasier.70 Det er faglig konsensus om at sikkerhetsorientert innleggelse i døgnpost er uvirksom behandling av vedvarende suicidalitet.71 Å behandle familiekonteksten kan være en mer fruktbar tilnærming, fordi barn må ses i den konteksten de tilhører. Imidlertid er «behandling» av relasjonene innad i familien tradisjonelt ikke betraktet som et ansvar for helsetjenesten, men for barnevernet. Voksne kan fri seg fra familierammen, mens barn er påtvunget den. Foreldrenes holdning og forståelse av barnets vansker, vil kunne påvirke hva foreldrene ønsker av tiltak. Den underlegne stillingen barn har overfor foreldre og tjenesteapparat, kan bety at de føler «plikt» til å ta imot behandling, selv om de er uenige i så vel behandlingsopplegg som at «problemet» ligger hos dem. Konsekvensen kan være at en mulig behandlingsrelasjon kveles.

Forhold ved barnet (suicidalitet, spiseforstyrrelse eller alvorlig depresjon) kan gjøre det vanskelig for foreldrene å yte god omsorg uten støtte utenfra, til tross for normalt god omsorgsevne. Om ikke omsorgssvikt er en direkte årsaksfaktor initialt, kan det bli det som følge av vanskene barnet utvikler. For foreldrene kan det være utfordrende å stå fast i sin rolle som omsorgsgivere og oppdragere når barnets vansker skaper vansker i familien. Det kan utløse et hjelpebehov. Alt etter om foreldrene erkjenner sin «abdikasjon» og ber om hjelp, eller om det er utenforstående som identifiserer familiens problemer, kan det påvirke hvilket tiltaksspor barnet kommer inn i – psykisk helsevern eller barnevernet. Dette viser hvor vanskelig det kan være å skille kontekst og problem.

Enkelte undersøkelser viser at så mange som tre av fire barn under barnevernets omsorg har psykiske helseproblemer av ulik karakter og alvorlighetsgrad; lettere angstlidelser, selvskadingsproblematikk, spiseforstyrrelser eller tilstander der det er spørsmål om psykose.72 Omtrent en tredjedel av disse barna hadde vært i kontakt med den psykiske helsetjenesten siste tre måneder.73 Dessuten er dette barn med høyere forekomst av somatiske helseproblemer og lærevansker enn gjennomsnittet.74

17.5.3 To organisatorisk atskilte løp med ulikt rettssikkerhetsnivå

17.5.3.1 Innledning

Samarbeid mellom ulike tjenester og tjenestenivåer, kan vanskeliggjøres av ulik rettslig regulering. Framstillingen her er begrenset til en sammenligning av barnevernloven § 4-24 (barn med alvorlige atferdsvansker), samt helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 siden den kan benyttes overfor barn og psykisk helsevernlovens regler. Forekomsten av psykiske lidelser hos barn med alvorlige atferdsvansker er høy.75 Deres vansker er typisk sammensatte, der psykiske helseproblemer og rusmiddelmisbruk ofte er fremtredende i problemkomplekset, se eksemplet i boks 17.1. Krysningspunktet mellom regelsettene er derfor særlig aktuelt for denne barnegruppen. Problemstillingene endres ikke av forslaget fra Barnevernslovutvalget til bestemmelse som skal erstatte gjeldende § 4-24 og heller ikke av Barne- og likestillingsdepartementets høringsnotat til ny barnevernslov.76

De eksisterende lovmessige svakheter og uklarheter påvirker samarbeidet mellom barnevern og psykisk helsevern spesielt på to felt. For det første, når begge har et erkjent ansvar, men ingen erkjenner hovedansvar. Dermed blir barn «skjøvet» mellom tjenestene, f.eks. ved at barnevernet mener barnets psykiske helseproblemer må løses før de kan ta stilling til hvilke barnevernfaglige tiltak som skal ytes. Den motsatte situasjonen er også kjent; det psykiske helsevernet kan ikke gi formålstjenlig helsehjelp før barnevernet har etablert en stabil omsorgssituasjon, hvilket kan være vanskelig å oppnå på grunn av barnets grunnleggende problematikk. For det andre, når ingen av tjenestene mener at barnets vansker omfattes av deres ansvar, til tross for at det er klart at barnet har vansker. Barnet faller da «mellom to stoler».

17.5.3.2 Krav til saksbehandlingen

Barn med alvorlige atferdsvansker kan bli plassert i institusjon uten eget samtykke etter vedtak av fylkesnemnda, jf. barnevernloven § 4-24, jf. § 4-25. Kommunal barneverntjeneste skal når den er av den oppfatning at vilkårene i § 4-24 foreligger, fremme sak for fylkesnemnda i henhold til barnevernloven § 8-4, jf. §§ 7-1 og 7-10. Tilsvarende gjelder dersom barneverntjenesten finner at det er alvorlige mangler ved omsorgen barnet får, som tilsier at barnevernet overtar omsorgen for barnet etter barnevernloven § 4-12.

Fylkesnemndas saksbehandling er basert på prinsippene fra tvisteloven, og avviker følgelig fra en ordinær forvaltningsprosess. Behovet for å styrke rettssikkerheten i behandlingen av tvangssaker er begrunnelsen for at domstolsprosessen er modell.77 I § 4-24 saker er barn part i saken uansett alder, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd tredje punktum. Det at loven skiller mellom omsorgssvikt fra foreldrenes side og atferdsvansker hos barnet, gjør det nødvendig å styrke barnets partsstilling for å motvirke at barn møter en allianse mellom foreldrene og barnevernet. Også for det tilfellet at sak overfor barn med rusmiddelmisbruk blir fremmet etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2, blir beslutningen tatt av fylkesnemnda etter samme regler.

I motsetning til den formelle forvaltningsprosessen når tvangsvedtak fattes etter barnevernloven, avgjøres innleggelse i psykisk helsevern av barn som motsetter seg, av helsepersonellet, se punkt 28.6. Prosessen for innleggelse av helserettslig myndige barn er strengere enn for de under denne alder. For barn under 16 år er det verken krav om at vedtaket skal være truffet av en som er utpekt som faglig ansvarlig, jf. psykisk helsevernloven § 1-4, eller av to leger, slik vilkårene er etter lovens §§ 3-2 og 3-3. Som følge av at innleggelse av barn under 16 år er basert på foreldresamtykket er det ikke tilsvarende krav som det i §§ 3-2 og 3-3 om at barnet skal ha fått anledning til å uttale seg. Dermed er det en fare for at barn blir lite involvert i prosessen. En henvisning kan inneholde få eller ingen opplysninger direkte fra barnet, fordi undersøkelsessituasjonen er fremmed og skremmende. Mange barn forholder seg passive eller følger de voksnes vilje. Inntaksvurderingen blir da ofte preget av henviserens faglige vurderinger og foreldrenes beskrivelser. Ytterligere en forskjell som følger av at foreldresamtykket er rettslig grunnlag ved innleggelse av barn under 16 år, er at det ikke er krav om at frivillighet skal være forsøkt. Dette er et krav som fremgår entydig for barn omfattet av psykisk helsevernloven § 3-2 eller § 3-3, og av helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og indirekte følger av sammenhengen mellom barnevernloven § 4-26 og § 4-24. Det generelle kravet til forsvarlighet, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helsepersonelloven § 4, danner det prosessuelle rammeverk ved innleggelse av barn under 16 år i psykisk helsevern.

17.5.3.3 Materielle vilkår for innleggelse

Etter barnevernloven § 4-24 må de alvorlige atferdsvanskene ha vist seg enten ved kriminalitet, rusmiddelmisbruk eller «på annen måte». All den tid problemene er sammensatte, er ofte mer enn ett av alternativene oppfylt. Barnevernslovutvalgets forslag til ny ordlyd «utsetter sin helse eller utvikling for alvorlig fare»,78 viser til en sammensatt vurdering, selv om rammen for vurderingen må anses å være svært vid. Av den grunn har ikke Barne- og likestillingsdepartementet funnet grunn til å følge opp forslaget i deres høringsnotat til ny barnevernslov, men foreslår en ordlyd mer i tråd med gjeldende rett.79 Det kan også være aktuelt å institusjonsplassere barn etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 når rusmiddelmisbruk inngår i de alvorlige atferdsvanskene. Innleggelse av barn over 16 år i psykisk helsevern er regulert av vilkårene i psykisk helsevernloven § 3-3 eventuelt § 3-2, mens det ikke foreligger noen materielle vilkår for barn under 16 år.

17.5.3.4 Krav til tiltakets egnethet

Ifølge barnevernloven § 4-24 fjerde ledd og helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 tredje ledd er det et krav at institusjonen skal være faglig og materielt rustet til å gi den hjelp som er formålet med innleggelsen. Institusjoner som skal ta imot personer til tvungent psykisk helsevern, må være godkjent for dette formålet, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 første ledd. At det innebærer spesifikke bemanningskrav og krav til materielle forhold fremgår av psykisk helsevernforskriften, se §§ 2 til 5. Siden innleggelse av helserettslig umyndige barn formelt er en frivillig innleggelse, stilles det ingen tilsvarende krav.

17.5.3.5 Særlig om barn som misbruker rusmidler – valg av hjemmel

Tvangsmessig plassering av rusmiddelavhengige skal ifølge helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3, jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a fjerde ledd, skje i institusjoner som kan tilby tverrfaglig spesialisert behandling. Etter barnevernloven § 4-24 fjerde ledd skal institusjonen barn plasseres ved, faglig og materielt kunne tilby tilfredsstillende hjelp for det som er årsaken til plasseringen. Mer utfyllende krav er ikke stilt, heller ikke i forskriftsform.80 Det er således ingen spesifikke krav som tilsier at når et barn som misbruker rusmidler blir plassert i barneverninstitusjon, skal det skje på en institusjon med spesialisert kompetanse til å møte denne problemstillingen. På dette punktet får dermed valg av lovhjemmel betydning for de krav som stilles til plasseringsstedet og dermed de behandlings- og omsorgstiltak som gjennomføres under oppholdet. Fylkesnemndspraksis som omhandler § 4-24 vedtak, viser at selv om det i vedtaket fremgår at barn utvilsomt misbruker rusmidler og har gjort det over lengre tid, blir det ikke alltid konkludert med at dette alternativet i § 4-24 første ledd er oppfylt.81 Når det ikke blir gjort, kan det dekke over hvilket behandlings- og omsorgsbehov barnet har. Det kan påvirke valg av plasseringssted og de krav som stilles til kvalifikasjonene til personalet.

Forskjellene mellom helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og barnevernlovgivningen for barn med rusmiddelproblematikk, er lite problematisert. Den fremste konsekvensen av at barnevernloven § 4-24 er den langt foretrukne bestemmelsen for barn, er at det aksepteres at plasseringsstedet ikke skal dokumentere like strenge krav til behandlingsmessigkompetanse som det er i spesialisthelsetjenesten. Legitimiteten for å gjennomføre et tvungent tiltak står svakere, i tillegg til at lengste tilbakeholdsperiode er tolv måneder etter barnevernloven § 4-24, mens den er tre måneder etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2.

17.5.3.6 Krav til samarbeid

Kravene til samarbeid stilles på to nivåer – det generelle på virksomhetsnivå og det spesielle knyttet til det individuelle barnet. På virksomhetsnivå har de regionale helseforetakene ifølge spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 e første ledd plikt til å legge til rette for samarbeid med andre tjenesteytere. Barneverntjenesten har en generell plikt til å samarbeide med andre etater for å løse oppgavene etter loven, se barnevernloven § 3-2 andre ledd. Plikten til å samarbeide generelt med spesialisthelsetjenesten slår i alle fall inn når det er kunnskap om at barnevernet alene ikke innehar tilstrekkelig kompetanse for å gi forsvarlige tjenester til barn under institusjonsomsorg.82

På det individuelle nivået er det statlig barneverntjeneste som har ansvaret for barn plassert i barneverninstitusjon, se barnevernloven § 5-1. Når denne ikke har nødvendig kompetanse for å nå det som er formålet med plasseringen av barnet, foreligger et ansvar for å skaffe dette til veie. Det kan i hovedsak gjøres på to måter. Den ene er å plassere barn i institusjon under annet lovverk, se barnevernloven § 5-6, jf. § 5-1.83 Mest aktuelt er institusjon under psykisk helsevernloven, som i § 1-1 a andre ledd trekker opp regler når personer oppholder seg i psykisk helsevern under annet regelverk, se punkt 16.2.3.1.4. Forarbeidene til både barnevern- og psykisk helsevernloven peker på denne plasseringsmuligheten som en vesentlig del av samarbeidet mellom de to tjenestene.84 Men som det er vist i punkt 16.2.3.1.4 er det flere rettslige uklarheter når barn er overført til psykisk helsevern, der det rettslige grunnlaget for oppholdet er barnevernlovens bestemmelser. Ifølge barnevernloven § 5-1 har Bufetat også et alternativ ved at de «eventuelt» kan ha «tilknyttede spesialisttjenester for omsorg og behandling av barn».85 Selv om formuleringen i § 5-1 tyder på en viss frihet, kan ikke bestemmelsen forstås slik. Hvis dette er eneste måte å oppfylle barns krav på forsvarlige tjenester, vil det være plikt til å knytte til seg tjenester. Formålet med en plassering etter § 4-24 vil ofte være relatert til «behandling», i alle fall når det planlegges et langvarig institusjonsopphold, se § 4-24 andre ledd første setning. Intensjonen er altså å forbedre tilstanden.86 Hvordan det skal gjøres under institusjonsoppholdet, altså hvordan begrepet «spesialisttjenester» i § 5-1 skal forstås, vil det være flere innfallsvinkler til. At det kan være «tilknyttede» tjenester signaliserer at dette ikke trenger være en del av den ordinære driften, men kan foregå ved et samarbeid med eksempelvis BUP, via en samarbeidsavtale mellom Bufetat og helseforetaket. En annen mulighet er avtale med privatpraktiserende helsepersonell med spesialistkompetanse. Hvilken type tjenester de yter, varierer; veiledning av personell i en eller flere institusjoner eller som direkte helsehjelp til barn.

Med hensyn til barn som er institusjonsplassert etter helse- og omsorgsloven kapittel 10, inntreffer ikke samme problemstillinger når det gjelder samarbeid med helsetjenesten, fordi det er spesialisthelsetjenesten, det regionale helseforetaket, som har ansvaret for både rusomsorgen og psykisk helsevern.87 Barnevern og psykisk helsevern er derimot plassert under to forskjellige organisatoriske rammer, uten overbygning, som eksempelvis kunne vært samme departement.

17.5.3.7 Ulike aldersgrenser for barns beslutningskompetanse

At det foreligger ulike aldersgrenser for beslutningskompetansen, er egnet til å påvirke samarbeidsflaten mellom barnevern og helsetjenesten. Barn over 15 år kan samtykke til opphold i institusjon for å avhjelpe sine alvorlige atferdsvansker, jf. barnevernloven § 4-26, jf. § 4-24. Under denne alder kreves samtykke fra de som har foreldreansvaret i tillegg til barnets. Hvorvidt en felles aldersgrense vil lette samarbeidet, er diskutert, men så langt er det valgt å beholde ulikhetene.88 Blant de forhold som ikke er drøftet, er situasjonen ved overføring fra barnevern til det psykiske helsevern for barn i alderen mellom 15 og 16 år. En uklarhet oppstår hvis barn på 15 år har samtykket til opphold i barneverninstitusjon etter barnevernloven § 4-26, men så overføres til psykisk helsevern, og det medfører at barnet trekker tilbake sitt samtykke. Et alternativ er å fatte midlertidig vedtak om plassering etter § 4-24 slik det er adgang til ifølge barnevernloven § 4-25 andre ledd andre setning. I så fall er det overgang fra frivillighet til tvang. En annen mulighet er at foreldrene eller andre som har foreldreansvar samtykker til oppholdet i psykisk helsevern etter psykisk helsevernloven § 2-1, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4. Hvis så, er det spørsmål om barneverntiltaket opphører, slik at det er mindre formelt grunnlag for samarbeid mellom tjenestene.

En annen problemstilling gjelder tiltakene som skal gjennomføres under oppholdet. Reglene i psykisk helsevernloven § 1-1 a andre ledd med begrensninger i anvendelsesområdet for lovens kapittel 4, må antas å gjelde fullt ut for barn fylt 16 år som plasseres etter barnevernvedtak. Mer uklart er det om det gjelder fullt ut for barn under 16 år all den tid tiltak i psykisk helsevern kan baseres på samtykke fra de som har foreldransvar, eventuelt fra barnevernet om det er fattet vedtak om omsorgsovertakelse, § 4-12, eller det foreligger midlertidig vedtak om plassering utenfor hjemmet, §§ 4-6 andre ledd og 4-8. Dette utvalget ser flere uavklarte spørsmål, som kan påvirke samarbeidet rundt barn med sammensatte vansker, men utvalget har ikke hatt mulighet til å gå inn i disse problemstillingene.

17.5.3.8 Oppsummering – ulikt rettssikkerhetsnivå

Framstillingen i foregående punkter viser at hvilket spor barn blir plassert i – barnevern- eller helsesporet – vil være avgjørende for tilnærmingen til barnets vansker og for hvilke rettssikkerhetsgarantier som gjelder. Når barn har behov for tiltak etter begge regelverkene, kompliseres det av regelverk som ikke er avpasset hverandre. For å unngå et tosporet system for voksne med rus- og helseproblemer, med fare for gråsoner og ansvarsfraskrivelser, ble «rusreformen» gjennomført for ca. 15 år siden. I forbindelse med rusreformen ble det vist til at voksne med rusproblemer i mange tilfeller har omfattende helseproblemer, som ofte er undervurderte.89 Som det framgår av punkt 17.5.2 gjelder tilsvarende barn som er i landskapet mellom psykisk helsevern og barnevern. Tiltaksapparatet må møte disse utfordringene, og fange opp helseproblemene, derunder psykiske lidelser, enten de er årsak til eller en virkning av rusmiddelmisbruket.

17.5.4 Tidligere diskusjoner om tettere bånd mellom barnevern og psykisk helsevern

Da ansvaret for spesialisthelsetjenesten ble overført fra fylkeskommunene til helseforetakene, ledet det til spørsmål om fylkeskommunen fortsatt skulle ha ansvar for barnevernområdet, og hvis ikke, hvor ansvaret i så fall skulle plasseres. I den forbindelse ble det understreket at barnevern og det psykiske helsevernet, samt rusomsorgen har behov for en kontaktflate på samme forvaltningsnivå for å styrke og videreutvikle samarbeidet.90 En løsning som ble vurdert, var å flytte ansvaret for annenlinjen i barnevernet til helseforetakene, av hensyn til behovet for samarbeid mellom barnevern og psykisk helsevern. Barne- og familiedepartementet ønsket imidlertid ikke en slik løsning, med begrunnelsen at det kunne føre til at ressurser og innsats ville bli omdisponert og benyttet på en måte som ikke nødvendigvis ville komme de mest vanskeligstilte barna i barnevernet til gode, uten at standpunktet ble nærmere begrunnet. I sammenheng med dette viste departementet til at ikke bare organisering påvirker samarbeidsmuligheter, men også ulik kompetanse og faglig ståsted.91 Lignende vurderinger var fremme i drøftingene ved overføring av den spesialiserte rusomsorgen til de regionale helseforetakene, der persongruppens behov for helsetjenester ble tungt vektlagt, noe som begrunnet at ansvaret ble overført til de regionale helseforetakene.92

Når det gjelder grensegangen mellom barnevern og spesialisthelsetjenesten – psykisk helsevern og tiltak for rusmiddelmisbrukere – ble den uklare overgangen mellom spesialiserte tiltak fra barnevernet, jf. barnevernloven § 5-1 og spesialisthelsetjenestens ansvar, i liten grad problematisert. Imidlertid ble det sagt at barneverninstitusjoner ikke driver medisinsk behandling, men har ansvar for tiltak av sosialpedagogisk karakter.93 Videre ble det pekt på at noen barn ikke får dekket sine behandlingsbehov og at det skyldtes kapasitetsproblemer og inntaksreglene i barne- og ungdomspsykiatrien.94 Hvilken betydning disse forholdene kunne ha for valg av organisasjonsmodellen med et statlig barnevern, ble ikke kommentert. Barne- og familiedepartementet poengterte imidlertid at med barnegruppens sammensatte problemer, kan disse bare løses gjennom samarbeid mellom flere etater.95 Målsettingen med opprettelsen av det statlige barnevernet, Barne-, ungdoms- og familieetaten, på et nasjonalt og regionalt nivå, var å legge til rette for at de spesialiserte tjenestene var samlet på statlig nivå. Imidlertid ble en rekke problemstillinger ikke adressert, deriblant at til tross for statlig ansvar for institusjonsomsorgen i begge etater, foreligger rettslige hindringer for direkte overføringer av barn mellom etatene og ulike gjennomføringsregler.

17.5.5 Barns rett til tjenester

17.5.5.1 Utgangspunkt – likeverdige tjenester for barn og voksne

Den klare rettslige beskyttelsen av retten til omsorg og utvikling begrunner at barn må sikres nødvendige og adekvate helse- så vel som omsorgstjenester. Utgangspunktet er likeverdige tjenester for barn og voksne.96 Forskjeller forutsetter et saklig formål og at de er nødvendige for å nå målsettingen, med andre ord en forankring i barns behov. Siden barn med psykiske helseproblemer og/eller rusproblemer kan risikere å møte ulike behandlingstilbud alt etter om de kommer inn i barnevern- eller helsesporet, kan det bety at årsaken til vanskene får større vekt enn vanskene i seg selv.

17.5.5.2 Retten til helse- og omsorgstjenester

Barns rett til spesialisthelsetjenester er som for voksne, regulert av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd, der vurderingen er knyttet til behovet for helsehjelp. Vurderingstemaet er utdypet i prioriteringsforskriften § 2 første ledd,97 og er knyttet til hvilken nytte, altså effekt, pasienten kan ha av helsehjelpen (bokstav a) og dette skal ses i lys av de forventede kostnadene ved tiltaket (bokstav b). Kost – nytte-vurderingen vil påvirkes av pasientens alder. Barn har et langt livsløp foran seg, slik at nær sagt enhver positiv effekt vil være til nytte. Ifølge prioriteringsforskriften § 2 andre ledd er dette relevante perspektiv, fordi livslengde og livskvalitet er en del av vurderingen. Her er det videre sagt at det skal legges vekt på om «tilstanden kan forverres uten helsehjelp eller at behandlingsmuligheter forspilles ved utsettelse av helsehjelpen.»

Hvilken styrke som ligger i retten til helsehjelp påvirkes av når helsehjelpen blir ytt. Etter prioriteringsforskriften § 2a skal det også foretas en vurdering av hvilket prognosetap det har om helsehjelpen utsettes. Vurderingskriteriene anerkjenner at barn med psykiske helseproblemer eller med rusmiddelavhengighet skal prioriteres for inntak til spesialisthelsetjenesten. Dette følger dessuten utvetydig av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b sjuende ledd, jf. prioriteringsforskriften § 4a, som pålegger spesialisthelsetjenesten en kortere tidsfrist for å ta stilling til henvisning og mottak av personer under 23 år som er i behov for psykisk helsehjelp eller behandling for rusmiddelavhengighet.

Rettighetene i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b eksisterer fullt ut for barn under barnevernets omsorg. Fordi grenseflaten mellom spesialisert barnevern og spesialisert barnefaglig helsehjelp ikke er klar, kan en effekt være at en og samme tilstand blir forstått ulikt, avhengig av hvilken tjeneste og hvilken faglig kompetanse som forestår vurderingen av barnet. Om en barneverninstitusjon blir valgt som arena, kan følgen være at «helsehjelp» gis i barnevernets regi. For barn med psykisk lidelse og/eller rusmiddelproblemer kan det gi vidt ulike behandlingstilnærminger og ulik forståelse av barns rettigheter.

17.5.5.3 Barnevernloven – en ny rettighetslov

I barnevernloven § 1-5 heter det at «Barn har rett til nødvendige tiltak etter loven når vilkårene for tiltaket er oppfylt.» Bestemmelsen er ny og kom inn i loven ved lovendring gjeldende fra 1. juli 2018. Lovens funksjon er å være et sikkerhetsnett for de tilfeller der foreldrene ikke evner eller makter å gi nødvendig omsorg til sine barn. Barns rett til tiltak inntrer når det foreligger slike mangler ved omsorgen barnet får at det aktiverer tiltak etter loven eller når barnet utviser en atferd som omfattes av vilkårene i § 4-24, jf. 4-26. Det gjør at denne rettighetsbestemmelsen har en noen annen karakter enn det som ellers finnes i velferdslovgivningen.98

17.5.5.4 Barns rettigheter – betydning for organiseringen

Barn har en (for)sterk(et) rett til helsetjenester, noe som må gjenspeile seg i organiseringen av tjenestene. Regjeringen Solberg har eksempelvis foreslått tiltak for bedre psykisk helsehjelp til barn i barnevernet.99 Barnevernslovutvalgets forslag, som ikke er fulgt opp av Barne- og likestillingsdepartementet, om å innlemme «helse» i forslag til bestemmelse som skal erstatte dagens § 4-24,100 signaliserer oppfatning om at ivaretakelse av helsedimensjonen kan være helt sentral for å berettige at tvang anvendes overfor barn. Når tiltakene innebærer inngrep i barns frihet, er det desto viktigere at tjenestene er organisert med utgangspunkt i barnets behov – med avklarte målsettinger og ansvarsplasseringer. Det kan imidlertid som vist i punkt 17.5.2, være vanskelig å ta stilling om det er barneverntiltak eller helsetjeneste som er det rette tiltaket.

Etter dette utvalgets oppfatning må barns rett til helsehjelp få en mer fremskutt posisjon i grenseflaten mellom barnevern og helsetjenesten, for å forhindre at det blir gjennomført tvungne tiltak overfor barn, der barnets vansker kunne vært møtt med mindre inngripende tiltak.101 En motsatt løsning der barnevernet får ansvar for gjennomføring av helsehjelp, innebærer rettslige uklarheter, slik Søvig og Haukanes har vist til.102 En erkjennelse er at det foreligger to ulike faglige tradisjoner. På begge områder gjelder et overordnet krav til forsvarlighet, se henholdsvis spesialisthelsetjenesteloven § 2-2, jf. helsepersonelloven § 4 og barnevernloven § 1-4. På helserettens område har forsvarlighetskravet en lang tradisjon, mens det først ble kodifisert i barnevernloven i 2014.103 Ulike faglige tradisjoner kan bidra til at det ikke alltid er ens oppfatning om hva som er faglig forsvarlige tiltak. Det påvirker når barn henvises mellom tjenestene og når annen profesjonsbakgrunn trekkes inn.104 At barneverntjenesten kan ha problemer med å identifisere barns behov for psykisk helsehjelp, er fremholdt av både Statens helsetilsyn og Barnevernslovutvalget.105 Likeså kan synet på metodevalg for å møte barns utfordringer, være ulike. Blant annet har Sivilombudsmannen stilt spørsmål ved de faglige metodene som blir brukt ved enkelte barneverninstitusjoner som mottar barn med alvorlige atferdsvansker.106 Det er grunn til å anta at spesialisthelsetjenesten ikke vil anvende tilsvarende tiltak som det Sivilombudsmannen har beskrevet. Behovet for å forsterke forskningen på barnevernets tiltak må anses for å være større enn for psykisk helse, selv om det på sistnevnte felt også er behov for faglig utvikling.107 Funn som ble gjort i fylkesmennenes landsomfattende tilsyn med barneverninstitusjoner i 2018 indikerer det.108

Det kan være grunn til å se hen til de grep som ble foretatt, for å styrke det faglige tilbudet til personer med behov for behandling av rusmiddelavhengighet, se punkt 17.5.3.8 og 17.5.4. Utelukkende institusjoner utpekt av det regionale helseforetaket som gir tverrfaglig spesialisert behandling, kan ta imot personer innlagt etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.109 Tilsvarende utvetydelig krav gjelder ikke for barn, heller ikke når institusjonsplassering gjennomføres etter rusalternativet i barnevernloven § 4-24.110 Det avspeiler en lite tydelig sammenheng mellom årsaken til inngrepet i barns liv og valg av et tiltak som skal være egnet, forsvarlig og forholdsmessig for å oppnå formålet med inngrepet.

I 2018 ble det utpekt to barneverninstitusjoner som skal ta imot barn med behov for både barneverntiltak og psykisk helsehjelp.111 Barnevernet har hovedansvar, men psykisk helsevern har plikt til å yte helsehjelp på den måten og i det omfang barnet trenger. Ordningen gir ikke barn nye rettigheter, men er et forsøk på å organisere tjenestene slik at rettighetene blir oppfylt.

17.5.5.5 Særlig om barns rett til helsetjenester når foreldre ikke samtykker – forholdet til barnevernloven

I grenselandet mellom helsetjeneste og barnevern ligger også den situasjon at barn ikke får oppfylt sin rett til helsehjelp på grunn av motstand hos foreldrene. Barn under 16 år er med noen begrensede unntak, avhengig av at foreldrene eller andre med foreldreansvaret samtykker for at helsehjelp skal bli gitt.112 Hvis de som har foreldreansvar ikke samtykker, til tross for kvalifisert helsepersonells anbefaling, kan det resultere i at barn ikke får helsehjelp de har rett til etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b. Dersom helsepersonell står i en slik situasjon, kan det utløse opplysningsplikt til barnevernet etter helsepersonelloven § 33, jf. barnevernloven § 6-4. For at det skal foreligge opplysningsrett og -plikt, kreves det en situasjon med forholdsvis høy grad av alvorlighet, se § 33 andre ledd. Beviskravet for situasjonen er «grunn til å tro», altså forholdsvis lavt. Når det er grunn til å tro at et barn som har en livstruende eller annen alvorlige sykdom eller skade ikke blir undersøkt eller behandlet, har helsepersonell opplysningsplikt til barneverntjenesten, som avgjør om det skal fremmes sak for fylkesnemnda med begjæring om tiltak etter barnevernloven § 4-10. Fylkesnemnda kan vedta at barnet skal undersøkes og behandles.

Foreldrenes rett til å ta avgjørelser på vegne av barnet står sterkt og kan ha den effekt at barnets vansker eskalerer til et nivå der tvang er nødvendig for å møte barnets utfordringer. Paradoksalt står barns rettigheter svakere når de som har foreldreansvar er enige om beslutningen enn om de er uenige. Hvis de som har foreldreansvar er uenige seg imellom og kvalifisert helsepersonell mener at barnet har behov for nødvendig helsehjelp for å unngå skade, er det tilstrekkelig at en av de med foreldreansvar samtykker til helsehjelpen. Dette følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 tredje ledd.113 Står de sammen om avgjørelsen om å avvise helsehjelp til barnet, er helsehjelpen betinget av en barnevernprosess.

17.6 Foreldrenes behov for veiledning og støttende tiltak

Foreldrene er normalt barns viktigste ressurs, også for å sikre at barns rettigheter blir oppfylt. Men foreldre flest er ikke i besittelse av kunnskap og erfaring som gjør dem rustet for å håndtere utfordringene som inntreffer når utviklingen kommer inn i et spor som klart avviker fra det som kan forventes for aldersgruppen. For foreldre kan det gi behov for veiledning og støttende tiltak for å kunne ivareta sitt foreldreansvar på best mulig måte. Det gjelder ikke minst når barn motsetter seg tiltak fra enten barnevern eller helsetjenesten. En særskilt problemstilling som er blitt presentert for utvalget, er når barn motsetter seg bistand fra psykisk helsevern til tross for at barnet blir vurdert til å ha et sterkt behov for helsehjelpen, og barnets motstand er av en slik karakter at det vil være uforsvarlig å videreføre behandlingen. Det kan eksempelvis være poliklinisk eller ambulant kontakt som opphører av denne grunn eller en innleggelse som avbrytes fordi motstanden er så massiv at den både ødelegger for nåværende og senere behandlingsrelasjoner. Når det psykiske helsevernet avslutter behandlingstiltak overfor barnet, opphører også formelt kontakten med foreldrene eller andre som har foreldreansvar, siden det er barnet som er pasienten og dermed den som rettigheter og plikter er knyttet til. Etter gjeldende rett har spesialisthelsetjenesten ingen direkte forpliktelser overfor foreldrene eller andre som har foreldreansvar, til tross for at de kan bli stående alene om ansvaret for det psykisk syke barnet.

Barnevernloven § 4-4 femte ledd sier at det kan gis foreldrestøttende tiltak når barn er i ferd med å utvikle alvorlige atferdsvansker av en slik karakter at det kan være grunnlag for fylkesnemnda til å fatte vedtak om plassering etter § 4-24. Vedtak om foreldrestøttende tiltak fattes av fylkesnemnda, siden tiltak gjennomføres med samtykke fra foreldrene, men mot barnets ønske. Å gi foreldrene veiledning, kan være et vesentlig grep for å unngå det mer inngripende tiltaket som en institusjonsplassering vil være.

Helselovgivningen inneholder ingen tilsvarende hjemmel for å gjennomføre foreldrestøttende tiltak for å unngå bruk av tvangstiltak overfor barn. Imidlertid inneholder helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 en plikt for kommunene til å tilby pårørende med særlig tyngende omsorgsarbeid støttende tiltak, blant annet i form av opplæring og veiledning (§ 3-6 nr. 1). I forarbeidene er det pekt på at selv om foreldrene eller andre som har foreldreansvar har et lovpålagt omsorgsansvar, kan de ha behov for veiledning og støtte når det er «særlig tyngende» omsorgsoppgaver. I vurderingen av om det er «særlig tyngende» omsorgsarbeid, inngår faktorer som omfanget, den fysiske og psykiske belastningen med arbeidet og varighet.114 Å tilby denne type tiltak er særlig aktuelt overfor foreldre til barn med funksjonsnedsettelser, med derav følgende store bistandsbehov. Gjennom å bistå foreldrene eller andre som har foreldreansvar med veiledning og støttende tiltak, kan en bieffekt være at situasjoner som ellers vil kunne utvikle seg til å aktualisere tvangstiltak, kan unngås. En underliggende begrunnelse for at de med foreldreansvar til tross for deres lovfestede omsorgsplikt har rett til veiledning og andre støttende tiltak for dempe noe av de utfordringer som kan følge av et stort omsorgsansvar, må antas å ligge i respekten for familien som en enhet. Det primære er å bygge opp under foreldrene eller andre som har foreldreansvar som barnets primære omsorgsgivere, altså tilsvarende det grunnhensynet barnevernlovgivningen er fundert på, samtidig som barnet skal sikres en forsvarlig og stabil omsorgssituasjon. For å styrke foreldrenes stilling, har regjeringen i den politiske plattformen som ble utformet i januar 2019 foreslått å lovfeste rett til foreldreopplæring for alle foreldre til barn med nedsatt funksjonsevne.115

Når foreldre eller andre som har foreldreansvar i utgangspunktet har rett til all informasjon om helsen til barn under 16 år, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4, henger det sammen med deres ansvar for å ivareta barns interesser på best mulig måte. For barn over 16 år vil foreldrene eller andre som har foreldreansvar ha rett til all nødvendig informasjon, dersom barnet åpenbart ikke kan ivareta sine interesser på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser eller psykisk utviklingshemning, se pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 andre ledd, jf. § 3-2. Foreldrene eller andre som har foreldreansvar har også rett til informasjon når barn over 16 år, som formelt kan ivareta egne interesser, men som reelt har store vanskeligheter, f.eks. er deprimert, suicidal eller har andre alvorlige psykiske helseproblemer. Foreldrenes omsorgsansvar trer inn for å medvirke til at barnets rettigheter blir oppfylt. I dette ligger en plikt til å veilede foreldre eller andre som har foreldreansvar som står i en vanskelig omsorgsoppgave. Spesialisthelsetjenesteloven § 3-11 viser også til en generell informasjonsplikt med utgangspunkt i pasient- og brukerrettighetslovens regler, inkludert ansvar for informasjon til nærmeste pårørende (andre ledd). Imidlertid fremgår ikke foreldrenes eller andre som har foreldreansvars mulighet for veiledning tydelig.

Hvis helsetjenesten utfra en forsvarlighets- og forholdsmessighetsvurdering kommer til at barnets motstand er så sterk at det er kontraindisert å fortsette helsehjelpen, opphører foreldrenes mulighet til kontakt med helsetjenesten. Situasjonen er da at de med foreldreansvar sitt ansvar utvides, men uten at det ledsages av bistand til å ivareta en oppgave som ellers ville vært tillagt helsetjenesten, med unntak av en uformell mulighet for veiledning. Ut fra de opplysninger utvalget har mottatt, gjelder problemstillingen en meget begrenset gruppe barn, og fordi foreldre eller andre som har foreldreansvar oppfatter situasjonen som fortvilende, gis det råd fra spesialisthelsetjenesten når foreldrene eller andre som har foreldreansvar tar kontakt. Det er imidlertid grunn til å tro at praksis kan være ulik mellom helseforetakene. Sett i lys av den rett foreldre eller andre som har foreldreansvar har til veiledning og støtte etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 nr. 1 og etter barnevernloven, mener utvalget at det foreligger en ubegrunnet forskjell med hensyn til lovfesting av muligheten for veiledning, som følge av en problemstilling som har fått liten oppmerksomhet. Dette er situasjoner der barnet oppfyller vilkårene for rett til helsehjelp etter pasient- brukerrettighetsloven §§ 2-1 a andre ledd eller 2-1 b andre ledd, men barnet klarer ikke å nyttiggjøre seg rettigheten på grunn av motstanden.

Utvalget foreslår derfor en bestemmelse som gir foreldrene eller andre som har foreldreansvar rett til veiledning og oppfølging når den ordinære kontakten med helsetjenesten avsluttes fordi barnets motstand er så massiv at det er uforsvarlig å fortsette kontakten, men barnet har fortsatt et sterkt behov for den aktuelle helsehjelpen, se lovforslaget § 2-3. Foreldrene eller andre med foreldreansvar avgjør hvorvidt de ønsker å ta imot veiledningen, men veiledningen kan være avgjørende for hvordan de takler omsorgen for et barn med et stort omsorgsbehov og dermed om de klarer å stå i en krevende omsorgssituasjon. Dersom omsorgen bryter sammen, vil barneverntiltak aktualiseres, hvilket betyr at ytterligere en aktør vil involveres i barnets liv og for barnet kan det ha negative utslag i en situasjon med behov for stabilitet og kontinuitet. Kontakten mellom spesialisthelsetjenesten og foreldrene eller andre som har foreldreansvar, kan dessuten gi barnet trygget for at det er en lav terskel for kontakt, og om ikke barnet ønsker direkte kontakt, vet det at foreldrene eller andre med foreldreansvar fungerer som et talerør. Å tilby veiledning til foreldrene eller andre som har foreldreansvar kan dertil være en effektiv måte for spesialisthelsetjenesten til å følge utviklingen hos barnet, for eventuelt å vurdere om tvungne tiltak er nødvendig. Fordi helsetjenesten allerede har en alminnelig veiledningsplikt samt at dette gjelder en begrenset gruppe barn, er utvalget av den oppfatning at det ikke vil medføre ekstra utgifter å lovfeste at virksomhetene skal tilby veiledning.

17.7 Oppsummering og utvalgets forslag

Sammenhengen mellom alvorlige atferdsvansker og psykiske lidelser hos barn er godt dokumentert. Til tross for at gjeldende regelverket byr på en rekke forskjeller og uklarheter som påvirker samarbeidet mellom barnevern og helsetjenesten, og dette er forhold som er påpekt over lang tid,116 er det ikke foretatt større lovmessige endringer for styrke tiltaksapparatet rundt barn med kombinasjonen helseproblemer og et sosialt fungeringsproblem. Dette utvalget mener det er nødvendig å se de faglige og rettslige problemstillingene som gjelder denne barnegruppen i et nytt og bredere lys. Dette gjelder barn som lett kan komme i sårbare situasjoner, fordi de har mangelfulle forutsetninger for å forhindre at en slik situasjon inntrer og når den er oppstått, har de begrensede virkemidler for å avgrense negative virkninger. Eksempelvis har ikke barn som er institusjonsplassert mulighet til å verne seg mot at det blir benyttet vikarer eller ufaglærte som mangler kunnskap om behandlingsmetodikk og som har liten personlig kjennskap til barnet. Når tilsatte mangler kompetanse om psykisk helse, kan barns uttrykksmåte bli misforstått, noe som kan lede til at tvang blir iverksatt der forebyggende tiltak kunne vært virksomme.117 Utvalgets mandat gjør at utvalget ikke kan gå inn i problemstillingene med full tyngde. Tilsvarende gjaldt Barnevernslovutvalgets og deres vurderinger av forholdet mellom barnevern og helsetjeneste.118 I det ligger en fare for at problemstillingene ikke blir vurdert i en tilstrekkelig helhetlig kontekst, hvilket er nødvendig med tanke på å sikre at barns rettigheter blir respektert, beskyttet og gjennomført.

En problemstilling som med tyngde slår inn når det gjelder barn, er hva som er omsorg og hva som er behandling. At den diagnostiske forståelsen av barn avviker fra den diagnostiske forståelsen av voksne, kan bety at organisatoriske løsninger som passer voksne ikke passer barn. For å sikre barns rettigheter er det nødvendig å være oppmerksom på at barn ikke kan ses løsrevet fra sin sosiale kontekst, siden de ikke kan fri seg fra den.

Ettersom utvalget mener det er nødvendig å adressere en rekke problemstillinger som gjelder barn som befinner seg i grenselandet mellom barnevern og helsetjenester, mener vi på lik linje med Barnevernslovutvalget at det er behov for en større utredning og støtter derfor fullt ut deres forslag om en barnevernhelsereform. I påvente av en slik reform mener utvalget at et første grep for å tydeliggjøre ansvarsplasseringer og krav til samarbeid, er å benytte forskriftshjemmelen i barnevernloven § 5-6 andre punktum. Her vil utvalget vise til at regjeringen har uttalt at den vil forsterke samarbeidet mellom barnevern og ungdomspsykiatri.119

Utvalget foreslår også en egen bestemmelse i lovutkastet § 2-3, som gir et ansvar for å tilby veiledning til foreldrene eller andre med foreldreansvaret, når et barn med rett til helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a andre ledd og 2-1 b andre ledd, utviser slik motstand at det er uforsvarlig å gjennomføre helsehjelp barnet har sterkt behov for. Ivaretakelsen av barn med store utfordringer i sine liv, vil normalt gi foreldrene et tungt ansvar. Når en behandlingsrelasjonen med barnet brytes, medfører det at foreldrenes kontakt med helsetjenesten også formelt opphører. For å styrke barns rettigheter foreslår utvalget at helsetjenesten skal ha et ansvar for å gi veiledning til foreldre eller andre som har foreldreansvar som ønsker det. Veiledning av foreldrene eller andre som har foreldreansvar i hvordan de kan følge opp barnet, hvordan de kan motivere for behandling, hvilke observasjoner som er viktige, hvilke tiltak de kan forsøke for å bedre barnets situasjon m.m., vil gi barnet indirekte bistand fra helsetjenesten. En målsetting må være at barnet oppgir sin motstand samtidig som denne kontakten gjør det mulig for helsetjenesten å vurdere om det er nødvendig å iverksette tvangstiltak mot barnet.

18 Tvangsbegrepet – innhold og funksjon i en framtidig lovgivning

Boks 18.1 Tvangsbegrepet

  • Utvalget anbefaler å definere tvang som overvinning av motstand, som er en snever tvangsdefinisjon. Dette vil:

    • gi personer som ikke er beslutningskompetente, men heller ikke viser motstand, lettere tilgang til hjelp

    • konsentrere kontrollressursene om de mest alvorlige sakene

  • Likestilt med tvang er «objektivt betydelig inngripende» tiltak overfor personer med store formidlingsvansker.

18.1 Tvangsbegrepets funksjon i dagens helselovgivning

18.1.1 Innledning

For spørsmålet om når det kan ytes helse- og omsorgstjenester uten samtykke eller mot personens vilje, har strafferetten historisk gjerne blitt tatt som et utgangspunkt. I dag er det alminnelige vernet mot tvang nedfelt i straffeloven § 251 første ledd og rammer den som gjennom

«urettmessig atferd eller ved å true med slik atferd tvinger noen til å gjøre, tåle eller unnlate noe.»

Tvangsbegrepet er ikke nærmere definert i straffeloven. Begrepets nærmere innhold er imidlertid klarlagt gjennom rettspraksis og i juridisk litteratur.120 Hovedpoenget er at det må være tale om overvinnelse av motstand med virkemidler som oppleves sterkt ubehagelig for offeret. En slik høy terskel må ses i lys av at overtredelse kan utløse straffansvar.

Koblingen mellom helserett og strafferett er blitt svekket, særlig de siste 20–25 år. Drivkraften bak denne utviklingen har vært den stadig økende utviklingen av særlige rettsregler om bruk av ulike inngrep i helse- og omsorgstjenesten. Prosedyrereglene som er etablert rundt disse tiltakene, har gjort at feltet i dag blir beskrevet som en forvaltningsrettslig disiplin, med sterke innslag av menneskerettslige synsmåter.

Innenfor en slik ramme får tvangsbegrepet en ganske annen funksjon. I moderne helselovgivning blir «tvang» gjerne brukt som et stikkord for typer av samhandling mellom personen og tjenesteapparatet som – av ulike grunner – må innhegnes av særlige rettssikkerhetsgarantier. Det kan imidlertid ikke spores noen enhetlig begrepsbruk. Det er altså ikke tale om ett tvangsbegrep, men om flere ulike.121 Vi kan gjenfinne tre hovedformer som hver for seg har ulikt fokus og rekkevidde:

  • 1. Tvang som overvinning av motstand. Fokus er her rettet mot personens subjektive holdning til tiltaket.

  • 2. Tvang som fravær av gyldig samtykke. En slik grensetrekking for tvangsbegrepet rekker vesentlig lenger enn et motstandskriterium. Dels kan det referere til personens subjektive holdning (ønsker ikke å ta stilling), men det representerer også et objektivt tillegg til hva som skal regnes som tvang.

  • 3. Tvang som uttrykk for et kontrollbehov, uavhengig av om det foreligger motstand eller samtykke. Her er ikke personens subjektive holdning relevant. Denne hovedformen representerer således den tydeligste objektive utbyggingen av tvangsbegrepet.

I fortsettelsen utdypes av hva som ligger i disse hovedformene med utgangspunkt i dagens lovgivning. Det kan også tenkes ulike mellomformer. Deretter skal retningslinjer for en mer samordnet framtidig lovregulering drøftes. Særlige aspekter for barn drøftes i punkt 18.7.

18.1.2 Uklarheter om tvangsbegrepets innhold i deler av lovgivningen

18.1.2.1 Innledning

På enkelte punkter er dagens lovgivning ikke eksplisitt om hvilket tvangsbegrep som blir lagt til grunn. Dette kan skape uklarhet om når reglene kommer til anvendelse. Her skal dette utdypes. Spørsmålet om hjemmel for tiltak som per i dag ikke er lovregulert er en annen problemstilling.

Både i psykisk helsevern og på rusfeltet har man tradisjonelt hatt størst fokus på selve frihetsberøvelsen. Etter hvert har likevel reguleringen av hva som skjer under oppholdet fått mer fokus. På psykiatrifeltet er dette kommet til uttrykk gjennom en gradvis utbygging av kapittel 4 i psykisk helsevernloven: både i bredde og dybde. På rusfeltet er inngrep under oppholdet regulert i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon, revidert og iverksatt f.o.m. 1. november 2016. På begge områdene er det til dels uklart hvilket tvangsbegrep som er lagt til grunn. Før utvalget ser nærmere på dette, skal likevel barns stilling i relasjon til tvangsbegrepet kommenteres.

18.1.2.2 Inngrep overfor barn

Utvalget skal etter mandatet ha et særlig fokus på barns rettsstilling. I helselovgivningen er inngrep overfor barn under 16 år generelt lite fokusert, særlig om man sammenligner med tiltak overfor barn med atferdsproblemer etter barnevernlovgivningen. For barn mellom 16 og 18 år gjelder i utgangspunktet de samme reglene om tvang som for voksne. I helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det valgt en særlig variant. Av forarbeidene går det fram at særreglene om tvang for personer med utviklingshemning i prinsippet også gjelder for barn, men bare for tiltak «som går utover alminnelig barneoppdragelse».122 I det ligger at man hever bunnen for når regelverket slår inn overfor barn, sammenlignet med det som ellers følger av tvangsdefinisjonen der.

Et spørsmål er om helse- og omsorgslovgivningen baserer seg på et avvikende tvangsbegrep, eller bare på at hjemmelsspørsmålet må løses etter andre normer (hovedsakelig foreldresamtykke). Problemstillingen er i liten grad diskutert, men som framhevet av Sigurdsen, kan fraværet av rettslig regulering oppfattes som at inngrep mot barn formelt er basert på frivillighet: konkrete foreldrenes frivillighet.123 Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD)s formelle innfallsvinkel via synspunktet om innebygde innskrenkinger i vernet for enkelte grupper, også barn, kan gi støtte for en slik forståelse.

Fra et praktisk synspunkt har det liten betydning om man anlegger det ene eller det andre perspektivet. I en lovgivningsmessig sammenheng har imidlertid innfallsvinkelen stor betydning fordi det avspeiler hvilke holdninger man har til den lidelse og krenkelse også barn kan oppleve ved bruk av tvang.

I Grunnlova § 104 er barn gitt et særlig vern, og første ledd lyder:

«Born har krav på respekt for menneskeverdet sitt. Dei har rett til å bli høyrde i spørsmål som gjeld dei sjølve, og det skal leggjast vekt på meininga deira i samsvar med alderen og utviklingssteget.»

I «respekt for menneskeverdet» ligger at barn er likeverdige mennesker og at de ikke skal utsettes for usaklig forskjellsbehandling. Videre var formålet med at denne passusen ble inntatt i § 104, å få fram at øvrige menneskerettigheter gjelder for barn med mindre annet er bestemt og at barn kan ha særlige behov.124. Tvangsbegrepet i relasjon til barn er nærmere drøftet i punkt 18.7.

18.1.2.3 Psykisk helsevernloven kapittel 4

Ved tiltak etter psykisk helsevernloven § 4-4 – ofte omtalt som tvangsbehandling – er situasjonen avklart. Her er det fravær av samtykke som utløser bruk av bestemmelsen. For skjerming etter psykisk helsevernloven § 4-3 er bildet mer uklart. Etter lovendring i 2017 lyder andre ledd først punktum slik (f.o.m. 1. september 2017):

«Det skal fattes vedtak hvis pasienten motsetter seg skjerming, eller hvis skjerming opprettholdes ut over 24 timer.»

Spørsmålet er hvor langt tvangsbegrepet strekker seg ut over motstandstilfellene. Mer presist er problemstillingen om det kan samtykkes til skjerming eller om det alltid skal fattes vedtak ved tiltak ut over 24 timer – respektive 12 timer etter andre punktum – ved fravær av motstand. Forarbeidene peker i retning av det sistnevnte tolkningsalternativet:

«Når pasienten eksplisitt eller stilltiende godtar at skjerming iverksettes, mener departementet at det fortsatt må være tilstrekkelig at beslutningen nedfelles i et skriftlig og begrunnet vedtak først når skjermingen opprettholdes utover 24 (12) timer.»125

Etter 24 – respektive 12 – timer går dermed tvangsbegrepet over fra å dekke fravær av samtykke til å gjelde uavhengig av motstand eller samtykke. I rundskriv opprettholder imidlertid Helsedirektoratet det synspunkt (uttrykt i tidligere rundskriv) at det må kunne samtykkes til skjermingstiltak:

«At pasienten ved skjerming kan «henvises til eget rom» skal ikke tolkes slik at det regnes som skjerming dersom helsepersonell ber en pasient om å gå til rommet sitt. Derimot vil det være skjerming dersom pasienten etter anmodningen motsetter seg å gå på rommet, men likevel pålegges å gjøre det.»126

Det er mulig at den uklarhet som her kommer til uttrykk er et resultat av at skjermingsbestemmelsen regulerer to nokså ulike situasjoner: både skjerming som et behandlingstiltak overfor pasienten og som et tiltak for å ivareta institusjonsmiljøet for andre personer (fellesskapsinteresser). Hvis vi har behandlingsperspektivet i fokus, framstår § 4-3 som en særregulering av en problemstilling som ellers ville blitt omfattet av § 4-4, og å akseptere samtykke ville da være naturlig. Fokuserer vi derimot på skjerming for å ivareta institusjonsmiljøet for andre, nærmer vi oss raskere en § 4-8-situasjon, der det kan være mer problematisk å basere et tiltak på samtykke.

Heller ikke psykisk helsevernloven § 4-8 er klar om hvilket tvangsbegrep som er lagt til grunn. Lovbestemmelsens situasjonsvilkår – «uomgjengelig nødvendig» for å hindre skade – indikerer likevel en svært tilspisset situasjon der forslag til alternative tiltak blir avvist: med andre ord at det foreligger motstand, eller et reaksjonsmønster som indikerer motstand. I praksis har det likevel oppstått spørsmål om bruk av mekaniske tvangsmidler basert på samtykke fra pasienten – til dels etter uttrykkelig ønske fra vedkommende selv. Parallelle problemstillinger kjenner vi for øvrig fra omsorgen for utviklingshemmede. Spørsmålet har tidligere vært uavklart, men Sivilombudsmannen har uttalt seg kritisk til å basere seg på samtykke.127 I kjølvannet av VGs avsløringer av tvangsmiddelbruk i psykisk helsevern, er det i rundskriv presisert at samtykke ikke kan utgjøre et selvstendig grunnlag:

«Tvangsmidler kan ikke iverksettes på grunnlag av pasientens samtykke alene, for eksempel fordi pasienten er redd for at han/hun vil utagere: Vilkårene i psykisk helsevernloven § 4-8 må alltid være oppfylt og det må alltid fattes formelt vedtak selv om pasienten ber om eller «samtykker» til at mekaniske tvangsmidler tas i bruk.» (Uthevet i rundskrivet.)128

Bakgrunnen for den strenge reguleringen er rettssikkerhetsmessige vurderinger.129

Paragraf 4-6 regulerer undersøkelse av rom og eiendeler samt kroppsvisitasjon. I en fortolkningsuttalelse har Helsedirektoratet lagt til grunn at samtykke kan være selvstendig grunnlag – selv om det uttrykkes skepsis til dette da forutsetningene for frivillighet ofte vil være dårlige. Det må antas at de samme vurderinger må gjelde i relasjon til § 4-7 om beslag ut fra den nære sammenhengen som er mellom disse to bestemmelsene: Tvang er altså fravær av gyldig samtykke.

I § 4-5 er restriksjoner i forbindelsen med omverdenen regulert. Spørsmålet om – og i tilfelle i hvilket omfang – det kan samtykkes til begrensninger står som uavklart (ut over de absolutte skranker som nedfelt i tredje ledd).

Større klarhet gir § 4-7a om rusmiddeltesting av pasientens biologiske materiale. I første ledd er det uttrykkelig åpnet for å samtykke til et slikt tiltak. Det er imidlertid stilt tydelige formkrav, og det kan bare samtykkes i situasjoner hvor det ellers kan fattes vedtak etter andre ledd. Første ledd lyder:

«Ved mistanke om at en pasient misbruker rusmidler, kan pasienten etter begjæring fra den faglig ansvarlige gi samtykke til at det kan tas prøver av pasientens biologiske materiale for å avdekke rusmiddelmisbruk i forbindelse med et behandlingsforløp. Slik begjæring kan bare fremsettes dersom dette fremstår som strengt nødvendig av hensyn til helsehjelpen. Begrunnelsen for begjæringen om slikt samtykke og selve samtykket skal nedtegnes i et dokument som undertegnes av pasienten og den faglig ansvarlige.»
18.1.2.4 Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon

Inngrep under opphold i rusinstitusjon er regulert i forskrift med hjemmel i spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 andre ledd og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-4 fjerde ledd. Tvangsbegrepet benyttes flere steder, men det er ikke klargjort verken i lovtekstene eller i forskriftsteksten hva som utgjør «tvang». Paragraf 11 regulerer «tvang» i forbindelse med tilbakehold og rømming. Ut fra sammenhengen synes det her klart at det bare er motstandstilfellene som er påtenkt.

I § 6 første ledd er det uttrykkelig fastsatt at det kan samtykkes til rusmiddeltesting, på nærmere vilkår. Dermed er det altså fravær av samtykke som her utgjør tvang. Det er derimot mer uklart om det kan samtykkes til innskrenkning i kontakt med omverdenen, til kroppsvisitasjon og undersøkelse av pasient/brukers rom og eiendeler, samt til beslag og tilintetgjøring av legemidler, rusmidler mm., jf. §§ 7 til 9 i forskriften. I lovproposisjonen (til forskriftshjemlene) er det en formulering som antyder at forskriftsreguleringen bare gjelder ved fravær av samtykke, men spørsmålet er ikke drøftet.130

Inngrep i form av «kortvarig fastholding» er regulert i § 10. Ved tvangsmiddelbruk etter psykisk helsevernloven § 4-8 har vi sett at samtykke til bruk av belte er reist som en problemstilling, men at det nå er klargjort at dette ikke kan aksepteres. Samtykke til tiltak etter § 10 er trolig lite praktisk, og spørsmålet er ikke uttrykkelig omtalt. Her kan en parallell til psykisk helsevern være naturlig, men poenget også i denne sammenheng er at det er en uklarhet om tvangsbegrepets rekkevidde.

18.1.3 Supplerende perspektiver på hva tvang er

Fokuset i dette kapitlet er hvordan tvangsbegrepet er brukt – og bør brukes – i lovgivningen. Det finnes imidlertid også andre innfallsvinkler til temaet som kan gi nyttige perspektiver. Et eksempel er relasjonen mellom formell tvang og opplevd tvang, eller uformell tvang.

«Uformell tvang» kan beskrives som inngrep som ikke blir håndtert i henhold til regelverket. Her kjenner vi ikke omfanget, men ut fra pasientbeskrivelser er det grunn til å tro at problemet er omfattende. Noen pasienter beskriver at de får et valg mellom å f.eks. ta medisiner frivillig, eller få medisinene med tvang, eller at de opplever ulike typer «trusler»: som «hvis du ikke roer deg nå, står beltesengen klar». Andre opplever at de for å få videre tilgang til behandling (innleggelse eller polikliniske samtaler), må godta behandling de ikke ønsker, for eksempel medisinering.

Her kan det være glidende overganger mellom det som kan sies å være realistisk informasjon om konsekvenser, og direkte trusler. Ordet «gråsonetvang» kan her betegne situasjoner der det er usikkerhet knyttet til om et regelverk kommer til anvendelse. Fordi tvang – i betydningen overvinning av motstand – blant annet viser til personens reaksjon under press, er det sannsynlig at oppfatningen av samme situasjon kan variere, og at det helsepersonell opplever som nødvendig informasjon kan oppleves truende for personer som utsettes for tiltakene.

Pasienter som blir utsatt for tvang, opplever dette ulikt. Noen opplever dette som mishandling og alvorlig krenkelse, mens det for andre er mer akseptabelt.131 Hvilken type tvang man blir utsatt for, hvordan tvangen gjennomføres, og i hvilken sammenheng, påvirker opplevelsen av tvang. Nyttingnes utviklet i sitt doktorgradsarbeid en skala for måling av opplevd tvang, ECS.132 Ved bruk av denne skalaen fant han at pasienter som hadde opplevd tvungen medisinering generelt hadde høyest opplevd tvang. Andre forhold som påvirket hvor alvorlig tvangen ble opplevd, inkluderte blant annet om pasienten oppfattet tvangen som rimelig og nødvendig (for eksempel for å hindre skade på en selv eller andre), og om pasienten oppfattet tvangen som rettferdig besluttet og gjennomført.133 Særlig kan nevnes at selv om det for en del pasienter kan oppleves godt å få valg mellom ulike typer tvangsmidler, eller å ta medisiner «frivillig», fremfor å bli utsatt for tvangsmedisinering, er dette ikke uproblematisk. Pasienter som ikke har et reelt valg, kan i slike situasjoner oppleve at «jeg var jo med på det», eller jeg «valgte det selv», og dermed ta ansvaret for noe de reelt sett ikke har noe ansvar for, fordi valget aldri var reelt. Særlig for pasienter som har tidligere traumeerfaringer kan dette bli komplisert.

18.2 Tvang som overvinnelse av motstand

18.2.1 Utgangspunkt

Etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er tvangsbegrepet knyttet til motstandssituasjoner. Regelverkets virkeområde er avgrenset til personer over 16 år «som motsetter seg helsehjelpen», jf. § 4A-2 første ledd. Vedtak «kan […] gjennomføres med tvang eller andre tiltak for å omgå motstand hos pasienten» (§ 4A-4 første ledd). Også etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er motstandssituasjonene uttrykkelig nevnt («tiltak som brukeren eller pasienten motsetter seg», jf. § 9-2 andre ledd), men som vi skal se i punkt 18.4 har man her strukket tvangsbegrepet lenger. Tvang i form av overvinnelse av motstand inngår for øvrig der fravær av gyldig samtykke er gjort til inngangsportal for hva som utgjør tvang, for eksempel etter psykisk helsevernloven § 1-2, jf. kapittel 3, og § 4-4, samt helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3. Her representerer likevel ikke motstandssituasjonen yttergrensen.

I fortsettelsen skal det nærmere innholdet av et tvangsbegrep som er knyttet til overvinnelse av motstand beskrives. Utgangspunktet er her hvordan dette er utviklet i lovforarbeider og litteratur. Det historiske utspringet er som nevnt strafferetten, hvor også rettspraksis har spilt en avgjørende rolle. Utvalget uttrykker i fortsettelsen også enkelte vurderinger om hvordan det – i en framtidig lovgivning – mener et tvangsbegrep basert på et motstandskriterium bør forstås.

18.2.2 Krav om et negativt standpunkt

Tvang som overvinnelse av motstand forutsetter begrepsmessig et negativt standpunkt fra personen. Om motstanden er «informert» og om formålet med tiltaket er godt er uten betydning. Overvinnelse av motstand fra personen som avviser nødvendig hjelp uten å forstå konsekvensene, er dermed også tvang, selv om dette kan avvike fra forståelsen hos folk flest.

Avgjørende er videre personens holdning på gjennomføringstidspunktet. At man tidligere har vært positiv er uten betydning. Tilsvarende vil ikke et etterfølgende samtykke eller tilfredshet med resultatet frata en handling karakteren av tvang.

Det stilles ikke krav til måten motstand kommer til uttrykk på. Den trenger således ikke å bli kommunisert verbalt, noe som er et særlig poeng stilt overfor personer med nedsatt funksjonsevne, men også for barn som i situasjonen kan ha vansker med å uttrykke seg verbalt. Kroppsspråk som risting på hodet eller flukthandlinger er viktige praktiske eksempler på alternative uttrykksformer.

Tidvis kan det være vanskelig å klarlegge om personen uttrykker et negativt standpunkt. Dette kan gjelde personer som uttrykker seg på måter som er vanskelig å forstå eller har en usikker forståelse av hva tiltaket vil innebære. I slike tilfeller er det nødvendig at noen som kjenner personen godt, deltar i vurderingen av hva vedkommende mener. Særlig er denne problemstillingen fokusert i relasjon til mennesker med kognitive funksjonsnedsettelser, herunder utviklingshemning. Dels kan personer innenfor denne gruppen ha vansker med å uttrykke seg på grunn av fysiske funksjonshemninger, dels kan problemet være tilbakeholdenhet med å uttrykke hva han eller hun mener. Sistnevnte var tungt framme i debatten om sosialtjenesteloven kapittel 6A (forløperen til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9). Synspunktet var at tillært passivitet så å si kunne oppfattes som en institusjonsskade etter opphold i institusjon i helsevernet for psykisk utviklingshemmede (HVPU). Utvalget har grunn til å tro at bildet er lysere i dag. Imidlertid er dette en problemstilling med aktualitet for barn. Eksempelvis kan et barn med nedsatt funksjonsevne i større grad ha lært å adlyde fremfor å utvise egne meninger. Barn som i utstrakt grad er autoritetstro eller der deres motstand er brutt ned, vil sannsynligvis i mindre grad tilkjennegi sin motstand. Det er et bilde som også kan ses hos barn i psykisk helsevern.

Problemstillingen er mer generelt aktuell for personer i psykisk helsevern som tidligere har opplevd alvorlige traumer. Den mest grunnleggende alarm- eller overlevelsesreaksjon vi har er det man kalles «immobilisering», som er en slags overgivelses/resignasjonsrespons når faren/overmakten er overveldende, eller når man har lært at det ikke finnes noen fluktmulighet. Samme reaksjonsmønster kan utløses i nye situasjoner hvor man opplever overmakt, for eksempel i et usymmetrisk maktforhold i en behandlingssituasjon, eller hvis personen er redd for å bli utsatt for tvang. Det er en helt annen fysiologi i denne type reaksjoner, enn når man har en fight/flight reaksjon. Da er aktiveringen høy. Ved immobilisering blir den lav, pulsen går ned, respirasjonen blir roligere, man blir slapp og føyelig, og omgivelsene kan oppleve personen som snill, medgjørlig eller samarbeidsvillig. Det er ikke desto mindre en sterk frykt- eller overlevelsesreaksjon.

En særlig problemstilling gjelder personer preget av et indre tankekaos som enten selvskader eller utagerer, men som motsetter seg personellets forsøk på å yte hjelp til å roe ned. Her kan det i særlig grad være uklart hvilke tankemessige overveielser som ligger bak vedkommendes ytre reaksjoner. Nettopp for å dekke inn også disse tilfellene, bruker helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 begrepet «makt» ved siden av «tvang».134 Dette er ikke strengt nødvendig. I tilfeller der reaksjonen ytre sett indikerer motstand i form av negativt standpunkt, må det presumeres at så er tilfelle.

Unnlatelse av å ta standpunkt faller utenfor et motstandskriterium. En særlig problemstilling i den sammenheng er ambivalens: altså at personen ikke makter å bestemme seg – eller stadig skifter mening. Dette er et fenomen som i større eller mindre utstrekning naturlig gjør seg gjeldende for oss alle, men hos enkelte personer i de grupper som blir dekket av dagens lovgivning om tvang innenfor helse- og omsorgsfeltet, kan problemene være mer omfattende og utgjøre en betydelig utfordring. I den tolkning som må gjøres av hva personen mener, må det (her) kunne være forsvarlig både juridisk, etisk og helsefaglig å se ting litt an og yte støtte slik at personen om mulig kan bestemme seg.

18.2.3 Hvordan motstand overvinnes er avgjørende

Motstand kan overvinnes enten psykisk eller fysisk. En viktig presisering er at det ikke er overvinnelse av motstand mot et tiltak i seg selv som gjør noe til tvang, men måten det skjer på. En person med demens som motsetter seg hjelp til påkledning, men som lar seg overtale av pleierens argumenter fremført i en vennlig atmosfære, er ikke utsatt for tvang. Overvinnes derimot motstanden på en måte som framkaller frykt hos vedkommende – for eksempel med trusler om negative sanksjoner –, er bildet et annet. Det er dette poenget som – i spesialreglene for personer med utviklingshemning – er kommunisert i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd siste punktum:

«Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eller makt.»

Den nedre grense for hva som utgjør tvang etter et motstandskriterium, må trekkes ut fra hva som er vanlig i samhandling mellom mennesker. I strafferetten må vi trolig operere med en særlig høy terskel for at noe skal regnes som tvang: at virkemiddelbruken må oppleves som sterkt ubehagelig. I helseretten vil terskelen være lavere, og forskjellen her kommer av reglenes ulike funksjon.

Hva som er vanlig i samhandling kan variere med situasjonen. Arena kan her være en faktor, men det må også tas individuelle hensyn. Overfor en særlig sårbar person kan stemmebruk som i de fleste situasjoner framstår som kurant, oppleves som skremmende. På den andre siden er behov for særlig klar tale – både i form, innhold og volum – beskrevet som nødvendig overfor enkeltpersoner som er i en tilstand av indre opprør og i utgangspunktet har nedsatte ferdigheter til å oppfatte kommunikasjon fra andre.

En særlig problemstilling gjelder stadig gjentaking eller presisering av valgsituasjon overfor personen for å få vedkommende med på det som oppfattes som fornuftige tiltak. Til dels kan dette ha karakter av beslutningsstøtte i form av at valgsituasjonen blir forsøkt klargjort og forstått. For personer med en forstandsmessig funksjonsnedsettelse kan dette tidvis være en forutsetning for å kunne utøve selvbestemmelsesretten, og er ikke tvang i rettslig forstand.

Mer problematisk kan det være der spørsmål stadig blir gjentatt selv om det ikke er tvil om at personen har forstått hva saken gjelder. Der formålet er godt og det er tale om forsvarlig helsehjelp, må også dette i vid utstrekning aksepteres uten at det er tale om tvang. Denne typen belastninger skiller seg ikke nevneverdig fra det som ellers er vanlig å oppleve i samfunnet – på ulike arenaer. Selv om vi vil stille strengere krav i relasjonen person–personell, står vi her overfor vurderinger som i stor grad må overlates til fagskjønnet, med reservasjon for mer klare tilfeller av manglende respekt for personens integritet. Det skal være stor toleranse for uortodokse valg og væremåter. Personer som møter selv mild motstand på sin opptreden og valg, vil over tid gradvis kunne utvikle en mer problematisk atferd for å ivareta sine interesser.

En særlig problemstilling gjelder grensen mot det å informere/realitetsorientere personer om mulige negative konsekvenser av utfordrende atferd. Innen psykisk helsevern kan for eksempel personer bli stilt overfor valget mellom å «roe seg» eller bli overført til en annen institusjon eller avdeling. I den grad dette framkaller frykt hos vedkommende og helsepersonellet vet dette og spiller på det i disiplinerende hensikt, må det regnes som tvang allerede etter et motstandskriterium med betydning for spørsmålet om det foreligger et gyldig samtykke, se nærmere nedenfor. Ved mer nøytral informasjon om at spørsmålet kan måtte vurderes, kan det stilles seg annerledes.135

18.2.4 Særlig om tvang i form av unnlatelse av å hjelpe

Straffeloven § 251 omfatter ikke unnlatelseshandlinger: det vil si overvinnelse av motstand gjennom det å ikke yte hjelp. Årsaken er at dette ikke oppfyller kravet om såkalte tvangsvirkninger – at tvangen må påvirke personen til å «gjøre, tåle eller unnlate noe».

Særlig i en pleie- og omsorgssammenheng er problemstillingen praktisk. Der personer ønsker å gjennomføre ufornuftige handlinger som å overspise, men trenger hjelp til det (hente fram mat), kan unnlatelse av å hjelpe være et effektivt virkemiddel. Om denne typen unnlatelseshandlinger omfattes av motstandskriterier i helselovgivningen er imidlertid ikke drøftet i ulike lovforarbeider.

En viktig forskjell fra straffeloven er at ulike motstandskriterier i helselovgivningen ikke uttrykkelig har innlemmet noe krav til tvangsvirkninger. Dette gir et annet handlingsrom, og taler med styrke for at motstandskriteriet både etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A i prinsippet må kunne omfatte unnlatelse av å hjelpe der dette ivaretar samme funksjon som en aktiv handling: i eksempelet f.eks. å låse inn mat. Samtidig må det gjøres noen avgrensninger. Unnlatelse av å yte hjelp til å oppnå det objektivt sett umulige, kan ikke være tvang. Det gjelder for eksempel der en person krever å bli transportert til en bestemt butikk for å handle, men på et tidspunkt der butikken er stengt, og vedkommende ikke lar seg realitetsorientere om dette. For at unnlatelse skal regnes som tvang må personen være helt avhengig av hjelp for å oppnå det aktuelle og objektivt sett rimelige ønsket, og personellets unnlatelse må skape negative reaksjoner som det ikke er mulig å dempe på en alminnelig og akseptert måte.

I nedre grense for at unnlatelse skal regnes som tvang ligger belønningssystemer for å påvirke personers valg: å arrangere betingelser for atferd. Dette er en problemstilling som har vært framme i omsorgen for personer med utviklingshemning, for eksempel i den form at dersom en urenslig person går med på å dusje, tilbyr personalet å kjøre han eller henne til butikken. Alternativet er å gå til butikken. Forutsetningen for at slike tiltak ikke skal være tvang må blant annet være at godet som reguleres ikke er personens egne eiendeler (i dette tilfelle at personen selv ikke eier bilen). Faglig forsvarlige belønningssystemer må i alle tilfeller ha som formål at de oppleves som et gode som fremmer trivsel, og ikke oppleves som kuing eller gir gjentatte skuffelser og tapsopplevelser.

18.2.5 Antatt motstand – likestilling med faktisk motstand?

Et særlig spørsmål gjelder situasjonen der personen ikke framviser motstand, men trolig ville ha gjort det om vedkommende hadde kjent til alle relevante omstendigheter (faktiske forhold eller foreliggende valgalternativer), eventuelt ved tilrettelagt informasjon. Grunnlaget for antakelsen kan være konkrete holdepunkter om hvordan vedkommende har reagert i lignende situasjoner tidligere, eller mer allmenne vurderinger knyttet til hvordan folk flest ville ha reagert: eventuelt en kombinasjon av slike synsmåter. Problemstillingen er knyttet til den situasjon at personell bevisst utnytter personens manglende kunnskap eller forståelse for å omgå eller forebygge åpen motstand. Med andre ord dreier det seg om manipulasjon eller – med et mer ladet ord – lureri. Problemstillingen har særlig blitt fokusert i behandling og omsorg overfor personer med forstandsmessige funksjonshemninger (utviklingshemning og demens).

Antatt motstand blir ikke omfattet av det strafferettslige tvangsbegrepet. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 blir ikke spørsmålet satt på spissen på grunn av den utvidelsen som her er gjort av tvangsbegrepet til også å dekke etisk særlig problematiske tiltak – som også vil fange opp antatt motstand-problematikken.

Kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven er av interesse. Utgangspunktet her er klart nok tilfeller av faktisk motstand. I § 4A-3 andre ledd framgår imidlertid at kapitlet også gjelder der helsepersonell «vet […]at vedkommende med stor sannsynlighet vil opprettholde sin motstand». Forståelsen av denne passusen er ikke klar. Spørsmål har vært reist om hva som gjelder der helsepersonell ikke «vet» hvordan personen vil reagere, men unnlater å informere fordi man frykter motstand. Forarbeidene viser at en slik handlemåte er uakseptabel.136

Alt i alt taler derfor de beste grunner for at kapittel 4 A også dekker antatt motstand-situasjoner gjennom sitt motstandsbegrep. Situasjonene som kan oppstå er likevel så ulike at det må gjøres avgrensninger. Dette er ikke drøftet i lovforarbeidene.

Noe rom må det være for bruk av faglige teknikker som for så vidt utnytter et forstandsmessig handikap, men der dette allikevel framstår som klart etisk og faglig forsvarlig: blant annet ut fra sitt formål og sine virkninger. Det må for eksempel gjelde der pleierne ved et sykehjem roer ned en person med demens som vil hjem for å lage matpakke til sin for lengst avdøde ektemann, med å si at «du kan slappe av, vi skal ta oss av matpakken». Her blir personen tilsynelatende stilt overfor et valg, noe som reduserer elementet av krenkelse. Videre er ikke personens ønske mulig å oppfylle for henne i denne verden, og hun ville selv neppe hatt noe ønske om å oppdage (bli påmint) dette: at ektemannen er død.

Utblanding av medikamenter i mat eller drikke er en klassisk problemstilling. Situasjonen der dette blir gjort på grunn av svelgeproblemer hos personen er som regel lite problematisk, så lenge vedkommende blir tydelig informert. Noe ganske annet er at medikamenter bevisst blandes i maten for å skjule inntaket for personen. Her krenkes for det første retten til å velge – og det på en krenkende måte. I tillegg kommer risikoen for kroppslige (bi)virkninger behandlingen kan ha. Det er derfor gode grunner til å likestille snikmedisinering med situasjoner der det foreligger faktisk motstand. Det gjelder både der man fra før kjenner personens reaksjon, men også på nivået før: der helsepersonell eventuelt skulle ønske å ta en snarvei og helt unnlate å undersøke personens oppfatning. En slik handlemåte vil for øvrig sjelden være profesjonsetisk eller helsefaglig forsvarlig.

I et eksempel utvalget har fått seg forelagt, unnet en mann med ervervet hjerneskade seg ingenting og spiste knapt mat. I samråd med verge og nærmeste pårørende, sa personalet til ham at «kommunen betaler», men sannheten var at de benyttet hans eget minibankkort. Mannen fikk i seg god næring, nødvendige klær og husholdningsartikler – og var svært fornøyd. Et slikt tilfelle av å omgå motstand, bør regnes som tvang.

I en mellomstilling står ulike former for innsnevring av valgalternativer. Et eksempel kan være at personen blir spurt om når han eller hun vil dusje, ikke om. Selv om formålet er godt – å yte omsorg som anses faglig forsvarlig og nødvendig –, er dette likevel problematisk i den grad målet er å omgå motstand og ikke å bruke spørremåten som et virkemiddel til å fremme medvirkning. Sistnevnte forutsetter at personens motstand mot dusjing ikke er bastant. Også slike tilfeller bør således likestilles med tvang i lys av dagens oppfatninger om viktigheten av selvbestemmelse for personer med psykisk funksjonsnedsettelse.

Hos noen personer som har store forståelsesvansker, vil det imidlertid kunne være en tilpasset kommunikasjon å gi valg mellom to klare alternativ. Vansker med overganger kan også lettes på denne måten. Noen trives bedre med instrukslignende beskjeder eller to avgrensede valgalternativer. Det er bare når tjenesteyterne utnytter personens manglende evne til å reservere seg mot noe han eller hun egentlig ikke vil, at en slik innsnevring av valg er så problematisk at det bør regnes som tvang og dermed underkastes særlige rettssikkerhetsgarantier.

Rekkevidden av kapittel 4 A i antatt motstand-situasjonene er i dag usikker. Som det framgår er det utvalgets vurdering at ikke alle tilfeller av antatt motstand bør likestilles med tvang. En framtidig lovgivning må både være klarere og mer nyansert om denne problematikken.

18.3 Tvang som fravær av gyldig samtykke

18.3.1 Utgangspunkt

Det kan være ulike grunner til at personen ikke viser motstand uten at dette er uttrykk for et samtykke. Som et grep for å gi rettssikkerhetsgarantiene bredere utstrekning, er derfor én hovedmodell etter lovgivningen å definere tvang som fravær av samtykke.

Tvungent psykisk helsevern – og tvungen observasjon – er i psykisk helsevernloven § 1-2 definert som fravær av gyldig samtykke, jf. uttrykksmåten brukt både i andre og tredje ledd: «uten at det er gitt samtykke etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4». Tilsvarende gjelder innleggelse og tilbakehold i rusinstitusjon, jf. §§ 10-2 og 10-3, begge første ledd, hvor uttrykksmåten «uten eget samtykke» er brukt. I lovteksten selv er dette benevnet som «tvang». Det som i dagligtale er omtalt som tvangsbehandling etter psykisk helsevernloven § 4-4 er også knyttet til intervensjon «uten eget [personens] samtykke».

Som presisert ovenfor er det situasjonen på gjennomføringstidspunktet som er avgjørende. Der personen først gir et forhåndssamtykke, men senere trekker dette tilbake, er det avgjørende. Et forhåndssamtykke er altså uten bindende kraft med mindre noe annet følger av særlig lovhjemmel.

18.3.2 Presisering av problemstillingen: samtykket må være gyldig

Der personen viser motstand mot tiltaket foreligger selvsagt ikke samtykke. Et tvangsbegrep av denne støpningen rekker lenger, men spørsmålet er hvor langt. Her har vi to hovedsituasjoner:

For det første kan situasjonen være at vedkommende ikke makter å ta et standpunkt – eller i alle fall ikke å uttrykke dette. Årsakene kan her være flere. Personen greier kanskje ikke å bestemme seg (ambivalens), oppfatter ikke valgsituasjonen på grunn av sterkt nedsatt kognitiv funksjon til tross for tilrettelegging av informasjonen, eller orker ikke å ta stilling på grunn av dyp depresjon. I denne situasjonen er det klart nok ikke tale om noe samtykke.

For det andre kan situasjonen være at personen er positiv til tiltaket uten å forstå hva dette innebærer. Vedkommende regnes altså ikke som beslutningskompetent. Her har det vært reist spørsmål om lovens ulike referanser til samtykke forutsetter et gyldig samtykke. Problemstillingen ble vurdert av Paulsrud-utvalget som besvarte spørsmålet bekreftende.137 Utvalget ser dette standpunktet som naturlig slik rettskildebildet er, og anser spørsmålet som avklart.

Noe annet er at man i klinisk praksis nok har strukket seg langt for å definere behandlingsrelasjonen som frivillig selv der personens kompetanse er høyst tvilsom.138 Dette kan være lovstridig, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd, men er samtidig et eksempel på at faglige vurderinger og et ønske fra en del personer om å motta tjenester uten å være underkastet et formelt tvangsregime blir forent.

I psykisk helsevern har spørsmålet om kvalitetskrav til samtykket blitt satt skarpere på spissen i kjølvannet av innføringen av en kompetansebasert modell (f.o.m. 1. september 2017), jf. psykisk helsevernloven §§ 3-3 nr. 4 og 4-4 første ledd andre punktum. Dette på grunn av en «nyoppdagelse» av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd blant helsepersonell.139 Denne bestemmelsen kan oppfattes å presse ikke-kompetente personer med en alvorlig sinnslidelse inn i tvungent vern, selv om vedkommende ikke motsetter seg nødvendig psykisk helsehjelp. Bestemmelsen lyder:

«Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse etter annet ledd og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3.»

Tilsvarende kan et økt kompetansefokus føre til flere § 4-4-vedtak (tvangsbehandlingsvedtak) enn vi hittil har vært vant til. I tilfelle vil dette utgjøre en (ikke tilsiktet) motpost til en forventet reduksjon av bruk av tvang overfor personer som ønsker seg ut av tvungent vern / tvungen behandling og som blir regnet som beslutningskompetente.

18.3.3 Kritiske punkter for et samtykkes gyldighet

Gyldigheten av samtykke avhenger av en vurdering langs flere akser. Det er vanlig å operere med:

  • materielle krav som gjelder samtykkets innhold (hva det kan samtykkes til)

  • prosessuelle krav, som gjelder måten samtykket blir til på – sentralt her er både kravet om frivillighet og kravet om tilstrekkelig informasjon

  • personelle krav som gjelder hvem som kan samtykke, herunder spørsmålet om beslutningskompetanse

Et langt stykke på vei er disse kravene nedfelt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, men til dels er de også ulovfestet. Et gjennomgående, ulovfestet prinsipp er at kravene til et positivt samtykke skjerpes jo mer inngripende tiltaket er.

Ved vurdering av om et samtykke er gyldig, kan naturligvis det kritiske spørsmål gjelde beslutningskompetansen. Fordi man vil strekke seg langt for å godta samtykke til nødvendige og forsvarlige tiltak, jf. her også det sterke beviskravet i favør av at kompetansen er intakt («åpenbart ikke er i stand til å forstå», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd), vil frivillighetskravet i praksis ofte være mer problematisk. Frivillighet som vilkår for et gyldig samtykke, er ikke nedfelt uttrykkelig i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, men gjelder like fullt.

Grensen mellom frivillighet og tvang må trekkes etter samme mønster som er gjort rede for under punktet om overvinnelse av motstand ovenfor. Trusler overfor personer om overføring til et strengere behandlingsregime om vedkommende ikke adlyder, vil således gjøre et samtykke ugyldig, jf. ovenfor under punkt 18.2.3. Utvalget har grunn til å tro at det på dette punkt syndes i betydelig grad, særlig i psykisk helsevern. Situasjonene kan for øvrig være nokså ulikeartet.

Et annet aspekt gjelder kravet om «nødvendig informasjon om sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen», jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-1 første ledd siste punktum. Informasjonen må klart nok også omfatte hvilke alternativer som foreligger. Særlig for personer som er frivillig innlagt vil en påminning om denne statusen (frivillighet) være viktig. Det gjelder både at man kan velge å forlate institusjonen om man ikke aksepterer foreslått behandling, men også at man ikke uten videre kan utskrives mot sin vilje selv om man er uenig i elementer i behandlingsopplegget. Utvalget er kjent med at det blant annet har forekommet avtaler om å begrense adgangen til å lese religiøse skrifter og å delta i fellesmåltider for å unngå religiøst snakk i avdelinger i psykisk helsevern. Her vil ikke et samtykke være gyldig med mindre personen uttrykkelig er informert om sin status som frivillig innlagt, sine rettigheter ved en nektelse og at et samtykke uansett vil kunne trekkes tilbake når som helst.

18.4 Tvang som uttrykk for et kontrollbehov uavhengig av samtykke eller motstand

18.4.1 Utgangspunkt

Å basere enkelte tiltak på gyldig samtykke reiser – som vist – også rettssikkerhetsproblemer. Som et svar har man for enkelte tiltak bestemt at gyldig samtykke ikke kan utgjøre et hjemmelsgrunnlag. Dermed kreves særlig lovhjemmel. Når dette er tilfelle, er tidvis uavklart, men i alle fall for psykisk helsevernloven § 4-8 er dette nå skissert som løsningen.140

Det mest kjente og langtrekkende eksempelet på denne modellen utgjør likevel helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. I tillegg til overvinnelse av motstand omfattes «tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt». Lovgiver har ikke ønsket å basere regelverket på at det skal kunne samtykkes til tvang.141 Problemstillingen er likevel ikke helt upraktisk. Man har hatt eksempler på tiltak som er definert som tvang etter det objektive kriteriet – f.eks. heldekkende drakter for å hindre grising med avføring – som personen er blitt så vant med at han eller hun aktivt ønsker dem opprettholdt.

Enda viktigere som bakgrunn for det objektive tvangskriteriet i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, er likevel utfordringene det reiser å operere med et motstandskriterium stilt overfor personer med utviklingshemning. Ett problem er ambivalens, en annen utfordring er hvordan fravær av ytre reaksjon bør tolkes. Mange er lett påvirkelige som følge av tilstanden og/eller situasjonen de er i, og kan finne seg i regimer som er problematiske. Tilsvarende utfordringer kan også ses hos barn. Et annet forhold er at inngrep som innlåsing av gjenstander og varslingssystemer kan ha andre motiver enn nødvendig omsorg og tilsyn.

18.4.2 Nærmere om den objektive siden av tvangsbegrepet etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Vurderingstemaet er i forarbeidene presisert til et spørsmål om «en person normalt ville ha motsatt seg» tiltaket.142 Det må nok oppfattes som en referanse til hva en forstandsmessig normalt fungerende person vanligvis ville ha ment eller reagert på. Lovteksten markerer en terskel – jf. «så inngripende». I tråd med dette er tiltak som normalt vil medføre «fysisk eller psykisk ubehag, smerte e l», nevnt som eksempel i forarbeidene på hva som blir omfattet av alternativet.143 Det er således ikke tilstrekkelig at et tiltak er uvanlig. At man skrur fast bilde og TV på veggen i boligen til en person med utviklingshemning som man ut fra erfaring vet kan bruke løse gjenstander som våpen ved utagering – i fagterminologien tidvis omtalt som «tilrettelegging av bolig» – faller således trolig utenfor kapittel 9. Annerledes kan det stille seg ved bruk av spesialklær for å hindre grising med avføring. Dette er klart over terskelen, både fordi selvbestemmelsesretten over intime deler av kroppen er alvorlig innskrenket, og fordi det er tale om et tiltak som både er svært uvanlig og stigmatiserende.

I praksis har det likevel vist seg at det hefter usikkerhet om hvor den nedre grensen skal trekkes, og det er trolig slik at praksis mellom fylkesmennene varierer. I et overprøvningsvedtak ved et embete som utvalget er blitt kjent med, var problemstillingen at brukeren pusset tennene overdrevent og derfor var mye plaget med åpne tannhalser og ising. Begrensning av tilgangen til tannbørste og tannkrem ble da iverksatt for å hindre ytterligere skade på tannkjøttet. Tiltaket ble definert som et tvangstiltak til tross for at brukeren var «enig i tiltaket og har forståelse for at tiltaket er utformet som det er». Det har også vært diskusjoner om innlåsing av vaskemiddel og lignende for å hindre at personer som drikker «alt» også heller i seg dette, utgjør tvang etter det objektive kriteriet. For utvalget framstår det som både unødvendig og problematisk å trekke tvangsbegrepet så langt som i disse eksemplene. Det kan ha uheldige sider også for personen. Et eksempel er en ung mann som i opptil en time kontinuerlig «sjekket» sekken sin når han kom hjem fra skolen. Lett føring eller oppmuntringer om å la være var fånyttes. Ved å låse skolesekken inn i et skap, slo han seg umiddelbart til ro og virket mer fornøyd. Fare for vesentlig skade var her ikke oppfylt, og en kunne risikert at mannen ikke fikk nødvendig «tilrettelegging» om tiltaket objektivt sett hadde blitt ansett som tvang. Slå av sikring på komfyr er et annet eksempel. Dersom personen ikke kan benytte komfyren til sitt formål, er det vanskelig å se at slike tiltak er så inngripende at de uavhengig av motstand må regnes som tvang.

I § 9-2 andre ledd andre punktum heter det at bruk av «inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger» alltid skal regnes som bruk av «tvang eller makt» og slik falle inn under reglene sitt virkefelt. Også dette utgjør en objektiv side ved tvangsbegrepet. Varsling innebærer at det blir sendt ut et advarende signal til tjenesteapparatet. I praksis er det derfor ofte snakk om alarmsystemer. «Inngripende» varslingsinnretninger er slike som

«normalt må anses å innebære inngrep i den alminnelige rett til privatliv og til bevegelsesfrihet».144

Som et sentralt kriterium for om innretningen er inngripende, fokuserer man i forarbeidene på om den blir utløst automatisk når personen utfører visse handlinger.145 Trygghetsalarmer faller da utenfor. Tilsvarende må gjelde for eksempel en brannalarm. Eksempel på inngripende varslingssystemer er derimot alarmer som blir utløst ved åpning av en dør, eller ved at noen står opp av en seng, samt passeringsalarmer. Også innretninger til bruk for observasjon og overvåkning blir omfattet av denne bestemmelsen, nå klargjort i:

«[s]ystemer for sporing/lokalisering og overvåkning anses i utgangspunktet som inngripende tiltak, og vil derfor alltid være å anse som tvang eller makt overfor personer utviklingshemming».146

18.5 Er det mulig og ønskelig med ett felles tvangsbegrep?

18.5.1 Innledning

Som gjennomgangen viser er begrepet «tvang» i dagens helselovgivning brukt på høyst ulike måter. Snarere enn ett tvangsbegrep er det tale om ulike tvangsbegreper. Dette er uttrykk for at ulike språklige varianter av ord som «tvang», «tvinger» og «tvungent» har som funksjon å definere hvilke former for samhandling som ved de enkelte tjenesteformer bør innhegnes av særlige rettssikkerhetsgarantier. Tradisjonelt har et bredt tvangsbegrep blitt oppfattet som et viktig virkemiddel for å ivareta rettssikkerheten til utsatte grupper. Vurderingene er likevel høyst forskjellige på de ulike områder, som vi har sett.

Ut fra utvalgets mandat har det vært viktig å vurdere spørsmålet om ett felles tvangsbegrep som kan gjelde på tvers av dagens ulike regelverk. At dette er mulig å få til er for så vidt ikke tvilsomt, spørsmålet er om det også er ønskelig. I realiteten er dette et spørsmål om å gå tilbake til tvangsbegrepets røtter (motstandssituasjonene) og etablere det som et minste felles multiplum. For utvalget har konklusjonen her vært en prøvestein for om det er tjenlig å arbeide videre for en felles lovregulering. Tvangsbegrepets konstituerende funksjon for tenkningen på dette området er så sterk at det vil være vanskelig å se for seg en form for felles lov om det ikke lykkes å samordne seg på et så sentralt punkt. I fortsettelsen gjøres rede for de viktigste hensyn utvalget har vektlagt. Mer generelle argumenter for eller mot en samordning av tvangslovgivningen er ikke gjentatt her, men derimot omtalt i kapittel 15.

18.5.2 Ulike hensyn

18.5.2.1 På enkelte områder er dagens tvangsbegrep godt innarbeidet, på andre i mindre grad

På enkelte områder er det utvalgets inntrykk at tvangsbegrepet er godt innarbeidet og i betydelig grad fokusert i tjenestene. Dette gjelder særlig spørsmålet om hva som er «tvang eller makt» i omsorgen for personer med utviklingshemning, selv om det også her er uklare punkter og utfordringer knyttet til etterlevingen i kommunene. Det kan da framstå som uheldig å gripe inn i et relativt velfungerende system. På andre områder er bildet et annet. Ikke minst gjelder det psykisk helsevern. Som nevnt ovenfor i punkt 18.3.2 synes praksis tradisjonelt i liten grad å ha fanget opp kravet om gyldig samtykke for at tjenestene skal kunne baseres på frivillighet, slik reglene er utformet – men dette synes i noen grad å ha endret seg etter lovreformen i 2017. Etter psykisk helsevernloven kapittel 4 er det, som vist, på flere punkter uklarheter rundt hvilket tvangsbegrep som skal legges til grunn.

Kontrasten mellom helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og psykisk helsevernloven kan ha sammenheng med dimensjoneringen og utformingen av kontrollapparatet. Uansett synes særlig psykisk helsevernfeltet å kunne profittere på en samordning av tvangsbegrepene gjennom å skape økt bevissthet om viktigheten av spørsmålet. Et særlig poeng er videre den gjennomgående uklarheten om hvordan man skal klassifisere motstand fra barn, omtalt ovenfor. Et felles tvangsbegrep ville være godt egnet til å møte denne problematikken.

18.5.2.2 Svekker et snevert tvangsbegrep nødvendigvis kontrollen med inngrep?

Den tradisjonelle begrunnelsen for bredt formulerte tvangsbegrep har vært rettssikkerhetshensyn: at dette er et virkemiddel for større grad av kontroll med hva som foregår av inngrep for eksempel i en psykiatrisk institusjon, en rusinstitusjon eller i en bolig for mennesker med utviklingshemning. Bernt-utvalget uttrykte dette slik:

«Men utvalget finner det riktig at nettopp de tause og uklare gis den beskyttelsen og de sikkerhetsgarantiene som bare tvangsreglene kan gi.»147

Det er imidlertid ikke noen nødvendighet at tvangsbegrepet også i framtiden skal beholde funksjonen som portvakt for hvilke former for samhandling som ved de enkelte tjenesteformer bør innhegnes av særlige rettssikkerhetsgarantier. Det samme kan oppnås på andre måter, for eksempel ved å knytte særlige vilkår og rettssikkerhetsgarantier til varianter av frivillig basert samhandling, men der særlig kontroll fra samfunnets side framstår som ønskelig. Dette var ett av grepene til Paulsrud-utvalget som ikke ble fulgt opp.148

Ulempen er likevel at det kan gjøre regelverket mer komplisert ved at det blir introdusert nye kategorier i lovverket. Forenklinger vil imidlertid kunne oppnås gjennom samordning. Om dette er en farbar vei å gå, avhenger derfor av de øvrige hensyn som gjør seg gjeldende.

18.5.2.3 Svakheter ved brede tvangsbegreper
18.5.2.3.1 Faren for en utvanning av kontrollressursene

Et klart utgangspunkt må være at motstandssituasjonene representerer de alvorligste inngrep fordi krenkelsen av individets selvbestemmelsesrett her er sterkest. Dermed kommer en svakhet ved den tradisjonelle tilnærmingen som anbefaler brede tvangsbegreper av rettssikkerhetsgrunner, til syne: faren for at knappe kontrollressurser blir «vannet ut» og ikke i tilstrekkelig grad blir konsentrert om de mest alvorlige sakene. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kjenner man denne problemstillingen gjennom diskusjoner om den nedre terskel for tvangsbegrepets objektive side. Blant annet er det blitt spurt om det kreves vedtak for å låse inn vaskemiddel for personer som ellers drikker alt de kommer over.

18.5.2.3.2 Fratakelse av muligheten til frivillig medvirkning

Mange opplever det rimeligvis som en psykisk belastning å være underlagt tvang, selv om de ikke motsetter seg helsehjelpen. Særlig innenfor rus- og psykiatrifeltet har dette vært fokusert. Å legge til rette for større rom for frivillig basert samhandling fremmer derfor i utgangspunktet viktige verdier. Paulsrud-utvalget la «stor vekt» på de positive konsekvensene for behandlingsalliansen mellom personen og helsepersonellet:149

«Dette tilsier at det bør være en todeling av psykisk helsevern basert på frivillighet: frivillighet basert på gyldig samtykke og frivillighet uten gyldig samtykke.»150

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er spesiell ved at den opererer med et nokså bredt objektivt kriterium for tvang som dermed utelukker muligheten for å basere seg på et gyldig samtykke fra personen. I forbindelse med vedtakelsen av sosialtjenesteloven kapittel 6A (forløperen til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9) ble det lovfestet opprettelse av en sentral rådgivende gruppe – senere kalt Rådet for vurdering av praksis og rettssikkerhet etter sosialtjenesteloven kapittel 6 A. I sluttrapporten fra Rådet ble det foreslått å åpne for at personer over 16 år skulle kunne forhåndssamtykke til bruk av tvang, jf. § 4A-6 i lovforslaget. Bestemmelsen var i utgangspunktet ikke ment å utvide rammene for inngrep materielt, jf. henvisningen til § 4A-7 der vilkårene for bruk av tvang var nedfelt. Bakgrunnen for lovforslaget var det rent ideologiske; å styrke personens følelse av å få bestemme selv:

«Rådets flertall vil understreke at de ser på denne bestemmelsen som en ‘normalisering’ av tjenestemottakeres mulighet til å ta avgjørelser om eget liv, også avgjørelser som de i ettertid ‘i stunden’ vil kunne motsette seg. Dette har ikke bare en symbolsk betydning, men utgjør en måte å tilskrive de aktuelle tjenestemottakere en økt selvbestemmelsesrett, og derved økt verdighet. Det er forskjell på å ‘måtte’, og det å ‘ville’, selv om en ‘i stunden’ ikke liker konsekvensene og derved yter motstand. Lovverket ‘normaliseres’, men ikke i større utstrekning enn flertallet anser det hensiktsmessig for å unngå misbruk og overgrep.»151

Departementet fulgte ikke opp forslaget.152 Bakgrunnen var først og fremst rettssikkerhetsmessige vurderinger. En avtale skulle nemlig ikke underkastes en like grundig saksbehandling som et vedtak – herunder ikke forhåndsgodkjenning av fylkesmannen – men bare sendes fylkesmannen for registrering, jf. andre ledd i framlegget til § 4A-6. Til tross for relativt strenge krav til samtykket, dukket dermed frykten for misbruk av ordningen fram. For eksempel i form av press rettet mot personen for å samtykke, slik at tjenesteapparatet kunne slippe en ressurskrevende vedtaksprosedyre. Det skal ellers bemerkes at Rådets forslag ikke inneholdt en korresponderende nektingsrett (vetorett) for beslutningskompetente personer med utviklingshemning.

18.5.2.3.3 Faren for en utilsiktet utskriving av tvangsfullmakter

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd som også er omtalt ovenfor, lyder:

«Undersøkelse og behandling av psykiske lidelser hos personer som mangler samtykkekompetanse etter annet ledd og som har eller antas å ha en alvorlig sinnslidelse eller motsetter seg helsehjelpen, kan bare skje med hjemmel i psykisk helsevernloven kapittel 3.»

Denne bestemmelsen har som intensjon å presse personer med en alvorlig sinnslidelse inn i et tvungent vern-spor, selv om vedkommende ikke motsetter seg nødvendig psykisk helsehjelp. Begrunnelsen er rettssikkerhetsorientert, i tråd med den tradisjonelle tenkning. Faren er likevel at et så bredt tvangsbegrep kan gi en utilsiktet utskriving av tvangsfullmakter. Dette ved at et vedtak om tvungent vern også vil dekke framtidige situasjoner der det skulle bli framvist motstand, selv om dette ikke er aktuelt nå. Nettopp fordi motstand ikke er en aktuell problemstilling på vedtakstidspunktet, vil det ofte være usikkert om det er tatt tilstrekkelig høyde for dette i vedtaket. Et bredt tvangsbegrep kan slik lede til utskriving av unødvendige tvangsfullmakter vurdert i lys av situasjonen på vedtakstidspunktet.

18.5.2.3.4 Behov for å se vedtak og gjennomføringsfase i sammenheng

Et bredt tvangsbegrep kan altså i verste fall svekke individrettingen i vedtaket. Dette er ingen nødvendig konsekvens, men avhenger av hvordan dette blir kompensert for gjennom regelverket for øvrig.

Ytelse av helse- og omsorgstjenester vil normalt måtte gjennomføres med faktiske handlinger direkte overfor personen. Kombinasjonen av psykisk funksjonsnedsettelse og det forhold at vi står overfor svært personlige spørsmål, gjør at vi ikke kan ta for gitt at personen innretter seg etter et pålegg (vedtak) om å ta imot helsehjelp. Som uttrykt i forrige punkt er det dermed særdeles viktig at vedtaket også tar høyde for gjennomføringsaspektet.

Dette kan tenkes ivaretatt gjennom krav til begrunnelsen. Koblingen mellom vedtaket om tvungent vern og hvilke tiltak som er nødvendig i gjennomføringsfasen, blir likevel ikke helt tydelig adressert gjennom den nye § 3-3 a i psykisk helsevernloven om krav til begrunnelse for vedtak om tvungent vern. Det er derimot gjort i ny § 4-4 a nr. 2. Etter denne bestemmelsen skal det i vedtaket opplyses om «hvilke virkemidler som skal kunne brukes for å gjennomføre behandlingen».

Den tetteste koblingen mellom vedtak og gjennomføringsfase finner vi for øvrig i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 hvor terminologien «bruk av» tvang eller makt er brukt. Her blir det således krevd mer detaljerte beskrivelser av hvordan tiltak skal gjennomføres. Kombinert med krav til journalføring av gjennomføringen for å sikre etterlevelse av vedtak, er et resultat at det blir etablert redskap for en mer effektiv kontroll av vedtakets gjennomføring, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 9-9 siste ledd. En tilsvarende bestemmelse finner vi i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 fjerde ledd.

18.5.2.4 Betydningen av å revitalisere tvangsbegrepet i lovspråket

Dagens uensartede begrepsbruk svekker presisjonen i tvangsbegrepet. Å gå tilbake til begrepets røtter og bruke det i snever forstand som en betegnelse for motstandssituasjonene, vil gi større samsvar mellom begrepets juridiske innhold og alminnelig språkbruk. Dette vil også kunne revitalisere bruken i lovspråket ved at det blir mer entydig hva det siktes til når tvang blir brukt.

18.6 Utvalgets vurderinger

18.6.1 Generelt

Utvalget mener argumentene for et enhetlig tvangsbegrep med fokus på motstandssituasjonene – som utgjør begrepets røtter – er mange og gode. Et enhetlig tvangsbegrep innebærer at begrepet ikke bare ivaretar sin tradisjonelle funksjon som portvokter for hvilke samhandlingssituasjoner som må innhegnes av særlig rettssikkerhetsgarantier. I tillegg får det et klarere meningsinnhold i loven som markør for de samhandlingssituasjoner som utgjør den mest alvorlige krenkelse av selvbestemmelsesretten til personen. Et slikt grep vil gi rom for en større grad av nyansering i den rettslige reguleringen, og blant annet kunne være en fordel med tanke på en styrking av barns rettsstilling. Dette ved at man i mindre grad vil måtte tilpasse seg tvangsbegreper som i utgangspunktet er konstruert med tanke på voksne og hjemmelsproblemer ved inngrep mot voksne. I det skiftet som her blir skissert ligger et overordnet signal fra utvalget om at rettssikkerhetsgarantiene i større grad enn i dag bør konsentreres om motstandstilfellene. Her er det likevel nødvendig å nyansere i flere retninger.

18.6.2 Trenger vi et skille mellom «motstand» og «tvang»?

I gjeldende lovgivning kommer det ikke bare til uttrykk ulike tvangsbegreper. Samme tvangsbegrep kan også få ulikt språklig uttrykk. Når det i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A skilles mellom motstand i § 4A-3 og «tvang» i § 4A-4 første ledd, er det et særlig klart eksempel. Bakgrunnen er det tankemessige skillet mellom vedtaksfase og gjennomføringsfase. Motstand har en klar tilknytning til avgjørelses- eller vedtaksfasen, mens tvangsbegrepet klarere er forbundet med gjennomføringsfasen.

Hvordan gjennomføringen av et tiltak vil arte seg, kan være vanskelig å avgjøre på vedtakstidspunktet. Imidlertid er det personens negative holdning på dette tidspunktet som foranlediger spørsmålet om det skal fattes vedtak om å anvende tvang for å gjennomføre det aktuelle tiltaket. Hvorvidt et eventuelt vedtak om bruk av tvang skal gjennomføres, vil avhenge av personens holdning på gjennomføringstidspunktet. Når den som tidligere har utvist motstand, har oppgitt denne på gjennomføringstidspunktet, kan det foreligge frivillighet – men det avhenger av hvilke virkemidler som er brukt for å oppnå dette. Og motsatt – den som tidligere har vært positiv, men som på gjennomføringstidspunktet utviser motstand, vil aktualisere spørsmålet om tvang.

I akutte situasjoner smelter skillet mellom vedtak og gjennomføring mer eller mindre sammen. Avgjørelsen om å bruke tvang for å overvinne personens negative standpunkt kommer tidsmessig rett i forkant av handlingen.

Utvalget er av den oppfatning at fokus i en framtidig lovgivning i sterkere grad må rettes mot gjennomføringsfasen. I dagens lovgivning er det, som nevnt, særlig helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 som har gått langt i denne retning. Utvalget må samtidig forholde seg til gjeldende terminologi og erkjenner at det tidvis kan være klargjørende å skille mellom vedtak og gjennomføring. Utvalget har funnet det nødvendig også å definere begrepet «motstand», i tillegg til begrepet «tvang», men da slik at det etableres en tett kobling mellom begrepene: motstandsbegrepet bygger på tvangsdefinisjonen. Utvalgets ønske om å styrke rettssikkerheten gjennom et økt fokus på gjennomføringsfasen kommer til uttrykk på ulike måter i lovutkastet, se også kapittel 27.

18.6.3 Er det behov for å nyansere mellom ulike former for tvang?

Ett spørsmål er om det er behov for å skille mellom ulike typer av tvang i lovutkastet. Et hovedskille kan trekkes mellom fysisk tvang og psykisk tvang.153 Fysisk tvang omfatter at motstand nedkjempes med fysiske virkemidler, typisk holding, mekaniske innretninger eller låsing av dør/innestenging. Dette betyr at fysisk tvang ikke alltid trenger medføre direkte kroppslige inngrep: holding gjør det, men ikke innestenging. Psykisk tvang omfatter på sin side at motstand overvinnes gjennom psykisk press. Trusler om bruk av fysisk tvang eller andre ubehagelige konsekvenser er sentrale eksempler.

Med utvalgets relativt snevre tvangsdefinisjon, er det i utgangspunktet ikke behov for å skille mellom ulike typer av tvang. Utvalget vurderer at det gjennomgående ikke er grunn til å karakterisere fysisk tvang som mer alvorlig enn psykisk tvang. At alvorlighet og inngrepsgrad kan variere fanges opp av andre elementer i utkastet, som vilkår om forholdsmessighet. Fysisk tvang i form av direkte kroppslige inngrep har imidlertid en særlig inngripende karakter som utvalget stedvis har lagt avgjørende vekt på, se nærmere kapittel 27.

18.6.4 Likestilling med tvang

18.6.4.1 Innledning

Utenfor tvangstilfellene – slik utvalget definerer begrepet – gjelder som utgangspunkt mindre strenge krav, både hva vilkår og saksbehandling gjelder. Bildet er likevel ikke svart-hvitt. Lovutkastet inneholder flere bestemmelser som etablerer særlige rettssikkerhetsmessige ordninger utenfor tvangstilfellene. Disse er konstruert i lys av rettssikkerhetsbehovet, den rettslige tradisjonen m.m. og drøftes nærmere på sitt naturlige sted i utredningen. Dette gjelder blant annet:

  • Tilbakehold uten motstand, men under særlig risiko for bruk av tvang hvis personen ønsker å forlate institusjonen (utkastet § 5-2)

  • Bruk av tekniske innretninger for varsling, lokalisering og overvåkning (utkastet § 6-3)

  • Behandling av psykisk lidelse med antipsykotiske legemidler (utkastet § 6-4)

  • Behandling med elektrokonvulsiv terapi (utkastet § 6-13)

  • Rusmiddeltesting og begrensning i kontakt med omverdenen som ledd i behandling av psykisk lidelse (utkastet §§ 6-20 og 6-21)

Temaet i dette avsnittet er når vi står overfor tiltak som – helt og fullt – skal likestilles med tvang hva materielle og prosessuelle rettssikkerhetsgarantier gjelder, jf. lovutkastet § 1-3 fjerde ledd.

18.6.4.2 Avgrensing av personkretsen: «store formidlingsproblemer»

Utvalget vurderer at behovet for en likestilling gjør seg sterkest gjeldene for personer med store formidlingsvansker. Det kan også gjelde barn. I dette ligger at vedkommende har omfattende problemer med å uttrykke seg presist eller kommunisere sin mening. Formidling kan skje på ulike måter og bestemmelsen er her nøytral. En person som av ulike grunner ikke kommuniserer verbalt, kan således være klar og tydelig gjennom bruk av kroppsspråk eller andre kommunikasjonsformer. Ut fra menneskerettslige forpliktelser må det legges til rette for at den enkelte får nødvendig og tilpasset støtte til å formidle sin mening. Språklige eller kulturelle barrierer må løses for eksempel ved bruk av tolk, og er ikke å se som «store formidlingsvansker» etter lovutkastet.

Personens problemer med å uttrykke seg kan variere etter type spørsmål og situasjonens karakter. Det relevante etter lovutkastet er hvordan personen evner å formidle motstand. Vurderingen av personens vansker i så måte, vil i mange tilfeller kreve god kjennskap til vedkommende og dennes måte å uttrykke seg på. Kriteriet «formidlingsvansker» går på tvers av diagnosekategorier som utviklingshemning, demens, psykiske helseproblemer m.m. – og markerer slik et brudd med modellen i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Om problemene er permanente eller forbigående er uten betydning, men det er de mer alvorlige tilfellene som omfattes. Der vansker foreligger, men ikke er store/omfattende, må det kunne forutsettes at personen bruker sine ressurser til å markere motstand dersom han eller hun ikke ønsker tiltaket.

I bedømmelsen av hvilke formidlingsvansker som foreligger hos et barn, må det tas utgangspunkt i barnets alder. Barn flest har formidlingsproblemer i de tidligste barneår, og disse vil ikke omfattes. Hvis derimot en 10-åring ikke har forutsetninger for å uttrykke sin redsel eller andre forhold som kan indikere motstand, kan han eller hun omfattes av bestemmelsen som også er aktuell for barn under 12 år.

18.6.4.3 Avgrensing av tiltaket: «objektivt betydelig inngripende»

Utvalget har i punkt 28.5.1 redegjort for styrende hensyn ved utvikling av en framtidig modell for saksbehandling, overprøving og kontroll. Det framgår der at ved somatisk undersøkelse og behandling representerer erfaringer med hva «folk flest» aksepterer av negative virkninger, et viktig korrektiv for helsepersonell om hva personer som ikke er beslutningskompetente og ikke viser motstand bør kunne utsettes for av ulemper og risiko.

I psykisk helsevern stiller dette seg annerledes: rettssikkerhetsutfordringene øker her på grunn av helsepersonells mangel på referansepunkt i normalbefolkningen. Utvalget har her tatt det standpunkt at for personer med store formidlingsvansker skal bestemmelsene om tvang benyttes for alle de tre tillatte behandlingsformene: behandling av psykiske lidelser med legemidler eller skjerming, samt behandling av spiseforstyrrelser med ernæring. Dette er ikke minst viktig for barn som kan ha oppgitt sin motstand i en slik grad at de heller ikke klarer å formidle den.

For elektrokonvulsiv behandling (ECT) er det ikke hjemmel for tvang i utvalgets begrepsbruk. Utkastet § 6-13 representerer en spesialbestemmelse som også gjelder ved omfattende formidlingsvansker. Slike vansker vil være en praktisk problemstilling ut fra den strenge situasjonsbeskrivelse som er nedfelt i lovtekstutkastet.

Behovet for å likestille med tvangstilfellene hva rettssikkerhetsnivå gjelder, er også en aktuell problemstilling i omsorgstjenestene, se utdypninger i punkt 28.5.1. Dagens regulering i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 reflekterer en slik tankegang. Uttrykksmåten «objektivt betydelig inngripende» i lovutkastet § 1-3 fjerde ledd utgjør i utgangspunktet en parallell til «så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt» etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd. Det er likevel utvalgets intensjon at terskelen for når bestemmelsene om tvang skal komme til anvendelse utenfor motstandstilfellene, må heves sammenlignet med dagens kapittel 9. Hvordan tiltaket framstår utad, så vel formålet som hvor stigmatiserende det er, er her av betydning. I det ligger at terskelen må vurderes noe annerledes for barn enn for voksne. I vurderingen vil det stå sentralt om tiltaket atskiller seg vesentlig fra hva barn i samme alder kan oppleve.

Tiltak for å hindre fall ut av seng eller stol ved hjelp av sengegrind eller stolbelte, trenger ikke i enhver sammenheng underkastes økt rettssikkerhet, selv om vedkommende ikke makter å forsere hinderet. I en situasjon der vedkommende ikke protesterer vil det knapt være naturlig å snakke om et inngrep i privatlivet. Sikkerhetsforanstaltninger av denne typen er ikke uvanlig ellers i samfunnet. Etter det utvalget erfarer skal praksis fylkesmennene imellom likevel være varierende med hensyn til hva som skal anses som tvang etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Utvalget skal understreke at der intensjonen er å hindre vedkommende i å forlate seng eller stol, eller på annen måte å kontrollere personens viljestyrte atferd, må tiltaket likestilles med tvang. Det gjelder også for barn over en alder der tiltakene atskiller seg tydelig for det som ellers er vanlig. Samme type tiltak kan altså ha en svært ulik karakter alt etter formålet slik dette framstår etter en objektiv vurdering av bruken.

At en person følges av personellet utendørs for å kunne yte hjelp – såkalt fotfølging eller kontinuerlig observasjon –, er et inngrep i privatlivet. Der formålet er at personellet skal være i posisjon til å hjelpe personen for eksempel i en nødssituasjon, er ikke inngrepet så vesentlig at det kvalifiserer til å aktivere utkastets bestemmelse om at reglene om tvang tilsvarende skal komme til anvendelse. I slike tilfeller har personen bevegelsesfriheten intakt og utvalget vektlegger at det ellers i samfunnet ikke er uvanlig å yte assistanse gjennom å følge personer som midlertidig eller varig har nedsatt funksjonsevne, for en kortere eller lengre periode. Dersom formålet er å hindre personen i å oppsøke bestemte steder eller situasjoner, er bildet et annet. Her må vi likestille med tvang av rettssikkerhetshensyn når personen har store problemer med å formidle motstand. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kan det synes noe uklart i hvilket omfang fotfølging omfattes utenfor motstandstilfellen.154 I og med at barn må akseptere å bli korrigert som ledd i oppdragelse, vil det kunne være en forholdsvis høy aldersgrense før en anser fotfølging med kontrollformål som et betydelig inngripende tiltak der det ikke foreligger motstand.

Begrensninger i grunnleggende goder er eksempler på tiltak som vil være objektivt betydelig inngripende. Det gjelder blant annet tilgangen til mat og drikke. Streng porsjonering der det ikke er mulighet for å forsyne seg utenom faste måltider, må således vurderes etter tilsvarende regler som tvang. Det å legge til rette for et sunt kosthold gjennom bistand til innkjøp med m.m., faller selvsagt utenfor.

Begrensninger i den fysiske tilgangen til egen kropp, for eksempel ved bruk av spesialklær som personen ikke selv kan ta av og på, vil etter sin art kunne være objektivt betydelig inngripende. Om formålet her er å begrense tilgangen for å hindre «ufrivillig» grising med avføring, eller å hindre selvskading, er uten betydning. Det å kunne kontrollere tilgang til egen kropp er grunnleggende. Dette gjelder også for barn. Bakkneppet pysjamas kan benyttes til barn opp til en viss alder, men når det brukes for å begrense tilgangen til egen kropp, får det en annen karakter.

I enkelte tilfeller er personen imidlertid ikke bare blitt vant til å bruke for eksempel spesialklær eller andre uvanlige og objektivt sett inngripende innretninger, men finner en trygghet i dette. Dette vil være et moment i forholdsmessighetsvurderingen. Der personen er beslutningskompetent er det ingenting i veien for å samtykke, innenfor de grenser som for øvrig følger av lovutkastet.

I rundskrivet til dagens kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven løftes fram situasjoner der personen selv tar initiativ for eksempel til at

«tjenesteytere passer på godterier/snacks i påvente av en nærmere bestemt anledning, eller at tjenesteyterne etter brukerens ønske tar noe hånd om sigaretter, datamaskin/mobiltelefon eller lignende fordi personen ønsker hjelp til å kontrollere/redusere sitt forbruk.»

Å imøtekomme personen her skal i utgangspunktet regnes som å falle inn under regelverket, men:

«Dersom ønsket fremstår som meningsfylt i den konkrete situasjonen, og personen fremstår med tilstrekkelig innsikt i denne (har beslutningskompetanse i spørsmålet), vil dette tale for at det aktuelle tiltaket ikke er så inngripende overfor vedkommende at det må anses som tvang eller makt uavhengig av motstand.»155

Å avgrense rommet for frivillig samhandling med personellet til situasjoner der vedkommende er beslutningskompetent, vurderer utvalget som for strengt. Det vises til gjennomgangen ovenfor. Her skal understrekes at en slik modell lett kan presse fram at store deler av omsorgen for personer med den svakeste psykiske fungeringen formelt blir definert som tvangsomsorg, til tross for at hjelpen som ytes er ukontroversiell. I tillegg framstår en slik modell som en lite fornuftig bruk av begrensede ressurser i kontrollinstansene.

18.6.5 Særlig om begrepet «frihetsberøvelse» som en kvalifisert form for tvang

Frihetsberøvelse betegner en særlig alvorlig form for tvang, noe som kommer til uttrykk både i ulike menneskerettighetsinstrumenter og nasjonal lovgivning. Et strafferettslig vern er nedfelt i straffeloven § 254, og rammer

«[d]en som ved innesperring, bortføring eller på annen måte rettsstridig fratar noen friheten».

Hva som utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5 er omtalt i kapittel 7. Et utviklingstrekk er at bildet er blitt mer nyansert. Ikke bare den tradisjonelle varianten i form av en total, døgnkontinuerlig innskrenkning i den personlige bevegelsesfrihet omfattes. En varighet på femten til tretti minutter var tilstrekkelig i D.D. mot Litauen (2012). Vi har også sett at motstand ikke alltid er en forutsetning, i alle fall der personen mangler beslutningskompetanse. I H.L. mot Storbritannia (2004) var det avgjørende at tjenesteapparatet ikke ville la personen forlate institusjonen dersom han skulle ha ønsket dette.

På begge disse punktene utvides oppfatningen av hva som er frihetsberøvelse sammenlignet med det som til dels har vært lagt til grunn for eksempel i norske lovforarbeider. Et hovedpoeng er at jo mer begrepet «frihetsberøvelse» omfatter, dess vanskeligere blir det å bruke det funksjonelt i en lovtekst. Dette gjelder fordi mulighetene for å bygge rettssikkerhetsgarantier i forkant av inngrepet, kan være svært begrensede, noe som igjen utfordrer EMDs krav til saksbehandlingen, slik disse tradisjonelt er formulert, selv om dette ikke ble satt på spissen i saken mot Litauen. Videre kan det være gode grunner for å ha ulike regler alt ettersom personen protesterer eller ikke, selv om begge deler utgjør frihetsberøvelse. Også EMD har åpnet opp i denne retning.

Samtidig som en nasjonal lovregulering av inngrep under ytelse av helse- og omsorgstjenester må ta høyde for bredden i hva som utgjør frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5, er det viktig å markere behovet for særlige rettssikkerhetsgarantier i de typiske tilfellene. Den rettslige reguleringen på psykisk helsevernfeltet og rusfeltet har tradisjonelt blitt kritisert for å være for fokusert på innleggelsen og tilbakeholdet, og for lite på hva som skjer under oppholdet. Om kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven kan man muligens si det motsatte: at fokuset på den klassiske frihetsberøvelsen er for sterkt nedtonet. Dette ved at reguleringsregimet er det samme enten personen skal kunne tilbakeholdes i sykehjem over lang tid eller få klippet en tånegl (som truer med å påføre personen en alvorlig infeksjon) under åpen protest.

Et forsøk på å knytte virkeområdet til et nasjonalt regelverk til rekkevidden av begrepet «frihetsberøvelse» etter EMK artikkel 5, er tilsynelatende gjort i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Dette regelsettet blir således forutsatt ikke å hjemle frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5:

«EMK art 5 vil ikke bli nærmere kommentert. Det framgår nedenfor i punkt 4.2.2 i denne proposisjonen at loven ikke åpner for anvendelse av frihetsberøvelse som et eget tiltak. Lovforslaget i Ot. Prp. Nr. 58 vil derfor falle utenfor anvendelsesområdet til EMK art 5.»156

Etter kapittel 9 – via forarbeidene til forløperen i sosialtjenesteloven kapittel 6 A – er det trukket et skille mellom frihetsberøvelse (som ikke kan ha hjemmel) og frihetsinnskrenkninger (som kan ha hjemmel) basert på «det primære siktemålet».157 Et slikt synspunkt lar seg i dag vanskelig opprettholde. Omfattende holdetiltak i forbindelse med utagering eller selvskading, som forekommer og som også blir godkjent hos fylkesmennene, kan således raskt utgjøre frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Tilsvarende er det et spørsmål om en del personer med utviklingshemning er underlagt så sterke kontrollregimer med tanke på å kunne forlate boligen sin, eventuelt velge å ikke returnere, at det kvalifiserer til frihetsberøvelse.

Når mennesker med utviklingshemning fotfølges – det legges restriksjoner på hvor de kan ferdes og hvem de kan møte eller kommunisere med – vil det også lett kunne forstås som frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Basert på et utvalg av 75 tvangsvedtak fra 2007/2008, anslo forskerne Ellingsen og Berge at mellom 50 og 100 personer med utviklingshemning hadde tvangsvedtak som var såpass frihetsbegrensende at de ikke kunne hjemles som omsorgstjeneste, men var mer å sammenligne med frihetsberøvelse på nivå med fengselsdømte.158 Siden undersøkelsen fant sted, har antallet tvangsvedtak doblet seg. En vet også at tvangsvedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har en tendens til å vedvare. SINTEF foretok en kartlegging av tvangsvedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og fant at ni av ti vedtak var likelydende tilsvarende vedtak året før.159

Ut fra det ovennevnte er det utvalgets vurdering at det neppe er hensiktsmessig å bruke begrepet frihetsberøvelse i en framtidig lovtekst. De tradisjonelle situasjonene (tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold) må imidlertid klart adresseres, samtidig som det også må bygges rettssikkerhetsgarantier rundt de mer atypiske tilfeller som tilfredsstiller menneskerettslige krav.

18.7 Tvangsbegrep for barn – særlige aspekter

18.7.1 Innledning

Det er altså ikke ett felles tvangsbegrep for voksne i dagens helse- og omsorgslovgivning. Når fokus dreies mot barn, er eksisterende regelverk minst like uklart og uoversiktlig. De tre hovedformene for tilnærming til tvangsbegrepet beskrevet i punkt 18.1.1, har også gyldighet her, men med visse tilpasninger til den rettslige situasjonen barn er i:

  • 1. Tvang som overvinnelse av motstand. Denne modellen er brukt i helse- og omsorgstjenesteloven. kapittel 9 (barn med diagnosen psykisk utviklingshemning) og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A (barn over 16 år uten beslutningskompetanse).

  • 2. Tvang som fravær av gyldig samtykke. Denne modellen er brukt i psykisk helsevernloven (for barn over 16 år) og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 (for barn som er rusmiddelavhengige).

  • 3. Tvang som uttrykk for et kontrollbehov uavhengig av motstand eller samtykke. Denne modellen er brukt i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.

På grunn av umyndighet trer forholdet til foreldreansvaret inn. Resultatet er at variasjonen i forståelsen av hva som skal betegnes som tvang overfor barn er enda større enn for voksne ved at det også opptrer en fjerde kategori:

  • 4. Hverken motstand eller fravær av samtykke fra barnet blir regnet som tvang på grunn av samtykke fra foreldrene. Dette er modellen i psykisk helsevern for barn under 16 år.

Innledningsvis kan det derfor slås fast at det etter gjeldende rett er forskjeller mellom barn og voksne i regulering av tvang, og mellom grupper av barn. En problemstilling utvalget står overfor, er hvorvidt det skal være ett felles tvangsbegrep for barn og om innholdet i det skal være likt som for voksne. Utformingen av tvangsbegrepet for barn påvirker hvilke rettssikkerhetsgarantier som skal etableres rundt tvangsbruk. Om tvangsbegrepet er likt for alle – en aldersuavhengig tvangsdefinisjon – vil rettssikkerhetskonstruksjonen også kunne være lik. Visse barnerettslige tilpasninger kan imidlertid tenkes. Hvis derimot barnerettslige hensyn begrunner forskjellige tvangsdefinisjoner, medfører det at rettssikkerheten for barn må konstrueres på en annen måte enn for voksne. Imidlertid er det ikke bare hensyn forankret i barns interesser eller rettigheter utløpt fra menneskerettighetene som det er påkrevd å ta stilling til, men også foreldrenes rettigheter. Her inntrer den store forskjellen i rettslig regulering mellom barn og voksne, siden barns rettslige stilling ikke kan løsrives helt fra foreldreansvaret.

18.7.2 Forholdet til foreldreansvaret

Rollen foreldre er tildelt overfor sine barn gjennom foreldreansvaret, blant annet retten til å ta avgjørelser i personlige anliggender for sine barn, er beskyttet i menneskerettighetene. Grunnlova § 104 tredje ledd siste setning må forstås slik.160 I tillegg er EMK art. 8 om retten til beskyttelse av familielivet og flere av bestemmelsene i barnekonvensjonen et uttrykk for at den enhet som familien, og i særdeleshet relasjonen foreldre – barn, utgjør, skal respekteres. Spesielt er barnekonvensjon artiklene 5 og 18 nr. 1 vesentlige, fordi det her blir vist til statenes ansvar for å respektere det ansvar og de rettigheter foreldrene har. Staten ved lovgiver kan av den grunn ikke gjøre hvilke som helst begrensninger i foreldrenes ansvar. Siden foreldrene er i besittelse av rettigheter i høyeste rangerte rettskilder, må begrensninger av de samme rettighetene ha sitt rettslige grunnlag på tilsvarende nivå.

At foreldrenes rettigheter kan beskjæres av hensyn til barnet, er Grunnlova § 104 tredje ledd i.f. et uttrykk for. Til tross for at denne delen av grunnlovsbestemmelsen ble tatt inn for å fremheve den sentrale plass familien og foreldrene skal ha i barns liv, var det ingen tvil om behovet for unntak. Dette uttrykkes gjennom ordlyden «helst» – barn skal helst få omsorg i sin familie. Retten til omsorg trumfer retten til oppvekst hos og omsorg fra foreldrene. Utformingen av Grunnlova § 104 sett i sammenheng med Grunnlova § 102 og Høyesteretts tolkning av denne,161 etterlater liten tvil om at det må gjøres inngrep i foreldrenes rettigheter når respekten og gjennomføringen av barns rettigheter fordrer det. Barnekonvensjonen art. 4 uttrykker samme verdisyn. Til tross for at foreldrenes rettigheter og deres betydning i barns liv er et fundament i konvensjonen, er det overordnede formålet å sikre at barns individuelle rettigheter blir beskyttet, respektert og gjennomført. Denne grunntanken i konvensjonen fremtrer i flere av dens artikler, ved at foreldrenes rettigheter må vike av hensyn til barnet. Et eksempel er art. 9 nr. 1, hvor det er sagt at statene skal sikre at barn og foreldre ikke blir skilt fra hverandre mot deres vilje, med unntak av når det er nødvendig av hensyn til barnets beste. Etter art. 4 er derfor staten forpliktet til blant annet å gjennomføre alle egnede lovgivningstiltak for å anerkjenne barns rettigheter. Det innbefatter den rett barn har til integritetsvern etter art. 19, enten det er foreldre eller andre som står bak krenkelsene.

Foreldreansvarets rettslige posisjon setter følgelig begrensninger for hvilke innhugg som kan gjøres i det, selv om formålet er å styrke barns rettslige stilling. Samtidig er det klart at det skal gjøres innhugg når det er nødvendig for å beskytte og gjennomføre barns rettigheter. Avveiningen mellom foreldrenes og barns rettigheter, er ikke tematisert i forarbeidene til eksisterende lovverk, verken der lovverket i utgangspunktet er likt for barn og voksne eller der det er spesielle regler rettet mot barn. Dette er imidlertid avveininger utvalget har foretatt som følge av det oppdrag som er gitt.

Med hensyn til problemstillingen om tvangsdefinisjonen skal være lik for barn som for voksne, er det to sentrale spørsmål; hvilken betydning skal tillegges barns evne til å treffe beslutninger for seg selv, se punkt 18.7.3.3. Dernest er det spørsmål om hvordan barns motstand skal oppfattes og vektlegges, samt hvilke virkemidler som lovlig kan anvendes for å overvinne motstanden, se punkt 18.7.3.4. For begge hovedspørsmålene involveres spørsmålet om det er grunnlag for å innføre flere begrensninger i foreldreansvaret enn det som gjelder i dag.

18.7.3 Gjeldende rett – problemstillinger på tvers

18.7.3.1 Innledning

Betegnelsen på det som i rettslig forstand er å anse som tvang overfor barn, er allerede omtalt som enda videre enn hva som er tilfellet for voksne, se punkt 18.7.1. Av hensyn til de etterfølgende diskusjoner gis det i dette punktet en oversikt over den rettslige situasjonen som er utgangspunkt for utvalgets arbeid. I kapittel 5 er det gitt en systematisk gjennomgang av de aktuelle lovverkene. I dette punktet gis en oversikt på tvers av de eksisterende regelverkene, som ledd i å belyse hvordan en fremtidig tvangsdefinisjon kan være utformet for barn.

18.7.3.2 Likebehandling av barn og voksne i visse tilfeller

En virkning av at barn som er fylt 16 år, har rett til å samtykke til helsehjelp – har oppnådd helserettslige myndighetsalder – i henhold til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b, er at barn i aldersgruppen 16 til 18 år som et utgangspunkt behandles likt som voksne i spørsmål om bruk av tvang ved utførelse av helsehjelp. Begrunnelsen for helserettslig myndighetsalder ved 16 år, er nærmere behandlet i punkt 17.2.4.1. Den store forskjellen inntrer følgelig mellom barn over og under 16 år.

Den helserettslige myndighetsalder har virkninger for psykisk helsevern for barn, der altså barn over 16 år følger samme regler som voksne. Tilsvarende gjelder ved anvendelsen av pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Motstand hos barn som mangler beslutningskompetanse ved vedtakelse eller gjennomføring av somatisk helsehjelp, medfører at foreldresamtykke som rettslig grunnlag er avskåret, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 tredje ledd. Dette gjelder bare for barn som er fylt 16 år.

Både kapittel 9 og 10 i helse- og omsorgstjenesteloven tar utgangspunkt i et verdimessig standpunkt om likebehandling mellom barn og voksne ved tiltak som betegnes som tvang, også der personen er under 16 år. Dette blir gjort uten større begrunnelser, men begrunnelsen springer ut av sakens karakter – tvangen.162

18.7.3.3 Nærmere om tvang som fravær av samtykke – i relasjon til barn
18.7.3.3.1 Særlige utfordringer ved avgivelse av samtykke fra barn over 16 år

For barn over helserettslig myndighetsalder, er utgangspunktet (naturlig nok) at barn skal samtykke til helsehjelpen. Tvungent psykisk helsevern for barn over 16 år forutsetter dermed at det ikke foreligger samtykke. Ordlyden i psykisk helsevernloven § 1-2 andre og tredje ledd «uten at det er gitt samtykke» poengterer dette. Et samtykke må imidlertid være gyldig for at det skal tillegges virkninger (her forhindre at psykisk helsevernloven kapittel 3 må anvendes). Det skaper særlige utfordringer i relasjon til barn, også for de som er fylt 16 år og er helserettslig myndige.

Å samtykke medfører at det skal tas et standpunkt, foretas et valg mellom alternativer. Valget skal være basert på at relevant og nødvendig informasjon er gitt. I dette ligger en forutsetning om selvstendighet. Det er i kapitlet her vist til de vansker personer noen ganger kan ha med å gjøre et valg og at det er påregnelig at det blir avgitt samtykke uten at personen fullt ut forstår konsekvensene av sitt valg. Dette er problemstillinger som har enda større aktualitet for barn, med tiltakende styrke jo yngre barnet er. At helserettslig myndighetsalder er fastsatt til 16 år må uten at det eksplisitt fremgår av forarbeidene, anses å være begrunnet i ønsket om å unngå situasjoner der det er tvil om barnet har forutsetninger for å foreta valg. Forarbeidsuttalelsene viser at aldersgrensen er satt ut fra en vurdering av barns modenhetsnivå på dette tidspunktet i livet, sett i lys av de vanskelige avveininger som kan inntre i helsespørsmål.163

I punkt 17.2.4.2 er det vist til at pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b åpner for at retten til å samtykke skytes ut over 16 år, når det gjelder særlig vanskelige spørsmål som krever enda større grad av personlig modenhet. Det er utslag av et ulovfestet prinsipp om at kravene til samtykke tiltar jo mer inngripende helsehjelp det dreier seg om. Å utvise selvstendighet gjennom å foreta egne overveielser basert på mottatt informasjon og så gjøre et valg, vil være vanskeligere jo yngre barn er. For et barn kan det være vanskelig å ta et standpunkt som går imot foreldres og helsepersonells oppfatninger. Barn er i et underordnet forhold til voksne og det gjør at de er vant til og i mange sammenhenger forventet, å skulle bøye av. Personlig umodenhet og dårligere kunnskaps- og erfaringsbakgrunn gir større fare for at barn blir «overtalt» til å endre standpunkt enn voksne. Barn kan i tillegg ha et ønske om gjøre foreldre og andre tilfreds, særlig om de ser at deres standpunkt gir vansker for de voksne.

Dette er problemstillinger som ikke kan gjenfinnes i forarbeidsdrøftelsene til gjeldende helse- og omsorgstjenestelov kapittel 10 eller barnevernloven §§ 4-24 og 4-26. Heller ikke i forslaget til ny barnevernslov, er det foretatt noen problematisering av kvaliteten av samtykke fra barn.

18.7.3.3.2 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 – ingen helserettslig myndighetsalder?

I helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 er uttrykket «uten eget samtykke» benyttet. I henhold til § 10-4 fjerde ledd kan barn samtykke til opphold i institusjon, som utfra plasseringen i denne bestemmelsen, må forutsettes å innebære en adgang for institusjonen til å stille vilkår om tilbakehold. Disse bestemmelsene er ikke knyttet opp mot pasient- og brukerrettighetslovens samtykkeregler, slik at helserettslig myndighetsalder er uten aktualitet for tiltak som kan gjennomføres overfor personer med rusmiddelavhengighet. Fordi anvendelsesområdet ikke er avgrenset med hensyn til alder, og det i forarbeidene er sagt at barn også kan omfattes av reglene, betyr det at barn uavhengig av alder, må samtykke til rusbehandling for at denne ikke skal være å anse som et tvangstiltak.164 Dermed er rettssikkerhetsgarantiene for denne gruppen barn strukket lengre ut enn hva som gjelder på de fleste felt der tvangsproblematikk inntrer for barn. Denne forståelsen understrekes av pasient- og brukerrettighetsloven § 6-5 andre punktum som sier at i saker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 vil barn alltid være part i saken, med de rettigheter som medfølger. Det er en følge av at barnet har status som part i saken når den behandles i fylkesnemnda.

Barn har samme rettslige stilling etter barnevernloven § 4-24, jf. § 4-26 som etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10. Hvis det ikke foreligger samtykke (ordlyd: «uten eget samtykke») fra barnet, er det definert som tvang. Som en del av rettssikkerhetsgarantiene er barn alltid part i disse sakene, jf. barnevernloven § 6-3 andre ledd tredje setning. Forslaget til ny bestemmelse fra Barnevernslovutvalget vil videreføre samme tvangsdefinisjon, men partsrettigheter vil først foreligge fra fylte 12 år.165 I praksis er det barnevernlovens regler og ikke helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 som brukes hvis barn misbruker rusmidler,166 og i praksis er det et regelverk som blir benyttet overfor barn over 12 år. Med lik definisjon av tvang inntrer ingen betydelige rettssikkerhetsmessige forskjeller mellom regelverkene.

18.7.3.4 Tvang som overvinnelse av motstand – i relasjon til barn
18.7.3.4.1 Motstand hos barn

Barn som har passert helserettslig myndighetsalder, lider av somatisk sykdom, mangler beslutningskompetanse og «motsetter seg helsehjelpen», vil omfattes av regelverket i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, se § 4A-2 første ledd. At helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 i utgangspunktet gjelder motstandssituasjonene, fremgår av § 9-2 andre ledd. Det gjelder også for barn. Etter disse to regelsettene er det motstanden som er inngangsporten til tvangsbestemmelsene. Motstand mot et tilbud om enten rusbehandling etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 eller undersøkelse og behandling i det psykiske helsevern, kan også lede til spørsmålet om «motstanden» skal overvinnes.

Hvordan motstand fremkommer vil være varierende, fra tydelig fysisk motstand til mer og mindre klare verbale ytringer. I enkelte tilfeller, aller mest for barn med psykisk utviklingshemning, kan det være en utfordring å avklare hvorvidt det foreligger motstand eller ikke.

Når det er motstanden i seg selv som er inngangskriterium, kreves det ingen begrunnelse for motstanden eller forståelse av konsekvensene av å motsette seg. Barn og voksne stiller tilsynelatende på lik linje, men det er ikke uten videre gitt at motstand skal forstås likt hos barn som hos voksne. Spørsmålet er om en uttrykksform som hos en voksen indikerer motstand, skal ha samme rettslige gjennomslagskraft hos barn. Skal eksempelvis motstand hos barn med psykisk utviklingshemning vurderes likt med motstand hos en voksen med utviklingshemning? Det kan bety at for en diagnostisk avgrenset barnegruppe blir virkningene av motstand strukket ut på en måte som fremstår som unaturlig for andre barnegrupper. Hvorvidt det skal være lik forståelse av motstand hos barn og voksne er imidlertid ikke det avgjørende spørsmålet. Det er derimot hvorvidt noen tiltak kan gjennomføres for å overvinne motstanden overfor barn, men ikke overfor voksne, uten at dette blir definert som bruk tvang. At gjeldende lovverk leder til ulik behandling av barn som er i sammenlignbare situasjoner, kan ikke utvalget se at lovgiver tidligere har tatt opp til drøftelse.

18.7.3.4.2 Å overvinne barns motstand

I enda større grad enn det som er sagt i punkt 18.2.3 må det understrekes at det ikke er selve overvinnelsen av motstand, men måten det skjer på som er det sentrale for disse drøftelsene. At barn motsetter seg verbalt og fysisk, har alle erfart som har hatt befatning med barn. Av den grunn er det helt nødvendig å reise spørsmål ved om enkelte tiltak som ikke vil være lovlig å gjennomføre overfor voksne, kan utføres for å overvinne barns motstand.

Under den nedre grensen for hva som utgjør tvang faller vanlig samhandling mellom mennesker, vurdert i lys av situasjon og arena, men også individuelle forhold hos personen. Overført til barn betyr det at en nedre grense for hva som er tvang etter et motstandskriterium, må trekkes ved det som er vanlig samhandling mellom voksne og barn. Styrkeforholdet voksen – barn har i de fleste tilfeller større karakter av ulikevekt, enn hva som gjelder for forholdet mellom to voksne, selv om det er et ubalansert styrkeforhold mellom den bistandstrengende og den som yter bistand. Vurderingsmomentene – situasjon, arena og individuelle forhold – må av den grunn ses i et enda skarpere lys når det gjelder barn. Med hensyn til individuelle forhold er det barnets alder som trer frem som et sentralt vurderingstema. Motstand hos en treåring har en annen karakter enn hos en 16-åring. Det tilsier at tiltak som anvendes for å overvinne motstand, ikke alltid kan vurderes likt. Likebehandling av barn på ulike biologiske utviklingstrinn vil være i strid med det grunnleggende prinsipp som fremkommer av Grunnloven og av barnekonvensjonen om at barnets mening skal tillegges økende vekt med alder, utvikling og modenhet.

For barn med psykisk utviklingshemning reiser sammenkoblingen mellom alder og modenhet, utfordringer. De fleste barn utvikler seg innenfor en normalitetsramme, der alder og modenhet følges ad. Når det ikke er tilfelle for barn med psykisk utviklingshemning, kan det være et argument for at 16-åringen som kognitivt befinner seg ca. på treårs alder, skal behandles som en treåring. Mange foreldre har erfart en situasjon der en treåring nekter å forlate butikken før han eller hun har fått en iskrem. For mange foreldre vil det, om situasjonen ikke løses etter å ha forklart hvorfor det ikke skal kjøpes is, være akseptabelt å løfte barnet opp og ta det med ut av butikken, om så barnet gråter. Det er å betrakte som et ledd i alminnelig barneoppdragelse, og vil også kunne gjennomføres av offentlig tjenesteutøver. I forarbeidene til sosialtjenesteloven kapittel 6 A (opphevet, nå helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9), er det lagt vekt på at alminnelig barneoppdragelse skal kunne gjennomføres overfor barn med psykisk utviklingshemning uten at det aktiverer tvangsbestemmelsene.167 Biologisk alder er da avgjørende. Det er derfor ikke adgang til å behandle en 16-åring med redusert kognitivt funksjonsnivå på tilsvarende vis som 3-åringen.168

I helse- og omsorgstjenesteloven § 9-2 andre ledd tredje punktum er det sagt at «Alminnelige oppfordringer og ledelse med hånden eller andre fysiske påvirkninger av liknende art anses ikke som bruk av tvang eler makt.» Bestemmelsen retter seg mot alle psykisk utviklingshemmede som kan omfattes av kapittel 9, men får en annen betoning for barn. Koblingen mot barneoppdragelse betyr at mer omfattende oppfordringer og håndledelse kan foretas overfor barn. Hvor omfattende tiltak som kan utføres uten at disse vil falle inn under kapittel 9, må ses i lys av barnets alder, hvilke tiltak det er, om tiltakene er å anse som faglig akseptable i oppdragelse av barn, hvilken styrke som benyttes og hvor ofte tiltaket gjennomføres.

18.7.3.5 Tvang som uttrykk for et kontrollbehov uavhengig av motstand eller samtykke i relasjon til barn

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 inneholder det mest fremtredende eksemplet på et objektivt tvangskriterium. Av § 9-2 andre ledd framgår det at «tiltak som er så inngripende at de uansett motstand må regnes som bruk av tvang eller makt. Bruk av inngripende varslingssystemer med tekniske innretninger skal alltid regnes som bruk av tvang eller makt etter reglene i kapitlet her.»

Begrunnelsen for at det er gitt et objektivt kriterium i tillegg til motstandskriteriet, er at den persongruppen reglene retter seg mot, kan ha vansker med å gi uttrykk for sin vilje og dermed sin motstand. Synspunktet må sies å stå enda sterkere for barn med utviklingshemning enn for voksne. Foruten at barn generelt kan ha vansker med å forstå og dermed sette seg mot voksnes avgjørelser, er dette en gruppe barn som er enda mer sårbar og i enda større grad prisgitt voksnes holdninger. Som vist til i forrige punkt, må en avgjørelse av hvor inngripende et tiltak er, vurderes ut fra en annen norm for barn enn for voksne, fordi barn er i en utviklingsfase der oppdragelse inngår som et naturlig og nødvendig element. Om dette vilkåret vises til framstillingen under punkt 18.4.2. Her skal aldersdimensjonen framheves.

Det får også betydning i en vurdering av eventuelle tekniske innretninger. Bruk av f.eks. babycall er uproblematisk for det psykisk utviklingshemmede barnet, når det skjer på linje med hva som er gjøres for andre barn. Men å benytte denne innretningen i forbindelse med avlastningsopphold for en 10-åring, vil være et tiltak som klart avviker fra det som er alminnelig for andre barn. Dermed faller tiltaket i dag inn under kapittel 9.

Vanskene med å trekke en nedre grense for hvilke tiltak som omfattes av kapittel 9, er minst like betydelige for barn som for voksne. Det gjelder blant annet bruk av spesialklær for å hindre grising med avføring eller selvskading. Når barn er tilvennet plagget hjemmefra og aksepterer det, taler det for at det ikke fordrer vedtak etter kapittel 9, selv om det blir benyttet under avlastningsopphold. Barnets alder vil også her være et sentralt vurderingsmoment. At et barn bruker en heldekkende pysjamas med knepping i ryggen, vil være et mer uvanlig tiltak jo eldre barnet er. Jo mer aldersmessig uvanlig det er at et barn benytter en slik klesdrakt, jo mindre vekt kan det legges på hva foreldrene ønsker og samtykker til når tjenester ytes i kommunal regi.

18.7.3.6 Ikke-tvang på grunn av foreldresamtykke

I enkelte tilfeller kan det gjennomføres inngripende tiltak overfor barn under 16 år uten at det blir karakterisert som tvang basert på foreldrenes samtykke. Psykisk helsevernloven bygger på pasient- og brukerrettighetslovens samtykkeregler, se psykisk helsevernloven § 1-5 og § 2-1 første ledd. Derved er helserettslig myndighetsalder et avgjørende skille. Skillet har samme gyldighet for somatisk helsehjelp, men problemstillingene som inntreffer når det er tale om psykisk helsehjelp, har en annen valør.

I og med at det (normalt) er foreldrene som samtykker til helsehjelp til barn under 16 år, er det deres holdning til tiltaket som er avgjørende. En forutsetning er dog at tiltaket er i samsvar med forsvarlighetsnormen, jf. helsepersonelloven § 4. Dersom foreldrene velger ikke å samtykke, kan det eventuelt være et forhold for barneverntjenesten, se punkt 17.5.5.5. Følgelig er barnets oppfatning enten den er positiv eller negativ, som et utgangspunkt, ikke avgjørende. Noe annet er at barnets egen oppfatning og holdning til tiltaket, vil kunne ha avgjørende betydning for gjennomføring og utkommet av helsehjelpen. Motstand hos barn kan etter omstendighetene være så uttalt at kravet til forsvarlighet begrunner at helsepersonell ikke gjennomfører den planlagte helsehjelpen.

Her foreligger det dermed et markant skille mellom regelverkene for de over og under helserettslig myndighetsalder alt etter hvilke tjenester det er spørsmål om å yte. For barn under 16 år med behov for psykisk helsehjelp eller somatisk behandling baseres inngrep på foreldresamtykke, mens situasjonen er en annen for barn omfattet av regelverkene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10.

Hvor avgjørende grensen ved 16 år er, går fram av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-5 tredje ledd. Selv om et barn over 16 år ikke har beslutningskompetanse, vil dets motstand gi rettslige virkninger. Dersom motstanden overvinnes med midler som karakteriseres som bruk av tvang, er foreldresamtykket et utilstrekkelig rettslig grunnlag. Skal tiltaket utføres til tross for motstanden, må det foreligge lovhjemmel. I praksis vil det si at enten må vilkårene psykisk helsevernlovens regler i kapittel 3 eventuelt også i kapittel 4 foreligge, eller reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

18.7.4 Er en felles reguleringsmåte mulig og ønskelig?

18.7.4.1 Hvorvidt felles regulering er mulig

Med bakgrunn i de vurderinger som er gjort med hensyn til å etablere et felles tvangsbegrep for voksne, er utgangspunktet at det også vil være mulig å formulere et felles tvangsbegrep for barn. Det som imidlertid må avklares er hvorvidt det er mulig å bygge på samme grunnstruktur i utformingen av tvangsbegrepet, altså at det skal gjelde ett felles tvangsbegrep for barn og voksne. Som fremstillingen ovenfor har vist, er variasjonsbredden enda større når det gjelder forståelsen av hva som i rettslig forstand er tvang. Det påvirker utformingen av gjeldende tvangsdefinisjoner for barn. Spennet går fra et bredt formulerte tvangsbegrep som ikke skiller mellom barn og voksne, til at det som åpenbart er tvangstiltak overfor voksne ikke er det når det gjelder barn.

18.7.4.2 Hvorvidt felles regulering er ønskelig
18.7.4.2.1 Utgangspunktet

Behovet for en forenkling av lovverket gjelder også for barn. Dagens regelverk kan lede til vanskelige grensedragninger mellom det som kan være aktuelle regelverk. Hensynet til barn med sammensatte vansker, der tilstanden kan gi grunnlag for tiltak etter mer enn et regelverk, dvs. en regelverkskryssende problemstilling, taler for ett felles regelverk. Det vil lette muligheten for å sette barnets behov i sentrum og finne frem til de tiltakene som forbedrer barnets situasjon. Oppmerksomheten som i dag kreves for å identifisere riktigst regelverk, vil kunne frigjøres til å fremme tiltakets formål. At det er ett tvangsregelverk øker tilgjengeligheten til det som til enhver tid er gjeldende rett. For dem som i første hånd skal anvende lovverket, som ofte er uten omfattende juridisk kunnskap, betyr det en forenkling og dermed økt mulighet for lovanvendelse i samsvar med lovgivers intensjon.

Ett felles regelverk vil bety likebehandling av barn som er i den situasjonen at de kan bli møtt med tvungne tiltak. Således vil felles regelverk signalisere at samme verdimessige avveininger ligger til grunn for regler som åpner for tvang og hvilke tiltak som i så fall kan benyttes. Tungtveiende grunner kan imidlertid tilsi helt eller delvis ulike regelverk.

18.7.4.2.2 Faren for uønskede virkninger

At et felles regelverk for barn vil bidra til likebehandling, helhetstenkning rundt barnet og derav større muligheter for samhandling mellom faggrupper, er viktig med hensyn til å styrke barns rettslige stilling. Hvorvidt det skal være felles regulering for barn og voksne er derimot en utfordrende problemstilling siden barn er umyndige personer som står under foreldrenes eller andre med foreldreansvaret sitt ansvar. En potensiell uønsket virkning av felles regulering for barn og voksne, er at det blir gjort større begrensninger i foreldrenes rettigheter og plikter enn det formålet med et felles regelverk tilsier. At ulike hensyn står mot hverandre vitner eksisterende lovgivning om, der foreldrenes rolle har fått ulik betoning.

Til tross for fellestrekk mellom barn som omfattes av gjeldende tvangsregelverk, er det også forskjeller. En fare i et felles regelverk er at særegne forhold ikke blir tilstrekkelig vektlagt. Etter eksisterende regelverk er det særlig markante forskjeller mellom reguleringsmåten for barn under helserettslig myndighetsalder som motsetter seg psykisk helsevern og barn med psykisk utviklingshemning som motsetter seg omsorgstiltak. I førstnevnte tilfelle er det (muligens) underregulering og i det andre (muligens) overregulering. Ønsket om å styrke barns rettigheter gjennom forenkling og et mer tilgjengelig regelverk, må ikke overskygge en kritisk vurdering av om rettslige goder i form av særordninger for grupper av barn, blir svekket.

18.7.5 Utvalgets vurderinger

18.7.5.1 Innledning

De to hovedspørsmålene – bør det være en felles tvangsdefinisjon for barn og voksne og dersom det ikke er tilrådelig, bør det være en felles tvangsdefinisjon for barn –, må avklares i denne rekkefølgen, før en drøftelse av tvangsbegrepets innhold.

Det forhold at foreldreansvaret forplikter foreldrene til å ivareta barnet sine interesser og behov, jf. barneloven § 30 første ledd tredje punktum, gjør at utgangspunktet for en drøftelse av hvordan rettssikkerheten skal ivaretas når det et aktuelt å overvinne motstand mot et helse- eller omsorgstiltak, stiller seg ulikt for barn og voksne. Foreldreansvaret er en etablert rettslig mekanisme for å ivareta barns rettssikkerhet. Det overordnede spørsmålet er følgelig i hvilken grad det er behov for rettslige mekanismer i lovgivningen utover foreldreansvarets plikter, og ved behov for det, hvilket balansepunkt skal det være mellom offentlig saksbehandling og utøving av foreldreansvaret.

18.7.5.2 Tvang som fravær av samtykke: Bør barn under 16 år gis beslutningskompetanse?

Å innføre et tvangsbegrep som har sitt utgangspunkt i om det foreligger samtykke fra barnet uten hensyn til barns alder, vil være et radikalt grep. Ikke bare vil det være et brudd med eksisterende lovgivning, der hovedregelen er at barn oppnår alminnelig beslutningskompetanse i helserettslige spørsmål fra 16 år etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav b. Dessuten vil det medføre utfordrende praktiske og rettslige spørsmål, noe fremstillingen i punkt nåværende 18.5.2 viser.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 er samtykke fra barn også under 16 år, avgjørende for om innleggelse skal gå etter tvangsreglene. Hvordan samtykkekravet skal håndteres overfor barn, er ikke diskutert i forarbeidene til loven og heller ikke i Helsedirektoratets rundskriv. Fraværet av oppmerksomhet mot de særspørsmål som inntrer når en samtykkeproblematikk knyttes til barn, er blant annet teksten i Helsedirektoratets rundskriv vitne om. Her blir det vist til at vedtak etter §§ 10-2 og 10-3 er et inngrep i selvbestemmelsesretten, en rettighet barn ikke har.169 Forholdet til foreldreansvaret er heller ikke berørt noen av stedene. Den legislative begrunnelsen for regelen er dermed svak. Per i dag er fravær av gyldig samtykke også avgjørende for hvorvidt det foreligger tvang overfor barn etter psykisk helsevernloven §§ 3-3 og 3-2, jf. § 1-2, men bare for barn over 16 år – situasjonen er derfor ikke sammenlignbar med helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

Å legge til grunn fravær av gyldig samtykke som definisjon av tvang, fordrer en avklaring av hva et gyldig samtykke fra barn betyr. Forskjellen mellom helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og psykisk helsevernloven og dens kobling til samtykkereglene i pasient- og brukerrettighetsloven, er at lovgiver i sine motiver til sistnevnte lov har drøftet og konkludert med at barn flest har nådd tilstrekkelig modenhet til å avgi et selvstendig samtykke, når de har nådd en viss alder – 16 år.

Som allerede vist, kan det by på vansker å avgjøre om en helserettslig myndig person til fulle oppfyller kriteriene. Dette er vansker som påregnelig vil være generelt større for barn under 16 år. I en fremtidig lovgivning som bygger tvangsdefinisjonen på et fravær av samtykke, må det enten ses bort fra at samtykke forutsetter gyldighet eller så må det gjøres en individuell vurdering av hvert enkelt barn i hver enkelt situasjon.170 Sistnevnte mulighet er etter utvalgets oppfatning ikke tilrådelig, ettersom det vil være en sammensatt vurdering med stor bevissthet knyttet til juridisk så vel som utviklingspsykologisk kunnskap.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd kan barn i avgrensede tilfeller samtykke til helsehjelp til tross for at de er under 16 år. Uten at det er diskutert i forarbeidene, må det legges til grunn at det kun omfatter barn som oppfyller anerkjente prinsipper for vurdering av beslutningskompetanse, jf. de såkalte FARV-kriteriene.171 De formene for helsehjelp som omfattes, er ikke av en art som vil reise spørsmål om de eventuelt skal utføres mot barnets vilje. Motstandssituasjonene er heller ikke et tema i lovproposisjonen.

Formulering av tvangsbegrepet for barn med utgangspunkt i krav om samtykke, medfører etter utvalgets oppfatning, andre store betenkeligheter. Balanseforholdet mellom barns rett til økende innflytelse med økende alder og deres rett til beskyttelse for å fremme deres utvikling, kan bli forrykket. Selv om et barn kan sies å oppfylle kriteriene for å avgi et gyldig samtykke, betyr det at ansvaret for avgjørelsen vil være barnets. Hensynet til å verne barn mot ansvar som kan være belastende, gjør det etisk og rettslig betenkelig å bre ut tvangsbegrepet på denne måten. Videre vil et så vidt tvangsbegrep gripe inn i foreldrenes ansvar, uten at det foreligger en klar begrunnelse for at innhugg i foreldreansvaret styrker barns rettslige posisjon.

Utvalget mener på denne bakgrunn at det ikke er vektige hensyn som tilsier at tvangsdefinisjonen for barn skal være forankret i barns samtykke, heller ikke i form av krav om dobbelt samtykke – både foreldrenes og barnets samtykke. Denne modellen gjelder for barnevernloven § 4-26, når barn er under 15 år, men hvilke krav som stilles til samtykket er ikke problematisert. I punkt 17.2.5.4.2 er det beskrevet et tidligere forslag om å innføre krav til dobbelt samtykke i psykisk helsevern, når barn er over 12 år for at vernet skal være frivillig. Forslaget var imidlertid basert på at barnet var i besittelse av personlige forutsetninger. Tilsvarende for hva som gjelder for voksne, vurderer utvalget at en tvangsdefinisjon også for barn bør knyttes til motstandssituasjonen.

18.7.5.3 Tvang som overvinnelse av motstand: særtrekk ved anvendelse overfor barn
18.7.5.3.1 Motstandens uttrykk hos barn

Innledning

Ved å ta utgangspunkt i motstandssituasjonene ved fastsettelse av tvangsbegrepet for barn, etableres et likt utgangspunkt som for voksne. Imidlertid er det viktig å fokusere på forskjeller i anvendelsen av et motstandskriterium overfor barn sammenlignet med voksne. Den mest nærliggende begrunnelsen for dette synspunktet er den store variasjonen i personlig modenhet i en persongruppe som spenner fra 0 til 18 år.

Noen vurderingsmomenter trer frem; er barns alder og modenhet av betydning for hvorvidt motstand er et uttrykk for et negativt standpunkt? Er tiltakets art et vurderingsmoment i seg selv? Og hva om barn og foreldre har kryssende interesser? Dessuten kan det hende at motstandskriteriet må ses i sammenheng med type helsehjelp. Disse fire vurderingsfaktorene belyses i det følgende. De to førstnevnte vurderingsfaktorene angår i sin natur relasjonen mellom statens ansvar og barnet som kan bli utsatt for tvang – et vertikalt forhold, mens vurderingsfaktor 3 ligger i den horisontale linjen – et forhold fortrinnsvis mellom foreldre og barn.

Vurderingsfaktor 1 – alder og modenhet

Behovet for en nedre grense for når barnets motstand skal gi rettslige virkninger

De fleste finner det unaturlig å karakterisere at en hylskrikende baby utviser motstand i rettslig forstand. Noe annet er at barnet gjennom sin gråt viser tegn til ubehag eller utrygghet, som det er en rettslig plikt til å ta hensyn til. Det er noe annet når en 15-åring fysisk prøver å unnslippe et behandlingstiltak. Dette taler for at det bør trekkes en aldersmessig nedre grense for når det som ytre sett framstår som et negativt standpunkt skal regnes som motstand.

Betydningen av økende alder

Økende alder gir normalt økt innsikt. Å vektlegge et barns mening når det er innforstått med hva saken gjelder og ser implikasjonene av sin mening, står klart sterkere enn når barn handler på et langt mindre bevisst grunnlag. Utviklingen av innsikt, den intellektuelle modenhet, ledsages av tiltakende forståelse av hva det er å ta et valg og hva det innebærer. Økende vektlegging av barnets holdning til tiltaket er i tråd med prinsippet nedfelt i menneskerettighetene, deriblant i Grunnloven § 104 første ledd andre punktum, Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 og flere andre steder i lovgivningen. Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 femte ledd andre punktum er et eksempel. Her sies det at barn har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og at deres mening skal vektlegges i samsvar med «alder og modenhet». I Grunnloven § 104 er begrepet «utvikling» brukt istedenfor «modenhet», uten at det synes å være intensjonen å tilføre en meningsforskjell.172 Alder og modenhet skal dermed inngå i vurderingen med tanke på hvilken vekt barns mening, derunder den negative holdning, skal tillegges. Dette er et krav som det også påhviler lovgiver å ta hensyn til ved utarbeidelsen av lover som påvirker barns rettslige stilling.173 I litteraturen er det vist til at disse to elementene alder og modenhet, dels må ses som et tospann og dels atskilt.174 Et sentralt hensyn bak regelen om at barns mening skal gis tiltakende vekt med økende alder, er at selvstendighet er en egenskap som utvikles og ikke inntrer plutselig. Det er dermed en forpliktelse å ta hensyn til økende evne til selvstendighet, og ettersom vi ikke kan si at barn skal gis selvstendighet uten at det påvirker innholdet i foreldreansvaret, må foreldreansvaret nedtones i takt med barns økende selvbestemmelse.

For de fleste barn arter den personlige utviklingen seg slik at modenhet følger alder innenfor en normalitetskurve. De lærer seg ferdigheter og framviser et tiltakende ønske om å være selvstendige. For barn der dette ikke er tilfelle, typisk ved kognitiv funksjonsnedsettelse, er det av hensyn til respekten for barnet som person, vesentlig å legge vekt på tiltakende alder selv om den personlige modenhet avviker i negativ retning. Motsatt – å behandle en 15-åring som en tre-åring fordi barnet har et modenhetsnivået som tilsvarer den alderen, vil etter dette utvalgets oppfatning stride mot likeverdig beskyttelse og gjennomføring av barns menneskerettigheter.

Den biologiske alder har m.a.o. større betydning enn et antatt modenhetsnivå. Helsedirektoratet uttrykker denne grunnholdningen i sitt rundskriv til gjeldende kapittel 9 i helse- og omsorgstjenesteloven.175

Hva skal oppfattes som motstand hos barn?

Som allerede påpekt, betyr «barn» på grunn av det aldersmessige spranget, at det dels gjelder det klart selvstendige barnet og dels det klart uselvstendige. Dermed vil viljesuttrykk, i motsetning til hos de fleste voksne, kunne være vanskeligere å tolke. Eksempelvis vil en tilsynelatende protest mot å være innlagt i sykehus eller motta behandling, heller kunne være frustrasjon over å være syk. Det som ytre sett fremstår som motstand kan også være et uttrykk for uvilje mot å bli tatt ut av sitt vanlige liv, fremfor et negativt standpunkt til å få behandling for en sykdom. Barns umodenhet medfører at emosjonelle komponenter som i mindre grad ses hos voksne, kan få en mer fremtredende plass. Denne type reaksjon har mer til felles med en beklagelse enn et negativt standpunkt som skal karakteriseres som motstand.

Annerledes vil det kunne være om barnets standpunkt kan forankres i den informasjonen som er gitt. Barn har krav på tilpasset informasjon om helse- og omsorgstjenester som skal gjennomføres, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-4, jf. § 3-5. Når barn har nådd et personlig utviklingsnivå, der de forstår informasjonen som blir gitt, og evner å overføre informasjonen til egen situasjon samt er i stand til å vurdere fordeler og ulemper av behandlingsalternativer, oppfyller de vesentlige sider ved de krav som stilles for å være beslutningskompetent. Hvor tidlig i livet barn har nådd en personlig modenhet der de mestrer dette, vil selvsagt variere fra barn til barn, men det enkelte saksforholdet er også en variabel. Poenget i denne sammenheng er at barn i nokså tidlig alder både kan ta et begrunnet valg og kunne forstå konsekvensene av dette, alt etter hva saken gjelder. Det er med andre ord ikke adgang til å avskrive motstand hos barn, utelukkende med å vise til barnets unge alder og at det av den grunn ikke foreligger et negativt standpunkt i rettslig betydning.

I kriteriene som inngår i vurderingen av beslutningskompetanse, se punkt 21.3.2, ligger et krav om å klare å uttrykke et valg og å stå fast ved valget. For barn kan sistnevnte by på utfordringer og begrunner dermed at barn, i alle fall barn under en viss alder, ikke skal være tildelt den positive siden av beslutningskompetanse. Å klare å foreta avveininger mellom oppstilte alternativer, kan i sin alminnelighet være krevende.

Hva er akseptabel påvirkning for å overvinne motstand hos barn?

Foreldre har rett og plikt til å ta avgjørelser på vegne av barnet i personlige spørsmål. At barn har rett til å mene og til å bli hørt for sin mening, fratar ikke foreldrene adgangen til å påvirke meningen. Tvert imot er det en side ved foreldreansvaret som er sentral med tanke på at barn skal forberedes til å ta det fulle ansvar for eget liv. De skal lære å se etter fordeler og ulemper og holde disse mot hverandre. Påvirkningsrommet er således videre overfor barn. Til en viss grad vil det også gjelde barn som er tildelt beslutningskompetanse, men adgangen til lovlig påvirkning er klart mer begrenset enn for de som er uten beslutningskompetanse. I takt med at barn nærmer seg myndighetsalder, skal påvirkning utover det som er vanlig i omgang mellom personer, være avtakende.

Et annet forhold som underbygger en mer omfattende adgang til å påvirke barn enn voksne, er den generelle plikt til å sikre barns utvikling. Det er med andre ord i større grad akseptabelt å bruke press i forsøk på å «overtale» et barn enn en voksen, ut fra hensynet til at barn skal beskyttes mot egne umodne standpunkt for at de skal gis gode utviklingsmuligheter.

Til tross for at påvirkningsadgangen er og skal være større overfor barn, er det noen risikoforhold som må tas i betraktning. Avhengighetsforholdet til foreldre og respekten for autoriteter som helsepersonell ofte utgjør, gjør det vanskelig for et barn å stå fast ved sin beslutning når det er påtrykk om å endre den. Det handler dermed ikke utelukkende om hvilket personlig modenhetsnivå barnet har nådd. Etisk er det problematisk å betone avhengighetsforhold på et vis som gjør den svakere part enda mer avhengig eller sårbar. Og selv om det ligger den beste intensjon bak, er det like etisk uholdbart å direkte manipulere eller lure barn, for å endre deres holdning.

Betydningen av barns erfaringsbakgrunn

For voksne som det kan reises tvil om hvorvidt er beslutningskompetent eller ikke, vil det være av betydning hvilken erfaring personen har. Jo nærmere erfaringen ligger til den aktuelle situasjonen, jo større grunn er det å vektlegge personens oppfatninger. Samme forhold har gyldighet for barn, og jo eldre barn er, desto større grunn er det til å vektlegge de erfaringer de har ervervet.

Beslutningskompetansens negative side

Det er dessuten nødvendig å fremheve betydningen av sondringen mellom den positive og negative siden av beslutningskompetansen. Allment gjelder et skjerpet krav til beslutningskompetansen jo mer alvorlig forholdet det skal samtykkes til, er. Samme innfallsvinkel har ikke gjennomslag ved nekting. Utvalget påpeker i punkt 21.3.5.1 det problematiske i dette. Det erkjennes at gjeldende rett er noe uklar, men mer og mer tyder på at det er uholdbart å stille samme krav til å nekte, som til å samtykke. Kravene til personlige forutsetninger kan dermed i noen tilfeller være svakere på den negative siden av beslutningskompetansen.

Barn uten generell beslutningskompetanse i helsespørsmål kan når de er i alderen 12–16 år ifølge pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3, ha kompetanse til å samtykke som følge av «tiltakets art». Ordlyd så vel som forarbeidene, viser at oppmerksomheten kun er rettet mot beslutningskompetansens positive side.176 Å snu dette til også å omfatte den negative siden, samt trekke inn prinsippet om at det skal mindre grad av personlig kompetanse til for å nekte enn samtykke, tilsier at barn må kunne nekte helsehjelp utover de situasjonene som inngår i «tiltakets art».

Begrepet «tiltakets art» er inntatt i lovgivningen for å fremme barns innflytelse over eget liv. Å ha en strikt grense for når barn er helserettslig myndige, vil stå i strid med prinsippet om at barn skal gis økende innflytelse og etter hvert selvbestemmelse, jo eldre barnet er. Adgangen til å motsette seg helsehjelp uten å bli møtt av tiltak for å overvinne motstanden, er derfor grunnleggende for barn under helserettslig myndighetsalder. Og om det er behov for å overvinne motstanden, for å komme i posisjon til å yte helsehjelpen, vil det kreve rettslig grunnlag. I psykisk helsevern utledes dette rettslige grunnlaget av foreldreansvaret. Kjernen i problemstillingen er ikke hvorvidt barn har nektingskompetanse, men hvilket rettslig grunnlag som kreves for å overvinne barns motstand.

Sammenhengen alder og modenhet i vurdering av nektingskompetanse

Som et utgangspunkt må det fremheves at kombinasjonen av økende alder med dertil økt personlig modenhet, begrunner at barns motstand skal ha rettslige virkninger i form av tydelig oppbygde rettssikkerhetskrav. Selv om vurderingen er vanskeligere når den intellektuelle utviklingen avviker fra det normale, taler hensynet til likebehandling – og i forlengelsen respekten for menneskeverdet –, for at det må være en ens løsning for barn. Det vil forenkle tilnærmingen til individuelle saksforhold som krysser de tradisjonelle grensene mellom ulike tjenestetyper. Dessuten må det tilføyes at den subjektive opplevelsen barnet har når tiltak blir gjennomført til tross for motstand, er det barnet som selv best kan uttrykke, enten det skjer gjennom verbalt språk eller på andre måter.

En ens løsning for barn, vil i så tilfelle tale for at loven angir en aldersgrense for når barns motstand skal gi rettslige følger. I eksisterende regelverk er 12 år en kjent grense, se pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første ledd bokstav c, jf. § 4-4 første ledd samt siste ledd i samme paragraf. En regel som gir motstand fra barn i alderen mellom 12 og 16 klare rettslige virkninger, vil være en nyskapning for barn i kontakt med psykisk helsevern, men vil ikke endre den rettslige situasjonen for barn som omfattes av bestemmelsene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10.

Å innføre en fiksert aldersgrense for når barns motstand utløser rettssikkerhetskrav, vil imidlertid ikke fange opp den naturlige variasjonsbredden i den psykologiske utviklingen. Som tidligere sagt, er denne variasjonen i personlig modenhet en del av begrunnelsen for at helserettslig myndighetsalder ved 16 år ikke er absolutt.

Verken Grunnloven § 104 eller barnekonvensjonen artikkel 12 inneholder en aldersgrense for når barns mening skal tillegges stor vekt, slik det gjøres i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-4 femte ledd tredje punktum. Formålet med Grunnlovens bestemmelse og barnekonvensjonen er å styrke barns rettslige stilling ved at alder og modenhet ses i sammenheng og i sammenheng med hva saken gjelder.177 Menneskerettighetsutvalget vektla betydningen av barns med- og etterhvert selvbestemmelsesrett i personlige forhold, som det helt sentrale. Å bli møtt med tvangstiltak, er i kjernen av personlige anliggender, fordi det er en krenkelse av retten til vern om den personlige integritet. En rettighet som er beskyttet av Grunnloven § 104 tredje ledd første setning og av Barnekonvensjonen artikkel 19. FNs barnekomite har uttalt at statene bør utvise forsiktighet med å innta klare aldersgrenser i lov, fordi det kan oppfattes som absolutte grenser og dermed begrense barns rettigheter.178 En fiksert aldersgrense vil også gjøre det mer komplisert å bringe inn den aktuelle situasjonen som en del av vurderingstemaet. Hvis det derimot settes en aldersgrense, 12 år, som et veiledende utgangspunkt, for så å åpne for fleksibilitet nedover i de yngre aldersklasser ut fra en konkret modenhetsvurdering, ivaretas et større spekter av barns grunnleggende rettigheter.

Utviklingen i synet på barns rettigheter er gått i retning av at barns rett til å medvirke og utøve innflytelse, skal være en sømløs prosess frem mot full selvbestemmelse. Det betyr at det vil være vesentlig å se alder og modenhet i sammenheng for å gjøre en konkret tolkning av barns reaksjon for å avklare om det foreligger et negativt standpunkt som skal utløse offentlig saksbehandling. For å unngå uheldige rettslige virkninger for barn som ikke er modne nok til å ta et begrunnet negativt standpunkt, kan en glidende skala med konkret vurdering av modenhet og alder, kombineres med en fiksert aldersgrense – fra denne alder har motstand uansett rettslige konsekvenser. Det er imidlertid grunn til å vise til at barn med psykisk utviklingshemning, vil kunne ha erfaringer som begrunner en antakelse om et negativt standpunkt. Disse kan det imidlertid være vanskelige å oppfatte, blant annet fordi en del psykisk utviklingshemmede barn har vansker med å gjøre seg forstått på en tydelig måte: også dette må fanges opp i et framtidig regelverk.

Det er heller ikke tilrådelig å endre på den beskyttelse barn med psykisk utviklingshemning har hatt i lovverket. Å legge vekt på barneoppdragelse som et grunnlag for inngripende tiltak for barn med psykisk utviklingshemning, vil etter utvalgets mening ikke kunne gjøres for barn over 12 år. Bruk av fysisk makt som ledd i barneoppdragelse er det satt klare rammer for i barneloven § 30 tredje ledd, se punkt 17.2.3.

Vurderingsfaktor 2 – tiltakets karakter og alvorlighet

Tiltakets karakter og alvorlighet – den subjektive og objektive side

Respekten for barns egen mening i forhold som griper direkte inn i personlige forhold og den rett barn har til vern om den personlige integritet, se blant annet Grunnloven § 104 tredje ledd, begrunner at barns motstand skal ses i sammenheng med tiltakets art og dets alvorlighet. Jo mer inngripende et tiltak er, i jo større grad må barnets mening vektlegges. Det gjør at barnets mening ikke er en faktor som står på egne bein, men som skal betraktes ut fra tiltaket – hva som står på spill. Her inntrer en forskjell sammenlignet med voksne, som i utgangspunktet har den totale frihet med hensyn til å akseptere eller avslå tiltak. Forskjellen inntrer når barn ikke er tildelt selvbestemmelsesrett, i tillegg til at barns særlige rett til omsorg og vern av sin utvikling utgjør en forskjell.

Tiltaket og dets karakter og alvorlighet, kan betraktes fra to sider; barnets subjektive oppfatning og fra det faglige, objektive ståsted. En ytterligere dimensjon er tiltakets formål. Har det omdiskuterte tiltaket til formål å forbedre barnets situasjon, f.eks. å behandle psykiske helseproblemer, eller er det et tiltak for å overkomme barnets motstand. For å skille mellom disse kan de betegnes som henholdsvis hjelpetiltak og overvinnelsestiltak. I begge tilfeller er det noen vurderingsmomenter som trer frem.

Et moment er tid. Tidsdimensjonen vil ofte ha en annen valør hos barn enn hos voksne. Den subjektive opplevelsen av tid er ofte annerledes hos barn enn hos voksne. En innleggelse (hjelpetiltak) som strekker seg over tre måneder, kan derfor oppleves som et langt mer inngripende tiltak for et barn enn for en voksen. Jo lengre tid, jo mer vil barns normale frihet være begrenset. Et overvinnelsestiltak som er kortvarig, vil i mindre grad reise rettssikkerhetsspørsmål enn når det må pågå over lengre tid for å få hjelpetiltaket gjennomført. Hvis et barn motsetter seg å få en sprøyte, men holder seg så pass i ro at overvinnelsestiltaket kun bestå i å holde armen fast den korte stunden det tar å få satt sprøyten, er det lite problematisk. Når et hjelpetiltak som skal pågå over lengre tid, f.eks. sykehusinnleggelse på grunn av anoreksi, og det er nødvendig å benytte overvinnelsestiltak i hele perioden, f.eks. i form av tilbakehold, er det mer inngripende enn tiltak som omhandler oppmøte og tilstedeværelse i en samtale.

Frekvens er et annet moment. Et tiltak som normalt innebærer mindre grad av inngrep, får en annen karakter når det gjennomføres med en høy frekvens, enten det er et hjelpe- eller overvinnelsestiltak.

Innskrenkninger i andre rettigheter, f.eks. i kontakt med familie og venner, er et ytterligere moment i vurdering av tiltakets karakter og alvorlighet. Å være institusjonsinnlagt vil kunne være et brudd i barns behov for kontinuitet og stabilitet, og følgelig oppleves mer belastende enn sammenlignet med hva voksne gjør. Ileggelse av restriksjoner i sin livsførsel, sine sosiale kontakter, f.eks. bruk av sosiale medier, vil oppleves inngripende og belastende for en ungdom som sliter med sitt selvbilde og i å finne sin plass i en sosial kontekst.

Den fysiske belastningen ved tiltak er en åpenbar faktor som må vurderes. Hjelpetiltak kan gi store fysiske belastninger, eksempelvis smertefulle undersøkelser og bivirkninger ved bruk av legemidler. Fysisk inngripende overvinnelsestiltak kan være ansett som nødvendige for å gjennomført hjelpetiltaket, f.eks. den utagerende 13-åring som forhindres i å forlate institusjonen eller gjennomføring av sondeernæring av 11-åringen med anoreksi. Hvorvidt jenta blir fysisk holdt fast av personer eller blir fastspent, medfører uansett betydelige psykiske og fysiske belastninger.

Atter andre tiltak bærer i seg ulike former for risiko. Det være seg risiko for senvirkninger av medikamentell behandling eller at målsettingen med et fysisk inngripende tiltak ikke nås, til tross for plager barnet blir påført både i forbindelse med og i etterkant av inngrepet.

Når barns motstand kan knyttes til denne type faktorer, er det større grunn til å respektere motstanden enn når den har en mer uklar forankring. Det gjelder ikke minst når barn tidligere har erfart samme type tiltak. Barnets negative standpunkt baserer seg da på faktiske forhold, ikke antakelser som følger av umodenhet.

Tiltakets karakter og alvorlighet – innvirkningen på foreldreansvaret

Foreldrene skal ta sine avgjørelser utfra det enkelte barns «interesser og behov», jf. barneloven § 30 og har ikke anledning til å se bort fra barnets egen oppfatning. Desto nærmere barn kommer grensen for selvbestemmelsesrett, jo større tyngde får spørsmålet om foreldrene har «plikt» til ikke å samtykke. En plikt i rettslig forstand vil det ikke være tale om, når lov tillegger foreldrene beslutningsansvar. Derimot er det spørsmål om det vil foreligge en etisk plikt til å si nei til tiltak barnet motsetter seg, og at denne «plikten» intensiveres med barnets økende alder sett i sammenheng med tiltakets art og alvorlighet.

Foreldrene kan bli stilt overfor etiske og faglige dilemmaer som det kan være vanskelig å stå i. Det var en situasjon Sosial- og helsedepartementet ønsket å verne foreldre til barn med psykisk utviklingshemming mot, og som inngår i begrunnelsen for at det er sams regelverk for voksne og barn i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9.179 Utvalget stiller seg bak et slikt synspunkt. Den emosjonelle nærhet som normalt er mellom barn og foreldre, gir forventninger på begge sider. Et samtykke fra foreldrene til noe barnet ikke ønsker, kan barnet oppleve som et svik og gi en belastning for det videre forholdet mellom barn og foreldre.

Den tidligere tutorordningen i psykisk helsevern ble opphevet ved endringen av psykisk helsevernloven i 2006, med den hovedbegrunnelse at ansvar for å begjære psykisk helsevern ikke bør tilligge den sykes familie, fordi det kan være en stor belastning.180 Det er ingen grunn til å tro at belastningen oppleves som mindre, når det gjelder mindreårige barn. En god relasjon er viktig i behandlingsperioden og etterpå. Faktorer som kan gi negativ virkning for forholdet bør derfor unngås. Synspunkt står like sterkt for barn som for voksne som har behov for behandlingstiltak, fordi barn ikke kan fri seg fra båndet til foreldrene. Barnet skal vende tilbake til foreldrenes omsorg.

At en «nøytral» instans avgjør om barnet skal pålegges institusjonsopphold og/eller tiltak under oppholdet det ikke ønsker, vil dermed være til fordel for begge parter.

Vurderingsfaktor 3 – interessekonflikt mellom barn og foreldre: risikoen for overgrep

Plikten til å ta avgjørelser i personlige spørsmål for sine barn er et ansvar overfor det enkelte barnet, jf. ordlyden i barneloven § 30 første ledd. Forarbeider og juridisk litteratur er samstemte i en slik tolkning. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig at en avgjørelse vil være i interessene til de fleste barn eller at søsken har opplevd tilsvarende tiltak uproblematiske, når det ikke er det for dette barnet. Kravet om å individualisere avgjørelsen bygger på en forutsetning om at foreldrene evner å skille mellom barnets interesser og behov, og sine egne. De fleste foreldre klarer det, til tross for de faglige og emosjonelle vanskene som følger av å skulle ta avgjørelsen. Foreldrene fungerer da som en rettssikkerhetsgarantist. Tiltak overfor barnet som de mener strider mot barnets interesser, vil de si nei til.

Interessekonflikt mellom barn og foreldre, er sannsynligvis mer påregnelig i sammenheng med psykisk helsehjelp enn somatisk, som følge av at psykiske helseplager ofte har sammenheng med relasjonelle forhold i familien. For foreldrene kan det da være problematisk å skille egne interesser og barnets behov, eventuelt å skille mellom interesser og behov til det aktuelle barnet og søsken. Tilsvarende utfordringer er tenkbare i familier med barn med omsorgsbehov som atskiller seg fra jevngamles, typisk barn med psykisk utviklingshemning. Interessekonflikten kan dermed bryte ned hele eller deler av den rettssikkerhetsmur foreldreansvaret skal bære i seg.181 Sårbare barn blir enda mer sårbare i den forstand at deres rettigheter ikke blir respektert eller beskyttet. Interessekonflikten begrunner dermed at motstand hos barnet utløser rettssikkerhetsgarantier.

Vurderingsfaktor 4 – skille mellom somatisk og psykisk helsehjelp

Enkelte argumenter taler for at det bør trekkes et skille mellom somatikk og psykisk helsevern. For å hjelpe et barn med psykiske helseplager, forutsetter det medvirkning fra barnets side. Når det foreligger motstand, vil tiltakene både kunne miste sin tilsiktede virkning, og den opparbeidede motstanden kan føre til at behandling vil være kontraindisert og gi vansker med å etablere en senere behandlingsrelasjon. Så fremt barns motstand ikke blir forsøkt overvunnet, vil det imidlertid ikke foreligge tvang. Motstanden får da den virkning at det ikke blir utført noe helsehjelp, og dermed er det ikke påkrevd å iverksette særlige rettssikkerhetsgarantier. I og med at retten til omsorg og beskyttelse står sterkere overfor barn sammenlignet med voksne, kan det medføre brudd på denne retten. Å vektlegge motivasjonsarbeid er vesentlig, men det må også være oppmerksomhet mot at tiden som går kan føre til at vanskene barnet har, kan ha negativ effekt for utviklingen jo lengre tid som går.

Barn med psykiske helseplager kan ha et avvikende modenhetsnivå sammenlignet med andre barn. Det kan gjøre de mer sårbare for «overtalelser» eller motivasjonsarbeid. Påtrykk fra foreldrene om å ta imot behandling kan bunne i at foreldrene opplever omsorgen for et psykisk sykt barn som så tyngende at det fra deres side vil være en fordel om ansvaret ligger hos helsetjenesten.

Psykisk helsehjelp har dessuten en annen karakter enn somatisk helsehjelp, fordi det er en intervensjon i barns «indre liv» og slik lett vil kunne ha et større konfliktpotensiale i seg, både i relasjon til foreldre og hjelpeapparat. Påtvungent psykisk helsehjelp kan følgelig oppleves som mer inngripende enn somatiske tiltak.

Et annet forhold som kan indikere at det er et skille mellom den somatiske og den psykiatriske del av helsetjenesten, er tidsperspektivet. Et institusjonsopphold under psykisk helsevern kan være langvarig. Tiltak som ikke er institusjonsbaserte, men som gjennomføres mot barns ønske på andre arenaer, kan også ha en varighet og intensitet som begrenser friheten barn i tilsvarende alder har. Det kan ikke utelukkes at tilsvarende problematikk også inntreffer i somatikken. Et eksempel er en 15-åring som nekter å gjennomføre langvarig og intensiv behandling for kreft. En mulig forskjell er imidlertid at den personlige relasjonen mellom barn og foreldre ikke berøres i like stor grad som når foreldrenes samtykke er avgjørende for gjennomføring av psykisk helsehjelp barn motsetter seg. For foreldrene kan det imidlertid være faglig og etisk vanskelig å ta den avgjørelsen som best ivaretar barnets interesse.

Problemstillingene er gjennomgående enklere når helsehjelpen det er tale om er av somatisk karakter. Behovet for barnets medvirkning har ikke den samme fremtredende karakter, den videre relasjonen mellom barn og foreldre blir i mindre grad satt på prøve og det kan være faglig og etisk enklere for foreldrene å gi et samtykke som viser at den er tatt ut fra barnets interesser og behov. Hvis det er nødvendig å ta i bruk enten hjelpetiltak eller overvinnelsestiltak, som ligger utenfor rammen av foreldreansvaret, inntrer spørsmål om hvordan barnets rettssikkerhet skal ivaretas.

Grensen mellom soma og psyke i stadig større grad blir utvisket. Så er også tilfelle for barn. To områder der dette ses med tydelighet er behandling av spiseforstyrrelser og behandling av rusproblemer hos barn. Det faktiske forhold at somatiske helseproblemer er en del av årsaksbildet til psykiske helseproblemer, gir spørsmål om hvor fruktbart det vil være i en fremtidig lovgivning å bygge på dette skillet, fremfor å sette barnets behov i fokus.

18.7.5.4 Sammenfatning – «særlig inngripende» og «særlig modenhet»

To vurderingsmomenter peker seg ut i et motstandskriterium for barn som tillegg til de som gjelder for personer over helserettslig myndighetsalder; hvor inngripende tiltaket er og barnets modenhet.

Utvalget er kommet til at det må stilles et krav om at tiltaket er «særlig inngripende», for derigjennom få frem at det ikke er i enhver motstandssituasjon at de rettssikkerhetsmekanismer som følger av lovutkastet skal utløses. Et tiltak kan være «særlig inngripende» fordi det begrenser barns utøvelse av andre retter, f.eks. den tiltakende bevegelsesfrihet barn har og som vil kunne opphøre ved et institusjonsopphold. Et tiltak som strekker seg over lang tid, eventuelt må gjentas flere ganger, er mer inngripende enn et tiltak som er mer tidsavgrenset. Påføring av fysisk eller psykisk ubehag, herunder bivirkninger, tilsier at tiltak er inngripende. Innleggelse i psykisk helsevern som i tid varer like lenge som et opphold for somatisk helsehjelp, fremstår som mer inngripende, på grunn av den invaderende karakter i personens indre liv som psykisk helsehjelp kan ha. Hvorvidt tiltaket er «særlig» inngripende vil være en sammensatt vurdering, men jo flere av de nevnte faktorene som foreligger, jo mer tilsier at tiltaket er «særlig inngripende». En innleggelse til en langvarig medisinsk behandling som vil være smertefull, kan være «særlig inngripende». Den inngripende karakteren tiltar i styrke med økende alder, slik at fysisk holding av barn over 12 år som ledd i gjennomføring av et behandlingstiltak, f.eks. gjennomføringstiltak ved behandling av spiseforstyrrelse, vil være «særlig inngripende». På den andre siden kan vi tenke oss et barn som ikke ønsker å bli innlagt på en somatisk sykehusavdeling og gråter og vil hjem, men uten at det er behov for fysisk inngripen. Dette vil som utgangspunkt ikke være et særlig inngripende tiltak.

Siden utvalget finner at det ikke kan gjelde en eksplisitt aldersgrense for når lovens regler slår inn, må det stilles krav til barnets modenhet sett i sammenheng med den aktuelle situasjonen for barn under 12 år. Hva som kan forventes av et barns «modenhet» ved en gitt alder, er det vanskelig å si eksakt. I jo større grad barn evner å ta til seg informasjon og foreta vurderinger knyttet til den, dess modnere er det. En 11-åring som motsetter seg behandling av en kreftsykdom og som forstår hvilke virkninger behandlingen vil ha og hva som kan være konsekvensene av unnlatt behandling, utviser «særlig modenhet». Det kan også gjelde et barn med alvorlig spiseforstyrrelse som forstår virkningene av å ikke ta til seg ernæring, men like fullt ikke klarer å gjøre det.

18.7.5.5 Tvang som uttrykk for et kontrollbehov uavhengig av samtykke eller motstand
18.7.5.5.1 Fremtidig reguleringsmodell – en oppsummering

Utvalget har i sitt arbeid hatt et klart mål om å utforme et regelverk som leder til redusert tvangsbruk. Forslaget til tvangsdefinisjon for barn kan se ut til å rokke ved den overordnede intensjonen ved at flere samhandlingssituasjoner blir definert som tvang etter loven, sammenlignet med i dag: vil det ikke minst gjelde innenfor psykisk helsevern. Dette kan imidlertid være et nødvendig virkemiddel for å nå målet om mindre bruk av tvang. Det er ikke mulig å redusere tvangsbruken uten å gjenkjenne tvangen, også i de tilfellene der denne betegnelsen ikke er benyttet. Utvalget har fått flere og sammenfallende innspill fra personer som var utsatt for tvangstiltak da de var barn, fra ansatte i helsetjenesten og i høringsrunden som viser til behovet for å regulere tvang overfor helserettslig umyndige barn i psykisk helsevern. Se punkt 12.6.

En styrking av barns rettslige posisjon når det anvendes tvang overfor dem, kan ikke skje ved å etablere lik definisjon for barn og voksne. Det er som allerede omtalt flere steder i utredningen, en konsekvens av balanseringen mellom barns rett til omsorg og beskyttelse på den ene siden og retten til økende innflytelse i personlige spørsmål på den andre siden, og den posisjon foreldreansvaret har. Hensynet til et praktikabelt regelverk og respekten for barns rett til vern om deres integritet, taler for at forskjellene i tvangsdefinisjon ikke er større enn hva formålet for særreguleringen for barn tilsier. Det betyr at foreldreansvaret som rettslig grunnlag må vike, der det stenger for at barns rettigheter blir beskyttet, respektert og gjennomført. Dertil må det tas hensyn til de begrensninger som ligger i foreldreansvaret som rettslig grunnlag for tiltak barn motsetter seg.

I utvalgets avveielser av hvilket balansepunkt som skal etableres mellom barns selvstendige rettigheter når barn har et negativt standpunkt til det tiltaket som skal gjennomføres og rettigheter og plikter som er knyttet til foreldreansvaret, har de tre vurderingsfaktorene alder og modenhet, tiltakets karakter og alvorlighet og mulig interessekonflikt mellom barn og foreldre vært retningsgivende. Utvalget mener at hver enkelt av de tre vurderingsfaktorene kan begrunne sterkere betoning av barns rettssikkerhet, men det som har vært avgjørende for forslaget til tvangsdefinisjon for barn, er kombinasjonen av faktorer som løfter fram behovet for rettssikkerhet i form av lovregulering når barns motstand blir forsøkt overvunnet.

19 Enkelte andre begrepsavklaringer

19.1 Innledning

Utvalget vil i dette kapitlet gjennomgå enkelte sentrale begreper som blir brukt i gjeldende lovgivning og som har betydning for utredningen og utvalgets lovutkast. Disse begrepene har allerede, helt eller delvis, fått en definisjon eller avgrensning i lov, forskrift eller forarbeider mv. I flere tilfeller varierer imidlertid definisjonene ut fra hvilken lov eller forskrift begrepet blir brukt i. Definisjonene av de ulike begrepene kan få avgjørende betydning for virkeområdet for de aktuelle bestemmelsene. Dette gjør det nødvendig for utvalget å vurdere avgrensningen nærmere.

Flere begrepsdiskusjoner er plassert i andre deler av utredningen. Det gjelder der det er de rettspolitiske vurderingene som dominerer, ikke behovet for klargjøringer ut fra gjeldende rett. Blant annet kan nevnes drøftingen av bruk av diagnoser og diagnosenære kriterier i punkt 14.4.2.7.

19.2 Helsehjelp, kommunale helse- og omsorgstjenester og spesialisthelsetjenester

19.2.1 Rettslige konsekvenser av skillet mellom helsehjelp og kommunale omsorgstjenester

Definisjonen av begrepet helsehjelp er avgjørende for spørsmålet om hvem som skal regnes som pasient, og hvem som skal regnes som bruker, jf. punkt 19.3. Enkelte av bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder bare for de som anses som pasienter.

Avgrensningen av begrepet helsehjelp har også betydning for reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4, som etter ordlyden bare gjelder samtykke til helsehjelp. I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven framgår det:

«Etter en nærmere gjennomgang har departementet kommet til at reglene om samtykke i pasientrettighetslovens kapittel 4 henger så nært sammen med reglene om bruk av tvang i pasientrettighetsloven og reglene om tvang i forslaget til helse- og omsorgstjenesteloven at reglene bør gjennomgås i sammenheng på et senere tidspunkt. Målet på lengre sikt er å oppnå en bedre samordning av de forskjellige tvangsreglene. Departementet vil eventuelt gjennomgå reglene om samtykke i pasientrettighetsloven i denne forbindelse.»182

Videre har definisjonen av begrepet helsehjelp betydning for reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Dette kapitlet er avgrenset til å gjelde helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Definisjonen av begrepet helsehjelp er med andre ord avgjørende for virkeområdet for dette kapitlet.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7 har særregler om forvaltningslovens anvendelse, som gjelder for et utvalg av de tjenestene som helse- og omsorgstjenesteloven regulerer. Disse særreglene innebærer at forvaltningslovens regler om enkeltvedtak (kapittel IV og V) som hovedregel skal gjelde for vedtak om dette utvalget av tjenester (tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 første ledd nr. 6, 3-2 a, 3-6 og 3-8, som forventes å vare lenger enn to uker), men ikke for andre vedtak om rett til helse- og omsorgstjenester. Særreglene gjelder helsetjenester i hjemmet, tjenester som tidligere var regulert i sosialtjenesteloven (praktisk bistand og opplæring, støttekontakt, avlastningstiltak, omsorgslønn) og plass i institusjon mv. (tidligere regulert både i sosialtjenesteloven og kommunehelsetjenesteloven).

Pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 regulerer forvaltningslovens anvendelse ved klage over enkeltvedtak. Etter denne bestemmelsen gjelder det ulike regler for fylkesmannens prøving av kommunens frie skjønn ved prøving av vedtak om helsetjenester og ved prøving av andre kommunale vedtak. Ved prøving av vedtak om helsetjenester skal fylkesmannen legge «vekt på hensynet til det kommunale selvstyre». For andre kommunale vedtak skal fylkesmannen legge «stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre».

Virkeområdet for helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er avgrenset til å gjelde enkelte personer med psykisk utviklingshemning. I tillegg er virkeområdet avgrenset til å gjelde bruk av tvang og makt som ledd i enkelte tjenester etter denne loven. Disse tjenestene gjelder helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, herunder praktiske bistand og opplæring og støttekontakt, plass i institusjon og avlastningstiltak. Av forarbeidene til loven framgår det at «helsetjenester i hjemmet» må tolkes innskrenkende, og at reglene bare omfatter pleie- og omsorg i hjemmesykepleie, slik virkeområdet var avgrenset i sosialtjenesteloven kapittel 4 A.183 Begrepet helsehjelp er ikke benyttet i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, men i forarbeidene er det presisert at reglene ikke gjelder bruk av tvang for å gjennomføre «medisinsk undersøkelse og behandling».184 Behandling av psykiske eller somatiske tilstander hos personer med psykisk utviklingshemning er regulert i psykisk helsevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven.

19.2.2 Gjeldende definisjon av begrepet helsehjelp

Begrepet helsehjelp blir brukt svært ofte i helse- og omsorgslovgivningen. Det er definert både i helsepersonelloven § 3 tredje ledd og i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c. Definisjonene er i hovedsak identiske og omfatter «handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål».

Definisjonen gjelder for hele helse- og omsorgstjenesten, uavhengig av om hjelpen tilbys i spesialisthelsetjenesten, i den kommunale helse- og omsorgstjenesten, tannhelsetjenesten eller av private. «Helse- og omsorgstjenesten» er definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav d. Her framgår det at dette begrepet omfatter den kommunale helse- og omsorgstjenesten, spesialisthelsetjenesten, tannhelsetjenesten og private tilbydere av helse- og omsorgstjenester.

I forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven framgår det at definisjonen av helsehjelp dels har et medisinsk og dels et institusjonelt element, og at det medisinske elementet omfatter handlingen og formålet med den. Videre er det presisert at begrepet «handling» omfatter «undersøkelse, behandling, utredning og vurdering, samt pleie- og omsorgstiltak».

I tillegg framgår det:

«Med pleie- og omsorg menes hjelp til å opprettholde et best mulig liv til tross for sykdom, funksjonssvikt eller alderdom.
[…] Med forebygging menes tiltak som tar sikte på å forebygge at sykdom, skade, lidelse eller funksjonshemming oppstår.
[…] Med diagnostisering menes de tiltak som foretas, basert på pasientens sykehistorie og objektive funn, for å fastslå pasientens sykdom.»185

Når det gjelder helsehjelp med behandlende formål, framgår det:

«Helsehjelp med behandlende mål (terapeutisk) tar sikte på hel eller delvis helbreding, og således endring i pasientens helsesituasjon, både somatisk og psykiatrisk.»

De samme forarbeidene har også en nærmere omtale av hva som skal anses som helsebevarende formål:

«En del helsehjelp har ikke som siktemål å helbrede, men å holde pasienten «så frisk som mulig» og hindre at tilstanden forverrer seg, eller for å lindre tilstander eller smerter, f. eks. terminalpleie. Dette vil være omfattet av begrepet helsehjelp i lovens forstand. Også tjenester fra helsetjenesten som ikke tar sikte på forandring, f.eks. til personer med fysiske eller psykiske varige funksjonshemminger, vil være helsehjelp. Dette vil typisk være tilfelle for personer med kroniske lidelser. For disse personene er det viktig at de sikres helsehjelp som kan bidra til å holde lidelsen i sjakk og til å leve så normalt som mulig. Definisjonen har derfor tatt inn at handlinger som har helsebevarende formål skal anses som helsehjelp.»

Når det gjelder rehabiliterende formål, er det presisert:

«Formålet med handlingen kan videre være rehabilitering eller habilitering, dvs. gjenoppretting av tapte funksjoner etter sykdom eller skade og oppbygging av manglende funksjoner hos utviklingshemmede.»

Videre framgår det:

«Som det fremgår av det som er nevnt ovenfor legges det til grunn en vid definisjon av begrepet helsehjelp. Meningen er at pasientrettighetsloven skal gjelde for helsehjelp innenfor helsetjenesten, m.a.o. tjenester som har et medisinsk element.»

Det institusjonelle elementet i definisjonen av helsehjelpbegrepet er kravet om at helsehjelpen er «utført av helsepersonell». Det framgår også av definisjonen at «Dersom pasienten selv eller andre private parter, som f. eks. et familiemedlem i hjemmet, utfører handlinger etter instruksjon fra helsepersonell vil dette også være helsehjelp i lovens forstand.»

Etter helsepersonelloven § 3 første ledd omfatter begrepet «helsepersonell» tre grupper:

  • 1. personell med autorisasjon etter helsepersonelloven § 48 a eller lisens etter helsepersonelloven § 49

  • 2. personell i helse- og omsorgstjenesten eller i apotek som utfører handlinger som regnes som helsehjelp

  • 3. elever og studenter som i forbindelse med helsefaglig opplæring utfører handlinger som regnes som helsehjelp.

Utvalget legger til grunn at det ikke er skarpe skiller mellom de handlingene og formålene som helsehjelpbegrepet omfatter. Definisjonen er utformet på en slik måte at det nødvendigvis må bli noe overlapp mellom de handlingene som omfattes.

Pasient- og brukerrettighetsloven regulerer i hovedsak både rettigheter knyttet til helsehjelp og rettigheter knyttet til annen type hjelp. Kapittel 4 er imidlertid avgrenset til å gjelde samtykke til helsehjelp, og kapittel 4 A er avgrenset til å gjelde helsehjelp til personer uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, jf. punkt 19.2.1.

Utvalget vil i punkt 19.2.5 vurdere avgrensning av begrepet behandling og de andre elementene i helsehjelpbegrepet nærmere.

19.2.3 Spesialisthelsetjenester

Spesialisthelsetjenesteloven gjelder for spesialisthelsetjenester som tilbys eller ytes i riket av staten og private, når ikke annet er bestemt i loven, jf. § 1-2 første ledd. I andre ledd er departementet gitt hjemmel til «ved forskrift eller i det enkelte tilfellet» å bestemme hva som er spesialisthelsetjeneste.

I forarbeidene til spesialisthelsetjenesteloven er det presisert:

«Lovens saklige virkeområde er definert gjennom begrepet spesialisthelsetjenesten. Begrepet svarer ikke til et presist medisinsk begrep. Spesialisthelsetjenesten er et samlebegrep på den type helsetjenester som man ikke har funnet det hensiktsmessig å legge ansvaret for på det kommunale nivå.»186

Som begrunnelse for å gi departementet hjemmel til å bestemme innholdet i begrepet spesialisthelsetjeneste er det i forarbeidene vist til at dette gir departementet en mulighet til å «skjære igjennom» i konkrete konfliktsituasjoner der det er tvil om hvem som har ansvaret for tjenesten. Da loven ble vedtatt, gjaldt dette kommunen eller fylkeskommunen, men i dag gjelder dette spørsmålet om det er kommunen eller staten som har ansvaret. I tillegg er det vist til at den medisinske utviklingen vil gi mulighet for nye behandlingsmetoder som kan gjøre det hensiktsmessig å klargjøre ansvaret for visse oppgaver.

Forskriftshjemmelen i spesialisthelsetjenesteloven § 1-2 andre ledd er ikke benyttet. Ifølge rundskriv fra Helsedirektoratet foreligger det heller ingen avgjørelse som endrer forståelsen av lovens virkeområde. Helsedirektoratet har vist til at begrepet spesialisthelsetjeneste er viktig for avgrensningen mot andre deler av helse- og omsorgstjenesten. Videre framgår det:

«I hovedsak omfattes helsetjenester som krever tilgang til spesialisert kunnskap og ressurser, og som det ut fra faglige og økonomiske hensyn er hensiktsmessig å ha et samlet ansvar for i spesialisthelsetjenesten. […] Hva som er hensiktsmessig i denne sammenheng, vil kunne forandre seg over tid, både på grunn at den medisinske utviklingen og endringer i organiseringen av helse- og omsorgstjenestene. Begrepet må ses i sammenheng med den faktiske oppgavefordelingen mellom helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten. Det vil alltid være noe overlapp mellom helse- og omsorgstjenesten og spesialisthelsetjenesten for å få til et helhetlig pasientforløp.»187

Utvalget forstår lovens forarbeider og sitatet ovenfor slik at begrepet spesialisthelsetjeneste ikke har noen fast og endelig definisjon, men at det er fleksibelt og kan endre innhold, avhengig av den medisinske utviklingen og endringer i organisering av helse- og omsorgstjenestene. Slik utvalget forstår omtalen av begrepet, er det klart at tjenester som utøves i kommunal regi, ikke omfattes. Utvalget viser også til at begrepet «psykisk helsevern» i psykisk helsevernloven§ 1-2 første ledd er definert slik at det omfatter «spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker på grunn av psykisk lidelse, samt den pleie og omsorg dette krever», jf. punkt 19.2.5.1.

19.2.4 Kommunale helse- og omsorgstjenester

I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven framgår det at «kommunale helse- og omsorgstjenester» brukes som et samlebegrep på lovens tjenester og tiltak. Det er også presisert at «omsorgstjenester» benyttes som samlebetegnelse for å fange opp de tjenestene som var regulert i den tidligere sosialtjenesteloven, samtidig som begrepet skulle ta opp i seg omsorgsoppgavene og omsorgsformålet i helsetjenestene.

Når det gjelder den nærmere grenseoppgangen mellom kommunale helsetjenester og kommunale omsorgstjenester, framgår det:

«Kommunale helse- og omsorgstjenester brukes i loven som et samlebegrep på lovens tjenester og tiltak. Tjenestene er i utgangspunktet regulert likt. Det er derfor etter departementets oppfatning ikke nødvendig å foreta en nærmere grenseoppgang mellom de to begrepene.»188

Utvalget legger etter dette til grunn at det som utgangspunkt ikke vil være nødvendig å foreta en nærmere grenseoppgang mellom kommunale helsetjenester og kommunale omsorgstjenester, og at det i flere tilfeller vil være overlapp mellom disse begrepene.

Pasient- og brukerrettighetsloven har imidlertid enkelte bestemmelser som bare skal gjelde for et utvalg av de tjenestene som er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven, eller bare for «helsetjenester». Dette er nærmere omtalt i punkt 19.2.1.

Tjenester som var regulert i den tidligere sosialtjenesteloven (av 1991), faller som utgangspunkt utenfor helsehjelpbegrepet og anses som «omsorgstjenester». Dette gjelder for det første «personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt». Disse tjenestene er i dag regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav b.

Avlastningstiltak var også tidligere regulert i sosialtjenesteloven. Dette gjelder tiltak som skal tilbys personer med særlig tyngende omsorgsarbeid og er i dag regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 nr. 2. Utvalget legger til grunn at også slike tiltak som utgangspunkt faller utenfor helsehjelpbegrepet. Avlastning er en tjeneste til private som yter tyngende omsorgsarbeid, men avlastningstiltaket kan omfatte både omsorgstjenester og/eller helsetjenester alt etter hva den personen som trenger omsorg, har behov for.

Videre faller omsorgsstønad og boliger til vanskeligstilte utenfor helsehjelpbegrepet, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-6 nr. 3 og § 3-7. Begge disse tilbudene var tidligere regulert i sosialtjenesteloven. Det samme gjelder brukerstyrt personlig assistanse, som i dag er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-8.

Sosial og psykososial habilitering og rehabilitering er i dag regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 5. Disse begrepene var ikke benyttet i sosialtjenesteloven, men det framgår av forarbeidene at deler av tjenesten tidligere var regulert i flere bestemmelser i sosialtjenesteloven. Videre framgår det i forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 5:

«Kommunene skal sikre nødvendig tilbud av tjenester som kan bidra til stimulering av egen læring, motivasjon, økt funksjons- og mestringsevne, likeverd og deltagelse. Kommunene skal opprettholde den sosialfaglige tilnærmingen for å sikre en helhetlig oppfølging av mennesker med psykiske lidelser og rusmiddelavhengige.»189

Utvalget legger til grunn at sosial og psykososial habilitering og rehabilitering som utgangspunkt faller utenfor helsehjelpbegrepet.

Medisinsk habilitering og rehabilitering var tidligere regulert i kommunehelsetjenesteloven. I dag er dette regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 5, sammen med sosial og psykososial habilitering og rehabilitering. Utvalget legger til grunn at medisinsk habilitering og rehabilitering faller inn under helsehjelpbegrepet.

Utvalget legger til grunn at innholdet i begrepet «kommunale helse- og omsorgstjenester», i likhet med det som gjelder for begrepet «spesialisthelsetjenester», kan endre seg over tid. Innholdet i disse begrepene vil avhenge av utviklingen innenfor medisinsk kunnskap, teknologi, organisering av tjenestene mv. Dette illustreres også av følgende uttalelse i forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven:

«Utviklingen innenfor medisinsk kunnskap, teknologi og de ulike helseprofesjonene går fort. På mange områder der det er utviklet nye og enklere metoder som krever mindre kompetanse eller utstyr, fører utviklingen til at tjenester som tidligere måtte utføres innenfor spesialisthelsetjenesten, nå kan utføres av primærhelsetjenesten. En slik utvikling vil antagelig fortsette fremover.»190

19.2.5 Utvalgets vurdering

19.2.5.1 Generelt

Utvalget vil ta utgangspunkt i definisjonen av begrepet helsehjelp, slik den framgår i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c og helsepersonelloven § 3 tredje ledd, jf. også nærmere avgrensning i forarbeidene til disse bestemmelsene. Både lovteksten og forarbeidene er sitert i punkt 19.2.2.

Etter utvalgets vurdering er det nyttig å skille mellom behandling og andre typer helsehjelp. Samtidig må definisjonen av begrepet behandling ikke bli for snever. Utvalget vil reservere seg mot en for streng og bokstavelig tolkning av ordlyden i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c og helsepersonelloven § 3 tredje ledd. Dette gjelder særlig spørsmål om å skille forebyggende formål fra de andre formålene. Også definisjonen av pleie og omsorg kan virke for snever når pleie- og omsorgsformål blir avgrenset mot forebyggende og helsebevarende formål.

Som nevnt i punkt 19.2.2, legger utvalget til grunn at det ikke er skarpe skiller mellom de forskjellige formålene som er angitt i lovteksten, og at det nødvendigvis må bli noe overlapp mellom de handlingene som omfattes.

Begrepsbruken må tilpasses slik at den tjener formålet med utvalgets lovutkast. Utvalget vil understreke at det er hovedformålet med de ulike tiltakene som vil være avgjørende, slik dette objektivt sett framstår, ikke ut fra helsepersonellets subjektive motiv. Dette kan innebære mindre avvik fra definisjonen i pasient- og brukerrettighetsloven og helsepersonelloven.

19.2.5.2 Nærmere om begrepsbruken i dagens regelverk

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-5 regulerer vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg. I tredje ledd i denne paragrafen er det presisert:

«Vedtak om undersøkelse og behandling omfatter den pleie og omsorg som er nødvendig for å gjennomføre undersøkelsen og behandlingen. Dersom hovedformålet med helsehjelpen er pleie og omsorg, skal det treffes eget vedtak om dette.»

Utvalget forstår denne bestemmelsen slik at pleie og omsorg ikke omfatter det å påvirke helsetilstanden, men begrenses til å omfatte stell og tilsyn.

Psykisk helsevernloven har ingen avklaring av hvordan begrepene «behandling» og «pleie og omsorg» skal forstås, men definerer begrepene «psykisk helsevern», «tvungen observasjon» og «tvungent psykisk helsevern». Begrepet «psykisk helsevern» er i § 1-2 første ledd definert slik at det omfatter «spesialisthelsetjenestens undersøkelse og behandling av mennesker på grunn av psykisk lidelse, samt den pleie og omsorg dette krever». I andre ledd framgår det at «tvungen observasjon ikke omfatter behandling, men «undersøkelse, pleie og omsorg» som det ikke er gitt samtykke til. Etter tredje ledd omfatter «tvungent psykisk helsevern» «slik undersøkelse, behandling, pleie og omsorg som nevnt i første ledd uten at det er gitt samtykke».

Definisjonene viser at psykisk helsevernloven som utgangspunkt ikke skiller mellom behandling på den ene siden og pleie- og omsorg på den andre siden, men loven har flere bestemmelser som er avgrenset til å gjelde «undersøkelse og behandling», jf. særlig § 4-4. Denne paragrafen regulerer vilkår for undersøkelse og behandling uten eget samtykke og har enkelte særregler som bare gjelder behandlingstiltak. I fjerde ledd framgår det at behandlingstiltak bare kan igangsettes og gjennomføres når de «med stor sannsynlighet kan føre til helbredelse eller vesentlig bedring av pasientens tilstand, eller at pasienten unngår en vesentlig forverring av tilstanden». Utvalget forstår dette som et snevert vilkår for bruk av behandlingstiltak, ikke som en definisjon av begrepet behandling.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjelder bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med utviklingshemning. Virkeområdet er avgrenset til å gjelde bruk av tvang og makt som ledd i enkelte tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven, jf. punkt 19.2.1. Verken begrepet helsehjelp, behandling eller pleie og omsorg er benyttet i dette kapitlet. Derimot benyttes «opplærings- og treningstiltak» i § 9-5 tredje ledd bokstav c. Dette er begreper som ligger i en gråsone mot behandlingsbegrepet.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 regulerer tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige. Dette kapitlet har i § 10-2 en bestemmelse som regulerer tilbakehold i institusjon uten samtykke. Slikt tilbakehold kan skje «for undersøkelse og tilrettelegging av behandling». I forarbeidene til den tidligere sosialtjenesteloven framgår det at målsettingen med denne bestemmelsen var å motivere klienten til et videre «behandlingsopplegg». Videre framgår det at det var en målsetting å «foreta eventuell avrusning, undersøke den enkelte klients behov, muligheter og ønsker i forhold til praktisk tilrettelegging av behandling i aktuelle behandlingstiltak». Det ble også understreket at det primært skulle være reglene om tilbakehold på grunnlag av eget samtykke som skulle dekke det praktiske behovet for tvangsvedtak i et «behandlingsopplegg».191 Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 har nærmere regler om tilbakehold på grunnlag av eget samtykke. Her er det presisert i lovteksten at siktemålet med oppholdet i institusjon skal være «behandling eller opplæring».

Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon trådte i kraft 1. november 2016. Den fulle offisielle tittelen er forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i institusjon for behandling, omsorg og rehabilitering av personer med rusmiddelproblemer. Forskriften gjelder ikke bare for institusjoner i spesialisthelsetjenesten som yter tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet, men også for kommunale institusjoner som behandler personer med rusmiddelproblemer, yter omsorg eller rehabilitering og private institusjoner med og uten avtale med kommunen. I rapport avgitt i 2013 er det vist til at dette må synliggjøres i tittelen på forskriften.192 Utvalget har merket seg at både begrepene behandling, omsorg og rehabilitering er tatt med i den offisielle tittelen. De tiltakene forskriften omfatter, gjelder imidlertid ikke tvang i behandling.

19.2.5.3 Særlig om begrepet behandling

For utvalgets formål virker det rimelig å skille mellom på den ene siden tiltak som tar sikte på å bedre funksjons- eller symptomnivå (behandling) og på den andre siden tiltak som ikke sikter mot å bedre plagene i seg selv (annen helsehjelp). Annen helsehjelp kan ha som formål å begrense konsekvensene av helseplagene (pleie og omsorg, rehabilitering), forebygge at friske skal bli syke, utrede og diagnostisere helseplager og opprettholde funksjonsnivå (pleie og omsorg).

Vanligvis vil begrepet behandling ha med helseplager å gjøre. Behandling retter seg mot plager, lidelser, sykdommer, skader eller lyter. Tiltak som retter seg mot noe annet enn helseplager, bør etter utvalgets mening ikke kalles behandling. Denne avgrensningen innebærer at for eksempel kosmetisk kirurgi, vaksinasjon og helsekontroller ikke kan regnes som behandling. På samme måte kan for eksempel en personlig trener, som er fysioterapeut, og som arbeider med friske personer, ikke sies å drive behandling. Derimot vil en fysioterapeut drive behandling når hun eller han trener opp en person etter en skade.

Utvalget ønsker å skille ytterligere mellom behandling og andre pasientrettede tiltak som lett kan omfattes av en vid forståelse av begrepet behandling.

For det første ønsker utvalget å presisere at tiltak som retter seg direkte mot andre enn pasienten eller brukeren, ikke bør falle inn under begrepet behandling. Dette skiller behandling av pasienten klart fra informasjon og opplæring for pårørende og alle former for samfunnsvern.

Denne avgrensningen er ikke til hinder for at tiltak for pårørende kalles behandling når formålet helt eller delvis er å bedre pasientens helseplager. Et eksempel er psykopedagogiske tiltak for familier der en person har alvorlige psykiske plager. Målet med slike intervensjoner er ikke bare at pårørende skal komme til rette med situasjonen som har oppstått når et familiemedlem har fått psykiske plager. Det er vist at slike tiltak også har en gunstig effekt på forløpet til pasientens plager. Derfor er dette tiltak som er anbefalt i de nasjonale retningslinjene for undersøkelse, behandling og oppfølging av psykoselidelser.

Videre mener utvalget at det er formålstjenlig å skille mellom behandling og akutte skadeavvergende tiltak. Dette skillet gjelder enten de skadeavvergende tiltakene blir gjennomført av hensyn til pasienten selv eller andre. For eksempel vil kortvarig fastholding for å hindre et alvorlig selvmordsforsøk eller angrep på andre, ikke falle inn under behandlingsbegrepet. Det vil derimot kunne karakteriseres som et omsorgstiltak. Dette åpner for å regulere skadeavvergende tiltak i nødssituasjoner annerledes enn behandling.

Helsefremmende og skadebegrensende tiltak kommer i en særstilling. Generelle helsefremmende tiltak i befolkningen vil vanligvis ikke omfattes av behandlingsbegrepet. Med helsefremmende tiltak rettet mot enkeltindivider kan det stille seg annerledes. I psykisk helsevern vokser det fram tilfriskningsorienterte tiltak i recovery-tradisjonen. Disse tiltakene tar utgangspunkt i ressurser og preferanser, snarere enn i sykdom og symptomer, og dreier seg om hvordan man kan leve meningsfulle og givende liv til tross for helseproblemer. Det vil være unaturlig å definere behandling så snevert at slike tilnærminger ikke omfattes.

Skadebegrensning er mest utbredt i rusbehandling, kanskje særlig innenfor legemiddelassistert behandling (LAR). Her vil man ofte renonsere på målsetningen om rusfrihet, og heller arbeide for at rusmiddelbruken skal være tryggere og mindre destruktiv enn før. Også slike intervensjoner bør etter utvalgets mening omfattes av begrepet behandling.

Etter disse merknadene, og ut fra lovutkastets formål, mener utvalget at begrepet behandling bør forstås slik at det omfatter tiltak for personer med helsetap, som har som formål å gi helsegevinst eller forebygge en framtidig forverring av helsetapet.

Begrepet bør etter utvalgets vurdering blant annet omfatte disse intervensjonene:

  • tradisjonell «kurativ» behandling med helbredende eller symptomlindrende formål

  • tiltak som prøver å bedre funksjonsnivå og livskvalitet som er nedsatt på grunn av den aktuelle helseplagen

  • tiltak som ikke primært er rettet mot den aktuelle helseplagen, men som skal bedre evnen til å leve med plagene

  • tiltak som virker indirekte (for eksempel familiebehandling når den tar sikte på å bedre helsen til pasienten og ikke bare lette byrden for de pårørende)

  • tiltak som har som mål å hjelpe, selv om de skulle vise seg ineffektive eller skadelige.

Begrepet behandling bør etter utvalgets vurdering ikke omfatte disse tiltakene:

  • akutt skadeavverging i nødsituasjoner

  • forebyggende innsats som retter seg mot noe annet enn de aktuelle helseplagene (innenfor rusbehandlingen vil for eksempel tilbakefallsforebygging være behandling, men ikke vaksinasjon mot hepatitt for en person som injiserer rusmidler)

  • pleie, omsorg og andre tiltak som ikke har som målsetning å bedre pasientens nåværende eller framtidige helsetilstand.

I forskrift om habilitering og rehabilitering, individuell plan og koordinator, gitt med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven, spesialisthelsetjenesteloven og psykisk helsevernloven, er det tatt inn en felles definisjon av habilitering og rehabilitering, slik:

«Habilitering og rehabilitering er målrettede samarbeidsprosesser på ulike arenaer mellom pasient, bruker, pårørende og tjenesteytere. Prosessene kjennetegnes ved koordinerte, sammenhengende og kunnskapsbaserte tiltak.
Formålet er at den enkelte pasient og bruker, som har eller står i fare for å få begrensninger i sin fysiske, psykiske, kognitive eller sosiale funksjonsevne, skal gis mulighet til å oppnå best mulig funksjons- og mestringsevne, selvstendighet og deltakelse sosialt og i samfunnet.»193

Dersom dette skal skilles skarpt fra behandling, kan innholdet i behandlingsbegrepet bli så snevert at det vil utelukke mange intervensjoner på de aktuelle feltene. Det er etter utvalgets vurdering ikke ønskelig.

Utvalget vil også vise til at utvalgets syn på hvordan begrepet behandling bør forstås, vil gjøre det nødvendig å bygge ned skillet mellom behandling og pleie og omsorg/omsorgstjenester som vi i dag har i skjæringspunktet mellom psykisk helsevernloven på den ene siden og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 på den andre siden. Tilsvarende gjelder for skjæringspunktet mellom psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10.

Begrepet behandling er brukt mye i utvalgets lovutkast, særlig i kapitel 5 og 6. Kapittel 5 regulerer i hovedsak innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon, og kapittel 6 regulerer individuelle behandlings- og omsorgstiltak. Paragraf 5-4 stiller alminnelige vilkår for vedtak om innleggelse og tilbakehold som personen motsetter seg. Her er det blant annet stilt krav om at personen må ha et «sterkt behov for behandling» for ulike helseproblemer. Utvalget forutsetter at begrepet behandling i denne sammenhengen skal forstås slik utvalget har redegjort for ovenfor. Tilsvarende gjelder ulike paragrafer i lovutkastet kapittel 6. Paragraf 6-5 stiller alminnelige vilkår for å treffe vedtak og gjennomføre tiltak som personen motsetter seg. Disse vilkårene gjelder ved tilbud om helse- og omsorgstjenester og skiller ikke mellom behandling, annen helsehjelp eller omsorgstiltak. Kapittel 6 har imidlertid også særlige bestemmelser som regulerer vilkår for ulike behandlingstiltak knyttet til psykiske helseproblemer, pålegg om oppmøte til behandling m.m. Utvalget forutsetter at begrepet behandling også i disse bestemmelsene skal forstås slik utvalget har redegjort for ovenfor.

19.3 Begrepene pasient og bruker

19.3.1 Rettslige konsekvenser av skillet mellom pasient og bruker

Flere av bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder i dag bare for pasienter, jf. § 2-1 b om rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, § 2-1 c om pasientrettigheter i fastlegeordningen og §§ 2-2, 2-3 og 2-4 om rett til vurdering, rett til fornyet vurdering og rett til fritt behandlingsvalg. I tillegg gjelder § 2-5 a, som regulerer rett til kontaktlege, bare for pasienter. Det samme gjelder § 2-6, som regulerer dekning av utgifter til pasientreiser. Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er avgrenset til å gjelde helsehjelp og gjelder dermed bare for pasienter, jf. punkt 19.2.1.

Noen få bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder bare for brukere. Dette gjelder § 2-1 d, som regulerer brukerstyrt personlig assistanse. I tillegg har § 3-2, som regulerer pasientens og brukerens rett til informasjon, enkelte bestemmelser som bare gjelder for pasienter, jf. første, andre, tredje og sjuende ledd. Andre bestemmelser i § 3-2 gjelder både for pasienter og brukere, jf. fjerde, femte og sjette ledd. Åttende ledd gjelder bare for brukere.

De fleste rettighetsbestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder imidlertid både for pasienter og brukere.

19.3.2 Begrepsbruken i dagens regelverk

Begrepet «pasient» blir ofte brukt i regelverket for helse- og omsorgstjenesten. Dette gjelder helsepersonelloven, pasient- og brukerrettighetsloven, spesialisthelsetjenesteloven, psykisk helsevernloven, helse- og omsorgstjenesteloven mv., i tillegg til diverse forskrifter gitt med hjemmel i disse lovene. Begrepet «bruker» blir ikke anvendt like ofte i dette regelverket, men det er i stor grad brukt i pasient- og brukerrettighetsloven. Det samme gjelder helse- og omsorgstjenesteloven. Helsepersonelloven anvender begrepet i flere bestemmelser (§§ 4, 9, 17, 38a og 56), mens spesialisthelsetjenesteloven bare anvender begrepet i to bestemmelser (§§ 2-2 og 3-3). Begrepet er ikke anvendt i psykisk helsevernloven, bortsett fra i § 4-5, der pasient- og brukerombud er nevnt.

Begrepet «tjenestemottaker» ble først brukt i sosialtjenesteloven kapittel 6 A. Begrepet ble videreført i sosialtjenesteloven kapittel 4 A, som avløste kapittel 6 A. Da sosialtjenesteloven ble opphevet og reglene i kapittel 4 A ble videreført i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, ble begrepet tjenestemottaker erstattet med «brukeren eller pasienten». Dette skjedde med virkning fra 1. januar 2012. I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven framgår det:

«Reglene i sosialtjenesteloven kapittel 4 A er i hovedsak foreslått videreført uendret. […]
Det er foreslått enkelte mindre justeringer. […] I tillegg er det foreslått at tjenestemottaker erstattes med «bruker eller pasient». Disse begrepsendringene innebærer ingen realitetsendringer.»194

19.3.3 Definisjon av pasient i pasient- og brukerrettighetsloven

I pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav a er begrepet «pasient» definert slik at det omfatter «en person som henvender seg til helse- og omsorgstjenesten med anmodning om helsehjelp, eller som helse- og omsorgstjenesten gir eller tilbyr helsehjelp i det enkelte tilfellet». Det er presisert i forarbeidene til loven at også der helsehjelp gis uoppfordret, eventuelt mot personens vilje, skal personen defineres som pasient. Det samme gjelder hvis en representant eller fullmektig anmoder om helsehjelp for vedkommende.195

Begrepet helsehjelp er definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c. Denne definisjonen er nærmere omtalt i punkt 19.2.2.

19.3.4 Definisjon av bruker i pasient- og brukerrettighetsloven

I pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav f er begrepet «bruker» definert slik at det omfatter «en person som anmoder om eller mottar tjenester omfattet av helse- og omsorgstjenesteloven som ikke er helsehjelp etter bokstav c». Dermed blir definisjonen av helsehjelp avgjørende for spørsmålet om hvem som skal regnes som bruker, og hvem som skal regnes som pasient.

Definisjonen av begrepet «bruker» ble tatt inn i pasient- og brukerrettighetsloven i 2011, da ny lov om kommunale helse- og omsorgstjenester m.m. (helse- og omsorgstjenesteloven) ble vedtatt. Bestemmelsen trådte i kraft 1. januar 2012. Under høringen av forslaget til ny helse- og omsorgstjenestelov uttalte flere av høringsinstansene at begrepet «bruker» er belastende, og at «tjenestemottaker» er et bedre og mer dekkende begrep. Departementet uttalte følgende i forarbeidene til bestemmelsen:

«Departementet er av den oppfatning at tjenestemottaker kan brukes som en språklig fellesbetegnelse på «pasient» og «bruker», men ønsker å opprettholde et skille i loven. Departementet ønsker ikke at personer som mottar bistand som er mer sosialpreget enn typisk helsehjelp, skal bli betegnet som pasienter og dermed «sykeliggjøres». På den annen side er «pasient» et innarbeidet og velkjent begrep i helsetjenesten, og departementet er av den oppfatning at dette begrepet bør videreføres. Det har igjen den konsekvens at «tjenestemottaker» som flere høringsinstanser foreslår, ikke er egnet som begrep, da dette også vil omfatte «pasienter. […]
Departementet er enig i at det er viktig både for pasienter, brukere og helsepersonell at definisjonene i loven er lett tilgjengelig, og at man ikke skal være avhengig av annet regelverk. Departementet ser likevel ikke behovet for at definisjonene bør fremgå av helse- og omsorgstjenesteloven, som er en pliktlov for kommunene. Pasienters og brukeres rettigheter vil fremgå av pasientrettighetsloven, og definisjonene vil fremgå av denne loven. Departementet ser det ikke som nødvendig eller hensiktsmessig med en dobbeltregulering av disse begrepene.»196

19.3.5 Utvalgets vurdering

Bakgrunnen for at både begrepene «bruker» og «pasient» blir brukt i helse- og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven, er at departementet ønsket å opprettholde et skille mellom pasient og bruker i disse lovene. Utvalget ønsker imidlertid ikke å opprettholde et slikt skille i en ny felles lov om bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten, med mindre det er nødvendig av hensyn til meningsinnholdet i de forskjellige bestemmelsene. Etter utvalgets vurdering bør en ny felles lov som utgangspunkt ha en felles betegnelse på den personen som tvangen retter seg mot. Utvalget har vurdert flere muligheter. Et alternativ er å bruke «personen», eller eventuelt «personen vedtaket retter seg mot» hvis det ut fra sammenhengen i lovteksten er nødvendig med en nærmere presisering. Utvalget viser her til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, der «enkelte personer med psykisk utviklingshemning» er brukt i tittelen på kapitlet. Et annen mulighet er å bruke «person(en) uten beslutningskompetanse», jf. betegnelsen «pasienter uten samtykkekompetanse» som er brukt i tittelen på pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

Utvalget viser til at det er ulike oppfatninger av hvilke begrep som er belastende. Personer som har behov for tjenester som er mer omsorgspreget enn typisk helsehjelp, kan ha motforestillinger mot å bli «sykeliggjort» ved å bli kalt pasienter og derfor foretrekke «bruker» Andre personer kan oppfatte «bruker» som belastende, jf. punkt 19.3.4 om innspill fra høringsinstansene til forslag om ny helse- og omsorgstjenestelov. Enkelte kan også oppfatte «tjenestemottaker» som belastende fordi det gir et bilde av en passiv mottaker framfor en aktiv bruker.

Etter utvalgets syn er «person» et nøytralt begrep. Hensynet til et tilstrekkelig presist regelverk kan imidlertid i visse sammenhenger tilsi at det blir nødvendig å presisere nærmere hvilken person lovteksten gjelder.

Etter en helhetsvurdering foreslår utvalget at «person» blir brukt som fellesbetegnelse i lovutkastet, i stedet for begrepene pasient eller bruker. Der det ut fra sammenhengen i den aktuelle lovteksten blir nødvendig med en nærmere presisering, vil det i lovutkastet stort sett bli brukt «personen vedtaket rettet seg mot ». Begrepet «person» vil i utvalgets lovutkast erstatte begrepene «pasient» og «bruker», slik disse begrepene er definert i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav a og bokstav f. Dette framgår av lovutkastet § 1-4 nummer 1.

Begrepet «person» blir som utgangspunkt også brukt om barn, med tillegg som presiserer aldersgrenser (under 18 år eller over/under 16 år).

19.4 Institusjonsbegrepet

19.4.1 Innledning

Begrepet «institusjon» blir brukt ofte og i forskjellige sammenhenger i helse- og omsorgslovgivningen. På enkelte områder er det gitt nærmere bestemmelser om hva som omfattes av dette begrepet, men på andre områder mangler begrepet en nærmere definisjon eller avgrensning.

Nedenfor vil det først bli redegjort for rettslige konsekvenser av skillet mellom institusjon og boliger som ikke anses som institusjon. Videre vil bruken av institusjonsbegrepet i dagens regelverk og hva begrepet omfatter, bli nærmere omtalt. Etter dette vil utvalget vurdere hvilke varianter av institusjonsbegrepet som bør brukes i utvalgets lovutkast og hvordan begrepene kan avgrenses.

19.4.2 Rettslige konsekvenser av skillet mellom institusjon og boliger som ikke anses som institusjon

Adgang til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold er i dagens regelverk avgrenset til å gjelde for institusjon. Dette framgår både av psykisk helsevernloven, spesialisthelsetjenesteloven, helse og omsorgstjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven.

Etter psykisk helsevernloven § 3-5 første ledd kan tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern bare gis ved døgnopphold i institusjon som er godkjent for disse formålene. Tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern kan imidlertid også skje uten døgnopphold i institusjon hvis dette er et bedre alternativ for pasienten., jf. psykisk helsevernloven § 3-5 tredje ledd. Dette kan imidlertid bare omfatte pålegg om frammøte til undersøkelse eller behandling. Pasienten kan da om nødvendig avhentes, og hvis det er nødvendig, kan avhentingen gjennomføres med tvang.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 regulerer tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige. Paragrafene 10-2 til 10-4 gir på visse vilkår adgang til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i «institusjon utpekt av regionalt helseforetak». Dette innebærer en avgrensning til helseinstitusjoner, jf. nedenfor i punkt 19.4.3.2 og 19.4.3.3

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A regulerer helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Også dette kapitlet avgrenser adgangen til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold til å gjelde helseinstitusjon.

Finansierings- og brukerbetalingsordningene er også forskjellige for institusjoner og boliger som ikke anses som institusjoner. I omsorgsboliger (som ikke regnes som institusjon) er det for eksempel mulig å få bostøtte og gunstigere finansiering av medisiner og hjelpemidler, som på sykehjem dekkes av kommunen. Videre gjelder det forskjellige regler om egenandel for kommunale helse- og omsorgstjenester i og utenfor institusjon.

Husleieloven gjelder ved opphold i omsorgsboliger og andre boliger som regnes som private hjem, men ikke ved opphold i institusjon. Husleieloven gjelder ikke hvis annet enn bruksrett til husrom er det vesentligste i avtaleforholdet, jf. § 1-1.

Spesialisthelsetjenesteloven pålegger helseinstitusjoner forskjellige plikter. Etter § 3-2 skal helseinstitusjon som omfattes av spesialisthelsetjenesteloven, sørge for å ha forsvarlige journal- og informasjonssystemer. Helseinstitusjonen skal ta hensyn til behovet for effektiv elektronisk samhandling ved anskaffelse og videreutvikling av sine journal- og informasjonssystemer. Departementet kan gi forskrift om drift, innhold og opprettelse av journal- og informasjonssystemer. I tillegg er det bestemt at Kongen i forskrift kan fastsette nærmere bestemmelser om bruk av elektronisk journal og stille krav om opplæring og tiltak som skal sikre at utenforstående ikke får kjennskap eller tilgang til journalen.

Spesialisthelsetjenesteloven § 3-3 pålegger helseinstitusjon som omfattes av denne loven, meldeplikt til Helsedirektoratet om betydelig personskade på pasient «som følge av ytelse av helsetjeneste eller ved at en pasient skader en annen». Meldeplikten gjelder også hendelser som kunne ha ført til betydelig personskade. Formålet med meldeplikten er å forbedre pasientsikkerheten. Meldingene skal brukes for å avklare årsaker til hendelser og for å forebygge at tilsvarende skjer igjen.

I tillegg pålegger spesialisthelsetjenesteloven § 3-4 helseinstitusjon som omfattes av denne loven, plikt til å opprette kvalitets- og sikkerhetsutvalg.

I likhet med spesialisthelsetjenesteloven pålegger helsepersonelloven helseinstitusjoner forskjellige plikter. Etter helsepersonelloven § 10 har helseinstitusjoner plikt til å utpeke en person som skal ha ansvar for å gi informasjon til pasienter mv. I forarbeidene til denne bestemmelsen er «sykehus og andre helseinstitusjoner» nevnt.197 Etter helsepersonelloven § 39 andre ledd skal helseinstitusjoner også utpeke en person som skal ha det overordnede ansvaret for den enkelte journal og ta stilling til hvilke opplysninger som skal stå i pasientjournalen.

19.4.3 Ulik bruk og ulike definisjoner av institusjonsbegrepet

19.4.3.1 «Helseinstitusjon» etter helsepersonelloven

I helsepersonelloven § 3 fjerde ledd er det presisert at med «helseinstitusjon» etter helsepersonelloven menes institusjon som hører under spesialisthelsetjenesteloven og helse- og omsorgstjenesteloven. Det er også bestemt at departementet i forskrift kan fastsette nærmere bestemmelser om hvilke institusjoner som skal omfattes. Forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon er gitt med hjemmel i denne bestemmelsen i tillegg til helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 andre ledd, jf. punkt 19.4.3.6.

Begrepet «helseinstitusjoner» er brukt flere steder i helsepersonelloven, blant annet i §§ 10 og 39, som pålegger helseinstitusjoner forskjellige plikter, jf. punkt 19.4.2. I forarbeidene til helsepersonelloven er sykehjem nevnt som eksempel på institusjon som omfattes på det kommunale nivået.198 I tillegg er det presisert at «større behandlingsenheter, som gruppepraksis der flere samarbeider om samme pasient, omfattes».

19.4.3.2 «Helseinstitusjon» etter spesialisthelsetjenesteloven

Spesialisthelsetjenesteloven bruker begrepet helseinstitusjon i flere bestemmelser, særlig varianten «helseinstitusjon som omfattes av denne loven». Loven har ingen definisjon av begrepet helseinstitusjon, men har en bestemmelse som gir departementet hjemmel til å gi nærmere bestemmelser om krav til tjenester som omfattes av denne loven, jf. § 2-1 a sjuende ledd. Denne hjemmelen er imidlertid ikke brukt til å definere hva som skal anses som helseinstitusjon eller stille krav som må være oppfylt for at en virksomhet kan anses som en helseinstitusjon.

Spesialisthelsetjenesteloven bruker også begrepet «institusjon», jf. særlig § 2-1 a fjerde ledd. Her er det bestemt at de regionale helseforetakene skal peke ut institusjoner i det enkelte foretak som kan ta imot rusmiddelavhengige med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 til 10-4. De regionale helseforetakene er ansvarlige for å sørge for at tvangsvedtakene blir gjennomført. De kan enten selv sørge for institusjonsplasser via sine egne helseforetak, eller inngå avtale med andre (private aktører eller helseforetak i andre regioner). Ordningen innebærer at tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 til 10-4 finner sted i helseinstitusjoner.

I forarbeidene til spesialisthelsetjenesteloven framgår det:

«I dagens sykehuslov og lov om psykisk helsevern er det foretatt en opplisting av hvilke institusjoner og virksomheter fylkeskommunen har plikt til å tilby befolkningen. Dette er en lovgivningsteknikk som binder fylkeskommunen til å tilby tjenester i bestemte organisatorisk former. Departementet vurderer det slik at denne systematikken kan hindre fleksible og hensiktsmessige løsninger og også hindre en ønsket utvikling mot at tjenester tilbys i andre organisatoriske former.»199

Sosialkomiteen var enig i at den raske utviklingen innen helsevesenet gir eier og ledelse behov for stor fleksibilitet i hvordan de vil organisere virksomheten.200

Utvalget legger til grunn at lovgiver ikke ønsket at spesialisthelsetjenesteloven skulle gi en nærmere avgrensning av hvordan tjenestene etter denne loven skulle organiseres. Lovgiver så for seg en utvikling over tid og ønsket en fleksibel tilnærming, slik at spørsmål om organisering av tjenestene skulle avgjøres ut fra hva som i framtiden ville være hensiktsmessige løsninger.

19.4.3.3 «Institusjon» etter helse- og omsorgstjenesteloven

Helse- og omsorgstjenesteloven bruker begrepet «institusjon». Lovens kapittel 10 regulerer tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige. Dette kapitlet avgrenser tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold til å gjelde i «institusjon utpekt av regionalt helseforetak», jf. punkt 19.4.2 og 19.4.3.2. Som nevnt, innebærer dette at tvangsinnleggelse og tilbakehold etter dette kapitlet er avgrenset til å gjelde i helseinstitusjoner.

Institusjonsbegrepet er også brukt i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2. Denne bestemmelsen lister opp de helse- og omsorgstjenestene kommunen som et minimum må tilby. Første ledd nr. 6 bokstav c angir «plass i institusjon, herunder sykehjem». Etter andre ledd kan Kongen i statsråd gi nærmere bestemmelser om kravet til innhold i tjenestene etter § 3-2. Med hjemmel i denne bestemmelsen, helsepersonelloven § 3 fjerde ledd og pasientskadeloven § 1 tredje ledd er det gitt en egen forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon. Denne forskriften blir nærmere omtalt nedenfor i punkt 19.4.3.6.

19.4.3.4 «Institusjon» etter psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften

Begrepet «institusjon» er brukt i mange bestemmelser i psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften. Lovens § 4-6 og forskriftens § 12 bruker også begrepet «døgninstitusjon». I tillegg bruker lovens § 4-8 begrepet «institusjon for døgnopphold».

Psykisk helsevernloven har ingen definisjon av hva som skal anses som institusjon. Lovens § 3-10 andre ledd gir imidlertid Kongen i statsråd hjemmel til å gi forskrifter om godkjenning av institusjoner som kan anvende eller være ansvarlige for tvungen observasjon og tvungent psykisk helsevern og om de nærmere vilkårene for slik godkjenning. Slike bestemmelser er gitt i psykisk helsevernforskriften §§ 2, 3 og 4. Her framgår det at det er Helsedirektoratet som skal godkjenne disse institusjonene, og det er stilt både formelle og materielle krav, i tillegg til krav om bemanning.

I forarbeidene til psykisk helsevernloven framgår det:

«Institusjonsstrukturen innenfor den psykiatriske helsetjenesten er stadig i utvikling, og det er viktig å ha regler som ikke binder opp en slik utvikling. På den annen side er det helt nødvendig å stille visse kvalitetskrav til institusjoner som skal kunne ha ansvaret for tvungent psykisk helsevern i form av døgnopphold. Det er særlig aktuelt å stille krav til personell og andre behandlingsmessige ressurser. På denne bakgrunnen er Kongen i statsråd […] blant annet gitt hjemmel for å gi forskrifter om godkjenning av aktuelle definisjoner.»201

Helsedirektoratet har i rundskriv til psykisk helsevernloven og psykisk helsevernforskriften lagt til grunn en vid forståelse av institusjonsbegrepet når det gjelder godkjenningsordningen. I rundskrivet er det uttalt:

«Institusjoner som kan godkjennes vil eksempelvis være psykiatriske sykehus, psykiatriske avdelinger i sykehus, poliklinikker og distriktspsykiatriske sentre.»202
19.4.3.5 «Helseinstitusjon» og «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester» etter pasient- og brukerrettighetsloven

Pasient- og brukerrettighetsloven bruker også begrepet «helseinstitusjon», men begrepet er ikke definert, jf. §§ 4A-4 og 4A-5 og §§ 6-, 6-3 og 6-4. I forarbeidene til kapittel 4 A framgår det:

«Omgrepet «helseinstitusjon» omfattar spesialiserte helseinstitusjonar (medrekna sjukehus) og sjukeheimar og buform for heildøgns omsorg og pleie. Aldersheimar, omsorgsbustader og andre bu- og tenestetilbod i kommunane som blir omfatta av sosialtenestelova, er ikkje omfatta av dette omgrepet.»203

Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 e regulerer rett til opphold i sykehjem eller «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester». I forarbeidene til denne bestemmelsen framgår det:

«Med «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester» menes boliger som er tilpasset for å kunne yte tjenester som dekker beboerens behandlings-, omsorgs- og assistansebehov døgnet rundt. Beboeren må ved hjelp av tilkallingsmuligheter […] kunne få kontakt og bistand fra egnet personell, med tilsvarende responstid som vedkommende ville fått på sykehjem. Tilsyn med pasienten eller brukeren må tilsvare det tilsynet som ville blitt gitt dersom vedkommende hadde vært innlagt på institusjon.»204

Sitatet ovenfor viser at «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester» ikke anses som institusjon. I forarbeidene er det også vist til at det er stor variasjon i hvordan kommunene organiserer sitt helse- og omsorgstjenestetilbud, både når det gjelde innholdet i tjenestene og hvor tjenestene ytes. Videre framgår følgende:

«Institusjons- og hjemmetjenestetradisjonen er i ferd med å forenes, og det er etter hvert blitt vanskelig å se forskjell på nye sykehjem med små avdelinger, og tun med omsorgsboliger og lokaler for hjemmetjenestene. I realiteten er ofte det eneste skillet mellom boformene finansierings- og brukerbetalingsordningene, som er ulike alt ettersom brukeren mottar tjenester i sitt eget hjem (herunder tjenester i omsorgsbolig) eller tjenester i institusjon.»205
19.4.3.6 Institusjonsbegrepet i forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon

På kommunalt nivå er institusjonsbegrepet definert i en egen forskrift, fastsatt ved kongelig resolusjon 16. desember 2011. Forskriften har hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 andre ledd, helsepersonelloven § 3 fjerde ledd og pasientskadeloven § 1 tredje ledd og har tittelen forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon.

Forskriften § 1 bestemmer hva som skal regnes som institusjon etter helse- og omsorgstjenesteloven (§ 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c) og etter pasientskadeloven (§ 1). Her er det listet opp:

  • a. Institusjon med heldøgns helse- og omsorgstjenester for barn og unge under 18 år som bor utenfor foreldrehjemmet som følge av behov for tjenester (barnebolig), herunder avlastningsboliger

  • b. Institusjon med heldøgns helse- og omsorgstjenester for rusmiddelavhengige

  • c. Aldershjem

  • d. Sykehjem

  • e. Døgnplasser som kommunen oppretter for å sørge for tilbud om døgnopphold for øyeblikkelig hjelp.

Opplistingen i forskriften § 1 forutsetter at omsorgsboliger og andre tilrettelagte boliger ikke skal regnes som institusjon, men som private hjem.

Forskriften § 2 bestemmer hva som skal regnes som helseinstitusjon i den kommunale helse- og omsorgstjenesten etter helsepersonelloven (§ 3). Her framgår det at bare institusjoner etter § 1 bokstav d og e, dvs. sykehjem og døgnplasser som kommunen oppretter for å sørge for tilbud om døgnopphold for øyeblikkelig hjelp, skal regnes som kommunale helseinstitusjoner etter helsepersonelloven (§ 3). Disse institusjonene har dermed institusjonsplikter knyttet til dokumentasjon og dokumentasjonssystemer. Disse dokumentasjonsreglene gjelder derimot ikke for aldershjem, barneboliger og kommunale rusinstitusjoner.

I forarbeidene til forskriften (foredraget i kongelig resolusjon av 16. desember 2011) framgår det at mange av høringsinstansene ønsket institusjonskriterier i stedet for en positiv opplisting av hva som skal regnes som institusjon eller helse- og omsorgstjenesteloven. I foredraget i resolusjonen er det vist til stor variasjon i kommunene når det gjelder boliger, institusjoner og øvrige helse- og omsorgstilbud, og at identiske tjenester for eksempel kan gis i sykehjem og omsorgsboliger. Videre er det presisert at dette gjør det vanskelig å gi kriterier som skiller institusjonstilbud fra andre kommunale heldøgnstilbud.

19.4.3.7 Institusjonsbegrepet i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon

Forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i institusjon for behandling, omsorg og rehabilitering av personer med rusmiddelproblemer ble fastsatt ved kongelig resolusjon 26. august 2016. Forskriften trådte i kraft 1. november 2016, og korttittelen er forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon. Hjemmel for forskriften er spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 andre og tredje ledd og helse- og omsorgstjenesteloven § 12-4 fjerde ledd. Det er presisert i foredraget i resolusjonen at forskriften skal gjelde alle institusjoner på rusfeltet, både offentlige og private, herunder private institusjoner uten avtale med kommune eller regionalt helseforetak og uten offentlig tilskudd. Videre framgår det at det av pedagogiske grunner er listet opp i forskriften hvilke institusjoner den gjelder for. Opplistingen i forskriften § 2 omfatter:

  • a. institusjoner i helseforetak som tilbyr tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet og private institusjoner som har avtale med regionalt helseforetak om å tilby tverrfaglig spesialisert behandling som nevnt i spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a første ledd nr. 5, inkludert innleggelse med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2, 10-3 og 10-4

  • b. private institusjoner som har inngått avtale med Helseøkonomiforvaltningen (Helfo) og som tilbyr tjenester som tilsvarer innholdet i tverrfaglig spesialisert behandling

  • c. kommunale institusjoner for personer med rusmiddelproblemer og private institusjoner for personer med rusmiddelproblemer som har avtale med kommunen

  • d. private institusjoner for personer med rusmiddelproblemer finansiert helt eller delvis gjennom statlige tilskuddsordninger

  • e. private institusjoner for personer med rusmiddelproblemer uten avtale med kommunen eller avtale med regionalt helseforetak.

Opplistingen viser at forskriften omfatter vidt forskjellige institusjoner.

Forskriften presiserer også at den gjelder «institusjoner som yter heldøgns helse- og omsorgstjenester» for personer med rusmiddelproblemer. I forarbeidene til forskriften (foredraget i den kongelige resolusjonen av 26. august 2016) framgår det at dette innebærer en tilpasning til definisjonen i forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon. Videre er det presisert:

«Kravet om «heldøgns helse- og omsorgstjenester» […] innebærer at brukeren eller pasienten har døgnopphold ved institusjonen. Det betyr ikke nødvendigvis et krav om døgnbemanning, men at det ved behov skal være mulig å tilby forsvarlige helse- og omsorgstjenester hele døgnet. Dette kan for eksempel gjelde gjennomgangsleiligheter med tett oppfølging av fagpersonell, og som er tilknyttet en institusjon med døgnbemanning. Begrepet gjennomgangsleiligheter er bare ett av flere begreper som benyttes på slike botiltak. Andre begreper som benyttes er treningsleiligheter, bofellesskap og ettervernsboliger. Fellesnevner er at det dreier seg om fortsatt institusjonsopphold i boenheter som disponeres av institusjonen, hvor pasient/bruker skal trene på å mestre eget liv, som en fortsettelse av behandlingen eller rehabiliteringen på institusjonen.
Det er en forutsetning at husleieloven ikke gjelder. Husleieloven gjelder ikke hvis annet enn bruksrett til husrom er det vesentlige i avtaleforholdet, jf. denne loven § 1-1.»

Omsorgsboliger og tilbud ved poliklinikker faller utenfor forskriftens virkeområde.»

19.4.4 Utvalgets vurdering

Gjennomgangen i punkt 19.4.3 viser at begrepet institusjon er definert og avgrenset på forskjellige måter i dagens regelverk. Institusjonsbegrepet blir også brukt i forskjellige varianter. Både «institusjon» «helseinstitusjon», «kommunal helse- og omsorgsinstitusjon» og «rusinstitusjon» blir brukt. Variasjonene illustrerer at det er behov for en avklaring av hvilke begreper som skal benyttes i en ny lov om bruk av tvang i helse- og omsorgssektoren, og hva som skal falle inn under begrepene.

Verken spesialisthelsetjenesteloven eller psykisk helsevernloven har bestemmelser som definerer hva som skal anses som en institusjon eller helseinstitusjon. Bakgrunnen for dette er at lovgiver ønsket fleksible og hensiktsmessige regler som ikke ville hindre en ønsket utvikling i retning av andre måter å organisere tjenestene på, jf. uttalelser i forarbeidene til disse lovene, sitert i punkt 19.4.3.2 og 19.4.3.4. Helsepersonelloven har en annen løsning. Her er det bestemt at med helseinstitusjon menes institusjon som hører inn under spesialisthelsetjenesteloven og helse- og omsorgstjenesteloven. I tillegg er det bestemt at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om hvilke institusjoner som skal omfattes.

Institusjonsbegrepet har ulik funksjon i de forskjellige lovene der det blir brukt. Det samme gjelder der institusjonsbegrepet er definert ulikt i forskjellige forskrifter.

I forarbeidene til forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon er det presisert at det er vanskelig å gi kriterier som skiller institusjonstilbud fra andre kommunale heldøgnstilbud. Utvalget slutter seg til dette. Utvalget viser også til at sykehjem og «tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester» ble likestilt da det i 2016 ble vedtatt og innført en ny bestemmelse i pasient- og brukerrettighetsloven om «rett til opphold i sykehjem eller tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester», jf. § 2-1 e. I forarbeidene til denne bestemmelsen er det vist til at institusjons- og hjemmetjenestetradisjonen er i ferd med å forenes, og at det etter hvert er blitt vanskelig å se forskjell på nye sykehjem med små avdelinger og tun med omsorgsboliger og lokaler for hjemmetjenestene.

Det kan hevdes at ved innføring av en ny lov som skal regulere bruk av tvang på forskjellige tjenesteområder der vi i dag har forskjellige definisjoner av institusjonsbegrepet, bør det foreligge en tydelig avklaring av hva institusjonsbegrepet skal omfatte i den nye loven. Utvalget har i sitt lovutkast valgt å bruke begrepene helseinstitusjon og institusjon. Det kan stilles spørsmål om en avklaring av disse begrepene bør skje i form av merknader i forarbeidene, i selve lovteksten, i forskrift med hjemmel i den nye loven eller i rundskriv eller annen veiledning. Pedagogiske grunner taler etter utvalgets vurdering for at en definisjon av begrepene bør framgå av loven eller i en forskrift.

Behov for fleksible regler som kan endres i takt med framtidig utvikling i organiseringen av helse- og omsorgstjenestene, tilsier at en definisjon av begrepene ikke bør «låses fast» i en lovtekst. Det vil være enklere og ta mindre tid å endre en forskrift enn en lov. Dette taler for at det kan være mest hensiktsmessig å overlate til departementet å gi bestemmelser om hva som skal anses som helseinstitusjon, og hva som skal anses som kommunal helse- og omsorgsinstitusjon etter den nye loven.

Før ny helse- og omsorgstjenestelov trådte i kraft, ble det definert hva som skulle anses som institusjon etter denne loven i forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon, fastsatt ved kongelig resolusjon. Forskriften trådte i kraft samtidig med den nye loven. I denne forskriften ble det også fastsatt hva som etter helsepersonelloven skulle anses som helseinstitusjon i den kommunale helse- og omsorgstjenesten, og hva som etter pasientskadeloven skulle anses som institusjon under den kommunale helse- og omsorgstjenesten. Etter utvalgets vurdering kan det være hensiktsmessig at samme reguleringsform blir benyttet når det skal avgrenses hva som skal anses som institusjon og hva som skal anses som helseinstitusjon etter en ny lov om begrensning av bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten.

Etter en helhetsvurdering foreslår utvalget en lovbestemmelse som gir hjemmel for departementet til å fastsette nærmere bestemmelser i forskrift om hva som skal anses som henholdsvis institusjon, helseinstitusjon og bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns helse- og omsorgstjenester, jf. lovutkastet § 1-4 tredje ledd. Utvalget forutsetter at en definisjon av begrepene blir basert på den funksjonen begrepene skal ha i den nye loven. Etter utvalgets syn vil den viktigste funksjonen for begrepet helseinstitusjon være å avgrense hvor tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold skal kunne skje. Dette spørsmålet blir vurdert nærmere i punkt 24.6. Utvalgets vurdering er at adgang til å bruke disse tiltakene bør avgrenses til å gjelde helseinstitusjon.

19.5 Offentlig myndighet

I psykisk helsevernloven framgår det at begrepet offentlig myndighet skal forstås slik at det omfatter kommunelegen eller dennes stedfortreder, den kommunale helse- og omsorgstjenesten, sosialtjenesten, politiet eller kriminalomsorgen, jf. § 1-3. Det er også bestemt at Kongen kan gi forskrift om hvem som skal anses som offentlig myndighet, og om utøvelsen av deres kompetanse etter psykisk helsevernloven. Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A eller denne loven for øvrig har ikke noen bestemmelse som definerer hvordan begrepet offentlig myndighet skal forstås. Det har heller ikke helse- og omsorgstjenesteloven.

Utvalget har i lovutkastet foreslått flere bestemmelser som regulerer rettigheter/krav eller plikter for «offentlig myndighet». Dette gjelder varslingsplikt, (§ 1-6), plikt til å vurdere varsel (§ 9-3), bistandsplikt (§ 8-7) og klagerett (§ 12-1). Etter utvalgets vurdering vil det være hensiktsmessig å presisere i lovutkastet hvilke enheter som skal omfattes av begrepet offentlig myndighet. Hvilken enhet som vil være rett instans i det enkelte tilfelle, må vurderes konkret. Utvalget foreslår at enheter under helse- og omsorgstjenesten, arbeids- og velferdsforvaltningen, barneverntjenesten, kriminalomsorgen og politiet nevnes eksplisitt i, jf. lovutkastet § 1-4 første ledd nr. 4. I tillegg foreslår utvalget at det blir presisert at også «andre offentlige enheter som er direkte engasjert i saken» faller inn under begrepet offentlig myndighet.

20 Beslutningsstøtte

20.1 Innledning

Begrepet beslutningsstøtte er ikke definert i lovgivningen og har heller ingen klar, felles betydning i vanlig språkbruk. Begrepet brukes dermed i ulik betydning i ulike sammenhenger.

Utvalget legger i det videre til grunn at beslutningsstøtte er en samlebetegnelse for ulike tiltak som er rettet inn mot å styrke personers evne til å fatte beslutninger for seg selv og for å gi uttrykk for egne synspunkter.

I dette kapitlet omtales situasjoner der personer kan ha behov for støtte til å ta beslutninger om hvilken behandling og annen bistand de skal ta imot fra helse- og omsorgstjenesten (20.2). Det gjøres rede for hva som ligger i FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD)s krav om at statene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne; beslutningsstøtte (20.3). Det gjøres videre rede for hvilke elementer av beslutningsstøtte som allerede finnes i helse- og omsorgslovgivningen (20.4) og i regelverket om vergemål og fremtidsfullmakter (20.5). Det gjøres også rede for noen eksisterende ordninger som har elementer av beslutningsstøtte, Rettighetsutvalgets forslag om i stor grad å erstatte vergemålsordningen med en rett til beslutningsstøtte som ytes av en beslutningsrådgiver, og status i andre land (20.6). Utvalget vurderer deretter dagens regelverk og eksisterende ordninger og om det er behov for en egen beslutningsstøtteordning (20.7).

Utvalgets utgangspunkt er at staten har en sterk moralsk og en menneskerettslig forpliktelse til å legge best mulig til rette for at personer som det kan bli aktuelt å treffe tvangsvedtak for, får utnyttet sitt potensiale til selvbestemmelse. Utvalget viser til at den konkrete utformingen av beslutningsstøtten i stor grad er overlatt til den enkelte stat.

Det er allerede mange elementer av beslutningsstøtte i dagens regelverk. Utvalget ser ikke behov for å foreslå endringer i de generelle pasient- og brukerrettighetene, men understreker at det er viktig at bestemmelsene praktiseres slik at de ivaretar intensjonen om å gi personer støtte til å ta beslutninger på egenhånd. For barn som ikke er fylt 16 år og dermed ikke har selvbestemmelsesrett i helsespørsmål, må det tilrettelegges for medvirkning i tråd med pasient- og brukerrettighetsloven. Utvalget foreslår enkelte justeringer i pårørendes rettigheter og for vergers rolle. Se nærmere omtale i kapittel 28. Utvalget mener at en rekke spørsmål vil måtte utredes grundigere før det kan bli aktuelt å gi fremtidsfullmektiger en utvidet rolle etter helse- og omsorgslovgivningen, men at det vil kunne være naturlig å vurdere utprøving av en utvidet bruk av fremtidsfullmektiger i forbindelse med utredningen av en ny beslutningsstøtteordning.

Utvalget er positiv til ordninger med personlig ombud, likepersoner og støtte fra organisasjoner, men vurderer at det ligger utenfor utvalgets mandat å foreslå eventuelle utvidelser av disse ordningene.

Utvalget viser til forslagene om å legge større vekt på personers antatte samtykke. Bedre tilrettelegging for at man kan avgi og få registrert ønsker og preferanser med tanke på framtiden, både i kortere og noe lengre perspektiv vil etter utvalgets syn støtte opp under bruken av vilkåret. Det bør også vurderes om det bør utvikles en nasjonal metodikk for forhåndssamtaler i helse- og omsorgstjenesten på felt hvor det kan være aktuelt med tvang.

Utvalget viser videre til forslagene om at det skal legges større vekt på personens beslutningskompetanse og hva personen ville ha ment dersom han eller hun var beslutningskompetent, som også står sentralt i CRPD. Utvalget viser også til forslaget om å innføre en rett til å reservere seg ved forhåndserklæring mot behandling av psykiske lidelser med legemidler. Se nærmere omtale i kapittel 21.

For å sikre at personer når det kan være aktuelt å bruke tvang, får den støtten de har behov for til å kunne ta beslutninger knyttet til tjenestetilbudet, mener utvalget likevel at det er behov for en ny ordning for beslutningsstøtte der personen får støtte fra en uavhengig hjelper. Utvalget ser behov for et betydelig utviklingsarbeid. Utvalget anbefaler derfor at det lovfestes at det skal prøves ut nye modeller for veiledning, rådgivning og støtte til personer som ønsker det, i å ta beslutninger i saker etter den nye tvangsbegrensningsloven.

20.2 Bakgrunn

Alle over helserettslig myndighetsalder som trenger helse- og omsorgstjenester, vil i blant måtte ta valg om hvilken behandling og annen hjelp de skal ta imot. Enkelte vil ha behov for støtte i kommunikasjon med helsepersonell ved de fleste former for hjelp og gjennom hele livet. Andre vil bare ha behov for dette i spesielle situasjoner og livsfaser. Det kan særlig være vanskelig å ta stilling til om en skal ta imot behandling som gir risiko for uønskede utfall eller betydelige bivirkninger.

De fleste vil i slike situasjoner oppfatte at de får tilstrekkelig støtte til å ta beslutninger i dialog med ansvarlig helsepersonell. Mange vil også søke støtte hos sine nærmeste pårørende eller andre de har særlig tillit til.

Alle har ikke så stor tillit til det ansvarlige helsepersonellet at de ønsker å basere beslutningen sin utelukkende på støtten de kan få hos dem. Noen har ikke nære pårørende. Andre har et generelt dårlig forhold til sine pårørende eller ønsker av andre grunner ikke å involvere dem i den konkrete beslutningen. Disse personene vil kunne ha behov for støtte til å ta beslutninger fra noen som de oppfatter som mer nøytrale.

Noen har ikke rett til å ta beslutninger som angår egen helse: De mangler beslutningskompetanse.

For utvalget er spørsmålet dermed dels hvilken støtte de som ønsker det, skal tilbys for å ta nødvendige beslutninger, og dels hvilke tiltak som bør etableres for at personer som mangler beslutningskompetanse, skal bli i stand til selv å ta beslutningen.

Det sentrale spørsmålet er når en person som ikke vil, eller som ikke kan, gi et informert samtykke, skal ha rett til å få beslutningsstøtte. Spørsmålet blir særlig aktuelt dersom det kan være aktuelt å gi behandling eller andre tjenester til tross for at personen motsetter seg dette.

20.3 Beslutningsstøtte etter FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne

20.3.1 FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) artikkel 12

FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD) og forståelsen av den er omtalt i kapittel 7, jf. særlig punkt 7.3.1.1 og 7.3.1.2. Her utdypes spørsmål knyttet til artikkel 12 og da særlig beslutningsstøtte.

Etter CRPD artikkel 12 om likhet for loven skal mennesker med nedsatt funksjonsevne overalt anerkjennes som en person i rettslig henseende og ha rettslig handleevne på lik linje med andre, på alle livets områder, jf. nr. 1 og 2.

Artikkel 12 nr. 3 fastslår retten til det som kan kalles beslutningsstøtte:

  • «3. Partene skal treffe hensiktsmessige tiltak for å gi mennesker med nedsatt funksjonsevne tilgang til den støtte de kan trenge for å kunne utøve sin rettslige handleevne.»

Nr. 4 lyder:

  • «4. Partene skal sikre at alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, har bestemmelser om hensiktsmessige og effektive beskyttelsesmekanismer for å hindre misbruk i samsvar med internasjonale menneskerettighetsbestemmelser. Slike beskyttelsesmekanismer skal sikre at tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, respekterer vedkommende persons rettigheter, vilje og preferanser, at det ikke foreligger noen interessekonflikt og utilbørlig påvirkning, at de er forholdsmessige og tilpasset vedkommendes omstendigheter, og at de gjelder for kortest mulig tid og gjennomgås jevnlig av en kompetent, uavhengig og upartisk myndighet eller rettsinstans. Beskyttelsesmekanismene skal stå i forhold til i hvilken grad tiltakene berører vedkommendes rettigheter og interesser.»

Det er ulike syn på hvordan bestemmelsen skal forstås. Norges tolkningserklæring til artikkel 12 lyder:

«Norge anerkjenner at personer med nedsatt funksjonsevne har rettslig handleevne på lik linje med andre, i alle sammenhenger. Norge anerkjenner også forpliktelsene til å sikre at personer med nedsatt funksjonsevne mottar den støtte og bistand de trenger for å utøve sin rettslige handleevne. Norge erklærer videre dets forståelse av at konvensjonen tillater fratakelse av rettslig handleevne eller bistand til å utøve rettslig handleevne og/eller tvungent vergemål der slike tiltak er nødvendige, som en siste utvei og underlagt kontrollmekanismer.»

CRPD-komiteen gir derimot i sine generelle kommentarer til artikkel 12 uttrykk for at «substituted decision-making» fullt ut må erstattes av «supported decision-making».206 Det synes å være få eller ingen land som har lovgivning som er i samsvar med en slik tolkning dersom den skal forstås bokstavelig. Norge pekte i sine merknader til utkastet til dokumentet blant annet på at det i noen tilfeller vil være en fiksjon at det er personen selv som fatter beslutningen.207 Danmark uttalte i sine merknader at det ville være «not only […] flagrantly wrong but ultimately irresponsible» å legge til grunn at det aldri må fattes avgjørelser på vegne av andre.208

Utvalget har merket seg at komiteen i kommentarene til artikkel 12 nr. 4 blant annet uttaler:

  • «21. Where, after significant efforts have been made, it is not practicable to determine the will and preferences of an individual, the «best interpretation of will and preferences» must replace the «best interests» determinations. This respects the rights, will and preferences of the individual, in accordance with article 12, paragraph 4. The «best interests» principle is not a safeguard which complies with article 12 in relation to adults. The «will and preferences» paradigm must replace the «best interests» paradigm to ensure that persons with disabilities enjoy the right to legal capacity on an equal basis with others.»

Denne formen for støtte synes vanskelig å skille fra «substituted decision-making», men da supplert med den viktige presiseringen at det er personens vilje og preferanser, ikke en objektiv vurdering av personens beste, som skal være rettesnoren for beslutningen.

I en artikkel om forståelsen og implementeringen av CRPD artikkel 12 heter det blant annet:209

«As discussed throughout this article, these supports can take a wide variety of forms, and their construction and operation will likely vary greatly from one jurisdiction to another, based on a diversity of political, legal, social, economic and cultural systems. However, as a general guideline, systems of support should meet the essential criteria enumerated in paragraph 25 of the GC in order to ensure compliance with Article 12.
The final step in the reform process is to ensure that the will and preference paradigm fully replaces the «best interests» principle, which guides many existing substituted decision-making regimes. This will require, as described above, detailing how the «hard cases» are to be addressed, where will and preferences remain unknown after significant efforts to discover these have been made, and an outside decision-maker may be required to make a decision based on the «best interpretation» of an individual’s will and preferences.»

Artikkel 12 nr. 4 gir anvisning på beskyttelsesmekanismer knyttet til «alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne». Forpliktelsen til å iverksette slike rettssikkerhetsgarantier må etter utvalgets forståelse særlig gjelde i den grad det er tale om å gjøre inngrep i en persons rettslige handleevne, gi andre myndighet til fatte beslutninger på vegne av personen eller å gi støtte i beslutningsprosesser uten at personen selv har bedt om det. Ordlyden i nr. 4 kan kanskje tilsi at det i første rekke er dette bestemmelsen er utformet med tanke på. Men det kan også være aktuelt i forbindelse med andre støttetiltak for å unngå utilbørlig påvirkning mv. Også ved støtteordninger som personen har bedt om eller akseptert, kan det oppstå interessekonflikter, fare for press, utnyttelse eller mangelfull ivaretakelse av personens egne ønsker. I og med at CRPD-komiteen tolker konvensjonen slik at det ikke skal forekomme «substituted decision-making», bare «supported decision-making», må det antas at komiteen mener at beskyttelsesmekanismene skal knyttes til støtteordningene.

I punktet nedenfor redegjøres for veiledning fra blant annet CRPD-komiteen om hva slags støtte personer med nedsatt funksjonsevne bør tilbys etter artikkel 12 nr. 3.

20.3.2 Uttalelser fra CRPD-komiteen

Komiteen for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, CRPD-komiteen, er et organ som består av uavhengige eksperter som skal overvåke statenes implementering av FN-konvensjonen om rettigheter for personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Til tross for de ulike oppfatningene om forståelsen av artikkel 12 – og nettopp fordi CRPD-komiteen synes å mene at det (nesten) alltid vil være tilstrekkelig med støtte – er det av interesse hva komiteen uttaler om hva slags støtte som skal ytes. I komiteens generelle kommentarer til artikkel 12 nr. 3 heter det blant annet:

  • «17. Support in the exercise of legal capacity must respect the rights, will and preferences of persons with disabilities and should never amount to substitute decision-making. Article 12, paragraph 3, does not specify what form the support should take. «Support» is a broad term that encompasses both informal and formal support arrangements, of varying types and intensity. For example, persons with disabilities may choose one or more trusted support persons to assist them in exercising their legal capacity for certain types of decisions, or may call on other forms of support, such as peer support, advocacy (including self-advocacy support), or assistance with communication.»

Det vises til at universell design og tilgjengelighet for noen vil være nødvendig og tilstrekkelig for at de i praksis skal kunne utøve sin rettslige handleevne. Videre heter det:

«Support can also constitute the development and recognition of diverse, non-conventional methods of communication, especially for those who use non-verbal forms of communication to express their will and preferences.»

Komiteen peker videre på at en viktig form for støtte kan være muligheten for å planlegge for en framtid hvor personen ikke lenger vil være i stand til å gi uttrykk for sin vilje og sine preferanser, slik at forhåndserklæringen da kan legges til grunn. Det heter at dette kan gjøres i ulike former, og at det bør være mulig å få bistand til å gjennomføre slik framtidsplanlegging. Komiteen mener personen selv bør fastsette tidspunktet for når forhåndserklæringen skal tre i kraft, uavhengig av en vurdering av beslutningskompetanse.

Videre uttales:

  • «18. The type and intensity of support to be provided will vary significantly from one person to another owing to the diversity of persons with disabilities. This is in accordance with article 3 (d), which sets out «respect for difference and acceptance of persons with disabilities as part of human diversity and humanity» as a general principle of the Convention. At all times, including in crisis situations, the individual autonomy and capacity of persons with disabilities to make decisions must be respected.»

Det framheves altså at støtten alltid, uavhengig av situasjon, skal være individualisert.

I CRPD-komiteens kommentarer om forpliktelser for konvensjonsstatene heter det blant annet:

  • «29. A supported decision-making regime comprises various support options which give primacy to a person’s will and preferences and respect human rights norms. It should provide protection for all rights, including those related to autonomy (right to legal capacity, right to equal recognition before the law, right to choose where to live, etc.) and rights related to freedom from abuse and ill-treatment (right to life, right to physical integrity, etc.). Furthermore, systems of supported decision-making should not overregulate the lives of persons with disabilities. While supported decision-making regimes can take many forms, they should all incorporate certain key provisions to ensure compliance with article 12 of the Convention, including the following:

    • (a) Supported decision-making must be available to all. A person’s level of support needs, especially where these are high, should not be a barrier to obtaining support in decision-making;

    • (b) All forms of support in the exercise of legal capacity, including more intensive forms of support, must be based on the will and preference of the person, not on what is perceived as being in his or her objective best interests;

    • (c) A person’s mode of communication must not be a barrier to obtaining support in decision-making, even where this communication is non-conventional, or understood by very few people;

    • (d) Legal recognition of the support person(s) formally chosen by a person must be available and accessible, and States have an obligation to facilitate the creation of support, particularly for people who are isolated and may not have access to naturally occurring support in the community. This must include a mechanism for third parties to verify the identity of a support person as well as a mechanism for third parties to challenge the action of a support person if they believe that the support person is not acting in accordance with the will and preferences of the person concerned;

    • (e) In order to comply with the requirement, set out in article 12, paragraph 3, of the Convention, for States parties to take measures to provide access» to the support required, States parties must ensure that support is available at nominal or no cost to persons with disabilities and that lack of financial resources is not a barrier to accessing support in the exercise of legal capacity;

    • (f) Support in decision-making must not be used as justification for limiting other fundamental rights of persons with disabilities, especially the right to vote, the right to marry, or establish a civil partnership, and found a family, reproductive rights, parental rights, the right to give consent for intimate relationships and medical treatment, and the right to liberty;

    • (g) The person must have the right to refuse support and terminate or change the support relationship at any time;

    • (h) Safeguards must be set up for all processes relating to legal capacity and support in exercising legal capacity. The goal of safeguards is to ensure that the person’s will and preferences are respected.

    • (i) The provision of support to exercise legal capacity should not hinge on mental capacity assessments; new, non-discriminatory indicators of support needs are required in the provision of support to exercise legal capacity.»

Komiteen slår altså fast at beslutningsstøtteordninger kan utformes på forskjellige måter, men at hovedfokus må rettes mot å sikre at det legges vekt på personens ønsker. Ordningen må videre blant annet være tilgjengelig for alle, uavhengig av personens kommunikasjonsevner, anerkjenne den støttepersonen som blir valgt, gi tredjepersoner mulighet for å gripe inn hvis støttepersonen ikke utøver sitt verv i tråd med intensjonen, billig eller gratis og ikke medføre begrensninger i de fundamentale rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne. Personen må ha rett til når som helst å avvise eller stoppe støtten. Det må sikres at personen får støtte til å utøve sin rettslige handleevne, og tilgangen til ordningen må ikke være avhengig av personens mentale kapasitet.

Komiteen uttaler at et av målene med støtten er å styrke personens selvtillit og evne til å utøve sin rettslige handleevne med mindre støtte eller uten støtte i framtiden dersom personen ønsker det.

Komiteen gir lite konkret veiledning om vanskelige tilfeller der for eksempel den psykiske funksjonsevnen er sterkt nedsatt.

Når det spesielt gjelder helsetjenester, mener komiteen at tvungen behandling er i strid med flere av artiklene i CRPD og uttaler:

  • «42. […] States parties must, instead, respect the legal capacity of persons with disabilities to make decisions at all times, including in crisis situations; must ensure that accurate and accessible information is provided about service options and that non-medical approaches are made available; and must provide access to independent support. States parties have an obligation to provide access to support for decisions regarding psychiatric and other medical treatment.»

I tilknytning til CRPD artikkel 19 om retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet uttaler komiteen om støtte:

  • «45. Interpreting article 12, paragraph 3, in the light of the right to live in the community (art. 19) means that support in the exercise of legal capacity should be provided through a community-based approach. States parties must recognize that communities are assets and partners in the process of learning what types of support are needed in the exercise of legal capacity, including raising awareness about different support options. States parties must recognize the social networks and naturally occurring community support (including friends, family and schools) of persons with disabilities as key to supported decision-making. This is consistent with the Convention’s emphasis on the full inclusion and participation of persons with disabilities in the community.»

20.3.3 Uttalelser i FNs håndbok for parlamentarikere

I FNs Handbook for Parliamentarians on the Convention on the Rights of Persons with Disabilities heter det i kapittelet om implementering av konvensjonen under overskriften «Legal capacity and supported decision-making» blant annet:

«The Convention recognizes that some persons with disabilities require assistance to exercise this capacity, so States must do what they can to support those individuals and introduce safeguards against abuse of that support. Support could take the form of one trusted person or a network of people; it might be necessary occasionally or all the time.
With supported decision-making, the presumption is always in favour of the person with a disability who will be affected by the decision. The individual is the decision maker; the support person(s) explain(s) the issues, when necessary, and interpret(s) the signs and preferences of the individual. Even when an individual with a disability requires total support, the support person(s) should enable the individual to exercise his/her legal capacity to the greatest extent possible, according to the wishes of the individual. This distinguishes supported decision-making from substituted decision-making, such as advance directives and legal mentors/friends, where the guardian or tutor has court-authorized power to make decisions on behalf of the individual without necessarily having to demonstrate that those decisions are in the individual’s best interest or according to his/her wishes. Paragraph 4 of article 12 calls for safeguards to be put in place to protect against abuse of these support mechanisms.
Supported decision-making can take many forms. Those assisting a person may communicate the individual’s intentions to others or help him/her understand the choices at hand. They may help others to realize that a person with significant disabilities is also a person with a history, interests and aims in life, and is someone capable of exercising his/her legal capacity.»

Det pekes videre på at det finnes noen gode modeller for støttenettverk, men at det i stor grad mangler retningslinjer for opprettelsen av slike nettverk. Det nevnes at det i blant kan være vanskelig å opprette nettverk, særlig dersom personen som trenger støtte, ikke selv kan oppgi en eller flere personer han eller hun har tillit til.

20.3.4 Enkelte eksempler på beslutningsstøtteordninger

Som et eksempel på beslutningsstøtte nevner FNs håndbok (jf. ovenfor) en ordning med «representation agreement» i provinsen British Columbia i Canada. Dette er beskrevet slik:

«An individual with disabilities can enter a «representation agreement» with a support network. The agreement is a sign to others, including doctors, financial institutions and service providers, that the individual has given the network the authority to assist him/her in making decisions and represent him/her in certain matters.
One of the main innovations in the legislation is that persons with more significant disabilities can enter into representation agreements with a support network simply by demonstrating «trust» in the designated supporters. A person does not need to prove legal competency under the usual criteria, such as having a demonstrated capacity to understand relevant information, appreciate consequences, act voluntarily and communicate a decision independently, in order to enter this agreement.
A number of individuals and support networks have entered representation agreements as an alternative to guardianship or other forms of substitute decision-making. A community-based Representation Agreement Resource Centre assists in developing and sustaining support networks by providing information, publications, workshops and advice. The Centre also oversees a registry in which a network can post an agreement for other parties to view if required before entering a contract with the individual.»

Det framgår ikke hvordan man har vurdert rettssikkerhetsspørsmål knyttet til inngåelse av en slik avtale.

20.3.5 Anbefalinger fra FNs spesialrapportør for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne

FNs spesialrapportør for rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne ga i sin rapport til FNs generalforsamling i 2017 en rekke anbefalinger til statene om hvordan de kunne utvikle og implementere reformer for å oppnå full implementering av retten til rettslig handleevne210, blant annet

  • «(c) Adopt an enabling policy framework to ensure the effective access of persons with disabilities to appropriate supported decision-making arrangements, by (a) establishing a comprehensive system to coordinate access to supported decision-making arrangements across the territory, including in rural and remote areas; (b) promoting the establishment and sustained operation of community-based supported decision-making alternatives, including the allocation of resources; (c) implementing or promoting pilot projects and demonstration experiences; and (d) undertaking or promoting research on supported decision-making;»

  • «(g) Actively involve and consult with persons with disabilities and their representative organizations in all decision-making processes related to the implementation of the right to legal capacity of persons with disabilities, including law reform, policy development and research»

I rapporten for 2018 ga spesialrapportøren blant annet denne anbefalingen211:

  • «(b) Conduct a comprehensive legislative review process to abolish or revoke all laws and regulations that infringe on the autonomy of persons with disabilities receiving health care, including legislation that allows coercion in health-care settings»

20.4 Elementer av beslutningsstøtte i helse- og omsorgslovgivningen

20.4.1 Innledning

Behovet for beslutningsstøtte vil kunne gjelde i alle samfunnssektorer. Begrepet beslutningsstøtte brukes ikke i pasient- og brukerrettighetsloven eller i andre lover som regulerer helse- og omsorgstjenesten. Her omtales gjeldende regler i helse- og omsorgslovgivningen som innebærer eller legger til rette for ulike former for beslutningsstøtte.

Det vil kunne være elementer av beslutningsstøtte i mye av samhandlingen mellom pasienter og brukere og personell i helse- og omsorgssektoren, og ved pårørendes deltagelse.

De mest relevante reglene faller i det vesentligste i tre hovedkategorier:

  • rett til tilpassing/tilrettelegging for at personen ut fra sine forutsetninger skal dra nytte av generelle pasient- og brukerrettigheter som rett til å få informasjon, medvirke, samtykke til eller avslå tilbud om helse- og omsorgstjenester

  • innhenting av opplysninger fra personen nærmeste pårørende om hva personen ville ha ønsket

  • rettigheter for personens nærmeste pårørende (informasjon, medvirkning, klagerett, søksmålsrett mv.)

Nedenfor omtales en del relevante bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven og enkelte andre lover.

Retten til advokatbistand på det offentliges bekostning i tvangssaker er i hovedsak regulert i rettshjelploven og omtales i 20.5.5.

20.4.2 Pasient- og brukerrettighetsloven

20.4.2.1 Tilpassing av informasjon og tilrettelegging for medvirkning

Pasient- og brukerrettighetslovens bestemmelser om pasienters og brukeres rett til medvirkning og informasjon har klare elementer av beslutningsstøtte i form av tilpassing og tilrettelegging ut fra personens forutsetninger, jf. lovens kapittel 3. Det gjelder også for barn, selv om de ikke formelt innehar beslutningskompetanse, jf. § 3-1.

Pasienter skal som den klare hovedregel ha den informasjonen som er nødvendig for å få innsikt i sin helsetilstand og innholdet i helsehjelpen, jf. § 3-2. Brukere skal ha den informasjon som er nødvendig for å få tilstrekkelig innsikt i tjenestetilbudet og for å kunne ivareta sine rettigheter, jf. § 3-2 siste ledd. Informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger, som alder, modenhet, erfaring og kultur- og språkbakgrunn. Informasjonen skal gis på en hensynsfull måte, jf. § 3-5. Personellet skal så langt som mulig sikre seg at mottakeren har forstått innholdet og betydningen av informasjonen.

Aslak Syse minner om at

«Helsetjenesten og helsepersonell [i dag] kan bli erstatningsrettslig ansvarlige også på grunn av manglende informasjon om risiki. Dette vil kunne skje når skade blir voldt til tross for at behandlingen eller inngrepet ble korrekt nok utført, men pasienten ikke ville samtykket til inngrepet (med tilhørende risiki) dersom han eller hun på forhånd hadde mottatt korrekt informasjon.»212

Dersom pasienten eller brukeren er under 16 år, skal som hovedregel både barnet og foreldre eller andre med foreldreansvaret (ev. barnevernstjenesten) informeres, jf. § 3-4.

Pasienter og brukere har rett til å medvirke ved valg mellom tilgjengelige og forsvarlige tjenesteformer og undersøkelses- og behandlingsmetoder og ved gjennomføringen av helse- og omsorgstjenester, jf. § 3-1. Medvirkningens form skal tilpasses den enkeltes evne til å gi og motta informasjon. Tjenestetilbudet skal så langt som mulig utformes i samarbeid med pasient eller bruker. Det skal ved utformingen av tjenestetilbudet legges stor vekt på hva pasienten eller brukeren mener. Dette går fram av helse- og omsorgstjenesteloven §§ 3-2 første ledd nr. 6, 3-6 og 3-8.

Aslak Syse utdyper dette slik:

«Medvirkningsretten innebærer at pasienten gjøres til en «samarbeidspartner» i relasjon til helsepersonellet. I tillegg til å være mottaker av helsehjelp skal pasienten bidra til å sette premissene for både hva som skal gjøres og på hvilken måte … Jo større faglig kompetanse som kreves for å kunne vurdere metodevalget, og jo mer preg situasjonen har av øyeblikkelig hjelp, jo mindre blir pasientens faktiske muligheter for reell medvirkning.»213

Når barnet er fylt 7 år, og når et yngre barn er i stand til å danne seg egne synspunkter på det samtykket dreier seg om, skal foreldre eller andre med foreldreansvaret (eventuelt barnevernstjenesten) gi barnet informasjon og anledning til å si sin mening før de avgjør spørsmål om å samtykke til helsehjelp. Er barnet fylt 12 år, skal det legges stor vekt på hva barnet mener. Dette går fram av § 4-4 femte ledd. Selv om det i henhold til ordlyden er foreldrene eller andre med foreldreansvaret som skal gi barnet informasjon, så kan ikke det forstås slik at helsepersonell er uten ansvar. Helsepersonell har en generell plikt til å gi informasjon etter helsepersonelloven § 10, og de har ansvar for å tilrettelegge for medvirkning etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1. Helsepersonell som er ansvarlig for å gjennomføre helsehjelpen, må også ut fra kravet til forsvarlighet, anses forpliktet til å snakke med barnet og vurdere barnets synspunkter. Det gjelder både før det blir tatt stilling til hvorvidt helsehjelp skal gjennomføres og i gjennomføringen av helsehjelpen. Helsepersonells plikt til å sikre forsvarlig helsetjeneste medfører også at om foreldrene har samtykket til helsehjelp for barn som formelt ikke kan avgi eget samtykke, må helsepersonell vurdere om det foreligger motstand fra barnet som tilsier at helsehjelpen avbrytes, eventuelt at det reelt foreligger en tvangssituasjon.

Ettersom barn under helserettslig myndighetsalder står i et spesielt avhengighetsforhold til sine foreldre, eventuelt andre med foreldreansvaret eller barneverntjenesten, krever det en aktiv involvering av foreldrene i en beslutningsprosess om helsehjelp skal ytes. Foreldrene kan ikke fri seg fra oppgaven med å medvirke når beslutninger skal fattes på vegne av deres barn. Se nærmere omtale i kapittel 28, punkt 28.10.2.8.1 Det følger av innholdet i foreldreansvaret. Fra helsepersonells ståsted betyr det at de må se til at foreldrene får tilstrekkelig og tilpasset informasjon, som gjør at deres beslutning kan tas ut fra hva barnet er best tjent med. Helsepersonell kan imidlertid komme i den situasjon at de mener at foreldrenes beslutning er i strid med barnets interesser og rettigheter. I så fall er det spørsmål om forutsetningene for å kontakte barneverntjenesten foreligger, se nærmere kapittel 17.

Se også omtalen av den helserettslige myndighetsalderens betydning for foreldreansvaret i punkt 18.2.4.

20.4.2.2 Pårørendes rettigheter

Rettigheter for pårørende kan ha flere formål, men vil blant annet vil kunne legge til rette for at de kan gi beslutningsstøtte.

Dersom en pasient eller bruker ønsker at andre personer skal være til stede når det gis helse- og omsorgstjenester, skal dette som hovedregel imøtekommes, jf. § 3-1 fjerde ledd. Dette legger til rette for beslutningsstøtte fra pårørende eller andre personen har tillit til.

Det samme kan i alle fall delvis sies om reglene om nærmeste pårørendes rett til informasjon og medvirkning. Dersom pasienten eller brukeren samtykker til det, eller forholdene tilsier det, skal pasientens eller brukerens nærmeste pårørende få informasjon om personens helsetilstand og helsehjelpen som ytes, jf. § 3-3. Er pasienten eller brukeren over 16 år og åpenbart ikke kan ivareta sine interesser på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, demens eller psykisk utviklingshemning, har både personen og dennes nærmeste pårørende rett til informasjon etter reglene i § 3-2. Dersom pasienten ikke har samtykkekompetanse, har pasientens nærmeste pårørende rett til å medvirke sammen med pasienten, jf. § 3-1 tredje ledd.

Hvem som er personens pårørende, er regulert i § 1-3 bokstav b. Det er i utgangspunktet personen selv som oppgir hvem som er pårørende og nærmeste pårørende. Det kreves ikke at personen er samtykkekompetent. Den som oppgis, må være over 18 år. Dersom personen er ute av stand til å oppgi pårørende, skal nærmeste pårørende være den som i størst utstrekning har varig og løpende kontakt med personen, likevel slik at det tas utgangspunkt i rekkefølgen loven angir. Verge​ og fremtidsfullmektig med kompetanse på det personlige området, er sist i rekken, etter ektefelle og en rekke andre nærmere spesifiserte familiemedlemmer.

Ved tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern har den som i størst utstrekning har hatt varig og løpende kontakt med pasienten, tilsvarende rettigheter som den nærmeste pårørende etter psykisk helsevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven, dersom ikke særlige grunner taler mot dette, jf. § 1-3 bokstav b.

20.4.2.3 Tilrettelegging for selvbestemmelse – samtykke – antatt samtykke – tillitsskapende tiltak

Pasient- og brukerrettighetslovens kapittel 4 og 4 A har tydelige elementer av beslutningsstøtte.

Etter § 4-3 kan samtykkekompetansen i forbindelse med helsehjelp «bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Her er det imidlertid en viktig bestemmelse om at helsepersonellet ut fra pasientens alder, psykiske tilstand, modenhet og erfaringsbakgrunn skal legge forholdene best mulig til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp, jf. tredje ledd andre punktum.

Dersom en pasient over 18 år ikke har samtykkekompetanse etter § 4-3 andre ledd, «kan den som yter helsehjelp, ta avgjørelse om helsehjelp som er av lite inngripende karakter med hensyn til omfang og varighet». Når det gjelder helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, er det et vilkår at «det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp», i tillegg til at hjelpen må «anses å være i pasientens interesse», jf. § 4-6. Se nærmere omtale i punkt 5.3. Der det er mulig, skal det «innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket».

En pasient som etter vergemålsloven er fratatt rettslig handleevne på det personlige området​, skal i så stor utstrekning som mulig selv samtykke til helsehjelp. Dersom dette ikke er mulig, kan vergen​ samtykke på vegne av pasienten, jf. § 4-7.

Helsehjelp kan ikke gis etter § 4-6 dersom pasienten motsetter seg dette, med mindre annet følger av særlige lovbestemmelser. Etter § 4-6 gis altså pasientens vilje – i nåtid – i utgangspunktet gjennomslag ved at det vises til særskilte regler og prosedyrer dersom det kan være aktuelt å gjennomføre hjelpen med tvang. Tilsvarende begrensning må etter utvalgets syn gjelde helsehjelp basert på samtykke fra vergen etter § 4-7, jf. utredningen punkt 28.10.2.7.

Pasienters rett til å nekte helsehjelp i særskilte situasjoner er regulert i lovens § 4-9. Bestemmelsen gir tre unntak fra helsepersonellets plikt og rett til å yte øyeblikkelig hjelp etter helsepersonelloven § 7. Det gjelder retten til å nekte blodoverføring eller å avbryte en sultestreik – når øvrige vilkår i bestemmelsen er oppfylt. I tillegg kan døende nekte livsforlengende behandling. Retten til å nekte akutt hjelp i disse situasjoner forutsetter at pasienten er over 18 år.

Også etter kapittel 4 A skal helsehjelpen tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig være i overensstemmelse med pasientens selvbestemmelsesrett, jf. § 4A-1. Før det kan ytes helsehjelp som pasienten motsetter seg, må tillitsskapende tiltak ha vært forsøkt, med mindre det er åpenbart formålsløst å prøve dette, jf. § 4A-3. Der det er mulig, skal det innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende «om hva pasienten ville ha ønsket», før det treffes vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg, jf. § 4A-5.

Underretning om vedtak etter kapittel 4 A skal gis både til pasienten og hans eller hennes nærmeste pårørende, og begge har klageadgang og adgang til å bringe saken inn for retten, jf. §§ 4A-6, 4A-7 og 4A-10.

20.4.2.4 Pasient- og brukerombud

Staten skal sørge for at det er et pasient- og brukerombud i hvert fylke som skal arbeide for å ivareta pasienters og brukeres behov, interesser og rettssikkerhet overfor helse- og omsorgstjenestene, jf. lovens kapittel 8. Pasient- og brukerombudet har flere oppgaver, men skal blant annet i rimelig utstrekning gi den som ber om det informasjon, råd og veiledning om forhold som hører under ombudets arbeidsområde, jf. § 8-7. Dette vil etter omstendighetene kunne utgjøre en form for beslutningsstøtte.

20.4.3 Særlige regler i psykisk helsevernloven

Pasienters og brukeres rettigheter etter pasient- og brukerrettighetsloven gjelder også i psykisk helsevern. Psykisk helsevernloven har i tillegg en rekke bestemmelser om at nærmeste pårørende har klagerett over vedtak, i tillegg til at pasienten selv har klagerett. Dette har en dobbelt funksjon. Pårørende kan ha en egen interesse i å klage uavhengig av pasientens ønske. Klagerett for nærmeste pårørende vil også gjøre det enklere å framsette klage på vegne av pasienten fordi man ikke behøver framlegge fullmakt e.l. Verger har ikke særskilte rettigheter etter psykisk helsevernloven.

Etter psykisk helsevernforskriften skal underretning om vedtak gis både til pasienten og hans eller hennes nærmeste pårørende, med mindre pasienten motsetter seg dette, jf. § 27 tredje ledd.214 Underretningen om vedtaket skal også opplyse om pasientens rett til å la seg bistå av advokat eller annen fullmektig. Den som treffer vedtak etter psykisk helsevernloven, skal sørge for at pasienten og hans eller hennes nærmeste pårørende får nødvendig informasjon om sine rettigheter, herunder rettigheter etter psykisk helsevernloven og -forskriften, pasient- og brukerrettighetsloven og forvaltningsloven, jf. forskriften § 6.

20.4.4 Særlige regler i helse- og omsorgstjenesteloven mv.

20.4.4.1 Habiliterings- og rehabiliteringstjenester, individuell plan og koordinator mv.

Sosial, psykososial og medisinsk habilitering og rehabilitering (jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 5) og personlig assistanse, herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt (jf. § 3-2 nr. 6 bokstav b) og brukerstyrt personlig assistanse (jf. § 3-8) vil etter omstendighetene kunne inneholde elementer av beslutningsstøtte. Habiliterings- og rehabiliteringstjenester skal bidra til «stimulering av egen læring, motivasjon, økt funksjons- og mestringsevne, likeverdighet og deltakelse».215 Elementet av beslutningsstøtte ligger her dels på et annet nivå ved at habiliterings- og rehabiliteringstjenestene kan bidra til å styrke evnen til å utøve selvbestemmelse generelt, og er ikke knyttet til enkeltsituasjoner hvor det skal tas stilling til spørsmål om helsehjelp e.l.

Forskrift 16. desember 2011 nr. 1256 om habilitering og rehabilitering, individuell plan og koordinator skal også bidra til at samhandlingen mellom tjenesteyter og pasient og bruker og eventuelt pårørende styrkes, jf. § 1. Forskriften har blant annet bestemmelser om pasient- og brukermedvirkning, spesialisert tilrettelegging, individuell plan og koordinator i kommunen og spesialisthelsetjenesten. I dette kan det ligge et potensiale for beslutningsstøtte.

20.4.4.2 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Også helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 om rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning, har regler med elementer av beslutningsstøtte.

Tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med brukerens eller pasientens selvbestemmelsesrett, jf. § 9-1. Tjenestetilbudet skal så langt som mulig tilrettelegges og gjennomføres i samarbeid med brukeren eller pasienten, jf. § 9-3. Slik tilrettelegging forutsetter at man kommuniserer med personen og/eller pårørende for best mulig å finne ut hva som er personens vilje og preferanser.

Kravet til medvirkning gjelder også der det må brukes tvang, og vil da særlig gjelde gjennomføringsmåten.

Brukeren, pasienten, pårørende og verge skal høres før det treffes vedtak om bruk av tvang og makt og gis informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten.

Dersom verge ikke allerede er oppnevnt der kommunen anser det aktuelt å fatte vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i kapittel 9, skal verge oppnevnes, jf. § 9-3 tredje ledd.

20.4.4.3 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 om tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige har ikke klare elementer av beslutningsstøtte. Sakene behandles i fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker etter nærmere regler i barnevernloven. Det oppnevnes advokat på det offentliges bekostning. Advokatens bistand må likevel forutsettes å omfatte en form for beslutningsstøtte.

Pårørende er gitt en rolle under gjennomføringen av opphold i rusinstitusjon ved at både pasient og bruker og personens nærmeste pårørende har klagerett over vedtak om begrensning av rettigheter mv. og avgjørelse om kortvarig fastholding.216

20.4.5 Advokatbistand i tvangssaker på det offentliges bekostning

Pasienter og brukere har rett til advokatbistand på det offentliges bekostning i en del saker om tvang. Advokatens bistand må forutsettes å omfatte en form for beslutningsstøtte. Advokaten må gjøre rede for valgmulighetene i situasjonen og mulige konsekvenser av ulike valg mv., blant annet med hensyn til å påklage vedtak og å bringe saken inn for retten.

Rettshjelpen gis i slike saker uten behovsprøving, det vil si uten nærmere vurdering av saken eller personens økonomiske forhold. Det betales ikke egenandel.

Pasienten har krav på fri sakførsel i saker for kontrollkommisjonen om tvungen observasjon, etablering, opprettholdelse eller opphør av tvungent psykisk helsevern, samt sak om overføring, jf. psykisk helsevernloven § 1-7 og rettshjelploven § 17 tredje ledd nr. 3. Det samme gjelder i saker som skal behandles av fylkesnemnda etter helse- og omsorgstjenesteloven, jf. § 17 tredje ledd nr. 1.

Fri sakførsel innvilges også når vedtak bringes inn for tingretten etter reglene i tvisteloven​ kapittel 36, jf. rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2. Dette gjelder både saker fra kontrollkommisjonen og fylkesnemndene etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10.

I klagesaker til fylkesmannen over tvungen behandling innen psykisk helsevern innvilges pasienten advokatbistand i form av fritt rettsråd, jf. rettshjelploven § 11 nr. 8.

Utvalget foreslår at det skal gis fri sakførsel ved behandling av klager over de mest inngripende tiltakene. Se nærmere omtale i punkt 28.8.3.2.

20.5 Elementer av beslutningsstøtte i annen lovgivning

20.5.1 Innledning

Begrepet beslutningsstøtte brukes heller ikke i annen norsk lovgivning. Nedenfor omtales vergemålslovens ordninger med vergemål og fremtidsfullmakt.

20.5.2 Vergemål

Vergemålsloven av 2010 innførte «individtilpasset vergemål».217 Et sentralt formål var å tilpasse vergemålslovgivningen til CRPD.218

Vergemål for mindreårige reguleres i vergemålsloven kapittel 3. Utvalget går ikke nærmere inn på dette. Det er vanligvis foreldrene som er verger for sine barn, og vergemålslovens regler har gjennomgående liten betydning for barn annet enn i saker av økonomisk karakter.

Vergemål for voksne reguleres i vergemålsloven kapittel 4. Etter § 20 kan «den som har fylt 18 år, og som på grunn av sinnslidelse, herunder demens, psykisk utviklingshemming, rusmiddelmisbruk, alvorlig spilleavhengighet eller alvorlig svekket helbred ikke er i stand til å ivareta sine interesser», settes under vergemål​ hvis det er behov for det. Vergemålet kan omfatte økonomiske og personlige forhold. Det oppnevnes en verge for personen som er satt under vergemål, jf. § 32.

Den som settes under vergemål, skal skriftlig samtykke i opprettelsen av vergemålet, vergemålets omfang og hvem som skal være verge, med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer. Det skal være et frivillig og informert samtykke. Det kan ikke oppnevnes verge uten samtykke fra den som er samtykkekompetent i spørsmålet. For den som ikke er samtykkekompetent, kan det oppnevnes verge med mindre vedkommende motsetter seg det og motstanden må ansees å være vedkommendes reelle vilje.219 Det kreves ikke samtykke hvis vergemålet omfatter fratakelse av den rettslige handleevnen. Saken behandles da av domstolene, jf. lovens kapittel 9.

Etter § 22 kan en person som nevnt i § 20 fratas sin rettslige handleevne for økonomiske og/eller personlige forhold. Hva gjelder personlige forhold, kan en person fratas den rettslige handleevnen på bestemte områder hvis det er «betydelig fare for at han eller hun vil handle på en måte som i vesentlig grad vil være egnet til å skade hans eller hennes interesser».

Loven har nærmere regler om oppnevning av verge, inhabilitet mv., jf. kapittel 5 og 6.

Hovedregelen er at personen med verge selv dekker vergens utgifter og eventuell godtgjøring, jf. § 30. Har han eller hun en inntekt og formue som er lavere enn visse grenser, skal godtgjøringen og utgiftene likevel dekkes av fylkesmannen.

Et vedtak om vergemål skal uttrykkelig ta stilling til omfanget av vergemålet, herunder om det skal begrenses saklig eller i tid. Vergemålet skal ikke gjøres mer omfattende enn nødvendig. Vergemålet kan ikke omfatte «kompetansen til å stemme ved valg, inngå ekteskap,​ erkjenne farskap,​ samtykke til donasjon av organer,​ opprette eller tilbakekalle testament,​ samtykke til tvang eller kompetansen i andre særlig personlige forhold uten særskilt hjemmel i lov», jf. § 21. Lovens forarbeider klargjør i liten grad grensene for «særlig personlige forhold» når det gjelder helse- og omsorgstjenester.220

Det er særskilt fastsatt at vergen kan samtykke til helsehjelp for personer som etter vergemålsloven er fratatt rettslig handleevne på det personlige området​, i den utstrekning de ikke selv kan samtykke til helsehjelp, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-7. Utvalget legger til grunn at helsehjelp etter samtykke fra vergen ikke kan gjennomføres med tvang, jf. punkt 20.6.2. For øvrig inneholder ikke pasient- og brukerrettighetsloven bestemmelser om at vergen kan samtykke til helse- og omsorgstjenester på vegne av pasienten.

Der det er aktuelt å treffe vedtak om bruk av tvang og makt overfor personer med psykisk utviklingshemning etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, skal det oppnevnes verge for personen saken gjelder, med mindre vedkommende er mindreårig og har verge(r), eller allerede har oppnevnt verge, jf. lovens § 9-3 tredje ledd. Om nødvendig skal kommunen begjære oppnevning av verge. Vergens mandat må uttrykkelig omfatte ivaretakelse av personens interesser i saker etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, jf. også vergemålsloven § 21.

Vergens rettigheter etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er parallelle med brukerens og pårørendes rettigheter. Etter lovens § 9-3 andre ledd skal brukeren, pasienten, pårørende og verge høres før det treffes vedtak om bruk av tvang og makt etter reglene i kapittel 9. De skal også gis «informasjon om adgangen til å uttale seg i saker som skal overprøves, klageadgang og adgangen til å bringe vedtaket inn for tilsynsmyndighet og tingretten». Synspunktene til pasienten eller brukeren og dennes representant skal fremgå av kommunens vedtak, jf. § 9-7 tredje ledd bokstav f.

At pårørende og verge trekkes inn i vedtaksprosessen sammen med tjenestemottakeren når bruk av tvang eller makt kan være aktuelt, er tenkt som en rettssikkerhetsfaktor. Gjennom sin kjennskap til tjenestemottakeren vil pårørende og verge kunne bidra med viktige synspunkter og tilleggsopplysninger. For verger vil dette i første rekke gjelde dersom vergen kjenner personen på forhånd.

Vergen skal innenfor rammen av sitt mandat ivareta interessene til den som er under vergemål, jf. § 31. Vergen foretar rettslige handlinger og råder over midler på vegne av personen han eller hun er verge for, med mindre noe annet er bestemt ved lov mv., jf. § 32. I den utstrekning personen har den rettslige handleevnen i behold, kan han eller hun selv foreta rettslige handlinger og råde over sine midler, jf. § 21. Han eller hun kan også kalle tilbake en disposisjon som er foretatt av vergen, så lenge ingen har ervervet rett etter den.

Vergen skal så vidt mulig høre den som er satt under vergemål, før det foretas disposisjoner av større betydning og også når dette ellers framstår som naturlig.

Fylkesmannen er lokal vergemålsmyndighet og behandler vergemålssaker i første instans, jf. lovens § 6. Fylkesmannen skal også gi vergene opplæring, veiledning og bistand, og dessuten føre tilsyn med vergenes utførelse av sine oppdrag. Statens sivilrettsforvaltning er sentral vergemålsmyndighet, som er klageinstans for vedtak fra fylkesmannen etter vergemålsloven, og fører tilsyn med fylkesmannens utøvelse av sitt oppdrag, jf. § 7.

Se også omtalen av forholdet mellom vergemålsloven og helse- og omsorgslovgivningen i punkt 28.10.1.3.

I 2018 hadde ca. 63 000 personer verge.221 Ved utløpet av 2018 var det registrert 224 personer som var fratatt rettslig handleevne. Av disse var 72 personer fratatt den rettslige handleevnen midlertidig.

Alminnelige verger er personer som påtar seg vergeoppdrag for én eller få personer. I mange tilfeller oppnevnes et nærstående familiemedlem (familieverge) eller en venn som verge. Det kan også oppnevnes andre, for eksempel advokater. Fylkesmennene kan engasjere «faste verger» som tar på seg flere vergeoppdrag. Enkelte faste verger har vergevirksomheten som fulltidsarbeid. De aller fleste verger er verge bare for én person, mens det er enkelte som har svært mange vergeoppdrag. I 2018 ivaretok 17 verger over 100 vergemål og 291 mellom 21 og 100 vergemål.222

Avisen VG skrev høsten 2018 om tre brødre fra Tolga kommune, som fikk vite at de har stått i kommunens register over psykisk utviklingshemmede siden 2012 og 2013. Dette har gitt kommunen ekstra inntekter gjennom inntektssystemet. Nye tester viste at to av brødrene ikke har denne diagnosen. Brødrene ble satt under vergemål i 2017. Alle de tre brødrene fikk opphevet vergemålene sine etter avisoppslagene.

Regjeringen ba om en helhetlig gjennomgang av alle deler av den såkalte Tolga-saken for å komme til bunns i hva som hadde skjedd for å unngå at noe slikt kunne skje igjen.

Helsetilsynet, Statens sivilrettsforvaltning og Fylkesmannen i Hordaland fikk i oppdrag å gå gjennom de ulike delene av saken. Etatene ble bedt om å koordinere arbeidet og lage en felles sluttrapport. Ifølge rapporten som ble lagt fram 11. februar 2019, viste gjennomgangen mangler i saksbehandlingen på alle områder og nivåer som var blitt undersøkt.223 Det ble blant annet påvist manglende dialog mellom brødrene og fylkesmannen, manglende medvirkning, at sakene ikke var tilstrekkelig opplyst for å opprette vergemål, at de feilaktig opprettede vergemålene skulle ha vært opphevet tidligere og at det var feil ved kommunenes registrering som grunnlag for rammetilskudd.

Justis- og beredskapsdepartementet sendte i november 2018 forslag om endringer i vergemålsloven på alminnelig høring.224 Det ble blant annet presisert at «også personer som ikke er i stand til å avgi et rettslig bindende samtykke, må være sikret et lovmessig vern for egen vilje og selvbestemmelsesrett. Det betydelige inngrepet i den personlige autonomien som det innebærer å sette noens vilje til side, tilsier at dette bør forutsette strengere vilkår og en rettslig behandling med de rettssikkerhetsgarantier som da følger.» Det ble videre tydeliggjort at tvungent vergemål må besluttes av domstolene. Det ble blant annet foreslått å presisere at vergemål ikke kan opprettes dersom det må legges til grunn at dette vil være i strid med vedkommendes vilje. Det ble også foreslått å presisere at fylkesmannen skal påse at det, før det fattes vedtak om opprettelse av vergemål, har vært gjennomført en samtale mellom saksbehandler og den som er begjært satt under vergemål, med mindre det må anses som umulig eller formålsløst å gjennomføre en samtale.

20.5.3 Fremtidsfullmakt

Vergemålsloven kapittel 10 har regler om fremtidsfullmakter. Definisjonen i § 78 lyder:

«En fremtidsfullmakt er en fullmakt til én eller flere personer om å representere fullmaktsgiveren etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred ikke lenger er i stand til å ivareta sine interesser innen de områdene som omfattes av fullmakten.»

Fremtidsfullmakt er et privatrettslig alternativ til vergemål, for den som ønsker å ordne forholdene med tanke på en framtid der en selv ikke er i stand til å treffe egne avgjørelser. Vergemål kan likevel vedtas dersom vilkårene for det er oppfylt, og det er behov for vergemål i tillegg til fremtidsfullmakten, jf. § 91.

En fremtidsfullmakt​ kan opprettes av den som har fylt 18 år og har evnen til å forstå fullmaktens betydning, jf. § 79. Det er strenge formkrav til opprettelsen av slik fullmakt, jf. § 84.

Det skal gå klart fram av fullmakten at den skal gjelde etter at fullmaktsgiveren på grunn av sinnslidelse, herunder demens, eller alvorlig svekket helbred ikke lenger er i stand til å ivareta sine interesser innen de områdene som omfattes av fullmakten.

En fremtidsfullmakt​ kan omfatte økonomiske og/eller personlige forhold, jf. § 80. Den kan begrenses til å gjelde bestemte områder. På samme måte som for vergemål, kan «samtykke til tvang» og «kompetansen i andre særlig personlige forhold […] ikke omfattes av fullmakten uten særskilt hjemmel i lov», jf. § 80 tredje ledd. Lovens forarbeider klargjør i liten grad grensene for «særlig personlige forhold» når det gjelder helse- og omsorgstjenester.225

Transplantasjonslova § 12 om at fremtidsfullmakter kan omfatte samtykke til og rett til å nekte donasjon av organ, celler og vev er det eneste eksempelet på at helse- og omsorgslovgivningen gir fremtidsfullmektiger adgang til å samtykke til helsehjelp på vegne av pasienten. Det er derfor usikkert i hvilken grad fremtidsfullmakter gis gjennomslag på helse- og omsorgsfeltet. Dette må også sees i sammenheng med at pårørende har en sterk stilling etter helse- og omsorgslovgivningen, som er særlover i forhold til vergemålsloven.

Pasienten og brukeren kan velge å utpeke fremtidsfullmektigen til nærmeste pårørende etter pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b.

Den som gir en fremtidsfullmakt, velger selv hvem som skal representere han eller henne i framtiden. Det er en forutsetning at fullmektigen skal fremme fullmaktsgiverens interesser og rettigheter, og fullmaktsgiveren skal høres hvis dette kan skje uten betydelige vanskeligheter, med mindre han eller hun ikke kan forstå sakens betydning. Det kan likevel stilles spørsmål ved om det er naturlig å kalle det «ekte» beslutningsstøtte i og med at fremtidsfullmektigen får myndighet til å fatte beslutninger på vegne av fullmaktsgiveren. Dette er etter utvalgets syn underordnet. Fremtidsfullmektigen​ skal handle i samsvar med fullmakten og fremme fullmaktsgiverens​ interesser og rettigheter, jf. § 85. Før fullmektigen treffer avgjørelser, skal fullmaktsgiveren høres hvis dette kan skje uten betydelige vanskeligheter. Det er ikke nødvendig å høre fullmaktsgiveren hvis han eller hun ikke kan forstå sakens betydning.

Fullmaktsgiveren​ kan tilbakekalle fremtidsfullmakten hvis han eller hun har evnen til å forstå betydningen av dette, jf. § 89. Et løfte om ikke å tilbakekalle en fremtidsfullmakt​ er ikke bindende.

Det finnes ingen registreringsordning for fremtidsfullmakter. Det finnes dermed heller ingen tall på hvor mange fremtidsfullmakter som er utstedt eller trådt i kraft. Stadfestelse fra fylkesmannen av fullmaktens ikrafttredelse er ikke obligatorisk.

Statens sivilrettsforvaltning (SRF) har i sin strategiplan for vergemålsområdet 2017–2021 angitt fremtidsfullmakter som ett av sju satsningsområder.226 SRF ønsker at fremtidsfullmakter skal være et alternativ til vergemål. Deres inntrykk er at ordningen foreløpig ikke er så kjent. Som et ledd i arbeidet med å lage en plan for økt bruk av fremtidsfullmakter, har SRF satt i gang et forskningsprosjekt der forskere ved Høgskolen i Innlandet og Universitetet i Bergen er engasjert. Prosjektet skal etter planen fullføres våren 2019. Forskerne vil gjennomgå saksdokumenter og gjennomføre intervjuer med myndigheter og private aktører som har erfaring med ordningen. I tillegg til å kartlegge dagens ordning, skal forskerne gi en vurdering av om ordningen fungerer hensiktsmessig og foreslå forbedringstiltak, blant annet eventuelle forslag til regelendringer og muligheter for digitalisering.

20.6 Andre ordninger

20.6.1 Innledning

Det har i de senere årene vært en vekst i ansettelser av mennesker med egenerfaring i tjenestene. Noen av dem jobber for reduksjon av bruk av tvang.

Senter for psykisk helse og rus la i 2017 fram en forskningsrapport som besto av en kvalitativ studie med fem fokusgruppeintervjuer og en kvantitativ studie med innsamlede sosiodemografiske data og recoveryverktøyet INSPIRE.227

Samlet sett viste studien at brukere har svært positive erfaringer knyttet til samarbeid med erfaringsmedarbeidere og fra tjenester som ledes av erfaringsmedarbeidere.

Erfaringsmedarbeidere kan ifølge studien ha en unik troverdighet og forståelse. De kan imidlertid også være for opptatte av sin egen historie og sine egne «løsninger».

Studien viser positive erfaringer med erfaringsmedarbeidere i tjenestene, samtidig som området er i utvikling og det er mye usikkerhet knyttet til erfaringsmedarbeideres kompetanse, roller og arbeidsforhold. Det er blant annet behov for å få vite mer om erfaringsmedarbeidernes rolle og bidrag overfor personer fra andre kulturer og i ulike aldersgrupper. Erfaringsmedarbeidernes bidrag i et kjønnsperspektiv kan også være relevant.

Nedenfor omtales de eksisterende ordningene personlig ombud, likepersonsordning, tillitspersonsforsøket og planlagte forhåndssamtaler (20.6.2). Rettighetsutvalgets forslag om rett til beslutningsstøtte mv. omtales også. Det gis dessuten en kort omtale av status i andre land (20.6.3).

20.6.2 Andre norske ordninger

20.6.2.1 Personlig ombud

Det er mange faktorer knyttet til livssituasjon som kan ha betydning for om personen kommer i en situasjon hvor det kan bli aktuelt å bruke tvang.

Utvalget vil derfor nevne ordningen med personlig ombud i regi av PIO-senteret i Oslo. Senteret drives av Landsforeningen for pårørende innen psykisk helse, Oslo, i partnerskap med Oslo kommune. Senteret er et lavterskeltilbud for pårørende i Oslo, bemannet med fagpersoner og personer som selv har pårørendebakgrunn. Tilbudet retter seg spesielt mot pårørende til mennesker med psykiske helseutfordringer og/eller rusproblemer, men er åpent også for andre pårørende.

Personlig ombud er et tilbud til personer i Oslo over 18 år med en funksjonsnedsettelse grunnet problemer med psykisk helse/rus og som har behov for en støtteperson for å mestre og endre livssituasjonen. Bistand fra personlig ombud skjer etter personens eget ønske, men også pårørende, representanter fra helsetjenesten og andre kan ta kontakt med PIO-senteret på vegne av personen. Også pårørende til barn under 16 år kan få bistand.

Det heter på PIO-senterets nettsider:

«Personlig ombud er en person som arbeider uavhengig av offentlige myndigheter, og på den enkelte persons oppdrag basert på dennes ressurser, behov og oppsatte mål. Det kan blant annet handle om behov for støtte i en prosess eller for å nå et mål eller kontakt med ulike offentlige tjenester (...).
Ordningen kan vise til gode resultater i Sverige over mange år, og har bidratt til bedre tilpassede tjenester for den enkelte, til færre innleggelser, og til at flere har fått muligheten til å leve et uavhengig liv på egne premisser. Den norske følgeevalueringen av Rambøll viser mange tendenser til de samme gode resultatene.»

Ordningen finansieres av Oslo kommune. En referansegruppe med representanter fra helseetaten, Oslo kommune, samarbeidende bydeler, arbeids- og velferdsforvaltningen, spesialisthelsetjenesten, Fontenehuset, Helse- og sosialombudet og brukerorganisasjoner fulgte prosjektet de første årene. Helsedirektoratet støttet tidligere prosjektet som et samhandlingsprosjekt, og bidro til en følgeevaluering av ordningen i 2011 og 2012. Ordningen får nå støtte fra Helsedirektoratet som en del av støtten til PIO-senteret.

Evalueringen for 2011–2012 viste at de to ombudene hadde jobbet for 85 personer, og av 266 «hovedoppdrag» for disse var det 5 i kategorien «tvangsproblematikk».228

Paulsrud-utvalget viste til ordningen ved PIO-senteret og uttalte at personlig ombud «kan fungere som støttepersoner dersom deres klienter blir tvangsinnlagt. Dette forutsetter at pasienten og helsetjenesten er bevisst og informert om at retten til å ha med seg en person, jf. pasientrettighetsloven § 3-1, også gjelder ved tvungent psykisk helsevern.»229

20.6.2.2 Likepersonsordning

Likepersonsarbeidet er omtalt i en rekke offentlige dokumenter.230 Det framheves blant annet at likepersonsarbeid handler om å dele erfaringer og å støtte egne mestringsprosesser. Likepersonsarbeid kan f.eks. være informasjonstiltak, støttetelefoner og gruppetilbud og innebære en samhandling mellom personer som har lignende utfordringer. Likepersonsarbeid kan være et viktig element og et supplement til fagkunnskapen innen forebygging, behandling og rehabilitering.

Nasjonalforeningen for folkehelsen har en likepersonordning der pårørende som har vært «i samme båt» får opplæring i å støtte andre pårørende. De kurses og får oppfølging fra sentralt hold i organisasjonen. De kan støtte pårørende når de står i vanskelige situasjoner og trenger noen å diskutere med. Dette kan være en form for beslutningsstøtte.

20.6.2.3 Tillitspersonforsøket

Tillitspersonforsøket ble etablert i 26 kommuner i tilknytning til Opptrappingsplanen for rusfeltet (2007–2012).231 Formålet med forsøket var å prøve ut ulike modeller og metoder for oppfølging av mennesker med rusrelaterte problemer, ved bruk at tillitspersoner, for å bidra til at den enkelte fikk et mer tilgjengelig, helhetlig, sammenhengende og individuelt tilpasset tjenestetilbud.

Tillitspersonens hovedoppgave var å gi brukerne støtte til å fremme egne behov i møte med tjenestene og bli en aktiv aktør i sin egen endringsprosess. Tillitspersonen skulle også ansvarliggjøre tjenesteapparatet slik at brukerne fikk nødvendige tjenester til rett tid. Tillitspersonen skulle også være til stede for brukerne i vanskelige perioder eller ved tilbakefall. Nesten alle som ble ansatt som tillitspersoner, hadde tidligere erfaring fra arbeid innen rusfeltet, og mange hadde helse- og sosialfaglig høgskoleutdanning. Andre var ansatt på begrunn av personlig egnethet eller i kraft av å ha erfaring som bruker.

Forsøket ble evaluert av Rambøll Management.232 Evalueringen viste blant annet at målet om styrket samhandling mellom tjenestene i stor grad var blitt realisert. Tillitspersonene hadde lykkes med å drive fram god samhandling på basis av brukernes behov og sammen med brukerne. Samarbeid om enkeltbrukere hadde i mange tilfeller fremmet eller utløst en ny samhandlingspraksis.

Opplevd livskvalitet i brukergruppen ble målt i tre runder og viste en signifikant positiv utvikling på femten av 28 variabler. Opplevelse av psykisk helse hadde størst forklaringskraft.

Tillitspersonenes tilnærmingsmåte ble videre vurdert å ha bidratt til økt opplevelse av reell brukermedvirkning, aktiv deltakelse i utformingen av tjenestene og i egen utviklingsprosess. Brukerne hadde erfart å bli møtt med respekt og en støttende og motiverende holdning, samtidig som det ble stilt krav, og at de ble ansvarliggjort. Dette var viktig for å starte en positiv endringsprosess.

20.6.2.4 Planlagte forhåndssamtaler

Forskningsprosjektet «Forberedende samtaler i sykehjem» ved det medisinske fakultetet ved Universitetet i Oslo har utarbeidet en veileder for forhåndssamtaler med pasienter på sykehjem.

Formålet med samtalene er å invitere pasient og/eller pårørende til å snakke om pasientens nære framtid, framtidig helsehjelp og livets sluttfase. Pasientens svar skal dokumenteres og inngå som grunnlag for beslutninger knyttet til behandling og omsorg i framtiden og i livets sluttfase. Hensikten med forhåndssamtalen er å fremme pasientens medvirkning og medbestemmelse, fremme gjensidig trygghet og tillit mellom pasient og helsepersonell og å gi helsepersonell et bedre grunnlag for beslutninger og gode prosesser videre.

Palliasjonsutvalget233 mente at en styrket selvbestemmelsesrett krever økt samtalefrekvens mellom den uhelbredelig syke pasienten og helsepersonell. Det var derfor et viktig tiltak i utredningen å sette forhåndssamtaler om blant annet behandlingsnivå og behandlingsintensitet, i system.

20.6.2.5 Rettighetsutvalgets forslag om rett til beslutningsstøtte mv.

Rettighetsutvalget leverte sin innstilling i 2016.234 Rettighetsutvalget foreslo blant annet at det skulle etableres et omfattende gratis rettshjelptiltak for personer med utviklingshemning i form av et landsdekkende lavterskeltilbud for juridisk råd og veiledning. Det heter at et formål med tiltaket skal være å «sikre økt domstolskontroll med forvaltningen» ved at flere saker om velferdstjenester til utviklingshemmede bringes inn for domstolene, jf. punkt 19.2.2. Dette omtales ikke nærmere her.

Rettighetsutvalget foreslo at vergemål for voksne med rettslig handleevne erstattes av en rett til beslutningsstøtte. Utvalget uttalte blant annet at det er usikkert i hvilken grad dagens verger støtter opp under utviklingshemmedes selvbestemmelse, og at vergemålsloven ikke gir en individuell rett til verge eller beslutningsstøtte ved behov for bistand til å fatte beslutninger eller foreta disposisjoner. Rettighetsutvalgets forslag på dette punkt lyder slik (punkt 19.2.3):

«Utvalget anbefaler følgende endring for å sikre utviklingshemmede nødvendig støtte, og sikre at deres selvbestemmelse ivaretas:
  • 1. Vergemål for voksne med rettslig handleevne erstattes av en rett til beslutningsstøtte. Retten til beslutningsstøtte vil gjelde for voksne som ikke er i stand til å ivareta egne interesser, og som har behov for bistand til å fatte rettslig bindende beslutninger eller forvalte egen økonomi. Rammene for beslutningsrådgiverens virksomhet avklares i en ny lov om beslutningsstøtte. Det forutsettes at følgende elementer blir innarbeidet i den nye loven:

    Utviklingshemmede får tilpasset informasjon om disposisjoner som skal foretas som gjelder dem selv.

    Utviklingshemmede får hjelp til å avklare handlingsalternativer og preferanser.

    Det legges til rette for at utviklingshemmede kan uttrykke sin mening og fatte beslutninger selv, blant annet gjennom styrket opplæring.

    Utviklingshemmede er involvert i alle beslutninger som gjelder dem selv.

    Utviklingshemmede kan velge å ikke ha beslutningsstøtte, eller ikke motta beslutningsstøtte i en bestemt situasjon.

    Beslutningsrådgiveren kan unntaksvis fatte beslutninger på vegne av den utviklingshemmede der dette er avtalt særskilt, eller der dette er åpenbart nødvendig og kan anses forutsatt gjennom stilltiende samtykke. I alle tilfeller skal den utviklingshemmedes vilje og preferanser ligge til grunn for beslutninger som fattes.

    Beslutningsrådgiveren kan ikke fatte beslutninger som er i strid med viljen til den utviklingshemmede.

  • 2. Det utarbeides nærmere retningslinjer for utøvelse av beslutningsstøtte, blant annet når beslutningsstøtte bør gis, og hvordan slik hjelp skal ytes. Utviklingshemmede skal tilbys beslutningsstøtte i situasjoner knyttet til livsfaseoverganger, som flytting til egen bolig, å skaffe seg jobb, søke om nye eller endrede helse- og omsorgstjenester og liknende.

  • 3. Sentral forvaltningsenhet for oppnevning av beslutningsrådgiver skal sikre at beslutningsrådgiver mottar opplæring i utførelse av oppgaven før oppdraget iverksettes.

  • 4. Der dette er mulig og forsvarlig skal personen med behov for beslutningsstøtte selv få bestemme hvem som skal være beslutningsrådgiver. Vergemålsordningen forvaltes i dag av Fylkesmannen som oppnevner og veileder verger lokalt, og Statens sivilrettsforvaltning som er klagesaksorgan og overordnet forvaltningsmyndighet. Utvalget legger til grunn at ordningen med beslutningsstøtte kan administreres av samme forvaltningsapparat. Dagens verger vil, etter opplæring, kunne fungere som beslutningsrådgivere på samme økonomiske vilkår.»

Rettighetsutvalget har i liten grad utdypet hva beslutningsstøtten skal bestå i eller hvordan den skal utøves, og har ikke utarbeidet et konkret lovutkast eller angitt nærmere hva de nevnte retningslinjer for utforming og utøvelse av beslutningsstøtte bør inneholde.

Regjeringen har startet arbeidet med en stortingsmelding om utviklingshemmedes menneskerettigheter. Personer med utviklingshemning er særlig utsatte for menneskerettighetsbrudd, og meldingen vil vektlegge styringstiltak som bidrar til å sikre at personer med utviklingshemning får oppfylt sine menneskerettigheter på lik linje med andre. Rettighetsutvalgets beskrivelser, analyser og forslag vil utgjøre et viktig grunnlag for meldingsarbeidet. Arbeidet koordineres av Kulturdepartementet. Regjeringen tar sikte på at stortingsmeldingen skal leveres Stortinget våren 2020.

20.6.3 Situasjonen i andre land

Ingen av de land utvalget har sett på, baserer seg utelukkende på en beslutningsstøtteordning. I 20.3.2. er det referert noen eksempler som CRPD- komiteen har trukket fram. I kapittel 8 omtales en del elementer av beslutningsstøtte i andre lands ordninger. De danske ordningene med pasientrådgiver til pasienter i psykisk helsevern og behandlingstestamente og den irske Assisted Decision-Making (Capascity) Act framstår som spesielt interessante i denne sammenhengen. Den irske loven ble vedtatt i 2015, men er ikke satt i kraft ennå. Andre elementer som kan nevnes, er de engelske ordningene med Independent Mental Health Advocate for personer som er tvangsinnlagt i psykisk helsevern, og Independent Mental Capacity Advocate for personer som mangler beslutningskompetanse vedrørende visse helse- og omsorgstjenester. England har også regler om forhåndserklæringer og fremtidsfullmakter. Sverige har en ordning med «stödperson» for personer som er underlagt tvungent psykisk helsevern.

Costa Rica har i ulike sammenhenger vært trukket fram som et foregangsland når det gjelder implementering av CRPD artikkel 12.

Utvalget har fått tilgang til en uoffisiell oversettelse fra spansk til engelsk av en lov vedtatt i 2016, «Promotion of Personal Autonomy of Persons with Disabilities Act».235 Det må tas forbehold om feil og unøyaktigheter mv. Videre kjenner ikke utvalget rettskildebildet for øvrig, for eksempel om det finnes lover i Costa Rica om tvungent psykisk helsevern eller andre former for tvang i helse- og omsorgssektoren eller om ytelse av helsehjelp uten samtykke. Utvalget har derfor ikke noe inntrykk av helhetsbildet når det gjelder costa ricanske rettsforhold av relevans for utvalgets felt. Utvalget er heller ikke kjent med praktiseringen av den nye loven, som – dersom den er satt i kraft – uansett ikke har vært i kraft lenge.236 Når utvalget til tross for all denne usikkerheten omtaler loven, er det fordi det synes å være knyttet stor interesse til denne i lys av CRPD.

Loven er generell og ikke spesielt knyttet til helse- og omsorgstjenester. Lovens formål er å fremme og sikre selvbestemmelse for personer med nedsatt funksjonsevne. Loven regulerer særlig to ordninger: «guarantor of legal equality» og «human personal assistance», se lovens kapittel II og III.

Ordningen med «guarantor of legal equality» er forbeholdt personer med nedsatt intellektuell, mental eller psykososial funksjonsevne.

Retten kan oppnevne «guarantor of legal equality» etter søknad fra en person med nedsatt funksjonsevne, eller unntaksvis fra familiemedlemmer dersom personen selv ikke er i stand til å søke. Søknad kan fremsettes av institusjon eller organisasjon som yter støtte, tjenester eller andre ytelser, dersom det ikke er aktuelt at familiemedlemmer gjør det. Det skal oppnevnes en prosessfullmektig i saken, men det forutsettes at personen selv har en aktiv rolle. Dersom personen ikke selv kan delta i retten, skal prosessfullmektigen «impartially and objectively guarantee that the appointment of the safeguards» er i samsvar med loven. Det må foreligge en legeerklæring som blant annet skal inneholde opplysninger om diagnose(r), om tilstanden er midlertidig eller varig, og om personens «abilities, skills and aptitudes […] regarding decision-making in legal, social, property, personal and financial matters».237 Det skal også foreligge en sosialfaglig rapport e.l. om personens forhold.238 Videre skal dommeren selv snakke med personen.

Adgangen til midlertidig oppnevning av «guarantor of legal equality» gjelder bare når det er behov for det i tilknytning til eiendomsforhold e.l.

Dersom personen det gjelder har fremmet ønske om at en spesiell person skal oppnevnes til vervet, skal retten i første hånd vurdere dette. Hvis personen ikke selv kan oppgi ønske, kan retten vurdere å oppnevne et familiemedlem. Retten må uansett forsikre seg om at vedkommende er egnet til å utøve vervet, herunder «to guarantee the secure and effective rights and obligations of the person». For personer som er innlagt i statlige institusjoner, kan en juridisk person oppnevnes til «guarantor of legal equality».

Det heter at tiltak skal være proporsjonale, individuelt tilpasset, gjennomføres for kortest mulig tid og være gjenstand for periodisk kontroll.

En «guarantor of legal equality» skal ikke handle uten å ta i betraktning personens rettigheter, vilje og evner. Vedkommende skal blant annet «guarantee and respect the rights, will, preferences, abilities and skills of the person with disabilities», og skal ikke utøve press, tvang, vold eller utilbørlig påvirkning i beslutningsprosesser. Vedkommende skal ikke gi informert samtykke i stedet for personen selv.

Ordningen skal gjennomgås av retten hvert femte år, og ellers etter anmodning fra personen selv eller de som har rett til å begjære oppnevning. Loven regulerer ikke spørsmålet om honorar.

Ordningen med «human personal assistance» (personlig assistent) skal også bidra til utøvelse av selvbestemmelse for personer med nedsatt funksjonsevne. Denne ordningen er ikke begrenset til personer med intellektuell, mental eller psykososial funksjonsevne. Det skal lages en individuell plan for hva slags bistand som trengs, antall timer mv. for at personen skal oppnå autonomi og et selvstendig liv. Personen kan søke selv. Familiemedlemmer kan også søke, men må ikke presse eller tvinge personen til å motta assistanse. Personlig assistent etter loven er forbeholdt dem som ikke selv kan betale for slik bistand.

Det ser ut til at loven blant annet erstatter en tidligere vergeordning. De som er verger ved lovens ikrafttredelse, blir automatisk «guarantor of legal equality» i medhold av den nye loven. Alle slike saker skal gjennomgås av retten innen utløpet av en periode på to år.

Utvalget er som nevnt ikke kjent med praktiseringen av loven og forholdet til eventuelle andre lover av relevans.

20.7 Utvalgets vurderinger og forslag

20.7.1 Innledning

Retten til beslutningsstøtte er forankret i Norges internasjonale forpliktelser, særlig CRPD, se nærmere omtale i 20.3. Beslutningsstøtteordninger bidrar til å ivareta den enkeltes autonomi og verdighet ved å legge til rette for informerte beslutninger.

I det følgende vurderes dagens regelverk og eksisterende ordninger, hvilket behov det er for endringer i regelverket og om det er behov for en egen beslutningsstøtteordning.

Dersom det er uklart om personen har beslutningskompetanse, vil beslutningsstøtte kunne bidra til å avklare dette og eventuelt legge til rette for at personen kan ta beslutningen selv. Utvalget mener at beslutningsstøtte, så langt det er mulig, bør fremme forståelse for når man står overfor valg og konsekvensene av valg. Støttende tiltak bør også bidra til at personer får realisert sin vilje og sine preferanser uavhengig av aktuell beslutningskomptanse, i den utstrekning disse er identifiserbare (og ikke innbyrdes motstridende) og ikke krenker andres rettigheter. Utvalget mener at det er særlig viktig der det er aktuelt å gjennomføre tiltak til tross for at personen ikke samtykker, eventuelt også uttrykkelig motsetter seg tiltaket.

20.7.2 Utvalgets vurderinger av gjeldende regelverk

Som vist i punkt 20.5 er det allerede mange elementer av beslutningsstøtte i helse- og omsorgslovgivningen, blant annet i form av krav om tilpasset informasjon og tilrettelegging for medvirkning.

Helse- og omsorgspersonell gjør allerede en betydelig innsats for å sikre at pasienter og brukere får nødvendig støtte til å ta beslutninger. Utvalget mener likevel at det er rom for forbedringer når det gjelder praktisering av de lovfestede rettighetene.

Utvalget vil blant annet peke på at bruk av tolk er et tiltak som særlig i tvangssakene kan bidra til å styrke personens kapasitet både til å ta egne beslutninger og få uttrykt preferanser, uavhengig av beslutningskompetanse. Utvalget er blant annet kjent med at personell som arbeider med personer som bruker «tegn til tale», ikke får opplæring i tegnbruken, og dermed ikke forstår personens uttrykksform. Dette fører på sikt til at personen mister sitt eget språkrepertoar. Utvalget mener derfor at det må sikres at personell som arbeider med personer som benytter alternativ eller supplerende kommunikasjon (ASK), må få nødvendig, tilstrekkelig og dokumentert opplæring i kommunikasjonsformen.

Utvalget er også kjent med at personer med demens ikke alltid får vurdert samtykkekompetansen sin på forsvarlig måte, slik pasient- og brukerrettighetsloven forutsetter. Det kan for eksempel stå i journalen at vedkommende «ikke har samtykkekompetanse», uten at det framgår hvordan dette er vurdert eller i hvilke relasjoner dette gjelder. Personer med frontallappdemens kan være særlig utsatt på grunn av de atferdsmessige utslag av sykdommen. Rettssikkerhetsgarantiene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 fjerde ledd kan bli satt til side.

Tilrettelegging av informasjon, tiltak og personens medvirkning må prioriteres. Kultur og holdninger har stor betydning. Utvalget mener at det er en positiv utvikling at det legges større vekt på samvalg mv. Utvalget understreker at dette også må gjelde overfor personer som krever mer enn en vanlig samtale, og at det også forutsetter at det settes av tilstrekkelig tid. Personellet må gjøre en innsats for å kommunisere godt, lytte og ta på alvor det personen gir uttrykk for, og så langt som mulig få klarhet i hva som er personens vilje og preferanser. Det er viktig at personellet på ulike måter søker å forstå og ta hensyn til personens perspektiv. Det vil ofte være nødvendig, eller naturlig, å søke hjelp fra støttepersoner som pårørende og andre som kjenner personen. Utvalget erkjenner likevel at det i noen tilfeller vil være vanskelig eller umulig å finne ut eller forstå hva personen ønsker.

Utvalget ser ikke behov for lovendringer i de generelle pasient- og brukerrettighetene, men vil understreke at det er viktig at reglene praktiseres i tråd med intensjonen slik at personen faktisk får støtte til å ta informerte beslutninger.

20.7.3 Utvalgets vurderinger av pårørendes rolle

I praksis gis mye beslutningsstøtte av familie, venner og andre personen har tillit til. Dette vil ofte være hensiktsmessig fordi de kjenner personen og dennes kommunikasjonsform og kan ha gode forutsetninger for å vite eller finne ut hva som er personens vilje eller preferanser. Pårørende vil derfor ofte være viktige når det er behov for beslutningsstøtte.

Utvalget vil understreke at de fleste pårørende ønsker å bidra til personens beste. Det er viktig at helsepersonell er klar over at mange er redde og bekymrede for om helsepersonellet gjør det beste for personen. Det har dessverre vært en del saker der helsepersonell har vist dårlige holdninger og lav kompetanse. I noen tilfeller kan ressursknapphet i tjenestene være problemet. Slike erfaringer bidrar til at pårørende blir ekstra bekymret for om personen får den best mulige behandlingen og blir tatt på alvor. Kunnskap og god kommunikasjon med helse- og omsorgstjenesten er svært viktig for at pårørende skal kunne gi god beslutningsstøtte.

Det er ikke gitt at alle har nærstående som kan eller vil bistå. Mange blir dessuten slitne av å ivareta rollen som pårørende. En undersøkelse viste f.eks. at seks av ti pårørende til personer med demens er så utmattet at de ville ha kunnet få en psykiatrisk diagnose.239 Det kan dessuten foreligge direkte interessekonflikter, og det er eksempel på at pårørende har vært til hinder for at personer får nødvendig hjelp.

Pårørende trenger informasjon for å kunne være støttende. De kan også selv trenge støtte for å kunne være støttende for den det gjelder. Dette kan for eksempel ivaretas gjennom likepersonsordninger som den som er etablert av Nasjonalforeningen for folkehelsen. Se nærmere omtale i 20.6.2.2.

Privatpersoner kan ikke pålegges å fungere som beslutningsstøtte. Det offentlige må derfor nøye seg med å legge til rette for at de kan ha en slik funksjon. Utvalget mener derfor at lovregulering av hvilken rolle pårørende skal ha, vil måtte være begrenset til spørsmål om rett til informasjon, medvirkning, klagerett, søksmålsrett mv.

Utvalget vurderer det slik at nærmeste pårørende i overskuelig framtid vil måtte fortsette å utøve en rettssikkerhetsfunksjon, i samsvar med det som har vært tradisjonen i norsk rett. Utvalget mener derfor at det er viktig å videreføre regler som legger godt til rette for at pårørende kan yte beslutningsstøtte.

Utvalget mener at pasient- og brukerrettighetslovens system balanserer de kryssende hensynene som gjør seg gjeldende ut fra de ulike funksjoner pårørende kan ha, på en rimelig måte. Utvalget har likevel foreslått at beslutningskompetente personer skal ha rett til å motsette seg at pårørende utøver rettigheter etter tvangsbegrensningsloven. Dette innebærer ingen endring av gjeldende rett, men er en klargjøring, jf. punkt 28.10 og lovutkastet § 3-4. Unntak skal gjelde når personen har omsorgsansvar for barn eller utgjør en nærliggende og alvorlig fare for liv eller helse.

20.7.4 Utvalgets vurderinger av vergers rolle

I norsk sammenheng og tradisjon er verger lite involvert i saker på helse- og omsorgsfeltet. Vi står overfor ulike rettslige tradisjoner der vergemålsloven ikke er tilstrekkelig tilpasset det fokus på individets selvbestemmelsesrett i gjennomføringsfasen som helse- og omsorgslovgivningen bygger på. I påvente av utvikling av et bredere beslutningsstøttekonsept, har utvalget likevel vurdert at enkelte svakheter i dagens representasjonsmodell kan håndteres gjennom oppnevning av verger. Det gjelder for personer som står uten nærmeste pårørende, men også der det foreligger åpenbare interessekonflikter. Dette bør etter utvalgets syn kombineres med en særlig opplæring av verger for å sikre hvordan rolleforståelsen som nærmeste pårørende i saker om tvang kan skille seg fra en tradisjonelt vergeoppdrag, herunder gjennom et sterkere fokus på personens egen oppfatning av saken. Se nærmere omtale i punkt 28.10 og lovutkastet § 3-5.

20.7.5 Utvalgets vurderinger av fremtidsfullmektigers rolle

20.7.5.1 Innledning

Europarådet har oppfordret medlemsstatene til å følge ministerkomiteens anbefalinger om prinsipper for fremtidsfullmakter.240 I anbefalingene er det i første rekke pekt på hvilke spørsmål landene bør vurdere og eventuelt regulere, herunder en rekke forhold rundt opprettelse, bruk og opphør av fremtidsfullmakter. Det er i liten grad gitt anbefalinger om hvilke løsninger som bør velges.

Ordningen med fremtidsfullmakter springer ut av vergemålsloven, som i dag i liten grad er tilpasset og brukt på de særlige problemstillingene i helse- og omsorgstjenesten, jf. forrige punkt. Dette skaper utfordringer som gjør det lite aktuelt for utvalget å skyve fremtidsfullmakt fram som en selvstendig, formell komponent i lovutkastet. Det ligger utenfor utvalgets mandat å foreslå endringer i vergemålsloven. Via vilkåret om antatt samtykke og personens rett til selv å peke ut hvem som skal være nærmeste pårørende, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b, er det – etter utvalgets opplegg – imidlertid potensiale for å gi fremtidsfullmektigen en svært sentral rolle også etter lovutkastet, dersom personen selv (fullmaktsgiveren) ønsker dette.

20.7.5.2 Enkelte rettssikkerhetsutfordringer med en avgjørelsesmodell basert på fremtidsfullmektiger i helse- og omsorgssektoren

Fremtidsfullmektiger kan etter dagens regler ikke samtykke til bruk av «tvang» uten særskilt hjemmel i lov, jf. vergemåsloven § 80 tredje ledd. Spørsmålet for utvalget har vært om lovhjemmel i større eller mindre grad bør gis.

Samtykke til å motta helse- og omsorgstjenester i medhold av en fremtidsfullmakt, vil være minst problematisk i tilfeller hvor personen det gjelder virker innforstått med tiltaket eller ikke selv gir klart uttrykk for noen mening. Det er likevel et spørsmål om fullmektigen også bør kunne samtykke til svært inngripende tiltak, for eksempel en risikofylt operasjon. Dette er nok minst kontroversielt så lenge det er tale om tjenester som anses forsvarlige og nødvendige fra et faglig synspunkt.

Et særlig vanskelig spørsmål er om, eller i hvilken utstrekning, helse- og omsorgstjenester bør kunne gis basert på fremtidsfullmektigens samtykke der personen motsetter seg dette.

Én problemstilling er om fullmektigens samtykke bør kunne tre i stedet for et tvangsvedtak dersom vilkårene for bruk av tvang er oppfylt. En annen om fremtidsfullmektigens samtykke bør kunne gjennomføres med tvang selv om lovens vilkår ikke er oppfylt. Det kan videre spørres om det bør tillegges betydning om fullmaktsgiveren i fullmakten har forutsett at problemstillingen med tvang kan oppstå. Uansett må det imidlertid være helsepersonellet som har ansvaret og som vurderer om tiltaket er faglig forsvarlig, herunder om det er forsvarlig å gjennomføre det med tvang.

Som det framgår, er dette komplekse spørsmål hvor en rekke hensyn må avveies.

En mulig løsning kunne være at fremtidsfullmektigen – så langt fullmakten rekker – trer inn i den retten personen etter loven ville hatt til å samtykke eller nekte å motta helse- og omsorgstjenester dersom han eller hun hadde vært beslutningskompetent. Dette ville blant annet innebære at fullmektigen i hovedsak kunne nekte å motta helse- og omsorgstjenester (på personens vegne) selv om vilkårene for tvang for øvrig er oppfylt, dersom det er tale om tvang av hensyn til personen selv.

En slik løsning innebærer en form for privatisering av spørsmål om tvang og omsorgsansvar som er uvant i norsk tradisjon. Det kan likevel spørres om det er verre å tvinges etter samtykke fra en selvvalgt representant enn etter vedtak fra profesjonelt helse- eller omsorgspersonell. Etter en modell basert på fremtidsfullmakt har man imidlertid – etter gjeldende rett – ikke samme rettssikkerhetsgarantier som ved et tvangsvedtak: slike må i tilfelle etableres.

Til tross for at fremtidsfullmektigen er utpekt av fullmaktsgiveren selv, må man ta i betraktning faren for interessekonflikter og misbruk av fullmakten. Partene vil ofte ha en relasjon i tillegg til fullmaktsforholdet, slik at fullmektigen ikke er nøytral når det gjelder valg av løsninger. Fullmektigen skal «fremme fullmaktsgiverens interesser», men det er ikke alltid entydig hva dette er. Dette kan muligens stille seg annerledes dersom fullmaktsgiveren har gitt klart uttrykk for at fullmektigen skal kunne fatte beslutninger i slike situasjoner, også i strid med helsepersonellets råd og anbefalinger. Et dilemma er at det kan være vanskelig å vite om det fullmaktsgiveren ga uttrykk for da fullmakten ble utstedt, egentlig reflekterer personens ønsker gitt situasjonen slik den har utviklet seg. Dette vil særlig gjøre seg gjeldende dersom standpunktet ble inntatt for lang tid tilbake eller i alle fall før sykdommen eller skaden var aktuell, og personen derfor ikke hadde erfaring med tilstanden. Det er også et moment at utviklingen innen medisin mv. kan ha gitt nye muligheter som vedkommende ikke kan ha tatt i betraktning ved avgivelsen av fullmaktserklæringen.

Det må vanligvis legges til grunn at fremtidsfullmektigen utfører sitt oppdrag samvittighetsfullt og i samsvar med fullmaktsgiverens direktiver og i dennes interesser. Det må også antas at mange som utpekes til fremtidsfullmektig, er personer som kjenner fullmaktsgiveren godt og derfor har gode forutsetninger for å utføre oppdraget i tråd med fullmaktsgiverens vilje og preferanser.

Forholdet mellom partene kan likevel endre seg etter at fullmakten er avgitt og etter at den har trådt i kraft. Fullmaktsgiveren kan tilbakekalle fullmakten «hvis han eller hun har evnen til å forstå betydningen av dette», jf. vergemålsloven § 89. Etter at fullmakten er trådt i kraft, vil det i mange tilfeller være tvil om vedkommende har slik evne, eller det er klart at evnen mangler. Loven har ikke regler om tilsidesettelse av en fremtidsfullmakt eller fratakelse av vervet dersom det er grunn til å tro at fullmektigen handler ut fra egne interesser snarere enn fullmaktsgiverens interesser, eller på andre måter utnytter fullmaktsforholdet. Dersom en i større grad vil legge til rette for bruk av fremtidsfullmakter i helse- og omsorgstjenesten, bør det derfor etter utvalgets syn også vurderes om det bør lages et system for å fange opp urettmessige nektelser, f.eks. etter mønster av barnevernloven 4-1. Her kan fylkesnemnda vedta at et barn med bistand fra barneverntjenesten skal undersøkes av lege eller bringes til sykehus for å bli undersøkt når foreldre eller andre med foreldreansvaret ikke sørger for det.

20.7.5.3 Fremtidsfullmektig som nærmeste pårørende

På bakgrunn av ovennevnte vurderer utvalget at en rekke spørsmål vil måtte utredes nærmere før det kan bli aktuelt å gi fremtidsfullmektiger en selvstendig, formell posisjon etter helse- og omsorgslovgivningen. Som pekt på innledningsvis, springer ordningen ut av en annen rettstradisjon enn den helse- og omsorgsrettslige. Vergemålslovgivningen er mindre individorientert, særlig i gjennomføringsfasen – et nøkkelpunkt når spørsmålet gjelder bruk av tvang og inngrep uten gyldig samtykke. I relasjon til fremtidsfullmektigordningen spesifikt, speiles dette for eksempel i vergemålsloven § 85 andre ledd:

«Før fullmektigen treffer avgjørelser skal fullmaktsgiveren høres hvis dette kan skje uten betydelige vanskeligheter. Det er ikke nødvendig å høre fullmaktsgiveren hvis han eller hun ikke kan forstå sakens betydning.»

En slik etter måten lite imøtekommende holdning til personens aktuelle synspunkt, selv om vedkommende mangler beslutningskompetanse, vil være uakseptabel på helse- og omsorgsfeltet. Utvalget har på denne bakgrunn vurdert det som uaktuelt å gi fremtidsfullmektigordningen en formell status etter lovutkastet.

Utvalget foreslår derfor ikke lovendringer. Etter utvalgets syn vil det derimot kunne være naturlig å vurdere utprøving av en utvidet bruk av fremtidsfullmektiger i forbindelse med utredningen av en ny beslutningsstøtteordning.

En fremtidsfullmektig vil imidlertid kunne være en viktig kilde til informasjon når det skal vurderes hva personen sannsynligvis ville ønsket om han eller hun ikke hadde manglet beslutningskompetanse. Som det går fram av kapitlene14 og 21, legger utvalget opp til at antatt samtykke, med visse unntak, skal være et gjennomgående vilkår for bruk av tvang og inngrep uten samtykke. I den forbindelse skal nærmeste pårørende som utgangspunkt trekkes inn, se lovutkastet § 1-5. Personen har selv rett til å peke ut hvem som skal ha funksjonen som nærmeste pårørende, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b. Det betyr at personen kan sikre fremtidsfullmektigen en sterk stilling også i saker etter utkastet til ny tvangsbegrensningslov, om det er dette vedkommende ønsker. Utvalget ser derfor positivt på planene til Statens sivilrettsforvaltning (SRF) om å gi bedre informasjon med tanke på økt bruk av ordningen. Dette bør også omfatte muligheten for å utpeke fremtidsfullmektigen som nærmeste pårørende etter pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b.

20.7.6 Utvalgets vurderinger av tiltak for å legge til rette for å innhente og bruke forhåndsønsker/-standpunkter

Europarådet har oppfordret medlemsstatene til å følge ministerkomiteens anbefalinger om prinsipper for forhåndserklæringer. Det er likevel i liten grad gitt anbefalinger om hvilke løsninger som bør velges.

Kjennskap til personens tidligere innstilling til ulike former for helse- og omsorgstjenester vil kunne bidra til å fremme personens egne preferanser og vilje i situasjoner hvor personen mangler beslutningskompetanse. Likevel med usikkerhet som ligger i at det – i noen tilfeller – var slik personen så på det før situasjonen var aktuell.

Dagens lovgivning har ikke noe system for at man kan avgi (bindende) erklæringer om samtykke til eller nektelse av helsehjelp og omsorgstjenester i framtiden med tanke på situasjoner hvor man ikke lenger har beslutningskompetanse. Derimot har man i helse- og omsorgslovgivningen visse regler om at det i slike situasjoner skal være et vilkår for å gi helsehjelp at «det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp», og regler om at det skal innhentes informasjon om «hva pasienten ville ha ønsket, jf. punkt 20.4.2.3. Utvalgets lovutkast går videre på denne veien, og antatt samtykke blir gjort til et gjennomgående vilkår for å kunne anvende tvang og inngrep uten samtykke, se drøftelse og nærmere omtale i kapitlene14 og 21. Uavhengig av spørsmålet om en forhåndserklæring skal være rettslig bindende, eventuelt under hvilke omstendigheter, er det altså viktig å legge til rette for at man kan finne ut hva personen sannsynligvis ville ha ønsket. I den sammenhengen vil det kunne være til stor hjelp at personer gir skriftlig eller muntlig uttrykk for hva de ønsker i nærmere angitte situasjoner i framtiden. Utvalget mener derfor at det bør legges godt til rette for avgivelse og registrering av ønsker og preferanser med tanke på framtiden, både i kortere og noe lengre perspektiv. Se lovutkastet § 1-5 andre ledd.

Utvalget diskuterer i kapittel 21 om det bør åpnes for forhåndserklæringer (reservasjoner). På generelt grunnlag vurderer utvalget det ikke som ønskelig å innføre en ordning med bindende forhåndserklæringer. Utvalget har likevel vurdert at særlige hensyn gjør seg gjeldende i to spesielle tilfeller: ved behandling av psykiske lidelser med legemidler og ved elektrokonvulsiv behandling (ECT), se kapittel 25. Utvalget foreslår at det ikke skal kunne treffes vedtak om behandling med legemidler dersom tvangsbegrensningsnemnda har godkjent en skriftlig forhåndserklæring om reservasjon mot bruk av antipsykotiske legemidler og ECT. Det er stilt nærmere vilkår om når en reservasjon er gyldig, samt begrensninger i når den kommer til anvendelse, se lovutkastet §§ 6-14 og 6-15.

Flere land har tatt i bruk forhåndssamtaler som et systematisk verktøy. Det pekes på at «advance care planning» gjerne består av flere samtaler, hvor personen sammen med helsepersonell får mulighet til å tenke og snakke gjennom og planlegge framtidig behandling og omsorg, inkludert behandling og omsorg også når livet går mot slutten. Det styrende spørsmålet er også her «Hva er viktig for deg?». Personens forhold til pårørende og hvilke roller personen ønsker de skal ha, er også viktige spørsmål. Forhåndssamtaler forutsetter tilstrekkelig kompetanse blant annet innen juss og etikk, samt gode kommunikasjonsferdigheter og skjer gjerne innen rammen av et tverrfaglig samarbeid. Se også omtalen av veilederen for forhåndssamtaler med pasienter i sykehjem og Palliasjonsutvalgets utredning i 20.6.2.4. Det kan vurderes om det på tilsvarende måte bør utvikles en nasjonal metodikk for forhåndssamtaler i helse- og omsorgstjenesten på felt hvor det kan være aktuelt med tvang, og om det i noen sammenheng bør være obligatorisk med slike samtaler. For at samtalene skal bli nyttige, kreves et godt samarbeide mellom personell, person og eventuelt pårørende eller andre som kjenner personen og dennes kommunikasjonsform.

20.7.7 Utvalgets vurderinger av bruk av personlig ombud og likepersonordninger

Utvalget har fått inntrykk av at eksisterende ordninger med personlig ombud, erfaringsmedarbeidere og ulike likepersonsordninger kan utgjøre verdifulle tilbud. Dette ved at ordningene bidrar til at personer får løst problemer med bolig, økonomi, sysselsetting og andre grunnleggende forhold, i tillegg til at støttepersonene kan bistå i kontakt med helse- og omsorgstjenesten og andre offentlige instanser. Utvalget legger til grunn at personens helhetssituasjon er av stor betydning for helsen og forholdet til helse- og omsorgstjenesten. Utvalget antar at slike ordninger etter omstendighetene kan bidra til å forebygge forverring av psykiske lidelser og rusproblemer og i noen tilfeller også legge til rette for frivillig behandling ved å bidra til å (gjen-)opprette tillit til helse- og omsorgstjenesten. Sett i et vidt perspektiv kan tiltakene dermed anses som forebyggende eller alternativer til tvang. Utvalget finner det også rimelig å anta at denne type bistand kan være en faktor for å unngå tvangsinnleggelser og gi viktig støtte både til personer det kan være aktuelt å bruke tvang overfor og deres pårørende.

Det faller likevel utenfor utvalgets mandat å foreslå utvidelser av disse ordningene.

20.7.8 Utvalgets vurdering av bruk av beslutningsstøtte gjennom organisasjoner

Personer som selv har erfaring som pasient eller bruker i lignende typer tjenester, vil etter omstendighetene kunne gi god beslutningsstøtte. Dette kan for eksempel organiseres gjennom foreninger og organisasjoner, kanskje særlig organisasjoner for personer med erfaring innen psykisk helsevern og rusfeltet. Slike støttepersoner kan blant annet bidra til å sikre at personen blir hørt.

Personer som har erfaring som pårørende, vil også kunne være støttepersoner. Selv om de til dels vil ha et annet perspektiv enn personer med egenerfaring som pasient eller bruker, vil de kunne ha erfaring og kunnskap som gjør dem godt egnet. Det vil dessuten trolig kunne være vanskelig å rekruttere egnede støttepersoner særlig med demens eller psykisk utviklingshemning i større skala.

Denne type støtte kan etter omstendighetene fungere som et supplement til eller alternativ til støtte fra pårørende. Det faller likevel utenfor Tvangslovutvalgets mandat å foreslå en utvidelse av ordningen.

20.7.9 Utvalgets vurdering av behovet for en ny ordning for beslutningsstøtte

Utvalget avviser tanken om at beslutningsstøtte kan «løse alle problemer» i den forstand at særregler om tvang er overflødige. Utvalget vurderer det slik at rene beslutningsstøtteordninger fortsatt er på idèstadiet, og at det å utvikle og foreslå en mer gjennomgripende reform, åpenbart sprenger rammene for mandatet. Utvalget ser derfor behov for et betydelig utviklingsarbeid. Problemstillinger knyttet til rettssikkerhet må identifiseres og løses. Det må videre tas stilling til hvordan enkeltgruppers særlige behov kan ivaretas, herunder nærmeste pårørendes rolle. Se nærmere omtale i kapittel 28.

Gjennomgangen ovenfor viser også at det allerede finnes mange elementer av beslutningsstøtte i lovgivningen. For å sikre at personer får den støtten de har behov for til å kunne treffe valg for seg selv, mener utvalget likevel at det er behov for å prøve ut nye modeller på lovutkastets område. Utvalget foreslår at det lovfestes at slik utprøving skal finne sted med tanke på å avklare problemstillinger av rettssikkerhetsmessig art som er skissert i utredningen, se lovutkastet § 3-2. Dette kan om mulig ses i et bredere perspektiv der også vergemålslovgivningen inngår.

Fokus må ligge på veiledning, rådgivning og støtte til personen med formål å hjelpe fram synspunkter og formidling av disse til helse- og omsorgstjenesten og kontrollmyndighetene. I tillegg til spørsmål om å motta eller avslå tilbudt hjelp, kan det være behov for støtte til å formidle ønsker knyttet til det nærmere innholdet i og gjennomføringen av tjenesten, alternative tiltak som bør prøves ut og spørsmål om å klage på vedtak mv.

Som ledd i utprøvingen må det vurderes hvilke krav det skal stilles til dem som skal utøve en støttefunksjon, og hvordan man skal rekruttere. Funksjonen er ikke å yte juridisk bistand. Viktige egenskaper vil være evne til å snakke med personer, lytte og skape mellommenneskelig kontakt. Bindinger til helse- og omsorgstjenesten som kan dra i tvil uavhengigheten, må unngås. Utvalget har ikke tatt stilling til hva den som utøver støttefunksjonen, bør kalles. Utvalget mener det bør tilstås et visst honorar i tillegg til dekning av reiseutgifter, jf. den danske patientrådgiverordningen, omtalt i kapittel 8.

Utvalget forutsetter at relevante aktører trekkes inn ved utformingen av modellene for å sikre at de fungerer i praksis. Det vises også til CRPD-komiteens generelle kommentarer hvor det fremheves at personer med nedsatt funksjonsevne må trekkes med i arbeidet med å etablere beslutningsstøtteordninger.

21 Vurdering av beslutningskompetanse og antatt samtykke

Boks 21.1 Utvalgets forslag

  • Utvalget foreslår at begrepet «samtykkekompetanse» erstattes med «beslutningskompetanse».

  • Utvalget mener beslutningskompetanse er et juridisk mer presist begrep som også bedre markerer pasienters/brukeres selvstendighet.

  • Utvalget anbefaler ikke å lovfeste kriterier for beslutningskompetansevurderingen på grunn av den store bredden i problemstillinger.

  • Vurderingen av antatt samtykke må ta utgangspunkt i personens holdninger tidligere i livet.

21.1 Innledning

I kapittel 14 har utvalget grunngitt hvorfor henholdsvis (fravær av) beslutningskompetanse og (tilstedeværelse av) antatt samtykke bør være sentrale byggesteiner i en framtidig lovregulering av bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. I dette kapitlet skal ulike utfordringer dette reiser i praksis, som ofte kan være av prinsipiell karakter, drøftes. De to temaene henger nært sammen fordi utvalgets introduksjon av antatt samtykke som vilkår for bruk av tvang (med enkelte unntak), er uttrykk for et ønske om å styrke selvbestemmelsesretten til personer som mottar helse- og omsorgstjenester, men som mangler beslutningskompetanse. Spørsmålet om antatt samtykke kommer slik inn der beslutningskompetansen svikter.

Som en felles innledning gis først en omtale av særlige vansker med å finne ut hva en person mener: Dette er aktuelt både i relasjon til vurderingen av beslutningskompetanse, men også der temaet er hva personen må antas å mene. Teksten bør ses i sammenheng med beskrivelsen av trekk ved ulike tilstander som tradisjonelt har aktualisert spørsmål om bruk av tvang, se kapittel 4.

21.2 Særlige utfordringer arbeidet med å klarlegge hva personer (egentlig) mener

21.2.1 Psykiske helseproblemer

De aller fleste pasientene i psykisk helsevern er kognitivt velfungerende og uten plager som går ut over evnen deres til å ta imot og veie informasjon og treffe og fastholde en beslutning. Dette gjenspeiles i at de aller fleste pasientene får frivillig behandling basert på eget samtykke. Noen psykiske plager kan likevel underminere beslutningskompetansen. Dette kan skje dels ved at kommunikasjonen bryter sammen, at selve informasjonsbearbeidingen blir hindret, at personen blir vankelmodig eller at pasienten danner seg ukorrigerbare oppfatninger som hindrer et fornuftig ordskifte om sakens realiteter.

Symptomer knyttet til psykoser kan f.eks. svekke evnen til realistiske vurderinger. For eksempel vil en person som tror det er narkotika i de antipsykotiske medisinene, neppe ha beslutningskompetanse i spørsmålet om medikamentell behandling. Mange personer har likevel psykotiske symptomer som ikke på noen måte underminerer beslutningskompetansen. For eksempel trenger ikke forestillingen om at andre kan høre tankene våre, gjøre folk ute av stand til å fatte fornuftige beslutninger om sin egen behandling.

En sjelden gang kan vi møte personer, særlig de som har uttalte psykotiske eller depressive plager, som helt slutter å kommunisere. De kan bli liggende til sengs hele døgnet uten evne til å gi uttrykk for synspunktene sine. Når de kommer seg, kan de fortelle at de husker alt som ble sagt til dem, men var ikke i stand til selv å si noe. I slike situasjoner er det uråd for helsepersonell og andre å danne seg en mening om hva pasienten ønsker, med mindre de i sin atferd klarer å vise at de samtykker eller motsetter seg tiltakene.

Enkelte pasienter i psykisk helsevern har uttalte formelle tankeforstyrrelser. De kan være vanskelige å forstå fordi ordbruk og setningsbygning bryter med det som er vanlig. Det kan også by på problemer for dem å ta imot informasjon og fortelle utvetydig hva de mener. Eiendommelig ordbruk og usammenhengende ytringer kan gjøre det nær sagt umulig å finne ut hva de egentlig mener. Slike problemer er sjeldne.

Det vanligste problemet er at pasienten har oppfatninger som virker søkte, feilaktige eller bisarre på andre, og som de fastholder med styrke, nær sagt upåvirkelig av argumentasjon og bevisførsel. Slike oppfatninger blir vanligvis kalt vrangforestillinger eller overvurderte ideer. Når de dreier seg om selve behandlingen, for eksempel ved at de går ut på at medisinen egentlig er gift og at sykehuset samarbeider med andre lands hemmelige tjenester, kan de gjøre pasientene ute av stand til ta imot og benytte seg av informasjonen de trenger for å ta fornuftig stilling til behandlingen. Andre benekter åpenbare vansker med å fungere i hverdagen, bortforklarer alle konsekvensene av de psykiske plagene og motsetter seg alle hjelpetiltak fordi de ikke behøver dem. I slike situasjoner kan det være umulig å nå fram med opplysningene pasienten trenger for å kunne fatte en beslutning. Noen, framfor alt de med svært dype depresjoner, kan ha forestillinger om at de ikke fortjener behandling fordi de har gjort seg skyldige i ubotelige synder. I slike tilfeller kan de nok ta imot informasjon, men den kommer ikke til anvendelse i pasientens tilfelle på grunn av de fastlåste forestillingene.

Et annet problem, som oppstår nokså ofte, er at pasienter enten ikke greier å bestemme seg for noe eller ikke greier å fastholde en beslutning. De kan bli rådville og veie for og imot uten evne til å skjære gjennom. Noen kan ofte, gjerne flere ganger hver dag, fatte innbyrdes motstridende beslutninger. De kan samtykke til behandlingen i det ene øyeblikket og trekke samtykket tilbake i det neste, for så å ombestemme seg noen timer senere. Det kan være vanskelig å skille mellom grunnleggende ambivalens med vansker med å holde fast på en beslutning, og det åpenbare faktum at noen mennesker har det med å ombestemme seg hyppig, gjerne under påvirkning av andre. Det kan være umulig å fastslå hva en pasient mener når ambivalensen er uttalt.

21.2.2 Rusproblemer

Personer med rusmiddelproblemer vil som oftest ha beslutningskompetanse. De fleste har god innsikt i problemene sine og et ønske om å få hjelp mot rusproblemet. Andre ønsker å fortsette rusbruken selv om de anerkjenner at rusingen har skadelige sider. Når en person med et rusmiddelproblem ønsker å fortsette å ruse seg, til tross for åpenbare og alvorlige skadevirkninger, kan det virke forunderlig. Er ønsket om å fortsette å ruse seg et uttrykk for det pasienten dypest sett ønsker, eller er det «rusmidlene som taler»? Noen bruker begreper som at «sentralnervesystemet blir kapret» av rusmidlene, slik at pasienten ikke blir i stand til å utøve sin autonomi. Hvordan kan man finne ut av hva som er pasientens egentlige overbevisning?

Til å begynne med må man anerkjenne at det også, i et visst perspektiv, kan være rasjonelt å ruse seg. Når personen ikke ser noen bedre alternativer, er ikke dette et synspunkt som uten videre kan avfeies. I motiverende intervjuteknikker tar en ikke utgangspunkt i at pasienten tar feil, men i at pasienten har rett – ut fra pasientens eget perspektiv. Gjennom å anerkjenne dette perspektivet, men samtidig peke på at rusmiddelbruken kan være et problem ut fra andre synsvinkler, får en pasienten til å reflektere omkring alternativene.

Vanligvis vil pasienter med rusproblemer være i stand til fornuftige diskusjoner om fordeler og ulemper med rusmiddelbruken. Under akutt ruspåvirkning vil det ofte ikke være mulig å få til fornuftige samtaler om dette, men ruspåvirkningen vil vanligvis være så kortvarig at det ikke byr på spesielle problemer å vente til den akutte påvirkningen er over. Annerledes stiller det seg med personer som ruser seg hardt og kontinuerlig. I slike tilfeller kan det være helt uaktuelt for pasienten å gjøre noe annet enn å fortsette å ruse seg, og det vil være vanskelig å få til fornuftige samtaler om alternativene. I slike tilfeller kan det være et åpent spørsmål om personen er beslutningskompetent.

Når de ikke er akutt ruspåvirket, vil de fleste personer med rusmiddelproblemer være i stand til å reflektere forstandig omkring rusproblemet. De vil sjelden ha vansker med å ta imot eller selv skaffe seg informasjon, anvende informasjonen på seg selv eller veie fordeler mot ulemper, selv om de kan ha en tendens til å undervurdere problemene rusen fører til. De vil sjelden ha vansker med å fatte en beslutning, noe man blant annet ser av det faktum at mange som er rusmiddelavhengige slutter å bruke rusmidler, helt uten innblanding fra helsetjenesten. For mange er ikke problemet å fatte en beslutning, men å holde fast på den når trangen til å ta rusmidler melder seg. Dette skiller seg ikke vesentlig fra vanskene en opplever etter røykeslutt eller ved avlæring av andre vaner eller uvaner. Det kan være vanskelig, men bør neppe fortolkes som uttrykk for manglende beslutningskompetanse.

Under akutt ruspåvirkning vil beslutningskompetansen ofte være nedsatt, og dersom personen ruser seg konstant, kan det gjøre det umulig å bringe på det rene hvordan personen ville sett på behandlingsbehovet om han eller hun ikke var ruspåvirket. I de vanskeligste tilfellene vil personen også i rusfrie perioder være så preget av abstinensreaksjoner eller russug at det kan stilles spørsmål ved beslutningskompetansen.

21.2.3 Psykisk utviklingshemning

Diagnosen psykisk utviklingshemning representerer et spenn i intellektuell modenhet og deles inn i fire grader: dyp (0–3 år), alvorlig (3–6 år), moderat (6–9 år) og lett utviklingshemning (9–12 år), se nærmere omtale i kapittel 4. Når det gjelder å få tak i den enkeltes egentlige vilje, preferanser og ønsker, kan det generelt sies at problemstillingene øker med graden av utviklingshemning.

Kjernen ved funksjonsnedsettelsen utviklingshemning er en nedsatt evne til å forstå informasjon og formidle sin mening (ekspressive og impressive språkvansker), se nærmere omtale i kapittel 4. Fagmiljøene har utviklet en rekke metoder som har som siktemål å fremme samarbeid uten at personens integritet eller selvbestemmelsesrett blir truet. Det finnes også gode systemer for alternativ og supplerende kommunikasjon (ASK), som gjør at enkelte språkløse blir i stand til å formidle konkrete ønsker og behov. Vurdering av beslutningskompetanse må alltid gjøres individuelt og i forhold til hva saken gjelder. Jo viktigere spørsmålet er, jo grundigere krav må det stilles til tilrettelagt informasjon og vurderingen av beslutningskompetansen.

Grenseutprøvende atferd for å sjekke at omgivelsene er kjent med og holder fast på regler, rutiner og rammer er et forholdvis kjent fenomen hos enkelte personer med utviklingshemning. Det kan være vanskelig å vite hva som er grenseutprøving og hva som er atferd som er uttrykk for personens egentlige vilje. Dette er en problemstilling mange også vil kjenne igjen fra omsorgen for små barn.

Et annet fenomen er at et «nei» eller en protest ikke nødvendigvis betyr at personen har noe imot det som foreslås eller ikke ønsker det som tilbys. Mange med utviklingshemning er så vant med at et «nei» eller en protest ledsages av overtalelse i form oppmuntring og løfter om goder, at man må gå ut fra at «nei» fått en helt annen og svært individuell mening og funksjon. Andre igjen har så mye erfaring med at det uansett ikke nytter å protestere, at de passivt innfinner seg med det meste.

Vurderingene er faglig og etisk krevende, og stiller store krav til tjenesteyternes kompetanse til å skille hva som er søken etter bekreftelse fra hva som er personens interesser og ønsker. Problemstillinger knyttet til såkalte atferdsfenotyper om er omtalt i punkt 21.3.5.3.2.

21.2.4 Demens

Hvor vanskelig det er å bringe klarhet i hva en person med demens mener, herunder vurdere beslutningskompetansen, avhenger av flere forhold. Tilpasset informasjon er viktig og må ikke bare ta hensyn til alder, modenhet, kultur og språk, men tidspunktet på døgnet når personen er mest våken og oppmerksom, sammenhengen informasjonen blir gitt i (hvor) og hvem som gir informasjonen. Informasjonen må som regel gjentas.

En demensdiagnose er ikke i seg selv nok til å si at en person mangler eller har redusert beslutningskompetanse. Hvis en demensdiagnose settes tidlig i forløpet, vil en person med demens ha kompetanse i de fleste situasjoner. Det er likevel viktig å kjenne til hvilke problemer personen har og legge til rette for at informasjon forstås og at vedkommende får komme fram med sine spørsmål og bekymringer. Det kan likevel være spesielle forhold som det må tas hensyn til:

«Det å være glemsk eller ha dårlig språk og formidlingsevne indikerer ikke nødvendigvis svikt i samtykkekompetanse, men evnen til å handle målrettet her og nå berører sentrale sider i muligheten til å gi et valid samtykke.»241

Det vil si at selv tidlig i forløpet (avhengig av hvilke funksjoner som svikter) vil noen personer med demens ha store problemer med å fatte en beslutning, de får ikke bestemt seg. Dette skaper utfordringer når personer med slik svikt skal medvirke i avgjørelser om behandling. Lengre ut i sykdomsforløpet vil hukommelsessvikten være en utfordring.

Type og omfang av helsehjelpen er av betydning. Et kirurgisk inngrep, som f.eks. fjerning av en føflekk eller en polypp i en tarm, vil være konkret og oversiktlig å forklare. Det er utviklet «verktøy» for å vurdere samtykke-/beslutningskompetanse og disse vil kunne være nyttige i slike situasjoner (f.eks. Aid To Capacity Evaluation [ACE] eller Mac Arthur Competence Assesment Tool for Treatment [MacCAT-T]). Ved større inngrep som vil kreve oppfølging over tid (f.eks. medfører en stomi [utlagt tarm]), vil svekket hukommelse gjøre det mer krevende, men tidlig i demensforløpet vil utfordringene her være ganske like som for alle andre.

Helsehjelp som er vanskeligere å avgrense i omfang og tid, kan være mer krevende å forklare og å forstå. Slike tiltak blir mer aktuelle lenger ut i sykdomsforløpet. Eksempler på slik helsehjelp er hjelp til av- og påkledning og til personlig hygiene. Behov og omfang vil variere og som regel vil det øke etter hvert som demenssymptomene forverres.

Det å vurdere om personen klarer seg hjemme eller ikke, selv med hjelp fra hjemmesykepleie og hjemmehjelp, er en kompleks vurdering som omfatter personens situasjon, praktiske boforhold, situasjonen til eventuell ektefelle (eller andre personen bor sammen med) og kommunens tjenestetilbud. For en person med så alvorlig demens at det er behov for heldøgns omsorg, vil det være vanskelig å holde oversikt over et så komplekst informasjonsbilde. Selv om personen samtykker til å flytte til f.eks. sykehjem, vil vedkommende i mange tilfeller ikke huske at han/hun har samtykket – eller begrunnelsen for dette – når tiltaket skal gjennomføres. Dette gjør det vanskelig å planlegg og gjennomføre tjenestetilbudet. At demensen forverrer seg over tid er en ytterligere kompliserende faktor.

21.2.5 Barn og unge

Formell beslutningskompetanse er av praktiske hensyn knyttet til en aldersgrense, 16 år, men det er stor variasjon i unges personlige modning. Den reelle evnen til å forstå valgsituasjoner og konsekvenser av valgene kan foreligge både vesentlig tidligere og vesentlig senere enn 16-årsdagen, likevel bygger lovgivningen på en hovedregel om selvbestemmelsesrett i helsespørsmål fra fylte 16 år.

For barn, uavhengig av alder, kan undersøkelsessituasjonen i seg selv være skremmende og ukjent. Barnets respons kan også være preget av et umiddelbart ønske om å oppnå eller unngå hjelpetiltak. Skjer dette i stor grad, kan det bli vanskelig å forstå barnets egentlige fungering og holdninger. Spørsmålene som må besvares vil i en del situasjoner ikke gi troverdige eller pålitelige svar. På samme måte kan det bli vanskelig å konkludere med hva som er deres holdning til å motta helsehjelp eller ønske om hvordan helsehjelpen bør utformes. Fire temaer skiller seg ut som problematiske hos unge. Disse gjelder både for barn yngre enn 16 år og de som har passert denne alderen.

  • 1. Når barnet ikke samarbeider om undersøkelsen, er det vanskelig å gjennomføre en vurdering av hvordan barnet fungerer og hva barnet mener. For eksempel kan vi se for oss en taus og avvisende gutt, som muligens er i stand til å treffe reflekterte valg, men som ikke er interessert i å demonstrere sine resonneringsevner i undersøkelsessituasjonen. Svarer han knapt og ampert i undersøkelsessituasjonen fordi han er sint og redd, gir undersøkelsen et tynt grunnlag for å konkludere. Noen barn kan trenge betraktelig innsats med relasjonsbygging og motivasjon før realistiske vurderinger er mulig.

  • 2. Vurderinger kan være lite pålitelige for personer med raskt svingende fungering, noe som er typisk for unge i krisesituasjoner. Et eksempel er en jente som har god evne til refleksjon når hun er rolig, men som fullstendig mister kontrollen når hun er sint eller redd, og som tyr til impulsiv selvskading eller vold. Funnene fra den beherskede undersøkelsessituasjonen blir lite relevante for å vurdere hennes fungering under krise. Forskjellen er viktig, for det er typisk krisesituasjonene helsevesenet ønsker å hjelpe henne med å takle. Det blir vanskelig å ta stilling til hva som er hennes «egentlige» holdning til å ta imot hjelpetiltak og hvordan hun vil like at hjelpen skjer. Samtaler i forkant og etterkant av krisene er nyttige for å planlegge håndteringen av neste krise.

  • 3. Noen unge har ujevnt utviklingsnivå og stor forskjell på intellektuell fungering og emosjonell reguleringsevne. De kan i teorien forstå og være med på å motta behandling, men ikke klare å sette planene ut i handling. For eksempel en ung jente med anoreksi som kan forstå at hun har et problem og uttrykke ønske om hjelp, men som likevel ikke samarbeider om å gjennomføre måltidene. Kanskje viser hun en rent intellektuell side av hvordan hun fungerer i en vurderingssituasjon, men uten at den ledsages av evnen til å tåle konsekvensene av et vanskelig valg og fastholde beslutningen sin.

  • 4. I noen tilfeller har barn omsorgsgivere som utøver sterkt press for at de skal motta helsehjelp, uten at barnet selv ønsker det. Noen unge forholder seg til dette ved å akseptere et hjelpetilbud, eventuelt samtykke om de er over 16 år, men ikke reelt engasjere seg i behandlingen. Barnets motivasjon kan i disse tilfellene være å unngå konflikt med foreldrene, heller enn et oppriktig hjelpeønske. Behandlingen vil gjerne medføre liten bedring.

21.3 Beslutningskompetanse

21.3.1 Innledning

Fravær av beslutningskompetanse som vilkår for tvang er drøftet prinsipielt i punkt 14.4.2. Som det framgår der tilrår utvalget en videre utbygging av dette konseptet til også å omfatte de problemstillinger som i dag blir regulert av helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10: omsorgen for personer med utviklingshemning og den spesialiserte rusbehandlingen. Nå skal mer konkrete problemstillinger for en framtidig regulering av beslutningskompetanse drøftes.

21.3.2 Gjeldende rett

En oversikt over reglene om samtykke til helsehjelp, herunder beslutningskompetanse («samtykkekompetanse» etter gjeldende lovgivning), er gitt i punkt 5.2. Spørsmålet om når en person over 16 år kan anses for ikke å være kompetent er regulert i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd:

«Samtykkekompetansen kan bortfalle helt eller delvis dersom pasienten på grunn av fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming åpenbart ikke er i stand til å forstå hva samtykket omfatter.»

Både etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 og 4 A og psykisk helsevernloven §§ 3-2 nr. 3, 3-3 nr. 4 og 4-4 første ledd andre punktum skal vurderingene baseres på denne bestemmelsen. Det er det helsepersonellet «som yter helsehjelp» som – i utgangspunktet – skal gjøre vurderingen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 tredje ledd. Etter psykisk helsevernloven vil dette være «den faglig ansvarlige», jf. § 1-4. Personellet skal «legge forholdene best mulig til rette for at pasienten selv kan samtykke til helsehjelp», jf. § 4-3 tredje ledd, jf. § 3-5. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og 10 er ikke fravær av kompetanse et vilkår for inngrep i dag.

Loven opererer med et skarpt skille mellom kompetent og ikke-kompetent. Uttrykksmåten «redusert kompetanse» som ofte blir brukt blant helsepersonell, markerer at det her kan være glidende overganger, men er ikke en egen kategori i juridisk forstand.

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd inneholder i dag en patologisk komponent. Dette ved at det må være årsakssammenheng («på grunn av») mellom den manglende forståelsen og enten «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming». Ved anvendelse av bestemmelsen etter psykisk helsevernloven er det ikke krav om en mer spesifikk sammenheng med den underliggende alvorlige sinnslidelsen.

Spørsmålet om kompetanse må vurderes konkret for den aktuelle type helsehjelp, jf. «kan bortfalle helt eller delvis». Det er et sterkt fokus på individuelle vurderinger. Vurderingen kan videre endre seg over tid, av og til innenfor korte tidsrom. Dette har reist særlige utfordringer ved behandling som det er viktig gjennomføres stabilt over tid. En annen problemstilling i samme gate, oppstår der personens holdning er stadig svingende: altså er preget av ambivalens.

I lovteksten er det formulert et sterkt utgangspunkt om at personen skal regnes for å være kompetent. Beviskravet (for det motsatte) er at det må være «åpenbart» at vedkommende ikke er i stand til forstå hva samtykket omfatter. Hvordan dette i praksis skal forstås har det vært noe usikkerhet rundt.

Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd er vurderingstemaet om personen er i stand til «å forstå hva samtykket omfatter». Hva som nærmere ligger i dette er i liten grad utdypet i forarbeidene. At evnen til å forstå konsekvensene av ens valg må stå sentralt synes likevel klart, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 tredje ledd som understreker nettopp dette aspektet («forstått konsekvensene for egen helse ved behandlingsnektelsen»). Ut fra dette er det – i alle fall ved større avgjørelser – rimelig å kreve at personen er i stand til å forstå relevant informasjon, fastholde denne inntil en beslutning er tatt, avveie informasjonen og uttrykke et valg.

At personen må forstå relevant informasjon kan bli satt på spissen ved kognitiv funksjonssvikt, særlig der avgjørelsen krever evne til abstrakt tenkning og personen ikke er i posisjon til å kompensere for dette gjennom tidligere erfaringer. I noen tilfeller makter ikke personen i tilstrekkelig grad å konsentrere seg om å få med seg den informasjon som gis. Manglende evne til å fastholde informasjon som man i utgangspunktet forstår, kan være særlig aktuelt ved enkelte tilstander som demens.

Å veie informasjon refererer til personens evne til å se ulike sider ved sin egen sak og reflektere rundt dette. I psykisk helsevern er det særlig denne dimensjonen som står sentralt ved at den også omfatter det emosjonelle. En vanlig problemstilling er at personen oppfatter åpenbare vrangforestillinger og hallusinatoriske opplevelser som reelle og avviser hjelp på det grunnlag. Her vil det ofte ikke være tvil om at kompetanse er fraværende. Vanskeligere spørsmål oppstår der personen nok erkjenner et hjelpebehov, men med en annen begrunnelse enn den helsevesenet framfører. I andre tilfeller kan det være spørsmål om den som vurderes, er såkalt tildekkende. I dette ligger en vurdering av at personen ikke uttrykker seg sannferdig om sine reelle avveininger, men tilpasser forklaringen ut fra hva som er formålstjenlig der og da.

Evnen til å uttrykke et valg refererer dels til det å treffe et valg: enkelte kan være så ambivalente at de ikke makter det. Dernest kommer det rent kommunikative som kan være særlig aktuelt for personer med uttalte språkvansker, herunder enkelte personer med omfattende utviklingshemning eller demens, eventuelt i kombinasjon med andre tilstander. Et valg kan uttrykkes på ulike måter – ikke bare verbalt, men også gjennom tegn eller handlemåter. En sammenblanding av valgspørsmålet med vurderinger av kvaliteten på de resonnementer personen framfører, kan tidvis ses i praksis.

Det som her er skissert, samsvarer i stor grad med ulike ikke-rettslige hjelpeverktøy, særlig basert på internasjonal psykologisk forskning. Forarbeidene viser til disse som framheves som relevante:

«De momentene som er omtalt i Helsedirektoratets rundskriv, bør inngå i vurderingen av om pasienten har samtykkekompetanse etter nye regler i psykisk helsevernloven §§ 3-2, 3-3 og 4-4.»242

Momentene gjengis slik i rundskriv fra Helsedirektoratet:

  • «evnen til å forstå informasjon som er relevant for beslutningen om helsehjelp.

  • evnen til å anerkjenne informasjonen i sin egen situasjon, spesielt knyttet til egen lidelse og mulige konsekvenser av de ulike behandlingsalternativene

  • evnen til å resonnere med relevant informasjon i en avveining av de ulike behandlingsalternativene

  • evnen til å uttrykke et valg»243

Dette omtales gjerne i kortform som «FARV-kriteriene»: forstå, anerkjenne, resonnere og velge. I november 2018 fikk vi den første dommen fra Høyesterett om beslutningskompetanse etter de nye reglene i psykisk helsevernloven: HR-2018-2204-A. Høyesterett viser til og bygger på forarbeidenes framheving av føringer på rundskrivsnivå. Dommen er konkret utformet og drøfter ikke mer prinsipielle tolkingsspørsmål. Heller ikke fra de øvrige lovområdene som omfattes av utredningen, har vi prinsipielle avgjørelser fra Høyesterett om denne tematikken.

21.3.3 Er en felles regulering mulig og ønskelig?

Kapittel 4 i pasient- og brukerrettighetsloven, herunder § 4-3 andre ledd, representerer en felles regulering av vilkårene for et gyldig samtykke. Formelt gjelder kapitlet bare «helsehjelp», og dermed faller omsorgstjenester som ikke er «helsehjelp» utenfor. Det er imidlertid vanskelig å se grunner for at kriteriene her skal være annerledes, eller for at man av andre grunner skulle ha behov for særregler. Vilkårene for et gyldig samtykke nedfelt i dagens kapittel 4 er uttrykk for ulovfestede tankemønstre med forankring i rettspraksis.

Utvalget vurderer det ikke som ønskelig med en særlig regulering av spørsmålet om beslutningskompetanse («samtykkekompetanse») i utkastet til tvangsbegrensningslov. Hensynet til klarhet og enhet i den rettslige reguleringen på helse- og omsorgsfeltet tilsier at det bygges videre på dagens modell der lovforankringen ligger i pasient- og brukerrettighetsloven. Oppsummert er det altså både mulig og ønskelig med en felles regulering av spørsmålet om beslutningskompetanse.

21.3.4 Forslaget i NOU 2011: 9

Paulsrud-utvalget foreslo å klargjøre vurderingskriteriene for beslutningskompetanse. Nytt andre og tredje ledd i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 skulle lyde:

«Pasientens beslutningskompetanse kan bortfalle i relasjon til den konkrete helsehjelpen dersom det er overveiende sannsynlighet for at vedkommende ikke er i stand til å enten
  • (a) forstå nødvendig informasjon relevant for beslutningen,

  • (b) fastholde informasjonen inntil beslutningen er tatt,

  • (c) anerkjenne aktualiteten av informasjonen for sin egen situasjon,

  • (d) resonnere på bakgrunn av informasjonen med tanke på å treffe et valg, herunder bruke og veie informasjonen i sin egen situasjon, eller

  • (e) uttrykke et valg.

Selv om pasientens kognitive eller psykiske fungering er sterkt redusert, utelukker dette ikke at beslutningskompetanse likevel kan foreligge. Det skal i vurderingen legges særlig vekt på om vedkommende har tidligere erfaring med den aktuelle typen helsehjelp.»

Forslaget ble ikke fulgt opp ved lovrevisjonen i 2017. Departementet viste til at konsekvensene for øvrig helselovgivning tilsa at forslaget burde utredes nærmere av et nytt lovutvalg, og at det er viktig at disse reglene blir vurdert i en større sammenheng. Det ble også vist til at utredning av dette ville inngå i mandatet til Tvangslovutvalget, jf. nærmere omtale i punkt 5.2.4.

21.3.5 Utvalgets vurderinger

21.3.5.1 Variasjonsbredde i problemstillinger og tolkningsprinsipper

Helsehjelpsbegrepet i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c er bredt definert som

«handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell».

Samtidig har kravet om hjemmel i samme lovs § 4-1 første ledd stor dybde ved at ytelse av alle former for helsehjelp må være basert på samtykke, eventuelt ha grunnlag i lov eller annet gyldig rettsgrunnlag. Når kravene til en avgjørelse – et samtykke eller en nekting – skal vurderes, gir dette en stor variasjonsbredde med hensyn til typer av tiltak og hvor inngripende disse kan være, herunder med tanke på konsekvenser av så vel å samtykke som å nekte. På den ene ytterkant har vi omfattende inngrep som amputasjoner eller igangsettelse av medikamentell behandling med svære bivirkninger, på den andre hjelp til påkledning, trøstende ord eller lignende i en omsorgssituasjon.

Utvalget vil understreke at spennet i problemsituasjoner nødvendigvis vil måtte ha betydning for den rettslige vurderingen av spørsmålet om beslutningskompetanse: om personen «er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Ved positivt samtykke handler dette om anvendelsen av det alminnelige synspunktet om at kravene til et gyldig samtykke skjerpes jo mer inngripende tiltaket er.244 Utvalgets poeng i denne sammenheng er at formuleringen av enkelte av de såkalte FARV-kriteriene ikke passer så godt for helsehjelp i de minst inngripende kategorier. For eksempel vil krav om anerkjennelse av informasjon og resonnering kunne gi feilaktige signal om hva som kreves.

I forlengelsen har vi betydningen av skillet mellom positivt samtykke og nekting. Tradisjonelt er det det å takke ja til et tilbud om hjelp som har vært fokusert i litteratur og forarbeider. I løpet av det siste tiåret er det imidlertid blitt fokusert sterkere på at nektingssituasjonen reiser særlige spørsmål. I rundskrivet heter det:

«Det er de samme krav til personlige forutsetninger ved å samtykke til helsehjelp som ved å nekte helsehjelp.»245

Utvalget er enig i at vurderingen av beslutningskompetanse hovedsaklig vil være sammenfallende uansett om spørsmålet gjelder samtykke eller nekting. Ut fra norsk rettslig tradisjon kan dette utgangspunktet likevel ikke gjelde fullt ut. For det første er det klart at prinsippet om at kravene til et gyldig samtykke skjerpes jo mer alvorlig inngrepet er – forutsatt så vel i lovgivning som i rettspraksis – ikke kan praktiseres tilsvarende i nektingstilfellene. Det ville i så fall medføre at det skulle være vanskeligere å nekte til mer alvorlig et inngrep er – noe som ville være både ulogisk og uetisk. Det er utvalgets oppfatning at i nektingssituasjonen vil konsekvensene av ikke å motta helsehjelp komme inn som en faktor i tolkingen av hva som i det konkrete tilfellet ligger i om personen «er i stand til å forstå hva samtykket omfatter». Utvalget vurderer at HR-2018-2204-A nettopp signaliserer dette, jf. avsnitt 61:

«Poenget er altså at pasienten skal kunne treffe et informert valg med hensyn til fortsatt behandling. Da må pasienten være i stand til å forstå informasjonen som gis og hva som kan bli konsekvensene av å nekte behandling.» (Uthevet av Høyesterett.)

For det andre følger det av norsk rettstradisjon at en person kan styrke sin beslutningskompetanse gjennom konkrete erfaringer, noe som er av særlig betydning for personer med ulike former for kognitiv funksjonsnedsettelse. Et slikt synspunkt forutsetter at det ikke kan kreves at personen nødvendigvis har full oversikt over alle aktuelle alternativer på avgjørelsestidspunktet. I noen tilfeller vil en presisering i denne retning kunne styrke personens kompetanse til å si nei, i andre tilfeller til å si ja: alt avhengig av hva personen har erfaring med. Men særlig ved spørsmål om å igangsette nye tiltak som det krever evne til abstrakt tenkning for å forstå, vil vektleggingen av kompetansebygging gjennom erfaring kunne styrke kompetansen til å holde på status quo: altså nektingskompetansen.

Utvalget ser det etter dette som utvilsomt at det – også etter gjeldende rett – kan være forskjeller i vurderingen av beslutningskompetanse alt etter om spørsmålet gjelder å si ja eller nei, og er her på linje med Paulsrud-utvalget.

I fortsettelsen skal utvalget drøfte enkelte særlige problemstillinger som er mest aktuelle ved større helsehjelpsbeslutninger.

21.3.5.2 Særlig utfordring I: Svingninger i personens oppfatning av spørsmålet

FARV-kriteriene fokuserer blant annet på evnen til å «uttrykke» valg. I nær tilknytning oppstår også andre utfordringer som trenger avklaring. Det kan skilles mellom å «fatte» og å «fastholde» en beslutning. Alternativet vil være å se det slik at det ikke foreligger noen beslutning hvis vekslingen i standpunkt – ambivalensen – er for uttalt. Ved særlig raske skifter framstår det som en naturlig karakteristikk.

Før det kan være spørsmål om å uttrykk et valg må beslutningen være tatt. At vedkommende er i stand til å bestemme seg må slik være en forutsetning for beslutningskompetanse. Dette henger nært sammen med resonnerings- og vektingsaspektet: personen må være i stand til å konkludere i sine resonnementer. Noe ganske annet er det å ikke ønske å ta et standpunkt ut fra sine egne overveielser.

Ambivalens kan for enkelte tilstander være del av de diagnostiske kriterier. Dette er særlig en problemstilling i akuttpsykiatrien, og kanskje spesielt stilt overfor demens, delir og ruspåvirkning, men det er også en situasjon som kan ses hos unge voksne i krisesituasjoner. Dette utgjør en utfordring ved spørsmål om iverksetting eller avslutting av mer langvarige hjelpetiltak. Der det er tale om kortvarige tiltak som avsluttes her og nå – som å stifte et kutt, eller få hjelp til bleieskift – løser problemet seg selv: at personen angrer i ettertid er uten rettslig betydning.

Slik utvalget ser det må man være i stand til å gi uttrykk for et standpunkt noenlunde konsistent dersom man skal bli regnet som kompetent ved viktige beslutninger. Også her kan dette ses som en presisering av hva som ligger i resonnerings- og vektingsaspektet. Og som nevnt like over, er dette noe annet enn ikke å ville ta et standpunkt.

I det som her er sagt ligger at den som skal vurdere kompetansespørsmålet tidvis kan måtte bruke noe tid for å finne ut hva personen egentlig mener. Det gjelder begge veier: både ved igangsetting av et samtykkebasert tiltak og ved avslutning av et tvangsbasert tiltak på grunn av gjenvunnet beslutningskompetanse. Avbrudd i gjennomføringsfasen kan gjøre tiltaket lite virkningsfullt, øke risikoen for skade eller være direkte farlig. Her oppstår flere spørsmål.

Ett gjelder hvor man skal legge listen for hva som er en tilstrekkelig konsistent holdning. Dette må avgjøres ut fra alminnelige rettslige prinsipper på dette feltet. Der spørsmålet gjelder et positivt samtykke, vil kravene skjerpes jo mer alvorlig inngrepet er. I den motsatte situasjonen – ved spørsmål om å avslutte en behandling – kan ikke nevnte tolkningsprinsipp brukes på samme måte, jf. ovenfor. Det er mer naturlig å kreve et klarere grunnlag jo mer alvorlige konsekvensene er – eller at man i alle fall kan legge noe vekt på dette.

Et annet og praktisk viktig spørsmål gjelder over hvor lang tidsperiode man kan strekke vurderingen for å avklare hva personen mener. Slik utvalget ser det må dette avgjøres konkret for den enkelte person, blant annet i lys av mønsteret for hvordan personen uttrykker seg og klarheten i de utsagn som kommer, samt konsekvensene av at spørsmålet trekker ut i tid – hva enten igangsetting eller avslutning av hjelp er temaet.

I forarbeidene til lovendringene i psykisk helsevernloven i 2017 er også tidaspektet understreket.246 Det ble vist til uttalelser på rundskrivsnivå om at «avveiningene krever tid og rom for refleksjon og diskusjon, blant annet for å unngå vilkårlige variasjoner i skjønnsutøvelsen og for å begrense tvangsbruk».247

Utvalget vil samtidig understreke behovet for å føre en streng linje for å motvirke utgliding og svekkelse av beslutningskompetansemodellens rettssikkerhetsfunksjon som en portvokter inn til tvangsreglene. Som et utgangspunkt må noen få dager være en tilstrekkelig vurderingsperiode, også der personen ikke er innlagt i institusjon. Å forlenge perioden av bekvemmelighetshensyn for tjenestene er ikke akseptabelt.

21.3.5.3 Særlig utfordring II: Manglende evne til å etterleve beslutningen
21.3.5.3.1 Begrepsmessig avklaring

Overfor personer med rusproblemer er problemstillingen vanligvis manglende evne til å følge opp i praktisk handling det vedkommende på et tidligere tidspunkt har bestemt seg for, som å ta imot rusbehandling. Slik manglende gjennomføringskraft er ikke et spesifikt problem på dette feltet, men særlig abstinenssymptomer kan gjøre utfordringene særlig uttalte her.

I sin rene form kan likevel ikke sviktende motivasjon i gjennomføringsfasen være et spørsmål om beslutningskompetanse, jf. også omtale i punkt 14.4.2.6. Forutsetningen er da at personens evne til å resonnere rasjonelt ikke er vesentlig negativt påvirket i det mellomliggende tidsrom. Han eller hun er således fortsatt i stand til å vurdere hva som er best for seg selv, men utfordringen ligger i å omsette ord til handling. Typisk erkjenner personen fortsatt at rusavvenning må til for at livet skal komme inn i et bedre spor, men dette kan først påbegynnes i morgen, i neste uke, i neste måned eller lignende på grunn av frykten for abstinenser osv. Situasjonen er her vesentlig forskjellig fra der en person med demens raskt glemmer informasjonen hun har fått og som danner grunnlag for et samtykke til helsehjelp som strekker seg over tid: her kan det lett oppstå spørsmål om beslutningskompetanse i gjennomføringsfasen.

Å definere mangel på gjennomføringskraft som et spørsmål om beslutningskompetanse, vil stride mot den måten parallelle begreper er brukt ellers i rettssystemet. Således vil vi ikke erklære noen for å være uten prosessuell handleevne fordi vedkommende ikke orker å møte til rettssaken, eller en person som ikke følger opp en kontrakt som uten kontraktsrettslig handleevne. Tilsvarende må gjelde på helse- og omsorgsfeltet og underbygger at gjennomføringsevne er et annet spørsmål – representerer en annen dimensjon – enn beslutningskompetanse. At grensen ikke alltid er knivskarp er en annen sak. Særlig vil motstrid mellom det som ytre sett framstår som en beslutning og personens handlemåte like i etterkant, reise spørsmål om personen har maktet å treffe et valg.

21.3.5.3.2 Beslutningskompetanse ved rusproblemer

Selv om problemstillingen ved rusproblemer i stor grad gjelder manglende gjennomføringskraft, trengs det nyanseringer. Ved akutt ruspåvirkning kan beslutningskompetansen være fraværende på grunn av den bevissthetsnedsettelsen rusen i seg selv kan føre til. Noen kan dessuten få psykosesymptomer som hallusinasjoner og vrangforestillinger under og like etter rusinntak. I slike situasjoner vil personen relativt raskt gjenvinne beslutningskompetansen når ruspåvirkningen er over, og formell vurdering av beslutningskompetanse blir sjelden nødvendig.

Men det vil også være situasjoner der personer med rusproblemer er uten beslutningskompetanse i lengre tid når det gjelder spørsmålet om helsehjelp. Dette kan være tilfelle ved kognitiv svekkelse, for eksempel på grunn av hjerneskade etter ukritisk rusbruk. Kombinasjonen av rusproblemer og enkelte former for psykiske helseproblemer kan også resultere i vurderinger av at personen mangler beslutningskompetanse over tid.

I tilspissede situasjoner kan vedvarende, hard rusing føre til at personen ikke kommer i en situasjon der han eller hun er i stand til å ta stilling til spørsmålet. Slike situasjoner vil ofte være preget av at personen enten er ruspåvirket eller i sterk abstinens det meste av tiden. Da kan det tidvis være vanskelig å bringe på det rene hva personen egentlig vil, både for personen selv og andre. Her står vi overfor en variant av problemstillinger beskrevet ovenfor uten tilknytning til rus.

I noen tilfeller er problemet at personen ikke makter å gjøre rimelige vurderinger av hva som er sannsynlige resultater av de ulike alternativene som foreligger. Vedkommende kan for eksempel være urealistisk når det gjelder vurderingen av evnen til å kontrollere bruken av rusmidler eller å ta seg inn etter en tung rusperiode. Noen insisterer på at de har full kontroll selv om det er solid dokumentasjon for at de etter kort tid mister evnen til å slutte med rusmidler. Noen benekter åpenbare problemer, for eksempel alvorlige ruspåførte somatiske sykdommer, og forholder seg ikke til nøktern medisinsk informasjon om konsekvensene av å fortsette å bruke rusmidler. I slike tilfeller virker det rimelig å stille spørsmål ved beslutningskompetansen til å nekte å innleggelse – som vil være en problemstilling etter utvalgets lovutkast (men ikke etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 i dag). Samtidig vil utvalget – i tråd med det som er gjort gjeldende ovenfor – påpeke nyansene i kompetansevurderingen. Å takke ja til et fullt frivillig opphold i en institusjon under spesialisthelsetjenesten der vedkommende selv er klar over at oppholdet er frivillig basert, er ikke særlig inngripende. Samtykke til tilbakehold er mer inngripende og kravene skjerpes da. Etter utvalgets forslag om mangel på beslutningskompetanse som vilkår for tvang, vil også konsekvensene av å takke nei påvirke hvilke krav som stilles.

Utvalget har funnet det tjenlig å utdype problematikken gjennom bruk av to eksempler. I eksempel 1 vurderer utvalget at Anne må regnes for å ha beslutningskompetansen intakt. Problemet hennes synes å være sviktende gjennomføringsevne. Etter lovutkastet vil hun ikke kunne tvangsinnlegges, men et alternativ for henne kan være tvang basert på samtykke, jf. utkastet § 5-3.

Boks 21.2 Eksempel 1

Anne (54) er innlagt for behandling av langvarig alkoholavhengighet. Det er konstatert sviktende leverfunksjon. Hun er sterkt motivert for å slutte å drikke og har vært svært pågående for å få et opphold for avrusing og rehabilitering. Så snart abstinens-symptomene melder seg under innleggelsen, prøver hun å få venner som kommer på besøk, til å ta med seg alkohol til henne. Det blir påvist stigende promille selv om hun ikke forlater avdelingen, og det kommer etter hvert fram at hun har drukket sprit som brukes til hånddesinfeksjon på sykehuset. Hver gang hun blir konfrontert med promillen og hvordan hun motarbeider behandlingen, blir hun dypt fortvilet og lover å skjerpe seg. Så går alt bra fram til hun på ny kjenner abstinenssymptomer og gjør alt som står i hennes makt for å skaffe seg alkohol. I mangel på alkohol får hun medpasienter til å gi henne beroligende medikamenter uten at avdelingen vet om det. Hun er livredd for å bli skrevet ut og har bare ett ønske: å bli tørrlagt. Dersom hun ikke klarer det under dette oppholdet, vet hun at kommunen planlegger tvangsinnleggelse. Men foreløpig har kommunen ventet med tvangen fordi hun faktisk ønsker hjelp og samtykker til frivillig behandling.

I eksempel 2 framviser Kristian motstridende holdninger til oppholdet i løpet av et forholdsvis kort tidsrom. På den ene side ønsker han rusbehandling, på den andre side opptrer han på en måte som er uforenlig med et slik ønske. Spørsmålet om beslutningskompetanse blir ikke satt på spissen ved aksept av et frivillig opphold – her må terskelen legges lavt. Eksempelet kan imidlertid tolkes som at situasjonen for Kristian er kaotisk og at han ikke har maktet å bestemme seg helt. Det kan slik se ut til å foreligge enkelte gode argumenter for at Kristian ikke er beslutningskompetent på dette stadium av oppholdet, med tanke på et eventuelt samtykke til tvungent tilbakehold, som vil være mer inngripende. En endelig konklusjon er likevel ikke forsvarlig å trekke på bakgrunn av et relativt sparsomt faktum. Den ansvarlige klinikeren må her gjøre selvstendige vurderinger etter inngående samtaler med den det gjelder. Avgjørende vil her som ellers være hvordan personen vurderer informasjon, reflekterer over konsekvenser og avveier alternativer.

Boks 21.3 Eksempel 2

Kristian (28) har ADHD og har ruset seg regelmessig på amfetamin, opioider og benzodiazepiner siden slutten av tenårene. Han har blitt henvist for avrusing, diagnostisk gjennomgang og vurdering av behandling for ADHD. Han er innstilt på avhold slik at han endelig kan få en grundig vurdering. Han har også utviklet flere alvorlige somatiske sykdommer som han ikke følger opp behandlingen for, og som han håper å få hjelp med under innleggelsen. I innkomstsamtalen krever han store doser benzodiazepiner, helst intravenøst, for å bli værende i avdelingen. Han slår seg til tåls med at dette vil bli drøftet nærmere om et par dager. Før man kommer så langt, ruser han seg på tabletter han har tatt med seg, prøver å presse medpasienter til å gi ham medisiner de selv får skrevet ut og blir aggressiv og truende når legen ikke vil etterkomme kravene om store doser vanedannende medikamenter. Samtidig står han fast på at hensikten med oppholdet er å bli rusfri og at han vil samarbeide både med avdelingen og kommunehelsetjenesten for å nå dette målet.

21.3.5.3.3 Beslutningskompetanse der personen på grunn av genetiske forhold ikke makter å kontrollere egen atferd

Ved enkelte såkalte atferdsfenotyper kan genetiske forhold gjøre det umulig for personen å kontrollere egen atferd. I slike tilfeller kan vedkommende ikke bare «ta seg sammen» eller få behandling for sitt problem. Er tiltak nødvendig for å verne mot alvorlig helseskade, i verste fall tap av liv, trengs det ofte helt spesielle løsninger. Tilstandene – som er svært sjeldne – kan være knyttet til kognitiv svikt og manglende beslutningskompetanse, men det er langt fra alltid tilfelle. To tilstander framstår som særlig aktuelle for utvalget.

Personer som har Prader Willi syndrom kjenner liten eller ingen metthetsfølelse, og det vil ofte være behov for porsjonering av og begrenset tilgang til mat. Avgjørende viktig for livskvalitet og daglig fungering er at personen er trygg på å få mat og at det er forutsigbarhet rundt dette. De fleste vil kunne samtykke til at mat oppbevares innelåst og porsjoneres ut etter en streng mal. Men for noen vil en slik ordning være for skjør, ved at genet utkonkurrerer personens vilje og ønske om en regulert hverdag. Personer med denne diagnosen vil uten tiltak ha stor risiko for tidlig død. Enkelte personer med Lesch-Nyhans syndrom har også innsikt i sin diagnose, men trenger mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfriheten, for ikke å påføre seg selv skade. For eksempel armskinner for å forhindre at personen påfører seg slag som kan gi uopprettelige sanseskader.

Selv om de nevnte tilstandene ofte er forbundet med utviklingshemning, kan funksjonsnedsettelsen være av lettere grad og personen vil kunne være beslutningskompetent.

Det ligger til utvalget å vurdere hvordan enkeltgruppers særlige behov kan ivaretas. Utvalget har vurdert om de problemstillinger enkelte atferdsfenotyper reiser kan løses innenfor rammene av beslutningskompetansebegrepet: og da slik at manglende evne til å kontrollere egen atferd på genetisk grunnlag kan tilsi at personen mangler kompetanse. Frambu kompetansesenter for sjeldne diagnoser synes å forutsette en slik løsning i sitt høringssvar til utvalget. Utvalget vurderer imidlertid at å uthule begrepet på denne måten vil være uheldig ved at det oppstår en mer generell utglidningsfare.

Samtidig vurderer utvalget at det både faglig og etisk vil være uholdbart i alle tilfeller å måtte være avhengig av et samtykke til nødvendige tiltak for å unngå at personer skader seg selv i situasjoner som nevnt, i verste fall med døden til følge. Å hevde at nødretten skal kunne brukes som et permanent grunnlag i slike tilfeller er juridisk uforsvarlig både etter tradisjonell norsk rett og menneskerettighetene. Utvalget lyktes ikke i å komme i kontakt med CRPD-komiteen om disse spesielt utfordrende spørsmålene.

Særbestemmelser for enkelte, små diagnosegrupper er lite ønskelig, selv om det nok kan være forsvarlig menneskerettslig i spesielle tilfeller. Utvalget har imidlertid vurdert at en slik løsning kan unngås gjennom å åpne for at personer med atferdsfenotyper som gjør det umulig å kontroller atferden, kan få forhåndssamtykke til tvang, se nærmere omtale i punkt 25.5.8.

21.3.5.4 Hvor ofte må beslutningskompetansen (re)vurderes?

Svar på spørsmålet om når kompetansevurderingen må revurderes, følger langt på vei av drøftelsene over. Problemstillingen er særlig aktuell ved tiltak som strekker seg over tid. Behovet for revurdering må altså vurderes individuelt. Det er ikke akseptabelt å utskyte ny vurdering til et tidspunkt hvor man ellers skal gjennomføre obligatoriske kontroller eller lignende dersom det er saklig grunn til å fremskynde vurderingen. Bekvemmelighetshensyn for tjenestene er altså ikke en legitim begrunnelse. Selv om situasjonen vurderes stabil med tanke på beslutningskompetanse, vil det likevel gjelde krav om jevnlige nyvurderinger ut fra menneskerettslige krav, se under punkt 7.3.4.

21.3.5.5 Behovet for lovendringer
21.3.5.5.1 Begrepsbruken

Utvalget vurderer at vilkårene for et gyldig samtykke til helsehjelp fortsatt bør ligge i pasient- og brukerrettighetsloven. Dette gjelder også kompetansevurderinger. Paulsrud-utvalget foreslo å endre lovens betegnelse fra «samtykkekompetanse» til «beslutningskompetanse». Utvalget slutter seg til dette forslaget. Enkelte prinsipielle argumenter for dette er anført i punkt 14.4.2.4.

Men dette er også et spørsmål om språklig presisjon: det er unaturlig å bruke forstavelsen «samtykke» når spørsmålet gjelder nekting. Langt viktigere er likevel at tolkningsprinsippene vil være forskjellige alt ettersom spørsmålet gjelder positivt samtykke eller nekting, jf. ovenfor. En endring i begrepsbruk vil understreke dette, men ikke innebære en endring av gjeldende rett. Spørsmålet ble ikke satt på spissen – eller omtalt – i HR-2018-2204-A, selv om språkbruken i dommen bærer preg av en tilpasning av vurderingstemaet gjennom fokuset på konsekvenser av å nekte helsehjelpen, se sitat ovenfor.

I nær sammenheng med det som her er sagt, bør også selve vilkårsformuleringen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd justeres for å fange opp den bredere problemstillingen. Utvalget vurderer at det ut over dette neppe er særlig behov for å endre terminologien i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4. For eksempel vil spørsmål om form og måte avgjørelsen framkommer på sjelden være et spørsmål ved nekting. Her er det kompetansespørsmålet som er det sentrale.

21.3.5.5.2 Er det behov for et patologisk kriterium?

Slik bestemmelsen i pasient- og brukerettighetsloven § 4-3 andre ledd i dag lyder, er det et vilkår for tap av beslutningskompetanse («samtykkekompetanse») at mangelen på forståelse av valgsituasjonen skyldes «fysiske eller psykiske forstyrrelser, senil demens eller psykisk utviklingshemming». Det refereres altså dels til bestemte diagnoser, dels til bredere kategorier av tilstander.

Begrepsbruken «fysiske eller psykiske forstyrrelser» rekker langt. I forarbeidene er det uttalt at

«[e]n mindre psykisk reduksjon i forstandsevnen, herunder lettere alderdomssvekkelse, er ikke tilstrekkelig».248

Det framstår ut fra sammenhengen som noe uklart om dette er ment som en formell avgrensning – innskrenkende tolkning – av det patologiske kriterium. Alternativet er å se det som en understrekning av at terskelen for at man konkret skal regnes for ikke å ha tilstrekkelig forståelse, er høy.

Utvalget oppfatter tap av beslutningskompetanse som noe situasjonsbetinget som fra tid til annen kan ramme alle uten at det trenger å knyttes til en bakenforliggende sykdom eller diagnostisk tilstand for øvrig. Problemstillingen kan for eksempel være aktuell ved sterk sinnsbevegelse. Det er vel tvilsomt om «psykiske forstyrrelser» i dag omfatter slike tilfeller, selv om begrepet er vagt.

Det kan anføres at en patologisk komponent kan gi et visst vern mot utglidning av praksis, for eksempel stilt overfor personer med minoritetsbakgrunn. Her kan særlig språklige og kulturelle barrierer være en utfordring i kompetansevurderingen. Tematikken er aktualisert med fornyet styrke etter innføring av kompetansemodellen på psykisk helsevernfeltet.

Allerede i dag er imidlertid plikten til å tilrettelegge informasjonen tungt nedfelt i lovgivningen. Dette bør gi godt nok vern mot utglidning også i framtiden. Utvalget vurderer at utfordringene her mer ligger i praksis enn på lovgivningssiden. Det er særlig grunn til å understreke at terskelen for bruk av tolketjenester bør legges lavt i saker om tvang. Der det ikke foreligger en patologisk komponent, som ved sterk sinnsbevegelse, vil for øvrig personen normalt i løpet av kort tid – oftest få minutter – ha gjenvunnet sin kompetanse. Prinsipielle vurderinger om at man i størst mulig grad bør unngå diagnosebaserte eller diagnosenære kriterier er etter dette avgjørende for utvalget. Også Paulsrud-utvalget foreslo en diagnosenøytral bestemmelse i sitt forslag til ny § 4-3 andre ledd i pasient- og brukerrettighetsloven.

21.3.5.5.3 Bør de sentrale vurderingskriterier og forholdet mellom dem lovfestes?

Paulsrud-utvalget foreslo som nevnt, en lovfesting av de sentrale kriterier for vurdering av beslutningskompetansen. Hovedtrekket var at de såkalte FARV-kriteriene skulle gjøres til alternative vilkår. En slik lovfesting ville gi større klarhet om rammene for vurderingen. Svakheten ved en løsere regulering som i dag, er at det gir en særlig risiko for ulikheter i praksis ved at momentene vektlegges ulikt i det som koker ned til en skjønnsmessig helhetsvurdering. Paulsrud-utvalgets forslag var også i samsvar med løsningen i for eksempel den engelske Mental Capacity Act, og senere også den irske beslutningsstøtteloven, se kapittel 8.

Tvangsutvalget har en større variasjon i problemsituasjoner. Det å oppstille en liste med alternative vilkår for tap av kompetansen, kan gjøre det vanskelig å fange opp det store spennet i typer av beslutninger, som pekt på i punkt 21.3.5.1 ovenfor. Paulsrud-utvalget prøvde riktignok å ta høyde for dette gjennom å foreslå et nytt tredje ledd som uttrykkelig fastslo at også personer med sterkt redusert kognitiv eller psykisk fungering kan ha kompetansen intakt, særlig basert på tidligere erfaringer med den aktuelle typen helsehjelp.

Dette utvalget har også måttet ta hensyn til dynamikken i rettsutviklingen som har oppstått etter lovrevisjonen i 2017. Selv om samtykkekompetanse lenge har vært et sentralt i begrep i helselovgivningen har det fått lite oppmerksomhet, også i rettspraksis. Dette er drastisk endret etter lovendringen. Det bygges nå relativt hurtig opp praksis fra tingrettene og lagmannsrettene, og Høyesterett avsa sin første dom som direkte omtaler tematikken i 20. november 2018 (HR-2018-2204-A). I sterkere grad enn da Paulsrud-utvalget avga sin innstilling, kan det i dag hevdes å være naturlig å se an den videre rettslige utviklingen. Ut fra dette foreslår utvalget ikke å lovfeste de sentrale kriterier.

21.3.5.5.4 Er beviskravet for strengt?

Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd er særpreget ved sitt strengt formulerte beviskrav for fratakelse av beslutningskompetanse: Det må være «åpenbart» at personen ikke har den nødvendige forståelse for hva avgjørelsen gjelder.

Etter sin ordlyd ligger det i dette at svaret må være utvilsomt. I Rt. 2010 s. 612 (Sårstelldommen) er uttrykksmåten at kompetansen kan gå tapt i «mer ekstreme tilfeller» (avsnitt 30). I lovproposisjonen er formuleringen mer avdempet: «tvil» slår her ut i favør av selvbestemmelsesrett.249 Etter Rundskriv IS-10/2017 må det være «hevet over enhver tvil» at personen mangler nødvendig forståelse.250 I HR-2018-2204-A kastes ikke nærmere lys over spørsmålet.

Det eksplisitt strenge norske beviskravet er – etter det utvalget erfarer – høyst uvanlig i en internasjonal sammenheng. Sannsynligvis har det sammenheng med at man ved vedtakelsen av pasientrettighetsloven i 1999 først og fremst hadde i tankene å sikre pasientenes rett til å si ja, ikke retten til å nekte. At noen skulle si nei til forsvarlig og nødvendig helsehjelp var mindre fokusert i forarbeidene. Det er mindre betenkelig å basere forsvarlig og nødvendig helsehjelp på et samtykke av tvilsom kvalitet enn å unnlate å hjelpe personer som nekter der vedkommende sannsynligvis ikke forstår hva spørsmålet gjelder, men der dette allikevel ikke er «åpenbart».

Ut fra slike vurderinger ville Paulsrud-utvalget endre beviskravet til «overveiende sannsynlighet» i sitt forslag til ny § 4-3 andre ledd i pasient- og brukerrettighetsloven. Tvangslovutvalget skal bemerke at dette i utgangspunktet framstår som rimelig. En utfordring er likevel at vi her står overfor regler som primært skal anvendes av helsepersonell. Finere språklige nyanser om beviskrav vil her lett kunne dunste bort. Det økte fokuset på kompetansevurderinger etter lovendringene i psykisk helsevernloven har videre synliggjort risikoen for at skriftlige vurderinger av kompetansespørsmålet rettet til kontrollorganene – det være seg kontrollkommisjonen eller fylkesmannen – skal bli for «bløte»: med andre ord at de blir tatt for lett på. I dette møtet med den virkelige verden har vel nettopp det strenge beviskravet i favør av å ha kompetansen intakt, vist seg som en kraftfull motvekt mot utglidning. Det har dermed fungert som et verktøy for å sikre en avstiving av den rettslige skjønnsutøvelsen, dels hos helsepersonell, men også hos kontrollinstansene. Etter dette har utvalget konkludert med at den beviskrav-formulering som i dag er gjeldende opprettholdes.

Ved vedtak om tvungen observasjon etter psykisk helsevernloven § 3-2 for å få avklart om lovens vilkår – herunder spørsmålet om beslutningskompetanse – er oppfylt, har Helsedirektoratet i et brev lagt til grunn at «åpenbart»-kriteriet fortsatt gjelder.251 Dermed blir det en forskjell fra vurderingen av «alvorlig sinnslidelse», noe som er kritisert fordi tolkningen av symptombildet henger så nær sammen for begge spørsmål. I utvalgets lovforslag gis det hjemmel for midlertidige vedtak for å avklare om lovens vilkår er oppfylt. Så vel observasjonsbegrepet som «alvorlig sinnslidelse» forsvinner (for sistnevnte likevel ikke ved fare for andre). Beviskravet er imidlertid der gjort likt for alle vilkår, også beslutningskompetanse, jf. utkastet § 9-14, og knyttet til alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dagens løsning uttrykt av Helsedirektoratet er ikke uttrykk for noe klart verdivalg fra lovgivers side, men står mer som en ad hoc-løsning for å skape sammenheng i regelsystemet.

21.3.6 Konsekvenser av utvalgets forslag for andre lover

Utvalget har vurdert konsekvensene av endring av begrepet «samtykkekompetanse» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 for andre bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven. Tekniske endringer som følge av denne begrepsendringen er tatt inn lovutkastet § 17-2 som regulerer endringer i andre lover.

I lovutkastet § 17-2 er det i tillegg til pasient- og brukerrettighetsloven listet opp sju lover der begrepet «samtykkekompetanse» er benyttet i dag. I tillegg er det angitt hvilke bestemmelser i disse lovene som benytter dette begrepet. Utvalget har ikke hatt kapasitet til å vurdere nærmere om og i hvilken grad det bør gjøres endringer i disse bestemmelsene som følge av endringene i pasient- og brukerettighetsloven. Utvalget forutsetter at dette blir vurdert nærmere av departementet. Det tas forbehold om at opplistingen er uttømmende. Følgende bestemmelser er nevnt i opplisting under § 17-2:

  • lov 21. februar 2003 nr. 12 om behandlingsbiobanker (behandlingsbiobankloven) § 11. Denne paragrafen har følgende tittel: Samtykkebestemmelse for diagnostiske biobanker og behandlingsbiobanker. Begrepet samtykkekompetanse og henvisning til pasient og brukerrettighetsloven § 4-3 mfl. §§ er tatt inn i andre ledd.

  • lov 27. juni 2003 nr. 64 om alternativ behandling av sykdom mv. (alternativ behandlingsloven) § 7. Denne paragrafen regulerer behandling av alvorlige sykdommer og lidelser. Begrepet samtykkekompetanse og henvisning til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 første og andre ledd er tatt inn i tredje ledd.

  • lov 5. desember 2003 nr. 100 om humanmedisinsk bruk av bioteknologi m.m. (bioteknologiloven) § 2-16. Denne paragrafen regulerer lagring av befruktede egg. Begrepet samtykkekompetanse er brukt i tredje ledd (uten henvisning til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3).

  • lov 20. juni 2008 nr. 44 om medisinsk og helsefaglig forskning (helseforskningsloven) §§ 17-19. Disse paragrafene regulerer hvem som har samtykkekompetanse (§ 17), vilkår for forskning som inkluderer personer uten samtykkekompetanse (§ 18) og samtykke til forskning i kliniske nødssituasjoner (§ 19). Begrepet samtykkekompetanse er brukt i alle disse paragrafene. Paragrafene 17 og 18 viser til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.

  • lov 20. juni 2014 nr. 42 om behandling av helseopplysninger ved ytelse av helsehjelp (pasientjournalloven) § 17. Denne paragrafen regulerer rett til å motsette seg behandling av helseopplysninger. Begrepet samtykkekompetanse er i tillegg til overskriften brukt i andre ledd, som viser til pasient- og brukerrettighetsloven §§ 4-3 til 4-7.

  • lov 20. juni 2014 nr. 43 om helseregistre og behandling av helseopplysninger (helseregisterloven) § 15. Denne paragrafen regulerer hvem som har samtykkekompetanse og viser til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd.

  • Lov 7. mai 2015 nr. 25 om donasjon og transplantasjon av organ, celler og vev (transplantasjonslova) § 7. Denne paragrafen har følgende tittel: Kven som har rett til å samtykke (samtykkekompetanse) til donasjon frå ein levande donor. Begrepet samtykkekompetanse er i tillegg til overskriften brukt i første ledd, som viser til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre til fjerde ledd.

21.4 Antatt samtykke

21.4.1 Innledning

I punkt 14.4.3 har utvalget gjort rede for hvorfor antatt samtykke bør være et gjennomgående vilkår for tvang – der inngrepet er begrunnet i hensynet til vedkommende selv – når personen mangler beslutningskompetanse. Enkelt sagt er poenget dette: Et krav om at personen må antas å ville ha samtykket til hjelpen etablerer en årsakssammenheng mellom fraværet av kompetanse og den aktuelle faren nektelsen av å motta helsehjelp utløser. Den etiske begrunnelsen er slik sterk. Et krav om antatt samtykke har som effekt en viktig styrking av selvbestemmelsesretten til personer som er vurdert ikke å være beslutningskompetente – godt i tråd med menneskerettslige utviklingstrekk, jf. særlig punkt 13.5 under utvalgets verdisyn.

I det videre er det nærmere problemstillinger knyttet til vurderingen av antatt samtykke som er i fokus. Ut fra valget av antatt samtykke som et nøkkelbegrep, er det naturlig å la dette være rammen også for diskusjonen om spørsmålet om «forhåndserklæringer».

En oversikt over antatt samtykke i norsk lovgivning i dag, er gitt i punkt 14.4.3.1. Hovedtrekkene gjentas kort her for sammenhengens skyld. Det klareste uttrykk for et antatt samtykke-krav finner vi i dag i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd. I første setning heter det at helsehjelp kan gis dersom det anses å være i pasientens interesse «og det er sannsynlig at pasienten ville ha gitt tillatelse til slik hjelp». Verken lovteksten eller forarbeidene gir særlig veiledning om vurderingen. Hvorvidt dette kravet også må gjelde etter kapittel 4 A er ikke helt avklart, men foreløpig har det vært vanlig å se det slik at vurderingskriteriet der bare kommer inn som et moment i en helhetsvurdering, jf. § 4A-5 siste ledd. For øvrig har ikke tankemønsteret vunnet gjennomslag i helse- og omsorgslovgivningen per i dag.

Internasjonalt er problemstillingen sentral. Løsningene i utenlandsk rett varierer, se blant annet utredningen kapittel 8.252 Ofte er inngangen til problemstillingen spørsmålet om aksept av forhåndserklæringer. Hvor bindende disse er og om reglene er like for somatikk og psykisk helsevern kan variere.

Ordningen med fremtidsfullmektig kan også ses i et antatt samtykke-perspektiv. Utvalget anbefaler ikke å gi denne modellen en mer framskutt posisjon på helse- og omsorgsfeltet, se punkt 20.7.5.

21.4.2 Hvordan vurdere hva personen må antas å mene?

21.4.2.1 Innledning

Vurderingen av hva en person ville ha besluttet dersom vedkommende var beslutningskompetent, er beheftet med usikkerhet i mange ledd. Ikke bare skal man forsøke å forutsi personens standpunkt, men dette skal skje basert på andre faktiske (mentale) forutsetninger hos vedkommende enn de reelle og dagsaktuelle. Utfordringen er å lage en så sikker prognose som mulig.

21.4.2.2 Subjektive og objektive momenter

Det sikreste grunnlag man kan bygge en antakelse på, vil normalt være positive holdepunkter om hvordan nettopp den aktuelle personen har stilt seg til den aktuelle typen hjelp i en tilsvarende situasjon tidligere. Slike holdninger kan ha kommet til uttrykk på ulikt vis. Dels gjennom eksplisitte utsagn – muntlig eller skriftlig –, dels gjennom faktiske handlinger: for eksempel slik at personen har gitt uttrykk for lindring/å ha det bedre ved bruk av et bestemt medikament.

Med hvilken grad av klarhet tidligere uttrykte oppfatninger har framkommet er av betydning, men også momenter som nærhet i tid og konsistens. Holdninger uttrykt gjennom faktisk levesett kan derfor gi et sikrere grunnlag for slutninger om ønskemål i dag enn skriftlige forhåndserklæringer fra langt tilbake i tid. I dette ligger at personen ikke nødvendigvis må ha vært beslutningskompetent tidligere, selv om dette vil ha betydning i avveiningen. Her vil utvalget for øvrig minne om fleksibiliteten i kompetansevurderingen der faktisk erfaring med ulike hjelpetiltak kan styrke kompetansen, se punkt 21.3.5.1 ovenfor. Det vil uansett ofte være nødvendig å trekk inn pårørende eller andre som kjenner personen godt for å kaste lys over saken, i den grad det er faktisk mulig.

I en vurdering av hva som vil være personens antatte ønske, må det tas utgangspunkt i meninger/standpunkt som er tatt etter oppnådd alder for selvbestemmelsesrett. Imidlertid kan det være grunn til en viss tilbakeholdenhet med å vektlegge tidligere synspunkter når det gjelder aldersgruppen 16 til 18 år i lys av de begrensninger som foreligger etter gjeldende rett med hensyn til å ta avgjørelser som kan ha store konsekvenser.

Et svakere beslutningsgrunnlag har man blant annet der det aktuelle behovet for helse- eller omsorgstjenester nylig er oppstått og man slik ikke har tidligere erfaringer av direkte relevans å trekke på. Her kan det være at man kan gjør slutninger ut fra tidligere uttrykte holdninger i andre spørsmål, men slike vil nødvendigvis være beheftet med større grad av usikkerhet. Herunder kan det være at tidligere uttrykte holdninger ikke gir et konsistent bilde. Særlig for enkelte personer med omfattende utviklingshemning kan tilfanget av subjektive holdninger uttrykt i fortiden også være spinkelt.

Dette reiser spørsmål om også det å trekke inn objektive momenter er relevant: helt konkret i hvilken grad folk flest vil akseptere det aktuelle hjelpetiltaket med sine potensielle fordeler og ulemper. At dette kan gjøres etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd er ikke tvilsomt. Ved mangel på subjektive momenter kan det stilles spørsmål ved om antatt samtykke-vurderingen tilfører noe særlig sammenlignet med det som alt ligger i forholdsmessighetsvilkåret – og dermed om en antatt samtykke-test får en selvstendig betydning. Utvalget vil mene at så er tilfelle ved at fokus nettopp rettes mot hvordan andre i en sammenlignbar situasjon ville stilt seg.

Særlig CRPD-komiteen synes å ha lagt til grunn at det alltid er mulig å finne personens egen, genuine vilje bare man prøver hardt nok. Utvalget har et mer nøkternt syn på saken og ser faren for at de reelle problemene med å identifisere personens oppfatning kan bli kamuflert gjennom en omskrivning. For å skape større klarhet om rammene for antatt samtykke-vurderingen er det i lovutkastet foreslått en egen bestemmelse om dette, se utkastet § 1-5.

21.4.3 Særlig om forhåndserklæringer

21.4.3.1 Problemstillingen

Begrepet «forhåndserklæring» har ikke et helt entydig meningsinnhold. I sin kjerne er det likevel en betegnelse for særlig klare og uttrykkelige utsagn – som regel i skriftlig form – om hvordan en person ønsker å bli ivaretatt av helse- og omsorgstjenesten ved alvorlig sykdom, der vedkommende står i fare for ikke å få bestemme selv i situasjonen. At slike erklæringer i alle fall vil være et moment i en antatt-samtykke-vurdering, er uten videre klart. Problemstillingen er imidlertid om slike erklæringer bør være bindende for helse- og omsorgstjenesten – og dermed alene skal være avgjørende for utfallet av antatt-samtykke-vurderingen (i utvalget sitt opplegg). Spørsmålet har vært reist særlig i relasjon til behandling, og er aktuelt både i og utenfor psykisk helsevern.

21.4.3.2 Gjeldende rett

Spørsmålet om forhåndserklæringers bindende kraft ble vurdert i forarbeidene til helselovene av 1999. Norsk rett anerkjenner i dag ikke denne typen formelle dokumenter («livstestament», «psykiatrisk testament» eller lignende) som rettslig bindende. Bakgrunnen har vært bekymring rundt gyldigheten når situasjonen blir aktuell. Pasienten kan ha endret oppfatning uten å korrigere erklæringen, eller forholdene kan ha utviklet seg i en annen retning enn det vedkommende opprinnelig tenkte, for eksempel slik at bedre behandlingsmetoder er tilgjengelige. En aktuell problemstilling beskrevet i litteraturen – og som er stadig aktuell i enkelte land – er hvordan man skal håndtere situasjonen der en person har frasagt seg all livsforlengende behandling gitt utvikling av demenssykdom. Når spørsmålet så blir aktuelt er vedkommende livsglad og gir ikke uttrykk for motstand mot helsehjelpen, men er ikke lenger beslutningskompetent.

Den norske holdningen er her at man ikke regner forhåndserklæringer som rettslig bindende. I proposisjonen til psykisk helsevernloven heter det:

«Til debatten om ‘psykiatriske testamenter’ skal bemerkes at situasjonen kan ha forandret seg dramatisk for den syke i det øyeblikk den alvorlige sinnslidelse bryter fram. Kravet til forsvarlighet i helsetjenesten tilsier at det er på dette sistnevnte tidspunktet og i den etterfølgende tid vurderingen av bruken av tvangsmessige tiltak bør skje – og at ikke den sykes forhåndsvurderinger skal være avgjørende. Selv om den syke på forhånd har gjort seg opp en mening, vil samfunnet vanskelig kunne akseptere at vedkommende i verste fall går til grunne uten behandling.»253

Særlig på ett punkt kan det likevel sies å hefte usikkerhet. Det gjelder døendes rett til å motsette seg livsforlengende behandling etter pasient- og brukerettighetsloven § 4-9 andre ledd. Etter tredje ledd må vedkommende være beslutningskompetent, men i andre ledd heter det:

«Er en døende pasient ute av stand til å formidle et behandlingsønske, skal helsepersonellet unnlate å gi helsehjelp dersom pasientens nærmeste pårørende tilkjennegir tilsvarende ønsker, og helsepersonellet etter en selvstendig vurdering finner at dette også er pasientens ønske og at ønsket åpenbart bør respekteres.»

Her er lovteksten særlig uklart formulert og stiller nærmes opp et umulig vurderingstema: Hvordan kan man vite hva pasienten sitt ønske faktisk «er» når han samtidig er «ute av stand til å formidle» det? Heller ikke forarbeidene er klare, men det uttales blant annet:

«Det kan også hevdes at enhver behandlingsnektelse nødvendigvis må ha en fortidig karakter i den forstand at ønsket må ha kommet til uttrykk før helsepersonellet tar beslutningen om hvorvidt behandlingen skal iverksettes. Det er likevel en vesentlig forskjell mellom et ønske som er kommet til uttrykk i den aktuelle situasjonen og en viljesytring som er avgitt på et tidligere tidspunkt.»254

For å gi mening er det i litteraturen hevdet at bestemmelsen må tolkes slik at et ønske fra personen selv om å avslutte livsforlengende behandling, framsatt av vedkommende selv etter det aktuelle sykdomsutbruddet, men før beslutningskompetansen eventuelt er gått tapt, må anses bindende.255

21.4.3.3 Paulsrud-utvalgets forslag.

Paulsrud-utvalget vurderte om pasienter burde få en nektingsrett i form av forhåndserklæringer.256 Utvalgets flertall viste til at økt fokus på ikke-diskriminering og selvbestemmelsesrett for personer med psykiske lidelser, talte for å legge større vekt på forhåndserklæringer ved vurderingen av om det skal kunne brukes tvang. Et sentralt argument for å innføre en ordning med bindende forhåndserklæringer var faren for at det ellers ikke ville bli lagt tilstrekkelig vekt på tidligere erfaringer. Et sentralt argument mot var at en slik ordning vil reise for mange prosessuelle problemstillinger knyttet til erklæringens tilblivelse, oppbevaring og eventuelt tilbakekall, noe som ville ta fokus bort fra den konkrete situasjonen og andre hensyn som gjorde seg gjeldende.

Utvalgets flertall pekte også på at det kan ha framkommet nye opplysninger om medisiner, bivirkninger, behandlingseffekt osv. som er relevant for beslutningen i nåtid eller at personen i nåtid gir uttrykk for at vedkommende ønsker helsehjelpen, i motsetning til hva som framgår av forhåndserklæringen. De mente også at helselovgivningens forsvarlighetskrav tilsa at vurderingen burde baseres på en nåtidsvurdering.

Etter en samlet vurdering kom utvalgets flertall til at det ikke ville gå inn for en ordning med juridisk bindende forhåndserklæringer ved spørsmål om etablering av tvungent psykisk helsevern, eventuelt tvungen observasjon. De anbefalte at det isteden skulle legges opp til en konkret vurdering av all informasjon om hvordan pasienten stiller seg til bruk av tvang f.eks. hvor klare de negative holdningene er, hvor faste de er over tid, hvor nært i tid de ligger og hvor dekkende de er for den aktuelle beslutningen.

21.4.3.4 Utvalgets vurderinger
21.4.3.4.1 Generelt

Bindende forhåndserklæringer reiser flere utfordringer som oversiktsmessig kan framstilles slik:

  • Problemet der personens holdning til tiltaket i nåtid – men i en tilstand av manglende beslutningskompetanse – avviker fra det som kommer til uttrykk i erklæringen.

  • Usikkerhet ved om erklæringen på det tidspunkt den blir aktuell fortsatt gir uttrykk for personens vilje. Det kan være at vedkommende har kommet i tvil eller ombestemt seg, men uten å ha tilbakekalt erklæringen.

  • Faren for bristende forutsetninger. Ny kunnskap eller behandlingsmetoder kan ha kommet til i mellomtiden som reiser spørsmål ved om personen i dag ville ha truffet det samme valget. Også her øker innvendingens styrke med avstanden i tid mellom avgivelse og når spørsmålet om helsehjelp blir aktuelt.

  • Tvil knyttet til gyldigheten av erklæringen. Dette kan gå på ulike forhold: så vel informasjon, frivillighet som beslutningskompetanse.

Utvalget har valgt antatt samtykke som en hovedkomponent i en framtidig regulering av bruk av tvang i helse- og omsorgstjenesten. Ut fra en slik posisjon kan det framstå noe unaturlig med en ordning med bindende forhåndserklæringer da det skulle bety at ett bestemt argument i vurderingen uten videre skal vinne gjennomslag. En mer forsiktig tilnærming er i alle fall ikke i strid med Oviedo-konvensjonen artikkel 9 som omhandler betydningen av tidligere uttrykte ønsker. Her heter det:

«The previously expressed wishes relating to a medical intervention by a patient who is not, at the time of the intervention, in a state to express his or her wishes shall be taken into account.»

I Explanatory Report blir dette koblet nært opp mot et antatt-samtykke-synspunkt gjennom en formulering om at helsepersonell

«should […] be satisfied that the wishes of the patient apply to the present situation».257

På generelt grunnlag vurderer derfor utvalget at det ikke er ønskelig å innføre en ordning med bindende forhåndserklæringer. Slike dokumenter og utsagn vil imidlertid inngå i antatt samtykkevurderingen sammen med andre momenter. Ut fra sin kvalitet – basert på momenter som klarhet, nærhet i tid og opplysninger om omstendigheten rundt avgivelsen – kan de imidlertid måtte tillegges svært stor vekt og bare fravikes helt unntaksvis. Det bør utvikles rutiner i helse- og omsorgstjenesten for å oppmuntre til å gi uttrykk for forhåndsønsker. Som det framgår i kapittel 23 har ikke utvalget gått inn i de særlige spørsmål om avslutning av livsforlengende behandling drøftet av Palliasjonsutvalget i NOU 2017: 16.

Utvalget har vurdert at særlige hensyn gjør seg gjeldende i to tilfeller – legemiddelbehandling av psykiske lidelser og behandling med elektrokonvulsiv terapi (ECT).

21.4.3.4.2 Rett til å reservere seg mot enkelte former for behandling i psykisk helsevern

Utvalget har valgt å opprettholde en hjemmel for tvangsbehandling av psykiske lidelser med legemidler på strenge vilkår, jf. utkastet § 6-10. Spørsmålet er imidlertid omstridt blant annet i lys av de alvorlige bivirkninger som kan oppstå. I utkastet § 6-13 er det foreslått hjemmel for elektrokonvulsiv terapi (ECT) uten bruk av tvang, men også dette er kontroversielt. På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det bør åpnes for en begrenset rett til å reservere seg mot disse to behandlingsformene.

I høringsrunden til NOU 2011: 9 (Paulsrud-utvalget) uttrykte Regjeringsadvokaten seg kritisk til forslaget om et antatt samtykke-krav og uttalte blant annet:258

«Mange pasienter har behov for gjentatt behandling under tvungent psykisk helsevern, og for en del av disse pasientene vil gjenvinning av beslutningskompetanse etter en tids behandling erfaringsmessig innebærer at vedkommende avslutter behandling med legemidler. For disse pasientene vil man vanskelig kunne si at det er sannsynlig at de ville ha samtykke i helsehjelpen (medisinering) om de hadde hatt beslutningskompetanse.»

Utvalget er ikke enig i denne vurderingen. Dette er viktige helsebeslutninger noe som må gjenspeiles i kravene til beslutningskompetanse, dvs. forståelsesvilkåret, jf. punkt 21.3 ovenfor. Der personen vurderes som beslutningskompetent vil det ofte skyldes at vedkommende er reflektert også om nyttevirkningene av legemiddelbehandlingen. Når personen blir dårlig og spørsmålet om tvang igjen blir reist, vil det gjerne være fordi han eller hun har handlet i strid med tidligere uttrykte oppfatninger.

Som det framgår ovenfor kan det hevdes at en ordning med forhåndserklæringer vil bryte med antatt samtykke-modellen. Nettopp på psykisk helsevern-feltet kan det imidlertid være særlig vanskelig å bli hørt i sin motstand mot medikamenter – denne vil ofte bli avskrevet som uttrykk for sykdom. Utvalget vurderer derfor at en åpning for reservasjon kan framstå som en måte å effektivisere intensjonen bak antatt samtykke-vilkåret på. Bekymringen kan kanskje sies å ligge på den andre kanten: at en reservasjonsadgang kan gi risiko for å svekke grunnregelen om antatt samtykke i psykisk helsevern ved at fokus ensidig blir konsentrert om reservasjonsspørsmålet.

Spørsmålet om reservasjonsrett i psykisk helsevern blir drøftet nærmere i punkt 25.6.2 og 25.6.5.

22 Rett og plikt til nødvendige tiltak for å unngå tvang

Boks 22.1 Utvalgets forslag

  • Utvalget ser vilkåret om at alternativer til tvang skal være prøvd, i sammenheng med plikten til forebygging og retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester.

  • Retten til et tilrettelagt tjenestetilbud uten bruk av tvang er ingen ny rett, men en synliggjøring av et aspekt ved retten til nødvendige helse- og omsorgstjenester.

22.1 Innledning

Pasient- og brukerrettighetsloven har en bestemmelse som regulerer rett til hjelp fra kommunens helse- og omsorgstjeneste, og en annen bestemmelse som regulerer rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. jf. §§ 2-1 a og 2-1b. Disse rettighetsbestemmelsene speiler bestemmelser om plikt til å tilby hjelp i helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven.

Gjeldende lovverk har også bestemmelser om plikt til å forebygge bruk av tvang og forsøke frivillige eller tillitsskapende tiltak. Et spørsmål for utvalget blir hvor langt dagens rettighetsbestemmelser og bestemmelsene om plikt til å forebygge bruk av tvang rekker.

Nedenfor vil det først bli redegjort nærmere for plikten til å forebygge bruk av tvang og forsøke frivillige eller tillitsskapende tiltak. Deretter vil de aktuelle rettighetsbestemmelsene bli omtalt. Punkt 22.3 inneholder utvalgets vurdering og forslag til bestemmelser om plikt til forebygging og rett til et tilrettelagt tjenestetilbud uten bruk av tvang.

22.2 Gjeldende rett

22.2.1 Plikt til å forebygge bruk av tvang

22.2.1.1 Generelt

I alle formålsbestemmelsene i de regelverkene utvalgets mandat omfatter, er det tatt inn at reglene har som formål å forebygge og begrense bruk av tvang. Dette framgår av psykisk helsevernloven § 1-1, helse- og omsorgstjenesteloven § 9-1 og pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-1.

Plikt til å forebygge bruk av tvang er tydeligst regulert i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. Her er det i tillegg til formålsbestemmelsen tatt inn en egen bestemmelse om krav til forebygging, jf. § 9-4. I tillegg er det i § 9-5 første ledd stilt krav om at andre løsninger enn bruk av tvang eller makt, som hovedregel skal være prøvd før tiltak etter dette kapitlet settes i verk. Disse bestemmelsene blir nærmere omtalt nedenfor.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 har ingen formålsbestemmelse eller egen bestemmelse om krav til forebygging. Helse- og omsorgstjenesteloven § 3-3 har imidlertid en generell bestemmelse om helsefremmende og forebyggende arbeid, der det framgår at kommunen ved ytelse av helse- og omsorgstjenester skal fremme helse og søke å forebygge sykdom, skade og sosiale problemer. Det er også presisert at dette blant annet skal skje ved opplysning, råd og veiledning. Også spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a andre ledd har en generell bestemmelse om å forebygge sykdom og skade. Her framgår det at det regionale helseforetaket skal sørge for at helseinstitusjoner som de eier, eller som mottar tilskudd fra de regionale helseforetakene til sin virksomhet, bidrar til å forebygge sykdom og skade.

I tillegg til formålsbestemmelsen har psykisk helsevernloven en bestemmelse som stiller krav om at frivillig psykisk helsevern skal ha vært forsøkt før det kan etableres tvungent psykisk helsevern, jf. § 3-3 første ledd nr. 1. Unntak gjelder hvis det er «åpenbart formålsløst» å forsøke frivillig psykisk helsevern. Når det gjelder undersøkelse og behandling uten eget samtykke, er det presisert at dette bare kan skje når det er forsøkt å oppnå samtykke, eller det er «åpenbart» at samtykke ikke kan eller vil bli gitt, jf. § 4-4 tredje ledd. I tillegg er det presisert at dersom det ikke er «åpenbart umulig», skal det også vurderes om det kan tilbys andre frivillige tiltak som alternativ til undersøkelse og behandling.

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A har i tillegg til formålsbestemmelsen en bestemmelse som stiller krav om at «tillitsskapende tiltak» må ha vært forsøkt før det kan gis helsehjelp som pasienten motsetter seg, med mindre det er «åpenbart formålsløst» å prøve dette, jf. § 4A 3 første ledd.

Selv om det ikke direkte framkommer av de nevnte lovverkene, må det legges til grunn at plikten til å forebygge bruk av tvang strekker seg lengre når det er barn som kan bli utsatt for denne type tiltak. Det har sammenheng med at barns integritetsvern er sterkere enn voksnes, jf. kapittel 17, og barn kan lettere enn voksne komme i en avmaktssituasjon ved utøvelse av tvungne tiltak.

22.2.1.2 Nærmere om krav til forebygging etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-4 pålegger kommunen en plikt til å sørge for at forholdende legges til rette for minst mulig bruk av tvang og makt. Plikten gjelder både generell tilrettelegging av tjenestetilbudet, slik at tjenestene holder en tilfredsstillende og faglig og etisk standard, og individuell tilrettelegging ut fra den enkeltes situasjon og behov.259

Paragraf 9-4 viser også til § 9-1 andre ledd, der det er bestemt at tjenestetilbudet skal tilrettelegges med respekt for den enkeltes fysiske og psykiske integritet, og så langt som mulig i overensstemmelse med personens selvbestemmelsesrett.

Helse- og omsorgstjenesteloven § 9-4 viser i tillegg til § 9-5 første ledd, der det er bestemt at andre løsninger enn bruk av tvang og makt som hovedregel skal være prøvd først. Unntak gjelder i «særlige tilfeller». Hvis hovedregelen fravikes, er det plikt til å gi en begrunnelse.

Helsedirektoratet har i rundskriv kommentert forholdet mellom plikten til forebygging og kravet om at andre løsninger enn bruk av tvang og makt skal være forsøkt:

«Plikten til forebygging skiller seg fra kravet om at andre løsninger er forsøkt ved at forebyggingsarbeidet skal være en løpende og integrert del av tjenestetilbudet og tjenesteytingen, mens utprøving av andre løsninger først og fremst vil være et tema når et problem har oppstått. Det ligger i dette at plikten til å arbeide forebyggende ikke opphører når vedtaket er fattet og godkjent. Også i vedtaksperioden må det i den løpende tjenesteytingen rettes oppmerksom het mot forebygging av situasjoner som nødvendiggjør bruk av tvang.»260

Videre framgår det av § 9-4 at kommunen må gi nødvendig opplæring, herunder faglig veiledning og oppfølging i gjennomføring av tiltak etter dette kapitlet. I denne sammenhengen er det vist til de generelle reglene i helse- og omsorgstjenesteloven § 8-1, som pålegger kommunen en plikt til å medvirke til undervisning og praktisk opplæring av helsepersonell, herunder videre- og etterutdanning. Etter § 9-4 har kommunen også plikt til å sørge for annen nødvendig opplæring. Helsedirektoratet har kommentert dette slik:

«Tjenesteyterne må settes inn i rutiner og regler og kommunen må påse at den enkelte tjenesteyter er tilstrekkelig kjent med tjenestemottakernes individuelle behov, historie, individuell plan, tjenestebeskrivelser mv. (…) Det er viktig at tjenesteyterne har tilstrekkelig kompetanse og ferdigheter til å forebygge bruk av tvang eller makt overfor den enkelte tjenestemottaker. Dersom det avdekkes opplæringsbehov knyttet til forebygging av tvangsbruk, må kommunen sørge for at tilstrekkelig opplæring og veiledning blir gitt.
Ansvaret for opplæring, faglig veiledning og oppfølging av tjenesteyterne må være klart og tydelig plassert i organisasjonen.» 261
22.2.1.3 Krav om at frivillige eller tillitsskapende tiltak skal ha vært forsøkt før bruk av tvang

Både etter psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det et vilkår for å bruke tvang at frivillige tiltak har vært forsøkt først. I pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er vilkåret formulert slik at «tillitsskapende tiltak» må ha vært forsøkt. Alle disse lovene har unntak fra dette vilkåret. Etter psykisk helsevernloven og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A gjelder det unntak hvis det er «åpenbart formålsløst» å prøve frivillige tiltak, jf. § 4A-3 første ledd. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gjør unntak for «særlige tilfeller». I tillegg er det i dette kapitlet bestemt at det skal gis en begrunnelse i de tilfellene der kravet fravikes, jf. § 9-5 første ledd.

I forarbeidene til psykisk helsevernloven er det som eksempel på at det vil være åpenbart umulig å oppnå frivillighet, nevnt at pasienten er i en slik sinnstilstand at vedkommende er helt ute av stand til å gi noe samtykke til psykisk helsevern.262

I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 første ledd er det vist til at det sentrale vilkåret for bruk av tvang og makt er at det skal være siste utvei. Det framgår også at følgende må anses å følge av lovteksten:

«Det er en forutsetning at alle tilgjengelige og forsvarlige faglige tilnærminger utnyttes for å unngå bruk av tvang.»263

Helsedirektoratet har gitt nærmere veiledning om hva som ligger i kravet om at andre løsninger skal ha vært prøvd først, og har blant annet uttalt:

«Kommunen må samarbeide med tjenestemottakeren og dennes representanter for å finne alternativer til tvang. (…)
Utfordrende atferd kan også utløses av at tjenestemottakeren opplever å mangle noe, for eksempel en bestemt aktivitet, samvær med bestemte personer eller annet. Dersom brukerens behov kan klarlegges, må det om mulig søkes å dekke vedkommendes behov på området slik at savnet kan bli mindre. Døgnet må tilrettelegges slik at personen får nok hvile, pauser og muligheter for å drive med egne aktiviteter. Det må sikres at tiltak som fremmer utvikling, er ivaretatt.
Endringer i de fysiske rammebetingelsene må vurderes. Små og trange rom kan føre til unødige konflikter, og tilrettelegging av det fysiske miljøet, herunder nok plass for den enkelte til å trekke seg tilbake, kan være aktuelle virkemidler for å forhindre slike konfliktsituasjoner. Det samme gjelder tilgang til nødvendige hjelpemidler. Flytting/endring av boforhold kan være aktuelt der problemene er knyttet til forhold ved bomiljøet.»264

Når det gjelder spørsmål om det kan gjøres unntak fra kravet om at andre løsninger skal ha vært prøvd, har Helsedirektoratet gitt følgende veiledning:

«Hverken ressurshensyn eller henvisninger til tidsfaktoren alene kan brukes som begrunnelse for at andre løsninger ikke er prøvd. Begrunnelsen for ikke å prøve ut andre løsninger må i alle tilfeller bygge på en faglig og etisk vurdering hvor både hensynet til tjenestemottakeren og den den aktuelle risikoen for vesentlig skade vil være tungtveiende. Dersom det aktuelle tvangstiltaket er svært inngripende, vil dette tale imot at tiltaket kan igangsettes uten at andre løsninger er forsøkt. Motsatt vil det tale for å fravike kravet om at andre løsninger skal være prøvd dersom det det er stor fare for alvorlig personskade, for eksempel skade på barn, eller ved fare for ildspåsettelse.»265

Ved tiltak i uforutsette nødssituasjoner kan det på grunn av tidsfaktoren være vanskelig å foreta omfattende utprøving av andre løsninger. I slike tilfeller kan faglige og etiske hensyn tilsi at det likevel kan være riktig å bruke tvang for å hindre eller begrense vesentlig skade. Det framgår av forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 at tidsfaktoren kan gjøre det umulig å forsøke andre løsninger først. Det er også presisert at plikten til å forsøke andre tiltak gjelder selv om alternativene er mer kostnadskrevende enn det aktuelle tvangstiltaket.266

Hvis andre løsninger ikke har vært forsøkt, må andre løsninger prøves ut etter at fylkesmannen har godkjent et vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-8. Fylkesmannen kan i slike tilfeller vurdere en tidsbegrenset godkjenning og stille vilkår om at andre løsninger skal prøves ut i løpet av vedtaksperioden.

I forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 første ledd er det presisert at formålet med tillitsskapende tiltak er å forebygge og redusere bruken av tvang for å gi helsehjelp. Det framgår også:

«Departementet finn det viktig å framheve det tillitsskapande aspektet eksplisitt. Departementet ønskjer likevel ikkje å leggje ei snever tolking til grunn. Vilkåret inneber derfor mellom anna krav om først å leggje til rette helsehjelpa etter behovet til den enkelte, utan å bruke tvang. (…) helsetenesta pliktar å leggje forholda best mogleg til rette, slik at pasienten kan samtykkje til helsehjelp (…)». 267

Helsedirektoratet har i rundskriv til pasient- og brukerrettighetsloven presisert at kravet i § 4A-3 første ledd er et strengt vilkår, og at det skal mye til for at helsepersonellet ikke skal forsøke tillitsskapende tiltak før tvungen helsehjelp eventuelt iverksettes. Direktoratet har gitt diverse eksempler på tillitsskapende tiltak som kan bidra til at pasienten ikke motsetter seg helsehjelpen. Eksemplene gjelder både tiltak som kan anvendes i en konkret situasjon med motstand, og tiltak som kan anvendes på litt lengre sikt for å oppnå en generell tillit hos pasienten som kan bidra til at vedkommende ikke motsetter seg tilbud om helsehjelp. Noen stikkord gjengis nedenfor:

  • helhetlig tenkning

  • kjennskap til pasienten

  • veiledning til helsepersonellet og erfaringsoverføring

  • refleksjonsgrupper e.l.

  • informasjon om hvorfor helsehjelpen er nødvendig og om konsekvensene av å unnlate å gi hjelp

  • samarbeid med pårørende mv.

  • gradvis tilvenning til helsehjelpen.268

22.2.2 Rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester

22.2.2.1 Rett til nødvendig hjelp fra kommunens helse- og omsorgstjeneste

I pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a andre ledd er det bestemt at pasient og bruker har rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen. Denne bestemmelsen speiler kommunens plikt til å sørge for nødvendige helse- og omsorgstjenester, som er regulert i helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2.

I forarbeidene framgår det at pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a andre ledd skal tolkes slik at bestemmelsen gir pasient og bruker krav på «nødvendig hjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell helsefaglig og/eller sosialfaglig vurdering av behov.» Det er også presisert at omfang og nivå på hjelpen må bestemmes etter en konkret vurdering. Videre er det presisert at selv om en person har rettskrav på nødvendige helse- og omsorgstjenester, betyr ikke det at vedkommende i utgangspunktet har krav på en bestemt type tjeneste fra kommunen. Kommunen må vurdere og i utgangspunktet beslutte hva slags hjelp som skal tilbys ut fra de tilbudene og ressursene kommunen har.269 Det framgår også:

«Kommunen står imidlertid ikke helt fritt. Formålsbestemmelsene i lovene er utgangspunktet, og det skal tas hensyn til tjenestemottakerens ønsker og synspunkter. […]
I tillegg er det sentralt at formen for tjenesteyting må være forsvarlig.» 270

I tredje ledd i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a er det presisert at pasient og bruker har rett til et verdig tjenestetilbud i samsvar med helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav b. Henvisningen til helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 viser at retten til et verdig tjenestetilbud faller inn under og er en del av det generelle forsvarlighetskravet, som er nærmere regulert i denne bestemmelsen når det gjelder kommunens virksomhet. I forarbeidene er det presisert at et tjenestetilbud som ikke oppfyller grunnleggende verdighetskrav, heller ikke kan oppfattes som et forsvarlig tjenestetilbud.271

Det er i forarbeidene også vist til forskrift om en verdig eldreomsorg (verdighetsgarantien).272 Denne forskriften presiserer at tjenestetilbudet skal innrettes i «respekt for den enkeltes selvbestemmelsesrett, egenverd og livsførsel og sikre at medisinske behov blir ivaretatt.» I tillegg angir forskriften en rekke hensyn som tjenestetilbudet skal legge til rette for, herunder en riktig og forsvarlig boform, normal døgnrytme, lindrende behandling og oppfølging av lege og annet relevant personell.

22.2.2.2 Rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten

I pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 b andre ledd er det presisert at pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Spørsmålet om en pasient har rett til helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, må i likhet med spørsmålet om rett til helse- og omsorgstjenester fra kommunen, avgjøres etter en konkret, individuell vurdering av personens behov. Det grunnleggende vilkåret er at pasienten etter en helsefaglig vurdering har behov fra helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. I vurderingen av dette må det blant annet avveies om spesialisthelsetjenestens kompetanse er nødvendig for å behandle pasientens tilstand.

Vilkårene for rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten er nærmere regulert i forskrift om prioritering av helsetjenester, rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, rett til behandling i utlandet og om klagenemnd (prioriteringsforskriften).273 I denne forskriften § 2 er det presisert at pasienten har rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten når vedkommende kan ha forventet nytte av helsehjelpen, og den forventede ressursbruken står i et rimelig forhold til den forventede nytten av helsehjelpen. Disse tilleggsvilkårene innebærer krav til forventet nytte og kostnadseffektivitet og må begge være oppfylt. Når det gjelder spørsmål om forventet nytte av helsehjelpen, framgår følgende av forskriften § 2 andre ledd:

«Forventet nytte av helsehjelpen må vurderes ut fra om kunnskapsbasert praksis tilsier at helsehjelpen kan øke pasientens livslengde og /eller livskvalitet» ved å gi økt sannsynlighet for:
  • a) overlevelse eller redusert funksjonstap

  • b) fysisk eller psykisk funksjonsforbedring

  • c) reduksjon av smerter, fysisk eller psykisk ubehag.»

Helsedirektoratet har i rundskriv til pasient- og brukerrettighetsloven gitt følgende kommentar:

«Spesialisthelsetjenesten står ikke helt fritt til å vurdere hvilken helsehjelp pasienten skal få tilbud om. Formålsbestemmelsene i spesialisthelsetjenesteloven og pasient- og brukerrettighetsloven er utgangspunktet, og det skal tas hensyn til pasienten ønsker og synspunkter. Forsvarlighetskravet innebærer også at dersom en bestemt type tjeneste er eneste alternativ for å yter et forsvarlig tilbud til pasienten, har vedkommende pasient også et rettskrav på den bestemte tjenesten.»274

Utformingen av prioriteringskriteriene tilsier at barn lettere vil være i en rettskravsposisjon enn voksne som følge av at de har et langt livsløp foran seg. At barn har en styrket rett til nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, kommer eksplisitt til uttrykk i § 2-1 b sjuende ledd, der det framgår at det gjelder en særskilt frist for når barn og unge under 23 år med psykiske lidelser eller rusmiddelavhengighet, senest skal motta nødvendig helsehjelp. Fristen er konkretisert i prioriteringsforskriften § 4a.

22.2.3 Evaluering av tvangstiltak

Etter psykisk helsevernloven § 4-2 tredje ledd skal bruk av skjerming som pasienten motsetter seg, undersøkelse og behandling uten eget samtykke, undersøkelse av rom og eiendeler og kroppsvisitasjon basert på konkret mistanke, rusmiddeltesting uten pasientens samtykke og bruk av tvangsmidler evalueres sammen med pasienten så snart tiltaket er avsluttet. Pasienten skal tilbys minst én samtale om hvordan han eller hun har opplevd tvangsbruken. Pasientens syn på iverksatte tiltak skal journalføres. Bestemmelsen pålegger virksomheten en plikt, mens pasienten har en rettighet.

22.3 Utvalgets vurdering og forslag

22.3.1 Plikt til forebygging

Utvalget viser til kapittel 11 om nasjonal og internasjonal kunnskap om forebygging av tvang. Her framgår det at en systematisk gjennomgang av tilgjengelig kunnskap, viser at tvang i mange tilfeller kan forebygges. Det er også presisert at tvang kan unngås ved iverksetting av overkommelige tiltak av ulike typer og på ulike nivåer. Videre framgår det at for å redusere tvangsbruken kreves det først og fremst en vilje til endring, kompetanse og konkrete endringer på et overordnet og organisatorisk nivå. Den enkelte enhet må implementere og kontinuerlig oppdatere egnede strategier for reduksjon av tvang. I tillegg vil det være nødvendig med samarbeid på tvers av nivåer og enheter og med en omfordeling av ressurser, særlig for å forebygge repetert bruk av tvang mot enkeltpersoner.

På denne bakgrunn mener utvalget at det er viktig å videreføre en egen bestemmelse om plikt til forebygging i en ny felles lov. Bestemmelsen bør være felles for alle feltene utvalgets mandat omfatter.

Etter utvalgets vurdering bør en ny felles bestemmelse være overordnet, samtidig som den bør fange opp viktige elementer i forebyggingsarbeidet. Alle elementene som kan inngå i et forebyggingsperspektiv, kan imidlertid ikke nevnes, da dette må vurderes konkret i det enkelte tilfellet. Utfyllende kommentarer om hva en plikt til forebygging innebærer, må nedfelles i rundskriv.

Utvalget viser til omtalen av gjeldende bestemmelser om plikt til å forebygge bruk av tvang i punkt 22.2.1. Her framgår det at en plikt til å tilrettelegge for frivillige tiltak/minst mulig bruk av tvang, er et sentralt element i forebyggingsplikten. Etter utvalgets vurdering bør det også presiseres i en felles lov at virksomheten plikter å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang.

Utvalget viser også til gjennomgangen ovenfor og i kapittel 11, som viser at fagkompetanse og nødvendig opplæring av personell er viktig i forebyggingsarbeidet. Utvalget foreslår etter dette at det også presiseres i lovbestemmelsen at plikten til forebygging omfatter å gi nødvendig opplæring til personell, herunder faglig veiledning og oppfølging i tiltak etter den nye loven.

Både de faglige og de fysiske rammebetingelsene er viktige ved spørsmål om det er nødvendig å bruke tvang. Etter utvalgets vurdering er det en viktig del av forebyggingsarbeidet å sørge for at institusjonene og boligene er faglig og materielt i stand til å gi den personen som det kan være aktuelt å bruke tvang overfor, tilfredsstillende behandling og omsorg. Utvalget foreslår derfor at også denne presiseringen tas inn i en ny bestemmelsen om plikt til forebygging.

Krav om at institusjonen skal være faglig og materielt i stand til å tilby pasienten tilfredsstillende behandling og omsorg, framgår i dag av psykisk helsevernloven § 3-2 nr. 5 og § 3-3 nr. 5. I utvalgets lovutkast er dette kravet foreslått tatt inn i § 5-4, som regulerer vilkår for å treffe vedtak og gjennomføre innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjon med tvang. Nærmere omtale av hva kravet innebærer er gitt i punkt 5.5. Noen hovedpunkt er at institusjonen må ha kompetent personell, og at den må være innrettet slik at den utstyrsmessig og på annen måte er egnet til å gi personen den hjelpen vedkommende trenger. Dette vil også gjelde etter utvalgets forslag. I lovutkastet er kravet foreslått utvidet til også å gjelde utenfor institusjon, jf. § 6-5.

Utvalget foreslår også at det presiseres i loven at plikten til forebygging av tvang omfatter å systematisk evaluere faktorer av betydning for bruk av tvang. Utvalget viser her til forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten. I denne forskriften § 3 framgår det at den som har det overordnede ansvaret for virksomheten, skal sørge for at det etableres og gjennomføres systematisk styring av virksomhetens aktiviteter i tråd med forskriften, og at medarbeiderne i virksomheten medvirker til dette. I forskriften § 4 er det bestemt at styringssystem for helse- og omsorgstjenesten i denne forskriften betyr «den del av virksomhetens styring som omfatter hvordan virksomhetens aktiviteter planlegges, gjennomføres, evalueres og korrigeres i samsvar med krav fastsatt i eller i medhold av helse- og omsorgslovgivningen».275

Utvalgets forslag til bestemmelse om plikt til forebygging er tatt inn i lovutkastet § 2-1. Forslaget innebærer en tydeliggjøring og forsterking av plikten til forebygging, sammenliknet med hva som framgår av gjeldende rett.

Hjemmel for forskrift om krav som må stilles til helseinstitusjon og bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns helse- og omsorgstjenester er inntatt i lovutkastet § 1-4 andre ledd.

22.3.2 Rett til et tilrettelagt tjenestetilbud uten bruk av tvang

Det framgår i punkt 22.3.1 at utvalget foreslår en videreføring av plikt for virksomhetene i helse- og omsorgstjenesten til å sørge for at forholdene legges til rette for minst mulig bruk av tvang. Etter utvalgets vurdering bør dette forslaget motsvares av en bestemmelse som presiserer at personen også har rett til nødvendig hjelp for å sikre et tilrettelagt tilbud uten bruk av tvang.

Dagens rettighetsbestemmelser må tolkes slik at de også omfatter en rett til et tilrettelagt tjenestetilbud uten bruk av tvang når dette er å anse som «nødvendig» hjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1a og 2-1b. Begrepet «helsehjelp» er gitt en bred definisjon i pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav c:

«handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende eller pleie- og omsorgsformål, og som er utført av helsepersonell».

«Helse- og omsorgstjenester» etter § 2-1a andre ledd legger til en ytterligere dimensjon, se punkt 19.2 om disse begrepenes nærmere innhold.

Det typiske vil være at hjelpetiltaket direkte retter seg inn mot det aktuelle helseproblemet – utvalget finner uttrykksmåten «primære hjelpetiltak» tjenlig. Helsehjelp/helse- og omsorgstjenester omfatter imidlertid også tiltak som har som formål å legge til rette for ytelsen av slike tjenester: «subsidiære hjelpetiltak». Dette er åpenbart tilfelle der tilretteleggingen består av «mer av det samme», for eksempel tettere personlig oppfølging fra personellet på sykehjemmet. Svaret kan framstå som mer usikkert der det kommer inn et mellomliggende ledd, for eksempel slik at det må foretas bygningsmessige tilpasninger for å unngå tvang. Her vil vi naturligvis ikke si at snekkeren utfører helsehjelp. Det kan likevel være naturlig å anse dette som et spørsmål om nødvendig helsehjelp: for at de primære tiltakene skal være effektive, er de subsidiære tiltakene nødvendige virkemidler.

Slik utvalget vurderer det, kan det ikke være tvilsomt at også subsidiære hjelpetiltak – i alle fall i stor grad – faller inn under definisjonen av «helsehjelp» og «helse- og omsorgstjenester». Det følger da nærmest logisk at slike tiltak også kan være gjenstand for individuelle rettskrav etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b. Inklusjonen av verdighetsaspektet i § 2-1 a tredje ledd styrker en slik synsmåte, men er ikke i seg selv avgjørende.

Utvalget viser også til følgende uttalelser i rundskriv fra Helsedirektoratet:

«Kommunens plikt til å forebygge behov for tvang, og kravet om at andre løsninger skal være prøvd før det fattes vedtak om tvang, kan medføre at bruker og pasient får krav på tjenester utover det som ellers ville anses som tilstrekkelig ut fra vedkommendes hjelpebehov.»276
«Kravet om at alle tilgjengelige og forsvarlige faglige tilnærminger skal benyttes for å unngå bruk av tvang, leder til at kommunene vil kunne ha plikt til å tilby både mer, flere og andre typer tjenester enn det vedkommende ellers ville hatt rett til etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a.»277

Utvalget tolker disse sitatene slik at personen i de tilfellene det kan være aktuelt å bruke tvang, får krav på tjenester ut over det som ville anses som tilstrekkelig hvis det ikke hadde vært aktuelt å bruke tvang. Dette er også et standpunkt som har vært hevdet i litteraturen.278 Utvalget vurderer at det ville være mer oppsiktsvekkende å legge til grunn at subsidiære hjelpetiltak ikke kan være «nødvendige» helse- og omsorgstjenester/helsehjelp, enn at så er tilfelle. At der har vært lite oppmerksomhet om problemstillingen er noe ganske annet. Lovgiver har i stor grad nøyd seg med å formulere utprøving av frivillige alternativer som et vilkår for tvang, og har i mindre grad vært utfyllende om implikasjonene av dette rettslige kravet.

Utvalget vurderer at vilkåret om at utprøving av alternativer til tvang også har en side mot det personen kan ha rettskrav på, bør tydeliggjøres i en ny felles lov. Dette representerer ikke noe nytt juridisk, men er alene ment som en framheving av en rett som allerede ligger nedfelt i lovgivningen. Slik utvalget ser det, bør utprøving av alternativer som vilkår for tvang, korrespondere med hva personen har en rett til å få av hjelpetiltak og hva virksomheten har en plikt til å tilby. Alternativet – at vilkåret er strengere enn retten og plikten – kan utløse uholdbare situasjoner ved at virksomheten kan toe sine hender (avstå fra tvang) og overlate klart hjelpetrengende personer som motsetter seg tjenester, til sin egen skjebne. Utvalgets opplegg sikrer en sammenheng i regelverket.

Selv om utvalgets grep her ikke utgjør en innholdsmessig endring av gjeldende rett, vil det uunngåelig føre til et økt fokus på styrken i kravet om frivillighet, og det vil over tid vokse fram praksis – også fra domstolene – om spørsmålet. Hvor langt virksomhetens plikt og personens rett går, er altså et spørsmål om tolking av gjeldende rett – jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b. Hverken Grunnlova eller sentrale internasjonale menneskerettighetsdokumenter er klare om dette spørsmålet. De minstestandarder for økonomiske og sosiale retter som er trukket opp i internasjonale menneskerettighetsdokumenter, er av liten relevans for vestlige land. Også ved spørsmål om bruk av tvang må man forholde seg til at samfunnets ressurser er begrenset. Nettopp på helse- og omsorgsfeltet vil man i årene framover stå overfor omfattende prioriteringsutfordringer. Det er ingen som har krav på at alle tilgjengelige ressurser blir satt inn på sitt område.

Utvalget skal likevel bemerke som rettslig relevant at alle formålsbestemmelsene i regelsettene utvalgets mandat omfatter, presiserer at reglene har som formål å forebygge og begrense bruk av tvang. I forarbeidene – særlig til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A – er det videre nedfelt strenge formuleringer om innholdet av kravet om utprøving av alternative tiltak, jf. punkt 22.2.1.3. Slike formuleringer understreker en sterk lovgivervilje til å unngå tvang, selv om det medfører økt ressursbruk. Dette må ses i lys av at det gjelder lovgivning overfor personer som i mindre grad kan forsvare egne rettigheter og dermed er avhengig av et sterkt lovverk for at deres grunnleggende rettigheter, herunder personlig frihet, blir respektert.

De nærmere grenser må likevel utvikles i praksis. Utvalgets fokus på retten til nødvendig tilrettelegging innebærer ikke en endring av gjeldende rett, men en synliggjøring av et krav som ligger der, men som har blitt lite fokusert. Utvalget vil understreke at hva man har krav på/virksomheten har plikt til, må vurderes konkret og i lys av etablerte prinsipper for fastlegging av hva som er nødvendig hjelp. Sterke formuleringer i forarbeidene om behovet for å begrense tvang vil imidlertid ha betydning i den sammenheng.

En slik tilnærming vil også ha klangbunn i menneskerettslig tenkning. Selv om det nærmere innholdet av retten til helse- og omsorgstjenester har et noe usikkert konkretiserbart innhold, blir bildet til dels endret når spørsmålet om gjennomføring med tvang kommer inn.

Utvalgets forslag til bestemmelse om rett til et tilrettelagt tilbud uten bruk av tvang er tatt inn i lovutkastet § 2-2. Eksempler på hva slags tiltak personen kan ha krav på, er gitt i punkt 22.2.1.3. Etter utvalgets vurdering bør det presiseres at retten inkluderer utprøving av frivillige alternativer, herunder tillitsskapende tiltak, både før det treffes vedtak og i gjennomføringen. Sistnevnte er et utslag av utvalgets forsterkede fokus på nettopp gjennomføringsfasen.

Utvalget finner ikke grunn til å presisere at det gjelder unntak hvis det er åpenbart formålsløst å prøve ut frivillige alternativer. Et slikt unntak anses unødvendig ut fra utvalgets forslag til definisjon av tvang og motstand, jf. lovutkastet § 1-3. Der et tvangsbegrep er knyttet til fravær av gyldig samtykke, vil en avgrensning mot det åpenbart formålsløse gi mening fordi det ikke kan iverksettes frivillig baserte tiltak som ikke er basert på et gyldig samtykke. Dette stiller seg annerledes ved et snevrere tvangsbegrep slik utvalget har lag til grunn: her vil det svært sjelden være grunnlag for ikke å forsøke å overvinne motstanden uten bruk av tvang. Unntak kan tenkes særlig ved de såkalte atferdsfenotypene der personen på genetisk grunnlag totalt er satt ut av stand til å kontrollere sitt atferdsmønster. Men for slike spesielle tilfeller er det grunnlag for å tolke bestemmelsen innskrenkende.

22.3.3 Evaluering av tvangstiltak

Bestemmelsen om evaluering av tvangsvedtak etter psykisk helsevernloven ble innført fra 1. september 2017 og fulgte opp et forslag fra Paulsrud-utvalget.

Utvalget er opptatt av å redusere tvangsbruken i helse- og omsorgstjenesten blant annet gjennom å forebygge bruk av tvang. Utvalget mener også at det er behov for et økt fokus på gjennomføringen av tvangsvedtak, se nærmere omtale i kapittel 27. Evaluering av situasjoner der det er brukt tvang, vil kunne gi nyttige bidrag til dette arbeidet.

Departementet viste i forbindelse med at kravet om evaluering kom inn i psykisk helsevernloven blant annet til at bruk av tvang vil oppleves som en stor påkjenning både for den som blir utsatt for inngrepet og for dem som gjennomfører det, og at det derfor er viktig at både pasienten og personellet får sette ord på og gjennomgå det de har opplevd. Journalføring av pasientens syn på iverksatte tiltak ville ifølge departementet gi et bedre grunnlag for tilpassede tiltak ved eventuelle senere episoder. Gjennomgangen ville dessuten bidra til læring og utvikling av en forsvarlig praksis i institusjonen.279

Utvalget slutter seg til departementets vurderinger og foreslår at innholdet i dagens bestemmelse i psykisk helsevernloven i hovedsak videreføres, jf. lovutkastet § 2-4. Utvalget mener at det også bør vurderes om bestemmelsen bør utvides, men anbefaler at man avventer evaluering av hvordan bestemmelsen i psykisk helsevernloven virker.

23 Inngrep i nødssituasjoner

Boks 23.1 Utvalgets forslag

  • En klarere og tydeligere regulering av nødrett og nødverge enn i dag. Situasjonen må være akutt. Andre grunnlag enn tvangsbegrensningsloven, for eksempel straffeloven, kan ikke brukes som hjemmel.

  • Særlig inngripende tiltak er underlagt spesielle begrensninger. Dette omfatter disse tiltakene brukt som akutt skadeavverging:

    • mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfriheten

    • skjerming

    • legemidler

    • fysisk nedleggelse

    • tilbakehold ved akutt selvmordsfare

  • Økt fokus på forebygging av tvang

    • tunge nasjonale faglige initiativ foreslås

    • hjemmelen for bruk av mekaniske innretninger tidsbegrenses til tre år fra lovens ikrafttredelse, med ambisjon om forbud deretter

    • ved gjentatte nødssituasjoner, skal vedtak etter lovutkastet kapittel 6 vurderes for å gi økt kraft i det forebyggende arbeidet

  • Ved skjerming som akutt skadeavverging, kan ikke personer under 18 år holdes på låst rom.

23.1 Innledning

Den klassiske nødssituasjon er karakterisert ved en krise i rask utvikling mot en nært forestående skade, eller i alle fall mot et punkt der en skade ikke lenger vil kunne hindres eller begrenses effektivt om det ikke blir grepet inn. Det som gjør det nødvendig å skille ut reguleringen av nødssituasjoner er nettopp tidsfaktoren. Knappheten på tid fram mot at en avgjørelse må fattes legger for det første sterke begrensninger på hvilken saksbehandling og kontroll som kan iverksettes i forkant for å kvalitetssikre inngrepet og slik ivareta rettssikkerheten. For det andre kan tidsfaktoren få betydning for den materielle reguleringen gjennom at et behov for å forenkle vurderingstemaet presser seg fram.

Noe annet er at det vil være snakk om glidende overganger – et kontinuum – mellom nødssituasjoner og situasjoner der tidspress ikke gjør seg gjeldende på samme måte. Dette tydeliggjør behovet for å operere med et forvaltningsmessig skille som er mer fingradert enn om man er i eller utenfor nødssituasjon. En tredeling mellom beslutning om nødinngrep, midlertidige vedtak og ordinære vedtak er nærliggende. Også innenfor nødssituasjonene kan det være behov for en nærmere gradering ut fra hva som er mulig å få til. Det rokker likevel ikke ved behovet for lovgivningsmessig å la i og utenfor nødssituasjon utgjøre et hovedskille.

En nødssituasjon kan aktualisere inngrep for å ivareta andres sikkerhet, omsorgstiltak for å ivareta personens egen trygghet eller sikkerhet, men også medisinsk diagnostikk og behandling. Hensynene som gjør seg gjeldende kan variere noe, men begrunner ikke en mer systematisk oppdeling av den videre framstillingen langs disse linjer.

23.2 Gjeldende rett – et oversiktsbilde

23.2.1 Helsepersonelloven § 7

Helsepersonelloven § 7 utgjør i dag et slags samlende utgangspunkt for reguleringen av inngrep i nødssituasjoner i kraft av sin sektorovergripende karakter:

«Helsepersonell skal straks gi den helsehjelp de evner når det må antas at hjelpen er påtrengende nødvendig.»

Bestemmelsen er en pliktregel for helsepersonell, men speiler både et rettskrav på hjelp uttrykt i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a og § 2-1 b (begge første ledd) og en hjemmel for inngrep. I spesialisthelsetjenesteloven § 3-1 og helse- og omsorgstjenesteloven § 3-5 gjenfinnes innholdsmessig svært like regler som i helsepersonelloven § 7, men da rettet mot virksomhetene.

Det framgår av forarbeidene at bestemmelsens nødssituasjonsbegrep – «påtrengende nødvendig» – må oppfattes strengt:

«Bestemmelsen om øyeblikkelig hjelp er ment å fange opp situasjoner som krever livreddende innsats og innsats for å avverge alvorlig helseskade for å hjelpe pasienten ut av en akutt situasjon.»280

Helsehjelpsbegrepet favner bredt og både diagnostikk, behandling og omsorgsrettede tiltak kan være aktuelt. Også fare-for-andre-situasjonen er særskilt omtalt i forarbeidene.

Spørsmålet om tvang er adressert i fortsettelsen av lovteksten i § 7:

«Med de begrensninger som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9, skal nødvendig helsehjelp gis selv om pasienten ikke er i stand til å samtykke, og selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen.»

Denne formuleringen er utelatt i de nevnte «søsterbestemmelsene», noe som ikke er nærmere omtalt i forarbeidene. Pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 regulerer retten til å nekte helsehjelp i særlige situasjoner. Retten til å nekte livsforlengende behandling gjelder bare for «døende pasient», jf. andre ledd. På denne bakgrunn har det vært diskusjoner om rammene helsepersonelloven § 7 setter. De særlige etiske spørsmål som her reiser seg er vurdert av Palliasjonsutvalget. Der anbefales justeringer i tolkingen av helsepersonelloven § 7 for å styrke selvbestemmelsesretten, særlig for å fange opp et skille mellom det som omtales som «egentlige» og «uegentlige» øyeblikkelig hjelp-situasjoner.281

«Utvalget anbefaler […] at samtykkekompetente pasienter som er i «uegentlige» øyeblikkelig hjelp-situasjoner bør få utøve sin selvbestemmelsesrett uavhengig av om pasienten anses som døende.»282

I forarbeidene til helsepersonelloven § 7 er det presisert at bestemmelsen ikke kan danne grunnlag for tvangsinnleggelse i psykisk helsevern: her forutsettes det at psykisk helsevernloven er uttømmende.283 Om denne avgrensningen mot frihetsberøvelse har rekkevidde også utenfor psykisk helsevernfeltet framgår ikke klart, men det er en rimelig forståelse.

Det har vært reist spørsmål om forholdet mellom hjemmel (eller rett) til inngrep og plikt all den tid bestemmelsen er formulert som en pliktregel. Forarbeidene er ikke klare på dette punktet, men enkelte utsagn kan indikere at grensen mellom hjemmel og plikt er tenkt samregulert. Blant annet heter det:

«Departementet foreslår derfor at nødrettsprinsippet lovhjemles i helsepersonellovens § 7.»284

Det er imidlertid ikke gjennomført noen dypere drøftelse, og mangelen på klarhet er kritisert av flere.285 I utgangspunktet er det rimelig å tenke seg at retten til inngrep kan gå lenger enn plikten. Supplering av bestemmelsen ut fra alminnelige nødrettslige prinsipper har slik blitt et tema.

23.2.2 Psykisk helsevernloven

Psykisk helsevernforskriften har i § 1 en bestemmelse som presiserer øyeblikkelig hjelp-plikten i spesialisthelsetjenesteloven § 3-1 – hvilke tilstander som «blant annet» omfattes. Bestemmelsen har imidlertid først og fremst fokus rettet mot rettskravssiden ved at vilkårene for etablering av tvang også i disse tilfellene følger lovens kapittel 3.

Psykisk helsevernloven inneholder ingen generell regel om inngrep i nødssituasjoner. Særlig § 4-8 om bruk av tvangsmidler i døgninstitusjon, er likevel naturlig å se i dette perspektivet.286 I første ledd er uttrykksmåten «uomgjengelig nødvendig» brukt:

«Tvangsmidler skal bare brukes overfor pasienten når dette er uomgjengelig nødvendig for å hindre ham i å skade seg selv eller andre, eller for å avverge betydelig skade på bygninger, klær, inventar eller andre ting.»

Bestemmelsen har en positiv oppregning av aktuelle tvangsmidler i andre ledd:

  • a. mekaniske tvangsmidler som hindrer pasientens bevegelsesfrihet, herunder belter og remmer samt skadeforebyggende spesialklær.

  • b. kortvarig anbringelse bak låst eller stengt dør uten personale til stede.

  • c. enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt.

  • d. kortvarig fastholding.

Fysisk holding hadde tidligere ikke blitt regnet som inngripende nok, men ble tatt inn ved en lovrevisjon i 2006 ut fra rettssikkerhetsmessige vurderinger:

«Situasjonene hvor fastholding brukes for å få kontroll over en situasjon ved bruk av fysisk makt, og hvor pasienten gjør motstand bør imidlertid lovreguleres. I slike tilfeller er det vanskelig å se at ikke fastholding kan være like inngripende som de tvangsmidler som i dag er nedfelt i § 4-8.»287

I begrunnelsen for å regulere fastholdning inngikk at dette var et tiltak som i betydelig omfang ble benyttet i barne- og ungdomspsykiatrien. I relasjon til barn sier departementet at holding vil ikke alltid være et tvangstiltak, men en naturlig del av omsorgen for barnet.288

Ut fra den reguleringsteknikk som her er valgt, oppstår spørsmålet om hvordan psykisk tvang – for eksempel i form av trussel om bruk av mekaniske tvangsmidler, eller negative sanksjoner ellers – skal bedømmes. Slike kan etter omstendighetene være like eller mer inngripende enn tiltak etter § 4-8 bokstav a til d, for eksempel «kortvarig fastholding». Skal slike da vurderes som forbudt, som tillatt innenfor rammene av § 4-2, særlig første ledd, eventuelt via en analogisk anvendelse av § 4-8? Utvalget finner ikke grunn til å gå nærmere inn i dette.

I forarbeidene er situasjonene som omfattes av § 4-8 beskrevet som «nødrettsliknende tilfeller der pasienten har en utagerende og ukontrollert atferd».289 I psykisk helsevernforskriften § 25 andre ledd er det gitt enkelte utfyllende regler om hvem som kan treffe avgjørelsen. Her er betegnelsen «akutt nødsituasjon» brukt:

«Dersom en akutt nødsituasjon gjør at umiddelbar kontakt med den faglig ansvarlige ikke er mulig, kan ansvarshavende ved avdelingen fatte vedtak om bruk av mekaniske tvangsmidler, isolering eller kortvarig fastholding. I slike tilfeller skal den faglig ansvarlige så snart som mulig underrettes. Dersom situasjonen gjør fortsatt bruk av tvangsmidler nødvendig, skal den faglig ansvarlige ta standpunkt til om bruken av tvangsmidler skal opprettholdes.»

Det framstår som uklart hvor mye lenger enn akutte nødssituasjoner lovens uomgjengelighetsbegrep rekker. Spørsmålet har stor praktisk betydning også fordi et uavklart spørsmål er om fysisk tvang i forbindelse med gjennomføringen av behandlingsvedtak uten gyldig samtykke, jf. § 4-4 a, må hjemles i § 4-8 eller forutsetningsvis kan tolkes inn i § 4-4. Uttalelsene i rundskrivet er sprikende.290 Se omtale i punkt 25.3.4.

En annen problemstilling gjelder tilfeller der situasjonen er så akutt at heller ikke «ansvarshavende» kan kontaktes. Spørsmålet er ikke kommentert i rundskrivet. Utvalget erfarer at i alle fall enkelte kontrollkommisjoner for slike tilfeller henviser til nødrettslige normer utenfor psykisk helsevernloven. Henvisning til alminnelige nødrettsnormer er heller ikke ellers uvanlig i psykisk helsevern. Til dels blir dette gjort eksplisitt i forarbeidene, særlig om bruk av elektrokonvulsiv behandling (ECT).291 Problemstillingen er videre kjent ved frykt for nært forestående selvmordshandling, men uten at det egentlig er mistanke om alvorlig sinnslidelse. Her brukes i praksis dels observasjonsparagrafen (§ 3-2) utenfor sitt virkeområde, i andre tilfeller blir det eksplisitt vist til nødretten, for eksempel slik i relasjon til unntak fra konverteringsforbudet i gjeldende rundskriv:

«Ved faresituasjoner som vurderes å ville vare kun i en meget kort tidsperiode, for eksempel et par døgn i forbindelse med en spesiell hendelse, vil det være mer naturlig at pasienten holdes tilbake på grunnlag av nødrett så lenge faresituasjonen består.»292

23.2.3 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 om bruk av tvang under ytelse av pleie- og omsorgstjenester til personer med utviklingshemning er det eneste av dagens regelsett som har et hovedfokus på håndtering av nødssituasjoner. Her er klart nok ambisjonen en tilnærmet uttømmende regulering av problematikken. Til forskjell fra psykisk helsevernloven § 4-8 opererer man i dette regelsettet heller ikke med en positiv oppregning av lovlige former for inngrep. Tvert imot har man nøyd seg med å nedfelle negative skranker – i form av særlige vilkår – for enkelte typer av tiltak, jf. § 9-6. For øvrig er det generelle vilkår om «vesentlig skade», nødvendighet og forholdsmessighet m.m. som setter grensene, jf. § 9-5.

Begrepet «nødssituasjon» er direkte brukt lovteksten, jf. § 9-5 tredje ledd bokstav a og b. Her skilles det mellom inngrep i enkeltstående situasjoner og «gjentatte» nødssituasjoner. Skillet har betydning for saksbehandlingen og gir et formelt grunnlag for en mer planmessig innsats ved repeterende faresituasjoner.

Begrepet «nødssituasjoner» avløste «konkret faresituasjon» i det tidligere kapittel 6 A i sosialtjenesteloven 1991 (nå opphevet), og bakgrunnen var et ønske om språklig forenkling, ikke realitetsendringer.293 I forarbeidene til kapittel 6 A presiserte man vilkåret «konkret faresituasjon» til at faren måtte være nærliggende og påregnelig.294

Et klassisk nødrettslig problem som også er aktuelt etter kapittel 9, gjelder hvor langt situasjonen må ha fått bygget seg opp mot en akutt krise før det kan gripes inn. Rent allment vil nok sentrale momenter her kunne være hvor eksakt empirisk observasjonsgrunnlag man har om når krisepunktet vil bli nådd, og hvor lang tid det vil ta å gjennomføre nødinngrepet. Enkelte personer kan ha en atferd som utløser repeterende – i noen tilfeller svært hyppige – nødssituasjoner. I slike tilfeller vil ofte personellet på grunnlag av erfaring, kunne «lese» vedkommende og forutsi at en krise er under rask oppbygging, selv om situasjonen ennå ikke er blitt akutt. Forarbeidene forutsetter her at det skal kunne gripes inn «på et tidlig tidspunkt».295 Med dette har man nok ikke ment å redusere på beviskravene. Poenget er nok heller at bevissituasjonen blir endret der man har konkret og dokumentert empiri om personens handlemønster. Dermed kan man på et tidligere tidspunkt slå fast at risikokravet er oppfylt. Det er altså ofte ikke tale om egentlig å lempe på kravene til nødssituasjonen. Uansett vil det (normalt) bare være tale om å framskynde intervensjonen med minutter. Tanken er at tvangsbruken gjennom en slik tidligere intervensjon vil kunne reduseres i tid og omfang. Dette ved at personen er roligere og lettere å få under kontroll slik at det er tilstrekkelig med lempeligere / mindre inngripende tvangsbruk enn hva som ville vært tilfelle dersom situasjonen hadde fått eskalere ytterligere.

På rundskrivsnivå har nødssituasjonsbegrepet blitt trukket langt de senere år for å gi basis for mer permanente tiltak, særlig for å verne andres interesser som ikke blir direkte omfattet av bokstav c. Illustrerende er følgende passasje i Rundskriv IS-10/2015 (s. 85–86):

«I noen saker kan det være tvil om den situasjonen man vurderer å sette inn tvangstiltak i er en nødsituasjon i lovens forstand. Dette vil særlig være tilfelle der aktuelle tiltak tilsynelatende har en mer forebyggende karakter, som f.eks. fotfølging, alarmer på dører og vinduer eller innlåsing/fjerning av farlige gjenstander. For å avgjøre om det foreligger en nødsituasjon som gir grunnlag for bruk av slike tiltak, må det som ellers gjøres en samlet vurdering av det risikobildet som foreligger. Som beskrevet er de sentrale delene i denne vurderingen hva slags skade det er tale om og hvor alvorlig den er, og hvor sannsynlig det er at skaden vil inntreffe dersom det ikke iverksettes tiltak etter kapittel 9. Videre må det vurderes om situasjonen er en nødsituasjon, dvs. om iverksettelse av tiltaket ikke kan utsettes eller unnlates uten at situasjonen må forventes å bli vesentlig mer kritisk eller komme ut av kontroll.»296

Formuleringene inneholder uklarheter gjennom stadig henvisning til «nødsituasjon» for å definere begrepet selv, men illustrerer et forsøk på en ekspansiv tolkning for å svare på et opplevd behov i omsorgspraksis når det gjelder å ivareta tjenestemottakers personlige trygghet og/eller andres sikkerhet.

23.2.4 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10

Hjemmelen for å fatte midlertidige vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 fjerde ledd er ikke rimelig å omtale som regulering av nødssituasjoner. Lovens forutsetning er at det eksisterer et tidsvindu som gjør administrativ saksbehandling i forkant av inngrepet mulig. De egentlige nødssituasjoner må dermed håndteres etter andre regler, typisk helsepersonelloven § 7 ved akuttinnlegging for avrusing.

Regler om nødintervensjon under opphold i rusinstitusjon har vi i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 10. I første ledd heter det:

«I akutte nødsituasjoner kan ansatte i institusjonen benytte kortvarig fastholding av pasient og bruker. Dette skal bare brukes når det er uomgjengelig nødvendig for å hindre vedkommende i å skade seg selv eller andre, eller for å avverge betydelig skade på bygninger, inventar eller andre ting.»

Det kan her se ut til at «uomgjengelig nødvendig» oppfattes som en presisering av hva som menes med «akutte nødssituasjoner», og dermed at uttrykksmåten er noe snevrere enn i psykisk helsevernloven § 4-8.

23.2.5 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

Dette regelsettet regulerer ikke nødrettsproblematikken. Her er forutsetningen at det er de alminnelige regler, med helsepersonelloven § 7 i spissen, som kommer til anvendelse.

23.2.6 Alminnelige nødrettsnormer som supplement – hva betyr det?

Som allerede antydet kan det tidvis bli vist til nødrettsnormer utenfor det som er positivt regulert i helse- og omsorgslovgivningen. Tradisjonelt har de strafferettslige reglene om inngrep i nødssituasjoner stått sterkt på helse- og omsorgsfeltet: nødrett (straffeloven § 17) og nødverge (straffeloven § 18). Dette er ikke hjemmelsbestemmelser, men straffrihetsgrunner. Utgangspunktet er at strafferettslig nødrett er en tøyelig norm som stiller lite strenge krav til situasjonen:

«Det kreves ikke at faren vil realisere seg umiddelbart. Også en fare som har vart lenge og en fare som vil kunne være til stede i lang tid fremover før den eventuelt resulterer i skade, kan utgjøre en nødrettssituasjon.»297

Dette er et naturlig utgangspunkt ut fra strafferettens rolle i samfunnet. Men det skaper forviklinger og uklarhet dersom strafferettslig nødrett forsøkes brukt til å trekke grensen mellom hva som kan og ikke kan gjøres mer overordnet i helse- og omsorgstjenesten – altså som en hjemmelsbestemmelse. I mangel av praksis fra Høyesterett kan nevnes eksempler fra underrettspraksis som viser at nødretten i en helse- og omsorgsrettslig kontekst kan bli fortolket meget liberalt ut fra en strafferettslig innfallsvinkel, men samtidig at tilnærmingen kan være restriktiv der de samme bestemmelser blir tatt som utgangspunkt for avgjørelse av sivilrettslige spørsmål.298 Når det i lovforarbeider, rundskriv og andre dokumenter henvises til nødrett som inngrepsgrunnlag i helse- og omsorgstjenesten, er det som utgangspunkt en referanse til noe meget uklart.

Spørsmålet i dag er om vi kan operere med en ulovfestet forvaltningsrettslig – eventuelt helserettslig – nødrettsnorm som er strengere enn den strafferettslige. Det kan være gode grunner for dette – helseretten har som juridisk disiplin langt på vei brutt med strafferetten – men temaet er lite fokusert i den rettsvitenskapelige litteraturen. Sannsynligvis skyldes dette at hovedfokus i tradisjonell forvaltningsrett har ligget på administrative prosesser, ikke på faktiske (gjennomførings)handlinger som kommer i sentrum ved tvang i helse- og omsorgstjenesten. Av denne grunn har den forvaltningsrettslige nødrettsdiskusjonen gjerne først og fremst kommet til overflaten i saker der tidsnød har framtvungent avvik fra ordinære sakbehandlingsregler. Det er imidlertid hevdet at Sårstelldommen (Rt. 2010 s. 612) med fordel kan oppfattes som uttrykk for en slags anvendelse av forvaltningsrettslig nødrett i materiell (innholdsmessig) betydning, til tross for at dette ikke så klart framgår av begrunnelsen.299 Dette rokker likevel ikke ved at en henvisning til alminnelige nødrettsnormer for løsning av hjemmelsspørsmål i helse- og omsorgstjenesten – som ikke sjelden forekommer – er grunnleggende uklar.

23.3 Er en felles regulering mulig og ønskelig?

23.3.1 Er en felles regulering mulig?

Oppsummert er det dekning for å hevde at dagens regulering av bruk av tvang i nødssituasjoner på helse- og omsorgsfeltet er sammensatt og til dels uoversiktlig.

Ulike uttrykksmåter er brukt for å beskrive en nødssituasjon i lovgivningen. Heller ikke innholdsmessig er det enhetlig hva som omfattes (på tvers) av dagens lovverk. Hovedbestemmelsen i helsepersonelloven § 7 er formulert som en pliktregel, men speiler både et rettskrav på hjelp og en hjemmel for inngrep. Om og i hvilken grad retten til inngrep går lenger enn plikten, og da basert på alminnelige nødrettsnormer, er uklart. Spørsmålet oppstår også i relasjon til enkelte av de andre regelsettene. Blant annet er oppfatningene som utspiller seg rundt elektrokonvulsiv behandling (ECT) i psykisk helsevern et tydelig, men ikke enestående eksempel på dette. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er på sin side uttrykk for en heldekkende regulering så langt regelsettet rekker: virkeområdet er kommunale tjenester med pleie- og omsorgsformål til personer med utviklingshemning.

En kasuistisk reguleringsteknikk kjennetegnes ved at den rettslige reguleringen retter fokuset mot enkelttiltak og virkemidler, med den følge at det kan oppstå spørsmål om hva som ellers gjelder. Kapittel 4 i psykisk helsevernloven er på ulike vis et eksempel her, også i relasjon til den rettslige håndteringen av nødssituasjoner. Et tilsynelatende underlig utslag er at enkelte situasjoner kan bli regnet som for akutte til å bli omhandlet av dette regelverket – og dermed må håndteres etter den alminnelig nødrett, langt på vei unntatt fra enhver form for systematisk kontroll. En lignende problemstilling ser vi når det hersker uklarhet om psykisk helsevernloven § 4-8 også kan komme til anvendelse ved gjennomføringstiltak etter psykisk helsevernloven § 4-4.

Oppsummert er dagens lovgivning om inngrep i nødssituasjoner fragmentert. Det gjelder blant annet om begrepsbruk og hvilke situasjonstyper og dermed tjenestetyper som er i fokus – for eksempel medisinsk behandling eller omsorg. Tilsvarende gjelder hvor heldekkende reguleringen er, samt muligheten for å se ulike inngrep i sammenheng. En samordnet lovgivning vil innebære en sammenveving av ulike reguleringsteknikker. Utvalget er kommet til at dette ikke utgjør en uoverstigelig hindring, men mer er et spørsmål om ønskelighet.

23.3.2 Er en felles regulering ønskelig?

23.3.2.1 Behov for bedre samordning, presisjon og en uttømmende regulering

Sentralt for utvalget står et ønske om bedre samordning og innholdsmessig klarhet i tvangslovgivningen, men også tilgjengelighet for den som blir omfattet av eller skal praktisere reglene. I forlengelsen ligger spørsmålet om en uttømmende regulering av nødsinngrep på helse- og omsorgsfeltet, som nettopp kan gi en stor samordnings- og presisjonsgevinst. Alternativet vil være – i større eller mindre grad – fortsatt å bygge videre på en uklar referanse til nødrettsnormer som ligger utenfor helse- og omsorgslovgivningen selv, som et supplement. Den tradisjonelle koblingen mellom helse- og sosialretten og strafferetten er sterkt svekket i rettstenkning og lovgivning de siste 15 til 20 år. I stadig sterkere grad har hjemmelsspørsmålet og straffrihetsspørsmålet blitt sett som to forskjellige problemstillinger. En samlet regulering av hjemmelen (retten) til inngrep i nødssituasjoner kan sies å føre denne utviklingen – som er naturlig i lys av rettsområdenes ulike fokuspunkt – ett steg videre.

Det mest slagkraftige argument mot en uttømmende regulering er kanskje at det å ha nødrettsregler med et noe uklart innhold «i bakhånd», kan gi en ønsket fleksibilitet i rettsanvendelsen. Spørsmålet blir da om dette behovet for fleksibilitet kan ivaretas også innenfor en uttømmende regulering. En annen utfordring er knyttet til det å kunne ivareta særlig hensyn for enkeltgrupper. Om og hvordan de nevnte hensyn om samordning, presisjon og tilgjengelighet kan oppnås i et slik farvann, er tema i dette kapitlet.

23.3.2.2 Behov for å unngå diskriminering

Det særlige fokus helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 i dag retter mot nødinngrep i omsorgen for personer med utviklingshemning, kan fremstå som problematisk når parallelle problemstillinger er aktuelle på tvers av dagens ulike hjemmelslover. Dette ved at det skapes et inntrykk av at personer med utviklingshemning som gruppe er særlig ukontrollerbare og farlige for seg selv og andre. Et felles regelverk vil trolig kunne løse dette problemet.

23.3.2.3 Behov for økt åpenhet om tvang

Etter dagens lovverk har en del tvang i praksis kunnet «gjemmes bort» gjennom diffuse henvisninger til nødrett. Her har man verken hatt på plass særlige registrerings- eller kontrollordninger. En felles regulering vil med nødvendighet endre på dette.

På den negative siden vil dette gjøre Norge mer eksponert for kritikk fra internasjonale kontrollorgan i den grad slike nøyer seg med en gjennomgang av lovgivningen og ikke også tar seg tid til å studere hva som i dag er praksis på uregulerte felt. For eksempel har Sverige fått kritikk fra CRPD-komiteen for sin tvangslovgivning, men ingenting er nevnt om den faktiske tvangsbruk som skjer på de uregulerte områdene: herunder i omsorgen for demente og personer med utviklingshemning.300 Utvalget er på sin side av den klare oppfatning at åpenhet om tvangsbruk – også i regelverket – i seg selv er en forutsetning for å redusere bruken av tvang.

23.3.2.4 Behov for en koordinert innsats for å begrense bruken av tvang

En hovedutfordring er at enkeltpersoner kan bli utsatt for omfattende bruk av tvang i nødssituasjoner og ofte over tid. Et felles regelverk kan legge til rette for en koordinert innsats for å begrense tvangen i slike tilfeller ved at inngrepene blir satt i en større sammenheng.

23.4 Rammer for utvalgets vurderinger

23.4.1 Forholdet til helsepersonelloven § 7, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9

Dagens regulering av inngrep i nødssituasjoner frambyr et sammensatt bilde. Helsepersonelloven § 7 er en pliktbestemmelse og har – som nevnt – en side mot hjemmelsspørsmålet, men speiler samtidig et rettskrav for borgerne. Allerede denne sammensatte karakteren har gjort det unaturlig for utvalget å gå nærmere inn i rekkevidden av pliktbestemmelsen. Bestemmelsen må videre tolkes i lys av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 om rett til å nekte hjelp i enkelte situasjoner. Dette reiser særlige etiske spørsmål som er vurdert av Palliasjonsutvalget.301 Helse- og omsorgsdepartementet har startet arbeidet med en stortingsmelding om lindrende behandling og omsorg som skal følge opp utredningen fra Palliasjonsutvalget. Det tas sikte på at meldingen skal legges fram i 2019.

Det som da står igjen er spørsmålet om hjemmel for/rett til inngrep i nødssituasjoner. Gjennomgangen av gjeldende rett indikerer at det er ønskelig med en samordning her både for å bidra til klarhet om rammene isolert sett, men også for å få plassert nødintervensjoner i en større sammenheng der fokus mer kraftfullt kan bli rettet mot å begrense bruken av tvang.

En rett til inngrep kan – logisk sett – ikke være snevrere enn plikten. Dette betyr at de hjemler for nødinngrep utvalget foreslår, alltid må tolkes i lys av helsepersonelloven § 7, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9. Det ligger i sakens natur at plikten og retten til inngrep i mange tilfeller vil være sammenfallende: Dette gjelder ved akuttintervensjoner for å berge liv eller hindre alvorlig helseskade. Det er i randsonen for pliktbestemmelsen – og utover – utvalgets lovutkast får en selvstendig rettslig betydning. En hjemmelsbestemmelse kan gi større fleksibilitet om hvilke rettsgoder det skal kunne gripes inn for å verne, hvor nært i tid skaden må inntre og til dels hvilke tiltak som kan iverksettes. Som det vil framgå legger utvalget opp til en restriktiv linje der rammene for nødhjemlene klargjøres og strammes inn sammenlignet med gjeldende rett, slik beskrevet ovenfor, samtidig som det vil være tale om en viss utvidelse sammenlignet med det som følger av pliktbestemmelsen.

23.4.2 Potensialet for forebygging av tvang – særlige aspekter ved nødssituasjonene

Utvalget har omtalt kunnskapsgrunnlaget for tiltak som kan redusere og forebygge tvang i kapittel 11, men finner grunn til å framheve enkelte særlige aspekter ved nødssituasjonene. En utfordring her ligger i den knappe tiden som står til rådighet før det må gripes inn i den konkrete, akutte situasjonen. Har hendelsesforløpet først kommet så langt at situasjonen er i ferd med å manifestere en nødssituasjon, er virkemiddelapparatet for å unngå eller begrense bruken av tvang ofte sterkt redusert. Det er derfor det forebyggende arbeidet som nedlegges i forkant, er det langt viktigste.

Mye tyder på at det er relativt lett å redusere bruken av tvang i nødssituasjoner, blant annet i psykisk helsevern. Legeforeningens gjennombruddsprosjekt viste at mange klarte å redusere bruken av tvang på relativt kort tid.302 Dessverre ser det ut til at tvangen tok seg opp igjen de fleste steder etter at prosjektene ble avsluttet. Også prosjektet Brukerorienterte alternativer til tvang i sykehus (BAT) viste resultater, men peker på at dyptgripende endringer i institusjonskultur og tilvante arbeidsformer tar tid.303

I hovedrapporten fra BAT-prosjektet omtales intervensjoner som kan tenkes å redusere bruken av tvang. Rapporten nevner særlig forebyggende, konfliktdempende tiltak, mer anerkjennende tilnærminger til pasientene, endret grensesettingspraksis, mer tid til kommunikasjon, å ta hensyn til pasientens ønsker i behandlingen, mer individuell behandling, færre husregler og endret skjermingspraksis.

I senere år har vi sett vellykkede forbedringsprosjekter som har tatt utgangspunkt i nettopp slike intervensjoner. Her hjemme har Lovisenberg sykehus klart å redusere bruken av beltelegging med 85 prosent i en akuttpost vesentlig ved hjelp av preventiv kommunikasjon, brukermedvirkning, holdningsendringer i personalgruppen, deeskalerende kommunikasjon, fleksibilitet, individuell behandling med stor involvering av pasientene og få rigide regler eller krav. Reduksjonen i tvangsbruk skjedde uten at det ble flere skader på de ansatte.304

I England har Mersey Care NHS Foundation Trust redusert tvangsbruken i stor grad, også i avdelinger med det aller høyeste sikkerhetsnivået. Resultatene er blant annet mindre skader på ansatte og redusert sykefravær. Prinsippene i satsingen har vært recoveryorienterte og har siktet mot de minst inngripende tiltakene. Brukerne blir involvert i alle spørsmål om behandlingen og har individualiserte prosesser og planer som kan være til hjelp i kriser. De ansatte blir lært opp i personsentrerte terapeutiske interaksjoner med vekt på recovery, sosial integrasjon og lite inngripende tilnærminger.305 Prosjektet førte til halvering av bruken av tvangsmidler (fysiske og medikamentelle) på ett år. Sykefraværet sank med 25 prosent på to år. Ansatte var mer tilfredse, og brukerne var mer fornøyde med tjenestene.

Slike funn gir grunnlag for optimisme. Med endrede holdninger og arbeidsformer kan vi nå langt.

Som det framgår av lovutkastet foreslås ulike tiltak for å begrense bruken av tvang særlig med tanke på nødssituasjonen. Disse omtales i fortsettelsen. I tillegg til de rettslige virkemidlene, vil utvalget understreke behovet for et nasjonalt krafttak for forebygging av tvang i form av oppbygging av solid fagkompetanse som kan rådgi og veilede så vel ledelse som helsepersonell – og i siste instans instruere om endringer. Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har elementer av dette gjennom kravet om involvering av spesialisthelsetjenesten i kommunale tiltak, jf. § 9-7 andre ledd. Utvalget foreslår en videre utbygging av denne ordningen, blant annet for å sikre at fagkompetanse kommer til nytte «på tvers» i spesialisthelsetjenesten, se utkastet § 9-7, jf. § 8-7. I tillegg vurderer utvalget at det er behov for en nasjonal funksjon, eventuelt organisert under Helsetilsynet, som kan ha en støttefunksjon i vanskelige saker. Hvordan dette nærmere skal organiseres faller utenfor utvalgets mandat. Inspirasjon kan hentes fra andre land, for eksempel England, slik omtalt ovenfor.

Pålitelige tall om omfanget av den faktiske tvangsbruken vil være av stor nytte – om ikke en forutsetning – for et kraftfullt faglig reformarbeid på dette feltet. I Danmark har man erfaring med elektronisk registrering, og helsemyndighetene bruker materialet aktivt i arbeidet for å få til en reduksjon, herunder som et virkemiddel for å ansvarliggjøre ledelsesnivået i regionene (som har ansvar for sykehusene), se nærmere i kapittel 8. Utvalgets lovutkast legger grunnlaget for innsamling og systematisering av data om tvangsbruk. Dette blant annet ut fra den rolle fylkesmannen er tiltenkt som «sentral» for mottak av vedtak og beslutninger om tvang. Departementet gis et lovfestet ansvar for at det blir holdt en nasjonal oversikt.

23.5 Nødssituasjonsbegrepet

23.5.1 Kjennemerke

Utvalget ser større grad av samordning og klarhet om hva som utgjør en nødssituasjon som en viktig verdi i en framtidig lovgivning. I lys av den funksjon begrepet har for organisering av lovgivningen – det gjelder utforming av så vel materielle regler som saksbehandlingsregler –, er det naturlig å knytte innholdet til de tradisjonelle akuttsituasjonene. I sin kjerne er disse preget av en krise i rask utvikling mot en nært forestående skade, eventuelt mot et kritisk punkt der en skade ikke lenger vil kunne hindres eller begrenses effektivt om det ikke blir grepet inn nokså umiddelbart. En slik forståelse bør gjenspeiles i lovteksten.

En slik ramme vil også gi god mening i lys av Den europeiske menneskerrettsdomstolens (EMDs) linje i nyere praksis om bruk av tvangsmidler i psykisk helsevern hvor uttrykksmåten «immediate or imminent harm» er brukt:

«The Court notes that both the European and national standards […] are unanimous in declaring that physical restraints can be used only exceptionally, as a matter of last resort and when their application is the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others.»306

I de reviderte standardene om tvangsmiddelbruk i voksenpsykiatrien av 21. mars 2017 fra Den europeiske torturforebyggingskomiteen benyttes begrepet «emergency situation».307 Disse standardene er ikke bindende for Norge, men er naturlige å trekke inn som anbefalinger med en høy etisk appell. Som det framgår er dette en type dokumenter også EMD vektlegger.

Et spørsmål er hvor langt et hendelsesforløp må ha fått utvikle seg før det kan gripes inn. Problemstillingen oppstår særlig der personellet observerer tidlige tegn på at en krise er nært forestående ut fra konkret kjennskap til personen. Utvalget ser det som rimelig at linjen etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 – omtalt ovenfor –, her videreføres med et visst, men snevert rom for «preventiv intervensjon». Her er det her egentlig ikke tale om å svekke kravene til situasjonens akutte preg, men heller å utnytte det rommet en forbedret bevissituasjon gir. Uansett vil det (normalt) bare være snakk om å framskynde intervensjonen med minutter. En forutsetning er at en slik framskutt intervensjon blir gjort for enten å redusere omfanget av tvangsbruk i den aktuelle situasjonen, eller at inngrepet kan skje på en mer kontrollert måte – slik at skade med større sannsynlighet kan unngås eller begrenses. Synspunktet er ikke aktuelt ved særlig inngripende tiltak, jf. lovutkastet § 4-3.

23.5.2 Formål

En nødssituasjon opphører når krisen er brakt under kontroll. Nødinngrep er etter sin natur rene «brannslokningstiltak». Intervensjonen kan verken økes i intensitet eller forlenges i tid i et håp om å unngå lignende atferd i framtiden. All samhandling mellom mennesker er likevel egnet til å gi læringseffekter. Så lenge det ikke impliserer økt bruk av tvang – i tid, styrke eller omfang –, må derfor også en nødintervensjon kunne innrettes med tanke på å gi en forebyggende effekt, i den grad det er mulig i den konkrete situasjonen.

Økt bruk av tvang i nødssituasjoner for å oppnå en lengrevarig atferds- eller behandlingsgevinst krever et særlig hjemmelsgrunnlag. I omsorgen for mennesker med utviklingshemning har imidlertid ikke erfaringene med en slik kobling av formål vært positive. Det er nettopp hvor inngrep i nødssituasjoner er blitt brukt som startpunkt for eksersis i korrekt atferd at de mest kontroversielle og inngripende tiltak har forekommet. Hjemlene for en slik kobling av formål har etter hvert blitt rensket ut av lovgivningen, noe som også synes å ha blitt akseptert fra faglig hold. I psykisk helsevern er imidlertid grensen mellom nødintervensjon og behandlingstiltak til dels fremdeles uklar, jf. nærmere i punkt 23.7.5 om grensen mellom psykisk helsevernloven § 4-3 og § 4-8 bokstav b – skjerming og isolasjon.

23.5.3 Forholdet til risikospørsmålet

Intervensjon i en nødssituasjon har et preventivt formål: å hindre eller begrense skade. Også her vil spørsmålet være hvilken risiko vi er villig til å akseptere før det gripes inn. På helse- og omsorgsfeltet har lovgivningen generelt vært lite klar om dette.

Utvalget har valgt å gi sin hovedomtale av risikospørsmålet i punkt 24.8.4. Her skal framheves at det i litteraturen er påpekt at en ren sannsynlighetsvurdering for om skade vil inntre blir for snevert. Ser man bort fra litt ulik terminologi i framstillingene, er det argumentert for at det må gjøres en helhetsvurdering der sentrale momenter er risikoens art (type skade) og omfang (hvor omfattende skade?), og nærhet i tid til skadeutslaget. Også hvem sin interesse som er truet må trekkes inn. Hva som er akseptabelt risikonivå ved fare for dødelig utgang uten intervensjon ligger for eksempel lavere enn om problemstillingen gjelder materiell skade. Dersom tiltaket gjelder et barn, må dét tas hensyn til. Barns særlige behov for beskyttelse tilsier en lavere terskel for inngrep.

Risikospørsmålet kan reguleres særskilt også for nødssituasjoner. Etter lovutkastet er imidlertid et sentralt element i vurderingen – nærhetsspørsmålet – allerede utskilt: gjennom forutsetningen om en akuttpreget situasjon. I nødrettskonseptet (men ikke for nødverge) ligger det også visse føringer om art og omfang av det godet som er truet. På denne bakgrunn har utvalget sett det som lite tjenlig med en eksplisitt risikoformulering i lovteksten. Dette innebærer at akuttbegrepet oppfattes som en hovedregulator som også kan ivareta disse aspektene. Innen snevre rammer må dermed akuttbegrepet kunne påvirkes ut fra momenter som nevnt.

Dette gir et ønsket element av fleksibilitet ved at presset i retning av å etablere særhjemler for enhver tenkelig og utenkelig situasjon bremses noe. Samtidig er rammene for nødretten i utvalgets støpning fremdeles betydelig klargjort og dermed rettssikkerhetsmessig mer betryggende enn etter dagens regime. En viss fleksibilitet er av særlig betydning i saker der det kan være vanskelig rimelig presist å bedømme risikonivået, samtidig som en eventuell skadefølge kan være særlig alvorlig – for personen selv eller andre.

23.6 Hovedsynspunkt om en framtidig regulering

23.6.1 Betydning av tidsnød

De hensyn som gjør seg gjeldende ved regulering av tvang i nødstilfellene skiller seg i utgangspunktet ikke fra det som ellers gjelder. Om det er pasient/brukers egne interesser som er i fare eller andres, er således også her relevant og kommer til uttrykk i skillet mellom nødrett og nødverge. Tilsvarende vil hvilket rettsgode som er truet være av betydning: livet er nær ukrenkelig både etter tradisjonell norsk rett og menneskerettighetene, helse har også et sterkt vern, mens materielle goder står svakere.

Tiltakets inngripende karakter kan også variere sterkt. Vi har en lang glideskala fra fravær av samtykke, via påvirkningsformer for å overvinne motstand som ligger i grenselandet for hva som kan defineres som tvang, til massive fysisk inngrep under sterk motstand, kanskje med bruk av mekaniske tvangsmidler, som representerer en total kontroll over personen. Her vil tradisjonelle rettslige krav som nødvendighet og forholdsmessighet komme til anvendelse. Elementet av tidsnød i akuttsituasjonene reiser imidlertid særlige utfordringer ikke bare i praktiseringen av reglene, men også i en lovgivningsmessig sammenheng. Det er dette som skal utdypes i fortsettelsen. Noen sider er allerede antydet tidligere.

23.6.2 Betydningen av ambisjonen om en uttømmende regulering

Som nevnt innebærer en samordning av lovgivningen at ulike reguleringsteknikker som i dag gjenfinnes i lovverket, må bygges sammen. En ambisjon om en uttømmende regulering av nødsinngrep forutsetter at loven ikke uten videre positivt kan definere hvilke typer av virkemidler som kan være aktuelle, men at begrensningene først og fremst må komme til uttrykk gjennom generelle vilkår som nødvendighet og forholdsmessighet. Prinsippet om at det minst inngripende tiltak skal benyttes står sterkt, og forutsetter at det gjøres individuelle vurderinger i den enkelte sak og situasjon. Særlige skranker – av negativ karakter – for bestemte tiltakstyper er imidlertid nødvendig, se nedenfor. Utvalget vurderer altså at det er modellen etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 som bør velges, ikke den mer kasuistiske tilnærmingen i psykisk helsevernloven kapittel 4.

Utvalget har forsøkt å balansere hensynet til behovet for klare regler – og i den forbindelse presise skranker for særlig inngripende tiltak – mot prinsippet om at man i den konkrete situasjonen alltid skal velge det minste inngrepet. Tidvis kan det her oppstå en konflikt mellom prinsipper som begge har ankerfeste så vel i Grunnlova som i menneskerettighetene, men lovgiver vil ha en betydelig frihet i vurderingene av hvordan dette bør løses.

Innenfor en heldekkende regulering av inngrep i nødssituasjoner vil ikke «kortvarig fastholding», jf. psykisk helsevernloven § 4-8 bokstav d, kunne defineres som et tiltak som det skal bygges spesielle rettssikkerhetsgarantier rundt. Derimot vurderer utvalget at dette må gjelde for særlig kvalifiserte former for holding: fysisk nedleggelse. Ved første øyekast vil noen kunne oppfatte dette som problematisk, men dette er altså basert på en sammenstilling og analyse av svakheter i dagens reguleringsmodeller.

23.7 Ulike problemstillinger

23.7.1 Hvilke interesser har vern?

23.7.1.1 Skillet mellom nødrett og nødverge

Ut fra utvalgets mål om å bidra til større grad av klarhet om rammene for inngrep, inngår en løsrivning av hjemmelsspørsmålet fra strafferetten som et sentralt element. (At straffeforfølgning av ansatte for enkelthandlinger fortsatt kan være aktuelt er noe ganske annet.) For å etablere en uttømmende helse- og omsorgsrettslig regulering innebærer dette at ikke bare nødrett – inngrep for å verne personens egne interesser – må lovfestes, men også nødverge – inngrep for å verne andre. Oppmerksomheten rettet mot sistnevnte har nok ofte vært mindre i lovgivningsarbeid i helse- og omsorgstjenesten enn oppmerksomheten om nødrettstilfellene. Ofte er spørsmålene blitt behandlet under ett og da slik at nødretten har vært hovedtema. Dette kan naturlig ha sammenheng med at det å ivareta andres interesser kan sies å ligge i ytterkanten av hva som anses som helse- og omsorgstjenestens oppgaver. Utvalget har likevel avklart at nødssituasjonene er spesielle og at det her er sterke grunner for at tjenestene også skal kunne utøve nødvergehandlinger: enten dette er for at ansatte skal kunne verne seg selv, andre personer som mottar tjenester eller utenforstående, se nærmere punkt 14.4.4.

23.7.1.2 Liv og helse

At liv og helse må kunne vernes gjennom nødintervensjoner er selvsagt. For helseskader må imidlertid terskelen være høyere ved nødrett – der det er personens egen helse som er truet – enn ved nødverge: der det gripes inn for å verne andre. For nødrett brukes uttrykksmåten «vesentlig helseskade». Denne skal forstås tilsvarende som der uttrykket er brukt for øvrig i lovutkastet og er en videreføring av uttrykksmåten som i dag er brukt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. Presiseringen i forarbeidene er at helseskaden «må ha eit betydeleg omfang og/eller alvorlege konsekvensar».308 Både fysisk og psykisk helse omfattes. Dette betyr at retten til inngrep i nødssituasjoner for helseskade på personen selv i utgangspunktet vil falle sammen med plikten, jf. helsepersonelloven § 7. Det er altså ikke først og fremst her betydningen av en særlig nødrettslig regulering viser seg.

For nødverge må terskelen være lavere. Utvalget har vurdert om grensen bør settes ved (akutt) fare for «skade», altså en manifest negativ påvirkning av helsen. Da faller mer bagatellmessige krenkelser – som å bli spyttet på – utenfor. Slike vil normalt ikke være alvorlige nok. Om det ikke lykkes å finne en annen løsning, vil da politiet måtte tilkalles, eventuelt kan privat rettshåndhevelse være aktuelt.

En slik modell vil likevel være lite bærekraftig. Der det er personell som blir utsatt for krenkelser, må de kunne forsvare seg, og der offeret er barn, funksjonshemmede eller andre sårbare personer, vil det at personellet ikke kan gripe inn i nødverge, selv om det ikke er fare for helseskade, framstå som utålelig. Ingen skal måtte oppleve kroppskrenkelser og utvalget foreslår at grensen trekkes nettopp der, jf. straffeloven § 271: Dette betyr at retten til inngrep foreslås å være videre enn plikten etter helsepersonelloven § 7. I nødvergetilfeller står rett mot urett, som det gjerne uttrykkes, noe som rettferdiggjør en senkning av terskelen.

23.7.1.3 Tingskade

Etter gjeldende rett er det hjemmel for å gripe inn for å hindre tingskade så vel etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 (kan omfattes av «vesentlig skade») som etter psykisk helsevernloven § 4-8 («betydelig skade på bygninger, klær, inventar eller andre ting»). I § 10 i forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon finnes en tilsvarende formulering som i psykisk helsevernloven. Det er mer usikkert om pliktbestemmelsen i helsepersonelloven § 7 under gitte omstendigheter kan hjemle denne typen tiltak ved ytelse av omsorgstjenester. Nødrettsbestemmelsen i straffeloven § 17 er generelt formulert og omfatter klart nok også tingskade, jf. ordet «eiendom». Innholdet i en eventuell ulovfestet forvaltningsrettslig nødrettsnorm er meget usikkert, også på dette punkt.

For en rettsstat er det en verdi å begrense inngrepshjemler mest mulig. Utvalget er likevel kommet til at et generelt forbud mot inngrep for å hindre personen i å ødelegge egne eiendeler i akutte situasjoner ikke er tilrådelig da dette kan påføre personen store problemer – både økonomisk og følelsesmessig – i ettertid: blant annet er problemstillingen kjent i omsorgen for mennesker med utviklingshemning. Imidlertid bør terskelen settes ved «vesentlig skade» ut fra en avveining av de kryssende hensyn. Vesentlighetsvurderingen vil være sammensatt der særlig økonomisk verdi, nytteverdi og affeksjonsverdi naturlig inngår. Som det er framgår er det ikke tjenlig å angi bestemte beløpsgrenser for hva som er vesentlig. Ved repeterende skadelig atferd kan en mer planmessig tilnærming være aktuell, se punkt 23.6.6.

Også i nødvergetilfeller må det kunne gripes inn for å hindre materiell skade. Utvalget har her vurdert om det bør gjelde en lavere terskel – enn «vesentlig» tingskade – ut fra alminnelige nødvergerettslige synsmåter: rett står mot urett, i motsetning til ved nødrett der rett står mot rett. En fare ved en senket terskel er at det på en uheldig måte kan vri fokuset i omsorgen over mot kontroll. En forskjell fra kroppskrenkelser er også at det ved tingskade i større grad er mulig å gjenopprette skaden gjennom andre virkemidler i etterkant, for eksempel ved økonomisk erstatning.

Alt i alt vurderer utvalget at et vesentlighetskrav bør nedfelles også i nødvergetilfellene, men at det i vurderingen må kunne legges en viss vekt på at det her er tale om krenkelse av andres eiendom.

Utvalget har imidlertid vurdert at det ikke bør kunne brukes særlig inngripende tiltak hvor det bare er fare for tingskade unntatt skjerming. Dette representerer en innstramming sammenlignet med det som i dag følger av psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd. Det gjelder også sammenlignet med helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 ved at skjerming i slike tilfeller blir utelukket. Skadevoldende atferd mot egne eiendeler vil imidlertid i en del tilfeller også innebære fare for skade på personen selv, f.eks. kuttskader om glass blir knust. Det må altså vurderes i hvert tilfelle om det kun er fare for materielle ødeleggelser på egne eiendeler eller om personen også risikerer å bli skadet under sine handlinger.

23.7.1.4 Andre goder

En annen problemstilling er hvorvidt inngrep for å verne andre goder som velferd eller livskvalitet – alt interesser med et vern etter lovgivningen, i det store bildet – skal kunne hjemles i nødrett. Dette er likevel lite konkrete størrelser og ut fra legalitetsprinsippet framstår det betenkelig å strekke en alminnelig nødrettsfullmakt til også å dekke slike tilfeller. For livskvalitet sin del er spørsmålet vurdert i forarbeidene til det tidligere kapittel 6 A i sosialtjenesteloven 1991 (opphevet), men ble forkastet.309

Enkelte personer kan ha en atferd som er grovt sosialt fornedrende – for eksempel i form av å grise seg til med avføring eller kle seg naken på steder der dette virker sterkt stigmatiserende. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det en inngrepsadgang i slike tilfeller, men der den høye terskelen blir sterkt understreket. Fokus har gjerne vært rettet mot sterkt avvikende atferd:

«Det å kle av seg på offentlig sted, onanere på offentlig sted, gjøre sitt fornødne andre steder enn på toalettet eller grise med avføring vil vanligvis være så sosialt fornedrende at det må anses for å utgjøre en vesentlig skade. Å spise enkelte uspiselige ting i nærvær av andre mennesker kan også være sosialt fornedrende i en slik grad at det må anses som vesentlig skade, selv om det ikke foreligger fare for vesentlig skade i medisinsk forstand.»310

Etter de andre regelverkene har vi ikke denne typen hjemler, men problemstillingen er kjent, særlig i omsorgen for demente.

Å hjemle inngrep i situasjoner som nevnt, er sterkt betenkelig ut fra synspunktet om toleranse overfor andre. Selv om alle har krav på respekt for sitt menneskeverd, er det likevel ikke all atferd som er et menneske verdig. Utvalget har derfor valgt å formulere en snever hjemmel for inngrep i slike tilfeller. Situasjonen oppstår gjerne brått. Da er det passende å se det fra en nødrettssynsvinkel. Ved repeterende atferd kan vedtak etter lovutkastet § 6-5 være aktuelt, se punkt 23.7.6.

Rt. 2010 s. 612 (Sårstelldommen) reiser spørsmål om det i større grad enn her nevnt bør være adgang til å gripe inn av hensyn til andre. Spørsmålet er nærmere vurdert i kapittel 26.

23.7.2 Nødvendighet og forholdsmessighet, men ikke beslutningskompetanse og antatt samtykke

En hovedutfordring i nødssituasjoner vil være tidsknapphet i vurderingen av om vilkårene for inngrep er oppfylt. I enkelte tilfeller vil personellet måtte handle intuitivt. Dette krever en særlig gjennomtenkning av hvordan materielle vilkår formuleres i lovteksten. I strafferetten vil et hovedpoeng være at vurderingen skal ta utgangspunkt i hvordan den som utøver tvangen (her personellet) har oppfattet situasjonen. Dette er naturlig ut fra at det er spørsmål om å avklare individuelt strafferettslig ansvar. I en forvaltningsrettslig kontekst hvor hjemmelsspørsmålet skal avklares, stiller dette seg annerledes. Her vil utgangspunktet være en objektiv vurdering, men der elementet av tidsnød naturligvis inngår.

Innholdet av en nødvendighets- og forholdsmessighetsvurdering er omtalt i punkt 14.2, men for ordens skyld gjentas hovedpoengene her: Nødvendighetsvurderingen handler i sin kjerne om hva som utgjør det minst inngripende effektive tiltak for å nå målet om å hindre eller begrense skade. At tiltaket er egnet til å nå dette målet kan sies å inngå som en side ved dette. Forholdsmessighetskravet gir anvisning på en bredere vurdering av om inngrepet er rimelig.

Krav om nødvendighet og forholdsmessighet er grunnleggende både etter tradisjonell norsk rett og menneskerettighetene, også i nødssituasjoner. Det er således ikke et spørsmål om det skal gjelde et krav om at et nødsinngrep er nødvendig og forholdsmessig, men hvordan dette bør utformes. Til dels er dette vurderinger som må foretas av lovgiver. Som det framgår i punkt 23.4 legger utvalget til grunn de vurderinger som i dag ligger nedfelt i helsepersonelloven § 7, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9, om rekkevidden av plikten helsepersonell har til å gripe inn. Dette får betydning på den måten at retten aldri kan være snevrere enn plikten. De vurderinger av nødvendighet og forholdsmessighet som skal foretas ut fra lovutkastet §§ 4-1 og 4-2 må derfor basere seg på de yttergrenser pliktbestemmelsen setter for når inngrep kan unnlates.

Dette gjelder også for de «uegentlige nødssituasjoner» som ikke har det samme preg av et uventet og dramatisk hendelsesforløp som utgjør de arketypiske tilfellene. I forarbeidene til helsepersonelloven er det strafferettslige vernet for liv og helse framhevet som viktige grunner for de grenser for pliktspørsmålet som er trukket opp,311 mens Palliasjonsutvalget argumenterer for en nyansering.312 Utvalget skal kort bemerke at en nyansering i den retning Palliasjonsutvalget tar til orde for, vil være godt i samsvar med hovedlinjen også i denne utredningen: en styrking av selvbestemmelsesretten i personlige spørsmål.

Nødvendighets- og forholdsmessighetsvurderinger må også gjøres i konkrete tilfeller. Hvordan slike kriterier i dag formuleres i bestemmelser som dekker nødinngrep varierer. Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd må tiltaket være «nødvendig for å nå formålet» og «stå i forhold til det formålet som skal ivaretas». Psykisk helsevernloven § 4-8 stiller krav om at tvangsmiddelbruk er «uomgjengelig nødvendig», etter § 4-2 første ledd er i tillegg uttrykksmåten «så gunstig virkning at den klart oppveier ulempene med tiltaket» brukt. I forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 10 andre ledd heter det:

«Tvangsbruken må ikke overstige det som er nødvendig for å avverge skaden og skal gjennomføres på en mest mulig skånsom og omsorgsfull måte.»

I straffeloven § 17 uttrykkes nødvendighetskravet slik: «ikke kan avverges på annen rimelig måte». Forholdsmessighet formuleres som at risikoen er «langt større enn skaderisikoen ved handlingen».

Det fremste særpreget ved nødssituasjonene – i tradisjonell forstand, og slik utvalget bruker begrepet – er tidsnøden fram mot at skaden vil inntre. Et gjennomgående trekk i rettssystemet er at den tidsmessige nærheten til et skadeutslag – det akutte preget – er et tungtveiende moment i retning av ikke bare å tillate inngrep, men tidvis også å etablere en plikt, jf. helsepersonelloven § 7: Det er kombinasjonen av situasjon og de verdier som er i spill som er avgjørende i det store bildet – selv om diskusjonen vedrørende «egentlige» og «uegentlige» nødssituasjoner reiser spørsmål om lovgiver per i dag har truffet godt nok med situasjonsavgrensingen i randsonene. Betydningen av dette i vår sammenheng er at karakteren av akuttsituasjon påvirker så vel nødvendighets- som forholdsmessighetsvurderingen i retning av lettere å godta inngrep, sammenlignet med der vi er utenfor en nødssituasjon. Terskelen for inngrep senkes. Dette henger sammen med at det er vanskeligere å gjøre mer grundige undersøkelser og vurderinger i situasjonen – et synspunkt som naturligvis svekkes ved gjentakende episoder. En side ved dette er at den rettslige betydningen av skillet mellom tvang og ikke-tvang reduseres: situasjonens karakter presser fram mer grovkornede vurderinger.

Utenfor nødssituasjoner er det i tvangslovgivningen vanlig å legge inn en terskel i forholdsmessighetsvurderingen – for eksempel «klart» beste løsning – og utvalget anbefaler å videreføre denne linjen, se punkt 14.2. I lys av det som framgår ovenfor om tidsnødens betydning i retning av forenkling, har utvalget funnet det riktig å utelate denne kvalifiseringen her. Ved nødverge står rett mot urett og terskelen for å iverksette inngrep senkes allerede av denne grunn.

I forlengelsen ligger at heller ikke beslutningskompetanse og et vilkår om antatt samtykke – der personen mangler kompetanse –, som ellers er sentrale byggesteiner i lovutkastet, vil kunne komme til anvendelse. Begge disse vurderingstema forutsetter en tidsbruk som ikke er forenlig med de rammer en akuttsituasjon setter. Det gjelder selv om de ytre omstendigheter oftest vil kunne gi klare indikasjoner på fravær av kompetanse: for eksempel ved alvorlig selvskadende atferd utført i affekt.

23.7.3 Repeterende nødssituasjoner

23.7.3.1 Problemstillingen

Ofte kan nødssituasjoner være enkeltstående hendelser, men tidvis kan de for samme person oppstå repeterende, mer eller mindre hyppig. Dette reiser særlige spørsmål. Palliasjonsutvalget behandler en del av denne problemstillingen, som Tvangslovutvalget ikke går nærmere inn på.313 Tvangslovutvalget får derimot opp problematikken i en annen form: nemlig ved behov for inngrep med et omsorgs- eller sikkerhetsformål ved repeterende selvskadende atferd eller angrep overfor andre. Etter gjeldende rett er det bare helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 som uttrykkelig adresserer problemstillingen. I § 9-5 tredje ledd bokstav b er planmessige inngrep i «gjentatte nødssituasjoner» formulert som en egen tiltakstype.

23.7.3.2 Prosessuell håndtering

I repetisjonstilfellene vil problemene med tidsnød fortsatt gjøre seg gjeldende, men det vil samtidig være mulig å iverksette tiltak mellom hendelsene som kan påvirke den framtidige forekomsten av nødssituasjoner. Både behovet for å minimere frekvensen og varigheten av tvangsbruken over tid, men også rent faglige forsvarlighetsvurderinger, tilsier at det blir arbeidet systematisk for å identifisere hva som utløser og opprettholder den skadevoldende atferden, og hvordan dette kan håndteres på en for personen best mulig måte. Etter helse- og omsorgstjenesteloven skal det ved planlagte tiltak som omfattes av regelsettet, fattes formelle vedtak som må forhåndsgodkjennes av fylkesmannen, jf. § 9-8, etter at blant annet spesialisthelsetjenesten (som regel habiliteringstjenesten) er trukket inn.

Inngrep i nødssituasjoner som gjentar seg over tid kan representere noen av de mest alvorlige tiltak overfor den som blir utsatt for dette. Den grunnidé helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 bygger på, er utvalget positiv til: Hvis situasjonen gjentar seg eller det er grunn til å forvente det, må det settes i gang utredning med tanke på andre måter å avverge skade på, og eventuelt fattes vedtak om bruk av tvang der det redegjøres for de situasjonene man ikke klarer å forebygge. Tidvis har det vært hevdet at inngrep på nødrettsgrunnlag utelukker en planlagt innsats fra personalet, men gjennom modellen etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 omgår man denne problemstillingen. Det å presse tjenestene til å tenke helhetlig rundt personens situasjon ved gjentatte nødssituasjoner, kan virke positivt med tanke på å styrke arbeidet for forebygging av nye akutte hendelser som aktualiserer tvangsbruk. Det er derfor mye som taler for at modellen etter kapittel 9 i et framtidig lovverk også bør gjelde innenfor de øvrige tjenestegrener.

Vedtak om tiltak i repeterende nødssituasjoner – i sine ulike variasjoner – bør administrativt håndteres som tiltak utenfor nødssituasjoner. Dette fordi elementet av tidsknapphet i behandlingen ikke er sammenlignbart med der det må fattes beslutning om enkeltstående håndtering av nødssituasjoner. Hva gjelder den lovmessige plassering, har utvalget derfor kommet til at denne må ligge i kapittel 6, se utkastet § 4-10.

23.7.3.3 Konstant nødrett?

En særvariant av repetisjonstilfellene oppstår der det er særlig krevende å skille mellom overgang inn og ut av nødssituasjoner, eller hvor slike vil skje særlig høyfrekvent. Karakteristisk for disse sakene er ofte en særlig uforutsigbarhet i atferden, samtidig som det også her vil være variasjoner i risikobildet: Det er dermed ikke korrekt å snakke om «konstant» nødrett. Eksempel kan være personer med selvskadende atferd knyttet til genetiske forhold, slik at forebygging og tiltak basert på frivillighet er utilstrekkelig for å forhindre skade. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 kjenner vi her problemstillingen i § 9-6 første ledd som bruk av mekaniske tvangsmidler «for å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at brukeren eller pasienten skader seg selv». Fordi det ikke kan snakkes om konstant nødrett, må også slike tilfeller håndteres etter den skisserte modellen som gir grunnlag for en mer betryggende prosess med tanke på å redusere bruken av tvang.

23.8 Særlig inngripende tiltak

23.8.1 Innledning

Enkelte former for inngrep i nødssituasjoner reiser særlige rettssikkerhetsmessige utfordringer. Dels skyldes dette at tiltaket i seg selv kan framstå som særlig inngripende, dels kan det ha et særlig misbrukspotensiale knyttet til seg i lys av den maktubalanse som regelmessig vil foreligge mellom person og personell i helse- og omsorgstjenesten. På denne bakgrunn har utvalget funnet det nødvendig med en særlig regulering av enkelte inngrepsformer brukt som akutt skadeavvergende tiltak. Dette gjelder:

  • mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten

  • skjerming (i dag såkalt isolasjon)

  • enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler

  • fysisk nedleggelse

  • kortvarig tilbakehold ved akutt selvmordsfare

Utvalget har valgt å benevne denne gruppen av tiltak som «særlig inngripende tiltak». Psykisk helsevernloven § 4-8 bruker i dag «tvangsmidler», men utvalgets uttrykksmåte er tilpasset ambisjonen om en uttømmende regulering av inngrep i nødssituasjoner i helse- og omsorgstjenesten. Andre typer av inngrep blir dermed fullt ut regulert av de alminnelige regler i §§ 4-1 og 4-2. Disse kommer også til anvendelse ved bruk av særlig inngripende tiltak, men her kommer i tillegg spesialbestemmelsene i utkastet §§ 4-3 til 4-8 til anvendelse.

Utvalget legger opp til omfattende endringer sammenlignet med det som gjelder i dag, særlig på psykisk helsevernfeltet. Bakgrunnen for dette skal omtales før fokus rettes mot de mer konkrete virkemidler.

23.8.2 Nyere praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) – kort oppsummering

Selv om det menneskerettslige vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er omtalt i kapittel 7, skal enkelte hovedpoeng gjentas her. Et absolutt forbud mot «umenneskelig eller nedverdigende behandling» er nedfelt i artikkel 3, jf. tilsvarende Grunnlova § 93. I nyere praksis fra EMD om tvangsmiddelbruk i psykisk helsevern har domstolen skjerpet kravene. Av særlig betydning er Bures mot Tsjekkia (2012) og M.S. mot Kroatia (2015). EMD fastslår at fysisk maktbruk overfor frihetsberøvede må være strengt nødvendig («strictly necessary) ut fra pasientens atferd.314 Dette blir underbygget slik:

«The Court notes that both the European and national standards […] are unanimous in declaring that physical restraints can be used only exceptionally, as a matter of last resort and when their application is the only means available to prevent immediate or imminent harm to the patient or others.»315

Uro i seg selv («mere restlessness») kan ikke rettferdiggjøre bruk av tvangsmidler.316 Det ble reagert på det som ble oppfattet som rutinemessig bruk av beltelegging.317 Mangelen på dokumentasjon av at mindre inngripende tiltak var prøvd, ble kritisert.318 Motstand mot bruk av tvangsmiddel kunne i seg selv ikke rettferdiggjøre slike midler.319

23.8.3 Situasjonen i Norge

For norske forhold har Forebyggingsenheten hos Sivilombudsmannen gjort ulike funn i sin virksomhet. De fant blant annet til dels store forskjeller i praksis og i kvaliteten på dokumentasjonen ved bruk av tvangsmidler. Se omtale i kapittel 6.

VG hadde høsten 2016 flere oppslag om beltelegging i norske psykisk helsevern-institusjoner. Personer som hadde vært utsatt for langvarige inngrep fortalte om hvilken belastning dette hadde vært. Som en del av arbeidet ba avisen i april 2016 om innsyn i alle tvangsprotokoller for året 2015 som omhandlet bruken av såkalte mekaniske tvangsmidler, som belter og remmer, jf. psykisk helsevernloven § 4-8 bokstav a.

Ifølge VG forekom det totalt 4000 tilfeller av beltelegging i 2015 fordelt på 1200 personer. VG ba om innsyn i tvangsprotokollene fra 20 institusjoner. Seks av dem utleverte protokoller med så omfattende sladding at de ikke kunne brukes i undersøkelsen. VG gjennomgikk og digitaliserte innholdet i tvangsprotokollene fra de øvrige 14 institusjonene. Protokollene dokumenterte over 2500 beltelegginger. Materialet gir et unikt innblikk i hvordan mekaniske tvangsmidler brukes og begrunnes ved norske psykiatriske sykehus.

Sykehusene unnlot å melde inn hver fjerde beltelegging, slik de er pålagt. Over 220 protokoller manglet informasjon om når pasienten ble løst ut av beltene eller årsaken til at de ble bundet fast. Etter å ha forelagt materialet for forskere og jurister fant avisen at er tvangsbruken var ulovlige eller sterkt problematisk i rundt 650 av sakene. Det ble funnet problematiske tilfeller av beltelegging ved samtlige sykehus. Belter har for eksempel blitt brukt ved uro, for å forebygge utagering, etter ønske fra pasientens selv og ofte i lange tidsrom etter at behovet har opphørt. Undersøkelsen viser at det har vært en betydelig underrapportering av tvangsbruken. Antall registrerte klager var i det samme tidsrommet rundt 60. Av disse ble 15 vedtak omgjort av kontrollkommisjonene. Videre viste materialet at tvangsbruken øker på kvelder, netter og i ferier når de faste behandlerne ikke er på jobb.

23.8.4 Paulsrud-utvalgets forslag

Paulsrud-utvalgets flertall viste til at adgangen til å benytte tvangsmidler har en nødrettslig begrunnelse. Flertallet anførte at dersom det oppstår en situasjon med betydelig skadepotensiale, må helsepersonellet ha mulighet til å benytte virkemidler som kan gjenopprette en forsvarlig situasjon. På denne bakgrunn mente flertallet at bruk av tvangsmidler som skadeavvergende tiltak, fremdeles må være tillatt, men at dagens strenge regulering burde videreføres. I tillegg foreslo flertallet at adgangen til å benytte det som i dag gjerne blir omtalt som isolering (psykisk helsevernloven § 4-8 bokstav b) oppheves.320

Utvalgets flertall viste til at det i Norge ser ut til at psykisk helsevern i stor grad har valgt å la skjerming (psykisk helsevernloven § 4-3) erstatte isolering (psykisk helsevernloven § 4-8 bokstav b), og at isolering er lite brukte. Videre viste flertallet til at isolering er beslektet med skjerming, men at formålene med disse tiltakene er ulike. Flertallet la til grunn at det vil innebære små endringer for de fleste sykehusene å fjerne adgangen til å bruke isolering, og at bruk av isolering kan hevdes å medføre betydelig fare for selvskading. Som argumenter mot å fjerne adgangen til isolering viste flertallet til at den sjeldne bruken ikke tilsier et behov, og at isolering i enkelte tilfeller kan være et lempeligere tvangsmiddel enn bruk av belter. Etter en samlet vurdering la flertallet avgjørende vekt på at halvparten av norske helseforetak i psykisk helsevern ikke finner bruk av isolering nødvendig.

23.8.5 Utvalgets vurderinger

23.8.5.1 Er omfanget av tvangsbruk et nullsumspill?

Det er i ulike sammenhenger påpekt at hvilke tvangsmidler som er formelt tillatt, eventuelt i praksis brukes, kan variere mellom ulike land. Island og England blir ofte trukket fram som eksempler på at mekanisk tvangsmiddelbruk ikke forekommer, eller i alle fall i liten grad. I Norge er det kjent at det kan forekomme variasjoner ikke bare i hvilke midler som «foretrekkes», men også i omfanget av bruken mellom ulike institusjoner.321

Som det framgår ovenfor har en rekke prosjekter, også her til lands, rettet inn mot redusert tvangsbruk vist forbløffende resultater. En vanlig innvendig mot slike initiativer er imidlertid at dette bare flytter tvangsbruken over i andre former. Forutsetningen er da at behovet for tvang i nødssituasjoner nærmest må oppfattes som en konstant størrelse.

Utvalget vil sterkt imøtegå en slik fatalisme. Forskning og erfaringer gir gode holdepunkter for at også den totale tvangsbruken kan gå ned, selv om ett bestemt tvangstiltak er i fokus. Dette gjelder ikke bare i psykisk helsevern. I tjenesteytingen til personer med utviklingshemning er det svært mange eksempler på at tvangsbruk kan reduseres betraktelig. Det er også, slik utvalget forstår det, fylkesmennenes oppfatning at frekvensen og varigheten på bruk av tvang og makt går ned i vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 bokstav b, men at dette ikke fanges opp av antall vedtak da det er sjelden at gjentatte nødsituasjoner forsvinner helt.

Utvalget har ovenfor etterlyst en forpliktende faglig satsing fra helsemyndighetene for redusert tvangsbruk. En bred tilnærming er her rimeligvis nødvendig, men det er ikke til hinder for at man parallelt – også gjennom lovgivningen – både kan og bør markere at reduksjon i enkelte typer av tiltak er særlig påkrevet. Mangel på konkrete ambisjoner og mål er ofte den minst effektive strategien om man ønsker å oppnå endringer.

23.8.5.2 Mekaniske innretninger til hindring av bevegelsesfriheten, som akutt skadeavverging
23.8.5.2.1 Gjeldende rett

Som virkemiddel i nødssituasjoner er det i dag bare i psykisk helsevern at bruk av mekaniske innretninger som hindrer bevegelsesfriheten («mekaniske tvangsmidler»), har særlig hjemmel. Begrepet er ikke gitt en uttømmende definisjon i psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd bokstav a. Det framgår at kjennemerket er at pasientens bevegelsesfrihet blir hindret, og det er så gitt følgende eksempler («herunder»): «belter og remmer samt skadeforebyggende spesialklær». Etter helsepersonelloven § 7 er det ikke nedfelt spesielle begrensninger for hvilke tiltak som kan brukes. I forskrift om rettigheter og bruk av tvang i rusinstitusjon er det ikke regler om mekaniske tvangsmidler. Inngrep i nødssituasjoner må begrenses til «kortvarig fastholding», jf. § 10. I høringen uttalte legeforeningen at den ikke kjente til at det var behov for andre former for tvangsmidler (enn «kortvarig fastholding»).322

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-6 første ledd kan mekaniske tvangsmidler i form av «belter, remmer, skadeforebyggende spesialklær og liknende» brukes i omsorgen for mennesker med utviklingshemning. Formålet må være «å gi nødvendig støtte for fysiske funksjonshemninger, for å hindre fall og for å hindre at brukeren eller pasienten skader seg selv». Også lovens øvrige vilkår må være oppfylt. I Helsedirektoratets rundskriv understrekes at slike tiltak «vanligvis» hjemles etter § 9-5 tredje ledd bokstav c – altså som et tiltak for å ivareta personen utenfor nødssituasjon.323 Tilsvarende er «bevegelseshindrende tiltak som belter og lignende» nevnt som eksempler på hva som kan hjemles i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, jf. § 4A-4 tredje ledd – også her utenfor nødssituasjon. Denne problematikken kommer utvalget tilbake til i kapittel 25.

23.8.5.2.2 Dagens praksis

I sin ytterste form – ved bruk av belteseng – representerer mekaniske innretninger en total fratakelse av personens grunnleggende rett til – og behov for – å få bevege seg fritt. Samtidig er misbrukspotensialet vesentlig: Når personen er immobilisert er det ikke unaturlig at dette i enkelte tilfeller kan oppleves som både trygt og lettvint for personalet.

Det kan neppe være tvil om at det i Norge i dag forekommer mekaniske tvangsinngrep i et ikke ubetydelig omfang som er i strid med EMK artikkel 3s forbud mot umenneskelig og nedverdigende behandling, slik dette er forstått i nyere praksis av EMD. Utvalget baserer seg her på en samlet vurdering av VGs funn i sin gjennomgang av tvangsmiddelprotokoller og Forebyggingsenhetens funn gjennom sin mer dyptloddende, punktvise tilsynsvirksomhet. Til dels er det tale om materielle krenkelser, til dels krenkelser av prosessuell art der begrunnelsen for inngrepet er uklar eller ufullstendig.

23.8.5.2.3 Utvalgets forslag

Denne konstateringen fra utvalgets side er alvorlig og bør følges av kraftfulle tiltak fra myndighetenes side. Av ikke-rettslige virkemidler har utvalget allerede tatt til orde for et faglig krafttak i arbeidet for å redusere tvangsbruk, se ovenfor.

Kvalitetshevende tiltak som kan redusere tvangsmiddelbruken generelt, og spesielt for mekaniske innretninger, vil ta tid å gjennomføre. Et forbud mot bruk av mekaniske innretninger kan derfor ikke innføres på kort sikt. Utvalget er imidlertid ikke overbevist om behovet for på sikt å videreføre en alminnelig hjemmel for bruk av mekaniske innretninger. For å understreke det potensialet utvalget oppfatter ligger i forebyggende arbeid, foreslås det å gjøre hjemmelen for bruk av mekanisk innretninger midlertidig i tre år etter lovens ikrafttredelse. Etter dette må behovet vurderes på nytt, herunder spørsmålet om en eventuell avgrensning av et framtidig hjemmelsgrunnlag til psykiatriske avdelinger med et særlig sikkerhetsbehov.

Som virkemiddel for håndtering av nødssituasjoner er utvalget av den oppfatning at bruk av mekaniske innretninger – som i dag – bare bør være tillatt i døgninstitusjon i psykisk helsevern som er særlig godkjent for dette. Her er behovet tradisjonelt oppfattet som sterkest. Risikoen ved å åpne opp også for bruk på andre arenaer er avskrekkende. I dag har psykisk helsevern til dels en siste-skanse-funksjon, særlig ved alvorlig utagerende atferd. Dersom situasjonen blir for vanskelig, kan for eksempel personer med opphold i rusinstitusjon eller botiltak for utviklingshemmede bli innlagt til kortvarig opphold i psykisk helsevern. Utvalget erkjenner at psykisk helsevern også framover vil måtte ivareta en siste skanse-funksjon.

Avgrensingen av nødsinngrep til akutte situasjoner vil representere en klargjøring og vesentlig innstramming sammenlignet med psykisk helsevernloven § 4-8. Dette er sannsynligvis et nødvendig grep for å bringe norsk rett – så vel regelverk som praksis – i samsvar med internasjonale menneskerettighetsstandarder. Utvalget vil understreke de grenser som ligger i utkastets begrensning til akuttsituasjoner. Dette skal forstås slik at de mekaniske innretningene straks må frakobles når situasjonen har roet seg. Utvalget er avvisende til å oppstille konkrete maksgrenser for hvor lenge en person for eksempel skal kunne være beltelagt. Slike vil lett kunne motvirke intensjonen i lovutkastet ved å bli oppfattet som et signal om hva som i de fleste tilfeller kan godtas.

I initiativene for å redusere bruk av mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten, synes det å vanskeliggjøre tilgjengeligheten å være en viktig suksessfaktor. Utvalget finner det rimelig at dette blir adressert direkte i lovteksten ved å forby oppbevaring i umiddelbar nærhet av avdelingen når innretningene ikke er i aktiv bruk. Intensjonen er at innretningene ikke skal være lett tilgjengelig for personale. Utkastet er også innstrammende ved at det ikke tillates bruk av mekaniske midler alene ved fare for materiell skade.

23.8.5.2.4 Særlig om mekaniske innretninger som akutt skadeavverging overfor barn

Etter gjeldende rett, psykisk helsevernloven § 4-8 andre ledd, jf. tredje ledd, er aldersgrensen 16 år for bruk av mekaniske tvangsmidler. I helse- og omsorgstjenesteloven § 9-6 første ledd fremgår det at mekaniske tvangsmidler kan benyttes, men her er virkeområdet avgrenset til primært å være utenfor nødsituasjon. Det er ikke satt noen aldersgrenser i denne sammenheng.

Som allerede påpekt representerer mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten, et betydelig inngrep: en frihet som også gjelder for barn. Barn har en særskilt rett til vern om sin integritet som kommer til uttrykk både i Grunnlova § 104 tredje ledd og i Barnekonvensjonen artikkel 19. Av den grunn påligger det et særlig statlig ansvar å sikre at tiltak som tillates brukt overfor barn, ikke er i strid med deres menneskerettigheter. Å bli lagt i belteseng eller oppleve andre former for mekaniske innretninger, kan være en meget skremmende opplevelse for barn. Vi vet at noen personer som har opplevd traumer, i en ny avmaktssituasjon, som for eksempel beltelegging, kan få en «frys»- respons, hvor de gir opp å gjøre motstand. Denne reaksjonen kan lett forveksles med at personen «roer seg», og at belteleggingen fungerer bra, mens det egentlig er et sterkt signal på retraumatisering og resignasjon.

Utvalget vil derfor understreke at mekaniske innretninger aldri kan være et førstevalg blant de tiltak som kan anvendes i en nødssituasjon. Med de erfaringer som er gjort med hensyn til bruk av mekaniske tvangsinngrep, har utvalget tatt det standpunkt at hjemmelen for å bruke mekaniske innretninger skal gjøres midlertidig i tre år etter lovens ikrafttredelse, se lovutkastet § 4-3 tredje ledd.

Utvalget har fått innspill om at mekaniske innretninger kan være et nødvendig tiltak også overfor barn under 16 år. En utviding av hjemmelen har ikke vært en aktuell problemstilling. Et alternativ til å la anvendelsesområdet være knyttet til en aldersgrense, er å la situasjonen i seg selv være avgjørende for om det er et faglig forsvarlig og forholdsmessig tiltak. Utvalget mener imidlertid at en bestemmelse som ikke knytter seg til en aldersgrense, vil by på store rettssikkerhetsmessige utfordringer på grunn av det underliggende misbrukspotensialet og utglidningsfaren.

Ettersom utvalget mener at det er et potensiale for helt å avvikle bruken av mekaniske innretninger som begrenser bevegelsesfriheten, i løpet av tre år etter lovens ikrafttredelse, har spørsmålet derimot vært om et første skritt bør være å ikke videreføre adgangen til å benytte denne type inngripende tiltak overfor barn i alderen fra 16 til 18 år.

Etter gjeldende barnevernlovgivning er det ikke adgangen til å benytte mekaniske innretninger i akutte faresituasjoner, se forskrift 15. november 2011 nr. 1103 om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon § 14. For enkelte barn kan det fremstå som tilfeldig om deres utfordringer blir møtt med tiltak fra helsetjenesten eller fra barneverntjenesten, jf. punkt 17.4. Det taler for likhet mellom disse to regelverkene i hvilke tiltak som kan anvendes i akutte situasjoner. Imidlertid har det psykiske helsevernet en siste-skanse funksjon fordi barn i barnevernet kan bli overført til psykisk helsevern ved akutte kriser. Dette gjør at ulikhet i regelverkene på dette punkt i prinsippet kan forsvares.

En heving av aldersgrensen til 18 år, kan ha negative effekter for barn i enkelttilfeller der mekaniske innretninger er det lempeligste tiltaket. Det kan eksempelvis gjelde barn som i psykotiske faser står i fare for å påføre seg store skader og der psykosen bidrar til at fastholding oppleves mer skremmende enn å bli holdt i belter. Å gripe inn med fysiske midler er her ofte nødvendig og i den grad det minst inngripende tiltaket er et mekanisk tiltak, vil det ikke være i strid med integritetsvernet etter menneskerettighetene. For barn som har opplevd overgrep, kan det å bli holdt fast med den fysiske nærhet det innebærer til en eller flere voksne personer, være mer skremmende enn bruk av belter e.l. I noen situasjoner kan den øvrige helsetilstanden til barnet gjøre at mekaniske midler er mer skånsomt enn fastholding, f.eks. ved massiv selvskading der det kan være vanskelig å holde barnet uten å forårsake at sår brytes opp.

Selv om disse eksemplene må anses for å være sjeldne, kan det ikke utelukkes at mekaniske innretninger som begrenser barnets bevegelsesfrihet, kan være det minst inngripende virkemidlet i en akutt situasjon for barn som er nær voksenalder. Utvalget har vurdert om en spesialvariant av bestemmelsen om retten til å velge tvangstiltak og gjennomføringsmåte i utkastet § 4-9, kan gjøre et absolutt forbud for barn mellom 16 og 18 år mer akseptabelt. Utvalget vurderer imidlertid at for de få, men sårbare, barna det her er tale om, er det viktig å forberede grunnlaget for et absolutt forbud mot mekaniske innretninger etter tre år like godt som for voksne. I lovutkaset kapittel 4 ligger det en tydelig innstramming i hvor lenge tiltak kan opprettholdes gjennom akutt-begrepet – det gjelder også for barn. Bruk av mekaniske innretninger skal opphøre straks situasjonen kan håndteres på en annen måte, og arbeid med alternativ, inkludert relasjonsarbeid og traumesensitiv omsorg, må fortsette mens mekaniske hjelpemidler benyttes. Utvalget vil også understreke at bruk av mekaniske innretninger aldri kan benyttes i forebyggingsøyemed.

Alt i alt har utvalget derfor valgt å beholde den gjeldende aldersgrensen for bruk av mekaniske innretninger som hindrer barnets bevegelsesfrihet, men utvalget vil fremheve den plikt tjenestene har til å unngå bruk av mekaniske innretninger for barn.

Utvalget har hatt et generelt formål om å styrke rettssikkerheten for barn som kan bli utsatt for tvungne tiltak. Av den grunn vil utvalget understreke at til tross for at adgangen til bruk av mekaniske innretninger i nødssituasjoner videreføres for barn mellom 16 og 18 år, er ikke fysisk styrke alltid et effektfullt virkemiddel for barn som har store utfordringer i sine liv. En sentral målsetting er at det skal ytes traumesensitiv omsorg og å forhindre at situasjoner som kan nødvendiggjøre inngripende tiltak, oppstår. Tilrettelegging av tjenestene og tilpasning av disse til barnets behov, er helt sentralt. Hvis en vanskelig situasjon inntrer, må helsepersonellet ha kunnskap om og trening i konflikthåndtering, felles problemløsning, avledning og i å deeskalere situasjonen. Institusjonen må også ha ressurser til å tilby gode alternativ til mekaniske tvangsmidler, der det er aktuelt. Forsvarlighetskravet som gjelder i helseretten, medfører at når det skal tas stilling til virkemiddelbruk i en akutt situasjon, skal det blant annet tas hensyn til barnets alder, om dette er en førstegangssituasjon, forhold i barnets sykehistorie m.m.. Det medfører videre at hvilket gode som skal vernes i den akutte situasjonen, må ses i et noe annet lys for barn. Utvalget viser til at mekaniske innretninger i henhold til lovforslaget § 4-4 andre ledd kun kan benyttes ved akutt fare for liv eller vesentlig helseskade, og ikke for å beskytte materielle verdier.

Utvalget viser til erfaringene fra blant annet Lovisenberg sykehus der bruken av mekaniske tiltak er betydelig redusert. Dette er kunnskap som må forutsettes overført til alle institusjoner som har barn til behandling. Et grep utvalget har foreslått gjennomført for å hindre utglidningsfare i bruken av mekaniske innretninger, er at tilgangen til disse virkemidlene skal vanskeliggjøres, se lovforslaget § 4-4 siste ledd. Det er særdeles viktig når det gjelder barn. Disse virkemidlene skal oppbevares utenfor avdelinger der barn oppholder seg og skal ikke være synbare for barn.

Etter utvalgets mening svekkes barns rettssikkerhet som følge av manglende kunnskap om hvilke inngripende tiltak som benyttes i nødsituasjoner, jf. lovutkastet § 10-2. Utvalgets lovutkast legger grunnlaget for en systematisk kunnskapsinnhenting om tvang i helse- og omsorgstjenesten gjennom kravet om innrapportering til fylkesmannen, det omfatter også tiltak i nødssituasjoner. Utvalget vurderer at det i tillegg må innhentes systematisk kunnskap om barns reaksjon på bruk av mekaniske innretninger særskilt, som et grunnlag for det faglige utviklingsarbeidet med tanke på et totalt forbud mot bruk av mekaniske innretninger som skadeavverging i nødssituasjoner. Utvalget legger derfor til grunn at det vil bli foretatt en grundig konsekvensutredning med en målsetting om å avvikle bruken av mekaniske innretninger overfor barn så raskt som mulig.

Utvalgets forslag om å begrense varigheten av hjemmelen for bruk av mekaniske innretninger i nødssituasjoner til tre år, er radikalt. Som nevnt er forutsetningen at det i perioden iverksettes tunge nasjonale faglige initiativ for å nå målsetningen. Utvalget forutsetter at avskaffing av slike tiltak overfor barn gis en særlig høy prioritet når arbeidet starter.

23.8.5.3 Skjerming som akutt skadeavverging (tidligere isolering)
23.8.5.3.1 Gjeldende rett

I psykisk helsevernloven § 4-8 andre ledd bokstav b er det gitt hjemmel for «kortvarig anbringelse bak låst eller stengt dør uten personale til stede». Dette blir omtalt som isolasjon. Etter psykisk helsevernforskriften § 25 første ledd kan ingen tvangsmidler brukes «i behandlingsøyemed». Skjerming som er regulert i psykisk helsevernloven § 4-3, kan derimot iverksettes av behandlingsmessige hensyn, eller av hensyn til andre pasienter. Nærmere bestemmelser om gjennomføringen av skjerming, er nedfelt i forskriften § 18. Her heter det i første ledd at det «ikke [er] adgang til å låse eller på annen måte stenge døren til rommet der pasienten befinner seg». Derimot kan personen «holdes tilbake» (andre ledd). Den viktigste ytre forskjellen mellom såkalt isolasjon og skjerming er dermed spørsmålet om låst eller stengt dør. Mer prinsipielt er formålet med tiltakene fundamentalt forskjellig.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 9-6 andre ledd er det gitt hjemmel for «skjerming» i omsorgen for mennesker med utviklingshemning:

«Dersom en nødssituasjon etter § 9-5 tredje ledd bokstavene a og b gjør det nødvendig å skjerme brukeren eller pasienten fra andre personer, skal skjermingen foregå i et ordinært beboelsesrom med ulåst dør. Sikkerhetsmessige hensyn kan unntaksvis tilsi at døren låses. Vedkommende skal i alle tilfeller holdes under oppsyn, og skjermingen skal avbrytes straks situasjonen er brakt under kontroll.»

Her er altså klassisk akutt krisehåndtering omtalt som «skjerming». Dette står i skarpt kontrast til systemet i psykisk helsevernloven der begrepet er knyttet særlig til behandling etter § 4-3. I forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon har man ikke noen parallell. At man i husordensreglement kan «nekte adgang» for personen til felles oppholdsrom er kvalitativt noen ganske annet. Etter helsepersonelloven § 7 er det ikke i lovteksten, og bare i mindre grad i forarbeidene, lagt føringer for hvilke tiltak som kan iverksettes. I den grad kortvarig skjerming som akutt skadeavverging er en aktuell problemstilling for eksempel i demensomsorgen, vil nok § 7 i dag kunne gi tilstrekkelig hjemmel. Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A regulerer ikke nødssituasjoner.

23.8.5.3.2 Dagens praksis

Som det framgår ovenfor har ikke begrepet «skjerming» et helt klart innhold. I psykisk helsevern er det særlig påpekt at grensegangen mot såkalt isolering er vanskelig. Ikke sjelden blir de samme lokalene brukt til begge tiltakene, og det kan etableres kreative løsninger rundt utgangshindringen som i realiteten bryter ned det tydeligste ytre skillet mot skjerming.324 I dette perspektivet er det kanskje ikke så overraskende at bruken av § 4-8 bokstav b er beskjeden i Norge og at Paulsrud-utvalget konstaterer en overgang mot skjerming. Den nedbryting av skillet mellom tvangsmiddelbruk og behandling som vi her er vitne til er imidlertid ikke bare juridisk problematisk etter gjeldende rett, men også faglig og etisk. Dette blant annet ved at tiltaket kan bli vanskeligere å forstå og akseptere og dermed lettere kan oppleves som straff for den som blir utsatt for inngrepet, se blant annet omtalen av Sivilombudsmannens temarapport om skjerming fra 2018 i kapittel 6. Også personellet vil ha fordeler av en bevisstgjøring om grensegangen her.

23.8.5.3.3 Utvalgets vurderinger

I lys av den begrepsmessige uklarhet som i dag rår, er det behov for en klargjøring i en framtidig lovgivning. Utvalget mener skjermingsbegrepet er tjenlig, men bør differensieres ut fra formålet. Det som tradisjonelt er blitt kalt isolering, mener utvalget bør hete «skjerming som akutt skadeavverging». Rammene for skjerming med andre formål kommer utvalget tilbake til i kapittel 25 og 26. Å skille mellom ulike former for skjerming ut fra formålet vil i seg selv gi meningsfulle signaler om de rettslige begrensninger som gjelder. Isolasjonsbegrepet bør utgå på helse- og omsorgsfeltet.

Utvalget har valgt å stille krav til skjermingslokaler innendørs som skal gjelde uansett formål, se utkastet § 8-2. Spørsmålet er omtalt i punkt 25.7.6.

Spesifikt for nødssituasjoner har utvalget lagt vekt på at personell må være tilstede i rommet eller i nær tilknytning til rommet, for at den som skjermes alltid skal ha mulighet til å tilkalle personell. Hvorvidt personell skal være i rommet eller utenfor, må avgjøres ut fra sikkerhetshensyn, personens behov og ønsker og kravene til forsvarlig tilsyn. Når det gjennomføres skjermingstiltak for personer under 18 år, mener utvalget at kravene til tilsynet med personen må skjerpes. Utgangspunktet er derfor at personell alltid skal være til stede i rommet. Hvis personen ikke ønsker det og det finnes forsvarlig, kan personellet oppholde seg i et tilstøtende rom, med ulåst dør.

Paulsrud-utvalget ville oppheve hjemmelen for skjerming som akutt skadeavverging (isolering i dagens terminologi) i psykisk helsevernloven, blant annet fordi tiltaket i mindre grad var i bruk, og ujevnt brukt mellom institusjonene. Med de presiseringer og humaniserende reformframlegg som er skissert i lovutkastet – både hva gjelder klargjøring og avgrensing av situasjonen og krav til utforming av lokaler – vurderer utvalget spørsmålet annerledes. Skjerming som akutt skadeavverging vil etter utkastet få en funksjon som er definert klart atskilt fra skjerming som behandling, skjerming som tilrettelegging for behandling og skjerming som ivaretakelse av fellesskapsinteresser i institusjonen. I dette bildet vurderes det alt i alt som et akseptabelt virkemiddel for å gjenopprette en forsvarlig situasjon ved akutt fare.

Utvalget har vurdert om skjerming som akutt skadeavverging bør avgrenses til psykisk helsevern ut fra et siste skanse-synspunkt, tilsvarende det som er gjort gjeldende for mekaniske innretninger. I omsorgen for enkelte personer med utviklingshemning er det tradisjon for dette virkemiddelet. Utvalget har fått innspill om at det også bør være en mulighet i framtiden ved at det etter en konkret vurdering kan utgjøre det minst inngripende alternativet: blant annet at skjerming i mange tilfeller vurderes som et lite inngripende tiltak sammenlignet med manuell inngripen som i en del tilfeller kan eskalere situasjonen framfor å «slokke» den.

I forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 10 er «kortvarig fastholding» omtalt som en yttergrense for tvangsbruk i nødssituasjoner. Som nevnt uttalte Legeforeningen at de ikke kjente til at andre tvangsmidler var nødvendig. Utvalget har imidlertid i sitt arbeid fått innspill om at føring av person til rom og tilbakehold der til situasjonen har roet seg også forekommer i rusinstitusjon, eventuelt i påvente av overføring til institusjon i psykisk helsevern.

Utvalget vil sterkt understreke de strenge situasjonskrav som gjelder for inngrep i nødssituasjoner – herunder ved skjerming – etter utvalgets opplegg. Dette gjennom avgrensning til akuttsituasjonene. Tiltaket skal straks opphøre når situasjonen har roet seg. Ved en uttømmende regulering av inngrep i nødssituasjoner slik det blir lagt opp til i lovutkastet, vil det heller ikke være mulig å supplere med alminnelige nødrettssynspunkt om det skulle trenges. På denne bakgrunn har utvalget vurdert det som vanskelig helt å avskjære muligheten for skjerming som akutt skadeavverging i rusinstitusjon. Det gjelder også i tjenestene ellers, for eksempel i kommunale rus- og psykiatriboliger. Skjerming som akutt skadeavverging, vurderes som aktuelt i ulike grener av tjenestene og som et alt i alt akseptabelt virkemiddel for å gjenopprette en forsvarlig situasjon.

Utvalget ser at lovutkastet her tilsynelatende kan oppfattes som en utviding av dagens inngrepshjemler. I lys av den usikkerhet som gjelder om rekkevidden av nødretten er det imidlertid neppe korrekt. Utvalget har vurdert en uttømmende rettslig regulering av inngrep i nødssituasjoner som en forutsetning for effektiv innsats for redusert bruk av tvang, selv om dette for utvalgsmedlemmene også har vært en smertefull prosess ved at man er blitt nødt til å forholde seg til situasjoner der behovet for inngrep hittil har vært lite fokusert ved at det er blitt skjult gjennom anvendelsen av alminnelige nødrettslige prinsipper, og slik stort sett har vært unndratt enhver rettslig kontroll og debatt.

Ved skjerming av personer under 18 år er utgangspunktet at det skal være personell til stede i skjermingslokalet. Dette er en følge av barns sterkere rett til omsorg, hvilket påvirker rammene for forsvarlighetskravet. Det skal være lett å si ifra om ulike behov, enten det er fysiologiske behov, smerte eller angst. Barn har dessuten generelt mindre livserfaring og kan oppleve situasjonen som truende og kaotisk. Evnen til egenregulering er mindre utviklet, og av disse grunner trenger de trygge voksne sammen med seg som gir reguleringsstøttende hjelp. Barn trenger tilpasset informasjon om hva som skjer, hva som vil skje videre og hvordan en vanskelig situasjon kan løses. Barn som har opplevd traumer, kan ha et ekstra behov for støtte. Det vil være en konkret faglig vurdering om ett eller flere av personalet skal være sammen med barnet. Dersom barnet har et klart ønske om det og det finnes forsvarlig, kan personalet oppholde seg i naborommet. Det er ikke tillatt å låse døren mellom rommene.

23.8.5.4 Tvangsmedisinering som akutt skadeavverging
23.8.5.4.1 Gjeldende rett

I psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd bokstav c er «enkeltstående bruk av korttidsvirkende legemidler i beroligende eller bedøvende hensikt» nedfelt som et tiltak som kan ha hjemmel. Medikamentell behandling faller utenfor virkeområdet til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9. I forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon er medisinering som akutt skadeavverging ikke omtalt, og klart nok ikke hjemlet. Helsepersonelloven § 7 er generelt formet. Det er ingen holdepunkt i forarbeidene som utelukker tiltaket dersom situasjonen er tilstrekkelig dramatisk – også for eksempel i rusinstitusjon. Tilsvarende kan alminnelige nødrettssynspunkt tenkes som et rettslig grunnlag.

23.8.5.4.2 Utvalgets vurderinger

Tvangsmedisinering som akutt skadeavverging er særlig aktuelt i institusjon for psykisk helsevern. Paulsrud-utvalget omtalte ikke problematikken nærmere og kom ikke med forslag til endringer i psykisk helsevernloven. Til tross for den svake vitenskapelige dokumentasjonen, jf. kapittel 10, er det kliniske inntrykket at enkeltstående bruk av beroligende legemidler er nyttig – og av og til uerstattelig – i nødssituasjoner i psykisk helsevern. Utvalget vurderer imidlertid at legemiddelbruk som skadeavvergende tiltak bare bør kunne brukes ved akutt fare for liv eller vesentlig helseskade, og ikke der det alene er fare for materiell skade. Dette representerer en innstramming sammenlignet med gjeldende rett.

Spørsmålet for utvalget er om bruk av korttidsvirkende legemidler som skadeavvergende tiltak, bør avgrenses til psykisk helsevern ut fra et siste skanse-synspunkt. En slik streng linje kan imidlertid i sjeldne tilfeller føre til (re)institusjonalisering i psykisk helsevern av enkeltpersoner, for eksempel med utviklingshemning, av sikkerhetsgrunner. Det er ingen ønsket utvikling.

Utvalget ser at en synliggjøring av at tvangsmedisinering som akutt skadeavverging kan være et alternativ på flere arenaer enn psykisk helsevern, kan gi inntrykk av en utviding sammenlignet med dagens inngrepshjemler. Dette er imidlertid ikke korrekt. Tiltaket kan i dag i prinsippet gjennomføres på nødrettslig grunnlag uten at spesielle rettssikkerhetsgarantier kommer til anvendelse. Utvalget har gjennom sitt arbeid blitt kjent med at problemstillingen er aktuell så vel i omsorgen for personer med utviklingshemning som for personer med demens. Særlig i rusbehandlingen framstår likevel legemiddelbruk som akutt skadeavverging som en fremmed problemstilling.

Utvalget har lagt liten vekt på argumentet om at en lovfesting av hjemmelen for bruk av legemidler som akutt skadeavverging, i seg selv skal lede til økt bruk. Dette er bare en variant av et argument som blir brukt mot enhver rettslig regulering av tvang. Utvalget har likevel funnet det er ønskelig å nedfelle en særlig begrensning utenfor psykisk helsevern – at legemiddelbruk som akutt skadeavverging her må utgjøre det absolutt siste alternativ. Dette etablerer en lovbestemt prioriteringsordning for når ulike tiltak skal kunne iverksettes i akuttsituasjoner. Utvalget ser likevel få ulemper med det i dette konkrete tilfellet og vurderer en slik kraftfull markering av behovet for å begrense bruken av legemidler som nødstiltak som en rimelig avveining av kryssende hensyn.

Psykisk helsevernloven § 4-8 bokstav c omtaler bruk av legemidler «i beroligende eller bedøvende hensikt». I klinisk praksis vil det dreie seg om å gi legemidler – oftest antipsykotika eller benzodiazepiner – som har raskt innsettende beroligende effekt. Ordet «bedøvende» brukes ikke lenger om effekten av slike midler, men bringer i dag tankene hen på narkose eller andre tiltak som gjør personen følelses- eller bevisstløs. Utvalget har tatt konsekvensen av dette i lovutkastet.

23.8.5.5 Fysisk nedleggelse som akutt skadeavverging

Fysisk nedleggelse kan etter omstendigheten sannsynligvis ha hjemmel etter alle aktuelle regelverk i dag. Det gjelder også etter psykisk helsevernloven § 4-8 første ledd bokstav d og forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 10 der «kortvarig fastholding» er uttrykksmåten. Nedleggelse framstår som en særlig kvalifisert variant i så måte.

Fysisk nedleggelse med påfølgende holding i liggende stilling, framstår i utgangspunktet som spesielt inngripende. Det er også et omstridt tiltak, jf. diskusjonen om bruk av mageleie som er omtalt i kapittel 10. Utenfor nødssituasjoner vil tiltaket anses som uverdig behandling av mennesker. På denne bakgrunn har utvalget valgt å definere nedleggelse som et særlig inngripende tiltak. Det foreslås å begrense bruken til situasjoner med fysisk angrep på andre eller selvskading. Bruken av tiltaket må skje kontrollert. Hva som er nødvendig av opplæring og trening må vurderes konkret for personellet.

23.8.5.6 Kortvarig tilbakehold som akutt skadeavverging

Frihetsberøvelse utgjør et alvorlig inngrep. I forarbeidene til helsepersonelloven § 7 er det klargjort at denne bestemmelsen ikke kan brukes som grunnlag for slike tiltak:

«Det er ikke aktuelt å benytte denne bestemmelsen som grunnlag for tvangsinnleggelser. Her må kriteriene i lov om etablering av og gjennomføring av psykisk helsevern legges til grunn.»325

Heller ingen andre av de lovfestede bestemmelsene om nødinngrep hjemler slike tiltak. Utvalget vurderer at det ved akutt selvmordsfare vil være rettmessig å holde personen tilbake inntil prosedyre etter lovutkastet § 5-4 eventuelt kan iverksettes. I dag vil dette ofte kunne baseres på ulovfestede nødrettslige synspunkt. I utvalgets opplegg der nødinngrep skal reguleres uttømmende, er det nødvendig å definere slikt tilbakehold som et særlig inngripende tiltak for å presisere grensene.

23.9 Rett til å velge form for tiltak og gjennomføringsmåte

En problemstilling som tidvis har blitt reist er om personen kan samtykke til å bli underkastet særlig inngripende tiltak, som beltelegging i psykisk helsevern, uten at lovens vilkår er oppfylt. Utvalget vurderer at utglidingsfaren er stor og foreslår et tydelig forbud: samtykke kan ikke være et selvstendig rettslig grunnlag. Det gjelder både ved samtykke «i nuet» og ved spørsmål om forhåndssamtykke.

Den aktuelle problemstillingen er dermed retten til selv å bestemme, eventuelt medvirke ved valg av, form for tiltak og gjennomføringsmåte.

Et krav om medvirkning er uttrykt på ulike måter i lovgivningen, og gjelder også ved inngrep i en nødssituasjon. De generelle utgangspunktene om medvirkning er nedfelt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3. Av særlig interesse er imidlertid bestemmelser som uttrykkelig adresserer medvirkning ved bruk av tvang. I omsorgen for utviklingshemmede er medvirkningsretten nedfelt i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-3. Dette er videre et sentralt tema i psykisk helsevernloven § 4-2 hvor det i første ledd heter at «det skal så langt det er mulig tas hensyn til pasientens syn» på tiltak etter kapittel 4 – herunder ved bruk av tvangsmidler etter § 4-8.

Fra og med 1. september 2017 er det iverksatt lovendringer for å styrke pasientens medvirkning etter psykisk helsevernloven. Etter andre ledd i psykisk helsevernloven § 4-2 er det nå eksplisitt nedfelt en uttalerett for pasienten, en plikt til å nedtegning i journal og til å legge «særlig vekt på» uttalelser om tidligere erfaringer med tvangsbruk:

«Før det treffes vedtak etter lovens kapittel 4, skal pasienten gis anledning til å uttale seg der dette er mulig. Opplysningene skal nedtegnes og ligge til grunn for vedtaket. Det skal legges særlig vekt på pasientens uttalelser om tidligere erfaring med bruk av tvang.»

For å underbygge kravet om medvirkning er det nå også innført krav om obligatorisk ettersamtale i tredje ledd, blant annet ved tvangsmiddelbruk:

«Pasienten skal tilbys minst én samtale om hvordan vedkommende har opplevd tvangsbruken. Pasientens syn på iverksatte tiltak skal journalføres.»

Hvordan de nye bestemmelsene i § 4-2 vil virke i praksis, er for tidlig å si. Til tross for dette mener utvalget at det er på sin plass å styrke personens posisjon nettopp ved det som i lovutkastet er omtalt som særlig inngripende tiltak. Enkelte kan uttrykke sterke ønsker om at et bestemt tiltak eller en bestemt gjennomføringsmåte blir valgt. Det er eksempel på at noen foretrekker beltelegging framfor fysisk holding da sistnevnte kan gjenopplive vonde minner. I slike tilfeller skal personen bli hørt ut fra at det skal legges «særlig vekt» på tidligere erfaringer.

I en relasjon preget av sterk maktulikhet kan det imidlertid være en fare for at lovens intensjon ikke alltid blir forstått eller praktisert av helsepersonell. Selv om det neppe vil gjelde mange, mener utvalget derfor at det er gode grunner for å styrke personenes posisjon gjennom å bygge ut medvirkningsretten til en rett til å velge tiltak og gjennomføringsmåte. Ut fra problemstillingens karakter vil det som regel være snakk om valg som blir gjort i forkant med tanke på en tenkt situasjon. Men det samme må gjelde der personen i situasjonen gir uttrykk for bestemte ønsker, selv om det ikke er tid til å vurdere spørsmålet om beslutningskompetanse. For barn som er under den helserettslige myndighetsalder, kan det likevel ikke være tale om annet enn at det foreligger en medvirkningsrett, av formelle grunner.

For valgfriheten må det selvsagt gjelde begrensninger så vel av praktisk som av faglig art. Blant annet må personellet ha tilstrekkelig kompetanse. Dersom personen framprovoserer situasjoner med det målet å bli medisinert med benzodiazepiner, kan det heller ikke gjelde en valgrett: faglig forsvarlighet setter grenser. Med slike forbehold har utvalget vanskelig for å se grunner for ikke å innføre en styrket bestemmelsesrett i spørsmål av en slik viktighet for den enkelte.

24 Innleggelse og tilbakehold i helseinstitusjoner m.m.

Boks 24.1 Utvalgets forslag

  • Ny rettssikkerhetsmodell for personer uten beslutningskompetanse som ikke motsetter seg opphold. Skal gi lettere tilgang til hjelp i psykisk helsevern og rusbehandling, økt rettssikkerhet i demensomsorgen.

  • Forhåndssamtykke styrkes som grunnlag for tilbakehold. Utvidet adgang til samtykke kombineres med styrket prosessuell rettssikkerhet.

  • Diagnoser og diagnosenære vilkår i tvangshjemlene fjernes. Erstattes med krav om fravær av beslutningskompetanse og «sterkt behov» for aktuelt tiltak.

  • Antatt samtykke foreslås som gjennomgående vilkår.

  • Nærliggende og alvorlig risiko for personens liv eller vesentlig helseskade gjøres til gjennomgående vilkår. Behandlingskriteriet i psykisk helsevern videreføres ikke.

  • Hjemmel for utgangshindrende tiltak om natten utenfor helseinstitusjon, ved omfattende orienteringssvikt.

  • Vilkår om avtale mellom oppholdskommunen og spesialisthelsetjenesten om samarbeid og planlegging av personens tjenestetilbud før, under og etter opphold i tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet.

  • Konverteringsforbudet opprettholdes i psykisk helsevern og utvides til den spesialiserte rusbehandlingen i lys av foreslått ny inntaksmodell.

  • Særbestemmelser om fare for andre på grunn av alvorlig sinnslidelse videreføres.

24.1 Innledning

I dette kapitlet drøftes de rettslige rammene for innleggelse og tilbakehold. Sentrale spørsmål gjelder blant annet hvor et slikt tiltak skal kunne iverksettes (arena), hvordan personkretsen skal avgrenses og hvilke vilkår som for øvrig må være oppfylt. I punkt 24.3 gis et oversiktsbilde av gjeldende rett, i punkt 24.4 er spørsmålet om en felles regulering er mulig og ønskelig og i 24.6 er arenaspørsmålet i fokus. I punktene 24.7 og 24.8 drøftes tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert henholdsvis på samtykke og vedtak. I punkt 24.5 er forutsetningen fravær av motstand. Fare for andres liv og helse drøftes i punkt 24.9. I punkt 24.10 blir problemstillinger knyttet til gravide med et rusmisbruk behandlet. Aller først skal utvalget knytte kommentarer til frihetsberøvelsesbegrepet (punkt 24.2).

24.2 Forholdet til begrepet «frihetsberøvelse» – lovtekniske konsekvenser

Individet er gitt en særlig beskyttelse mot frihetsberøvelse i så vel Grunnlova § 94 som i sentrale menneskerettighetsdokumenter. Dette er uttrykk for at tiltak som kvalifiserer til denne karakteristikken, i normaltilfellene vil utgjøre spesielt alvorlige inngrep. Hva som utgjør en frihetsberøvelse etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 5, er blant annet omtalt i punkt 7.3.2.2. Et trekk er at begrepet i praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) er blitt utvidet over tid og i dag omfatter mer enn de tradisjonelle tilfeller av innleggelse og tilbakehold under motstand, se også omtale i punkt 18.6.5. Selv om de krav som kan utledes for eksempel av EMK artikkel 5, er relativt grovkornede og etter gjeldende norsk rett i stor grad er gitt anvendelse ved bruk av tvang mer generelt, er begrepets bredde en grunn til at «frihetsberøvelse» er mindre egnet som et operativt begrep i en framtidig lovgivning.

Utvalget vurderer at innleggelse og tilbakehold utgjør en så egenartet problemstilling at det bør markeres tydelig ikke bare i utredningsteksten, men også i lovutkastet. Det er ikke til å komme bort fra at frihetsberøvelse i tradisjonell forstand utgjør et alvorlig inngrep. Sammenlignet med andre tiltak reiser det seg også særlige spørsmål blant annet i relasjon til arena, inntaksmodell og forhåndssamtykke til tvang. Ordningen etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, der dette i liten grad blir synliggjort, har derfor ikke utvalget funnet å kunne anbefale. Selv om vilkårene for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak i stor utstrekning vil være sammenfallende med det som gjelder for andre tiltak personen motsetter seg, er det ønskelig med et tydelig skille: ikke bare ut fra den rettslige tradisjonen, men også av hensyn til klarhet og presisjon i regelverket. Utvalget vurderer imidlertid at det er tilstrekkelig å plassere den materielle reguleringen i et eget kapittel. Særlige prosessuelle spørsmål kan fanges opp som særbestemmelser til mer allmenne regler.

Gjennom den lovtekniske løsning som er foreslått, får man på den ene siden framhevet at frihetsberøvelse i tradisjonell forstand – tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold – normalt har en særlig alvorlige karakter. Samtidig blir begrepets bredere betydning i en menneskerettslig kontekst ivaretatt ved at det ikke blir trukket skarpe skiller for omfanget av rettssikkerhetsvernet ut fra om fokus er rettet mot innleggelse eller tilbakehold eller andre typer av inngrep.

24.3 Gjeldende rett – et oversiktsbilde

24.3.1 Psykisk helsevernloven

24.3.1.1 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak

Via konstruksjonen tvungent psykisk helsevern/tvungen observasjon hjemler psykisk helsevernloven tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold. I § 3-5 første ledd heter det:

«Tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern kan gis ved døgnopphold i institusjon som er godkjent for disse formålene. Pasienten kan holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang.»

Som det framgår, må institusjonen være «godkjent for disse formålene». Nærmere regler er gitt i psykisk helsevernforskriften §§ 2 til 4.

Andre ledd i § 3-5 er særlig aktuell for personer med spiseforstyrrelser. Her åpnes det for at døgnoppholdet kan avvikles i annen institusjon – i praksis i somatisk sykehuspost:326

«Dersom det er nødvendig av hensyn til forsvarlig helsehjelp, kan tvungent psykisk helsevern gis ved midlertidig døgnopphold i institusjon som ikke er godkjent etter første ledd. Den godkjente institusjonen skal i slike tilfeller være ansvarlig for det tvungne vernet.»

Loven oppstiller en omfattende katalog av vilkår, som i utgangspunktet er like for tvungent psykisk helsevern (§ 3-3) og tvungen observasjon (§ 3-2). Vilkårene er nærmere omtalt i punkt 5.5. Omfanget av denne typen vedtak er omtalt i kapittel 9.

24.3.1.2 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på samtykke

Etter psykisk helsevernloven § 2-2 kan det samtykkes til å være undergitt reglene om tvungent vern «i inntil tre uker fra etableringen av vernet». Forutsetningen er at den faglig ansvarlige har krevd («begjært») dette. Det er presisert i lovteksten at et samtykke ikke omfatter bruk av bestemmelsene om behandling uten samtykke (§ 4-4) og innskrenkning i kontakt med omverdenen (§ 4-5 andre ledd).

Om fremgangsmåten er det i tredje ledd bestemt at

«[g]runnen til begjæringen om slikt samtykke og selve samtykket skal nedtegnes i et dokument som undertegnes av pasienten og den faglig ansvarlige.»

Kravet om begjæring kan klages («bringes») inn for kontrollkommisjonen. Vurderingstemaet er ikke klart. Det har vært få klagesaker. I 2017 behandlet kontrollkommisjonene 21 slike saker. Institusjonene fikk medhold i 19 av dem.327 Det er ikke gitt særlige bestemmelser om hvordan en eventuell tvist om et samtykkes gyldighet skal håndteres.

For helserettslig myndige personer som mangler beslutningskompetanse («samtykkekompetanse»), er det forutsatt en adgang til representert samtykke, jf. § 2-2 andre ledd. Den som skal undertegne er «den faglig ansvarlige og den som eventuelt handler på pasientens vegne».

24.3.2 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10

24.3.2.1 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak

På rusfeltet har vi i dag bestemmelser i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 som tydelig hjemler tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold. Uttrykksmåten «tas inn» og «holdes tilbake» er brukt, begge steder i første ledd. Oppholdet må skje i «institusjon utpekt av regionalt helseforetak», jf. spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a fjerde ledd. Sammenlignet med psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-3 er vilkårene for frihetsberøvelse i rusinstitusjon færre og mer kortfattet formulert. Det er gitt en nærmere omtale av vilkårene i punkt 5.6.

24.3.2.2 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på samtykke

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 kan det samtykkes til å «holdes tilbake» i rusinstitusjon. Etter første ledd er tilbakeholdstiden inntil tre uker regnet fra «inntaket» i institusjonen. Etter andre ledd regnes tilbakeholdstiden – som også her er inntil tre uker – fra en uttrykkelig tilbaketrekking av samtykket. Andre ledd er forutsatt å skulle gjelde ved behov for mer lengrevarige opphold. Om framgangsmåten er det bestemt i tredje ledd at samtykket må avgis «skriftlig» til institusjonsledelsen. Dette må skje «senest når oppholdet begynner». Det er ikke gitt særlige regler om samtykke på vegne av person som mangler beslutningskompetanse. Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 er nærmere omtalt i punkt 5.6.1.7.

24.3.3 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A

24.3.3.1 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A hjemler tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold som ledd i ytelse av somatisk helsehjelp, jf. § 4A-4 andre ledd:

«Pasienten kan blant annet legges inn ved helseinstitusjon og holdes tilbake der dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen.»

«Undersøkelse og behandling av psykisk lidelse» faller utenfor, jf. § 4A-2 andre ledd. Et særtrekk er at kapitlet i liten grad skiller mellom tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold og andre tiltak personen motsetter seg. Både vilkår og saksbehandlingsregler er med få unntak nær, de samme. Lovens vilkår er gjennomgått i punkt 5.8.

24.3.3.2 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på samtykke

Kapittel 4 A inneholder ingen regler om samtykke til tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold. Spørsmålet er heller ikke omtalt i forarbeidene. Lovgiver har generelt sett vist en særlige forsiktighet med å gi hjemmel for samtykke til tvang. På denne bakgrunn forstår utvalget det slik at det i dag ikke er hjemmel for samtykkebasert tvang ved somatisk helsehjelp.

24.3.4 Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9

Kapittel 9 i helse- omsorgstjenesteloven hjemler som nevnt ikke tvangsplassering eller tvungent tilbakehold, men diskusjonen om forhåndssamtykke tas likevel med for oversiktens skyld. På dette feltet er det klart at lovgiver ikke har ønsket å basere regelverket på forhåndssamtykke til tvang.328 I sluttrapporten fra Rådet for kapittel 6 A ble det – under dissens – fremmet forslag om å åpne for at personer over 16 år skulle kunne forhåndssamtykke, jf. § 4A-6 i lovforslaget. Første ledd var formulert slik:

«Tjenestemottaker over 16 år kan samtykke til handlinger og framgangsmåter som ellers ville blitt omfattet av regelverket i dette kapitlet. Bestemmelsene i § 4A-1 til § 4A-5 og § 4A-7 gjelder tilsvarende. For at samtykket skal være gyldig, må det være gitt informasjon om konsekvensene av tiltaket, og tjenestemottakeren må ha forstått konsekvensene. Samtykket oppsettes som en skriftlig avtale med den som har det daglige ansvaret for tjenesten. Samtykket kan ikke omfatte handlinger og framgangsmåter som må vurderes som sterkt inngripende eller integritetskrenkende.»

Bestemmelsen var i utgangspunktet ikke ment å utvide rammene for inngrep materielt, jf. henvisningen til § 4A-7 der vilkårene for bruk av tvang var nedfelt. Bakgrunnen for forslaget var etter dette rent ideologisk; å styrke de aktuelle personenes følelse av å få bestemme selv:

«Rådets flertall vil understreke at de ser på denne bestemmelsen som en «normalisering» av tjenestemottakeres mulighet til å ta avgjørelser om eget liv, også avgjørelser som de i ettertid «i stunden» vil kunne motsette seg. Dette har ikke bare en symbolsk betydning, men utgjør en måte å tilskrive de aktuelle tjenestemottakere en økt selvbestemmelsesrett, og derved økt verdighet. Det er forskjell på å «måtte», og det å «ville», selv om en «i stunden» ikke liker konsekvensene og derved yter motstand. Lovverket «normaliseres», men ikke i større utstrekning enn flertallet anser det hensiktsmessig for å unngå misbruk og overgrep.»329

Departementet fulgte ikke opp forslaget.330 Bakgrunnen var først og fremst rettssikkerhetsmessige vurderinger. En avtale skulle nemlig ikke underkastes en like grundig saksbehandling som et vedtak – herunder ikke forhåndsgodkjennes av fylkesmannen – men bare sendes fylkesmannen for registrering, jf. andre ledd i framlegget til § 4A-6. Til tross for relativt strenge krav til samtykket, dukket dermed frykten for misbruk av ordningen fram. For eksempel i form av press rettet mot personer for å samtykke, slik at tjenesteapparatet kunne slippe en ressurskrevende vedtaksprosedyre.

24.4 Er en felles regulering mulig og ønskelig?

24.4.1 Er en felles regulering mulig?

Etter dagens ulike regelsett er det i utgangspunktet en god del likt mellom vilkårene for tvangsinnleggelse/tvungent tilbakehold. Det er samtidig viktige forskjeller, særlig:

  • Hva som utgjør tvang (tvangsbegrepet) varierer, jf. nærmere omtale i punkt 18.2–18.4 og 18.7.3 hva gjelder barn.

  • I hvilken grad tvangsinnleggelse/tvungent tilbakehold er utskilt til særlig regulering – sammenlignet med hva som gjelder for andre typer av inngrep etter det aktuelle regelsettet – varierer. Et ytterpunkt utgjør her kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven hvor det er svært få særregler for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold.

  • Omfanget og detaljeringsgraden av de materielle vilkår varierer. Psykisk helsevernloven §§ 3-2 og 3-3 utmerker seg som mest omfangsrike.

  • Hva gjelder forhåndssamtykke til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, har vi hjemmel for dette på psykisk helsevernfeltet og rusfeltet, men ikke i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A for somatisk helsehjelp. Mellom de lovhjemlene som eksisterer, er det også en del forskjeller.

  • Hva gjelder vedtaksbasert tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, har vi noen ulikheter i vilkårsformuleringene mellom de ulike regelsettene. Enkelte er mindre vesentlige innholdsmessig sett. Andre markerer en tydelig, prinsipiell forskjell, særlig:

    • Betydningen av at personen er beslutningskompetent er ulik. Her er det nå helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 som skiller seg ut ved at fravær av kompetanse ikke er gjort til et materielt vilkår.

    • Psykisk helsevernloven og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 skiller seg fra kapittel 4 A i pasient- og brukerrettighetsloven ved at diagnosenære kriterier er brukt.

    • Tersklene for inngrep er ulike. Psykisk helsevernlovens behandlingskriterium, jf. § 3-3 nr. 3 bokstav a, utmerker seg ved ikke å knytte an til et skadekriterium.

    • Etter psykisk helsevernloven er enkelte prosessuelle krav gjort til absolutte vilkår. De har slik fått en materielle karakter ved at de er med på å begrense i hvilke situasjoner det kan fattes vedtak.

    • Det er ulikt i hvilken grad fare-for-andre-situasjoner kan begrunne frihetsberøvelse. Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er svaret negativt.

Ingen av disse ulikhetene, hver for seg eller samlet, gjør imidlertid en felles regulering umulig. En ulikhet av strukturell karakter er at tvangsinnleggelse/tvungent tilbakehold etter psykisk helsevernloven er hjemlet via konstruksjonen tvungent vern/tvungen observasjon, som også kan ha andre former, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 tredje ledd. En felles regulering forutsetter en oppløsning av denne konstruksjonen og en overgang til fokus på det enkelte tiltak. Som mulig hinder for en samordnet lovgivning blir dette drøftet i punkt 28.4.1.3.

24.4.2 Er en felles regulering ønskelig?

I kapittel 15 framkommer ulike hensyn som – generelt sett – kan tale for en mer samordnet tvangslovgivning. Av særlig relevans i denne sammenheng er betydningen av å sikre et verdikonsistent regelverk. En samordning vil også gjøre det enklere å holde oversikt for alle aktører som er involvert i praktiseringen av flere enn ett regelverk: det gjelder så vel pasienter/brukere og pårørende, som personell og kontrollinstanser.

Selv om det prosessuelle systemet i så måte vil være vel så viktig, kan også en materiell samordning av vilkårene bidra til å fremme helhetstenkning rundt individet på tvers av forvaltningsnivå. Dette fordi ulike sider av oppfølgingen av personen både kan og bør bli forberedt parallelt gjennom en forløpstenkning. Etter det utvalget erfarer, er det i dag en utfordring at samarbeidet og samhandlingen ofte strander under henvisning til «mitt» og «ditt» lovverk. I dette bildet vil en samordning kunne gjøre det mer attraktivt for kommune og spesialisthelsetjeneste å kommunisere om videre oppfølging – herunder både om hvordan tvang kan unngås og hvilke vedtak som eventuelt kan være nødvendige – ved at lovgrunnlaget i hovedsak er felles.

En fare er imidlertid at nedbygging av skiller mellom regelverk kan skape for vide tvangshjemler. Spørsmålet er derfor om – og eventuelt på hvilken måte – dette kan unngås. Det ligger også til utvalget å sikre at særlige gruppers behov blir ivaretatt. Mye taler altså for at et felles regelverk er ønskelig, men utformingen må bli slik at spesielle behov og problemstillinger ivaretas.

24.5 Innleggelse og opphold som personen ikke motsetter seg

24.5.1 Gjeldende rett

Innleggelse og opphold i institusjon som personen ikke motsetter seg – altså uten bruk av tvang –, reguleres svært forskjellig i dag. Etter psykisk helsevernloven kapittel 3 gjelder de samme vilkår som der personen viser aktiv motstand, såframt personen ikke er beslutningskompetent. Dette kommer til uttrykk gjennom pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd. Slik virkeområdet til helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 og 10-3 er formulert – med fokus på fravær av samtykke – legger utvalget til grunn at tilsvarende gjelder på dette feltet. Etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 andre ledd – som for eksempel er aktuell ved innleggelse i sykehjem – er vilkårene derimot beskjedne. Det kreves ikke at det fattes formelle vedtak. Denne bestemmelsen kommer også til anvendelse for opphold i tiltak som ikke er å regne som institusjon.

24.5.2 Utvalgets vurderinger

24.5.2.1 Utgangspunkt

Som det framgår av kapittel 18, er utvalget av den oppfatning at man bør avgrense tvangsbegrepet til motstandstilfellene. Dette betyr at de mest omfattende rettssikkerhetsgarantiene i utgangspunktet blir konsentrert rundt disse situasjonene. Rettssikkerhetsordningene ved fravær av motstand tenkes i utgangspunktet å være enklere og mindre omfattende, selv om også slike tiltak kan utgjøre frihetsberøvelse etter EMK artikkel 5. Det er ikke noe menneskerettslig krav at reglene nødvendigvis skal være like i alle tilfeller hvor konvensjonsvernet er aktivert. Utvalget legger opp til en mer nyansert ordning enn det vi i dag har og i tråd med utviklingstrekk i menneskerettslig regulering og praksis.

Utvalget vurderer at terskelen bør være lav for å yte helse- og omsorgstjenester personen har et behov for, ikke motsetter seg, men heller ikke er i stand til å samtykke til. Det gjelder også tjenester i form av institusjonsopphold, eller opphold i bolig eller enhet som faller utenfor institusjonsbegrepet. I lovutkastet § 5-1 vises til utkastet § 6-2, som representerer en videreføring av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 med enkelte endringer og justeringer. Avgjørende er om fordelene for personen overstiger ulempene, og at det foreligger et antatt samtykke. Utvalgets opplegg her innebærer at det vil bli lettere å gi hjelp i form av innleggelse i psykisk helsevern eller i tverrfaglig spesialisert behandling av rusavhengighet der personen ikke motsetter seg dette.

24.5.2.2 Menneskerettslige krav – betydningen av H.L. mot Storbritannia

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har lagt til grunn at rettssikkerheten må ivaretas på en tilfredsstillende måte gjennom formelle vedtak når inngrepet utgjør en frihetsberøvelse. Det gjelder selv om personen mangler beslutningskompetanse og ikke motsetter seg innleggelse og opphold. Grunnleggende er H.L. mot Storbritannia fra 2004, som er omtalt i kapittel 7. I senere praksis fra EMD er blant annet følgende utsagn sitert:

«the Court considers the key factor in the present case to be that the health care professionals treating and managing the applicant exercised complete and effective control over his care and movements.»331

Særlig på bakgrunn av dette sitatet har engelsk høyesterett (Supreme Court) tolket begrepet «frihetsberøvelse» i EMK artikkel 5 bredt. I den såkalte Cheshire West-saken blir personens reaksjon sett som uten betydning for vurderingen.332 Konsekvensene er store ved at tjenesteyting overfor sterkt hjelpetrengende personer som mangler beslutningskompetanse, per definisjon må regnes som frihetsberøvelse, uavhengig av motstand, med de konsekvenser det vil ha for skaleringen av rettssikkerhetsgarantiene.

Dommen er omstridt og – selvsagt – ikke bindende i en norsk kontekst. Etter en mer moderat forståelse av H.L. mot Storbritannia er hovedpoenget at personen reelt var underlagt tvang fordi legen hadde bestemt seg for å overføre personen til tvungent opphold dersom vedkommende skulle komme til å uttrykke et ønske om å forlate institusjonen.333

24.5.2.3 Utvalgets modell

De menneskerettslig krav kan imøtekommes ved at de samme regler gjelder uansett motstand – slik vi i dag har etter psykisk helsevernloven kapittel 3 og etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, men ikke etter pasient- og brukerrettighetsloven. I utredningens kapittel 18 har imidlertid utvalget funnet sterke argumenter mot dette, både prinsipielle og mer pragmatiske: herunder hensynet til effektiv ressursutnyttelse, at det bør være lav terskel for å yte nødvendig helsehjelp og de negative konsekvensene av brede tvangsbegreper.

Med dette som utgangspunkt er det – utenfor motstandstilfellene – nødvendig å velge en modell der rettssikkerhetsnivået avhenger av en konkret og individuell vurdering av risikoen for at personen i den nærmeste framtid vil komme til å motsette seg oppholdet uten at et ønske om utskriving kan etterkommes. Vurderingen må være basert på tjenestenes kjennskap til vedkommende og hans eller hennes preferanser, helst supplert med informasjon fra pårørende, og hensyntatt hvilke tiltak som kan iverksettes for å opprettholde eller styrke trivselen i institusjonen.

En slik modell vil representere en ny konstruksjon i norsk sammenheng, og utvalget vurderer at den bør utformes så presist som mulig. Av utkastet framgår det således at det er risikoen for bruk av tvang i den kommende ti-dagers-perioden som skal vurderes. Utvalget vurderer at dette er en tidshorisont som er håndterlig å vurdere sett fra tjenestenes side, samtidig som dette ofte også vil utgjøre en kritisk periode med tanke på om personen vil komme til å slå seg til ro i etterkant av en innleggelse i institusjon. Utvalget har videre landet på at risikoen for at personen vil komme til å ønske å forlate institusjonen og i så fall vil bli nektet dette, bør avgjøres etter en sannsynlighetsvurdering. Selv om utvalget generelt sett anbefaler et bredere vurderingstema ved håndteringen av prognosevilkår som vi her står ovenfor, se punkt 24.8.4 nedenfor, er spørsmålet i denne sammenheng så avgrenset at en sannsynlighetsstandard synes både egnet og enklest.

Dersom tjenestene kommer til at det ikke foreligger sannsynlighet for tvangsbruk i løpet av de neste ti dager, kan hovedregelen i lovutkastet § 5-1, jf. § 6-2, benyttes. Vurderingen må imidlertid gjentas når det framkommer opplysninger som peker i retning av at situasjonen kan ha endret seg. Det gjelder også den andre veien: Der et vedtak etter lovutkastet § 5-2 er fattet, og det etter en ny vurdering viser seg ikke lenger å være behov for dette, vil det være riktig å oppheve – eller å unnlate å fornye – det, og da heller basere seg på hovedregelen i § 5-1 som har en lavere terskel for å yte hjelp.

Der utfallet av vurderingen er at det foreligger en sannsynlighet for bruk av tvang i løpet av de neste ti dager, må det fattes vedtak. Spørsmålet er da hvilke vilkår som her skal gjelde. Utvalgets vurdering er at elementene bør være tilsvarende som ved vedtak om innleggelse og tilbakehold under motstand, men at enkelte vilkår bør være mindre strenge. Dette gjelder for det første graden av behov personen må ha for hjelp. Så lenge det ikke foreligger faktisk motstand, men bare risiko for at motstand skal inntre, mener utvalget det får være tilstrekkelig at vedkommende har et rettskrav på hjelp og ikke nødvendigvis et «sterkt behov» som foreslås for motstandstilfellene. Det bør heller ikke stilles krav om «vesentlig» helseskade – det må være tilstrekkelig med risiko for simpel skade. Det er videre rimelig med mindre omfattende krav til legeundersøkelse.

De øvrige vilkår i lovutkastet § 5-4 vil gjelde tilsvarende som ved tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, men slik at innholdet i noen grad kan bli påvirket av situasjonen: fraværet av motstand. Kravet om oppfylling av retten til tilrettelegging av tjenestene uten bruk av tvang, er således aktuelt også utenfor motstandstilfellene – med da for å unngå at risikoen for framtidig tvangsbruk skal utløses. Og vurderingen av om fordelene med tiltaket «klart» vil overstige ulempene vil kunne påvirkes av at det foreløpig ikke foreligger et behov for bruk at tvang.

Der det fattes vedtak etter § 5-2 og det viser seg at risikoen knyttet til at personen skal komme til å ønske seg ut og blir nektet dette, slår til, må det eventuelt fattes vedtak om tvungent tilbakehold, jf. lovutkastet § 5-4.

24.5.2.4 Konsekvenser

Sammenlignet med dagens regulering i psykisk helsevernloven kapittel 3 og helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10, innebærer utvalgets modell en senket terskel for å yte nødvendig helsehjelp til personer som mangler beslutningskompetanse, men ikke motsetter seg innleggelse og opphold i psykisk helsevern eller institusjon for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet. Der det ikke er sannsynlig at det blir behov for tvang innenfor en ti-dagers-periode gjelder utkastet § 5-1, jf. § 6-2, som vesentlig er en videreføring av dagens § 4-6 andre ledd i pasient- og brukerrettighetsloven. Der det er sannsynlig at det kan bli behov for tvang, må det fattes vedtak, men vilkårene er mindre strenge enn i motstandstilfellene. Utvalgets modell kan sies å bygge videre på forslaget til ny § 2-3 i psykisk helsevernloven satt fram av Paulsrud-utvalget, men som ikke ble fulgt opp i lovrevisjonen av 2017.334

Argumentene som taler for en endring i den retning som utvalget nå foreslår, er styrket etter innføringen av vilkåret om manglende beslutningskompetanse («samtykkekompetanse») i psykisk helsevernloven i 2017. Dette ved at konsekvensene av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd, som tidligere langt på vei var sovende i klinikken, er blitt tydeligere i kjølvannet.335 Det er kommet mer fram i lyset hvilke uheldige sider det kan ha når personer som har stort behov for psykisk helsehjelp og ikke motsetter seg slik hjelp, men heller ikke er i stand til å avgi et gyldig samtykke, kan bli avskåret fra hjelp om ikke lovens strenge krav for tvungent vern er oppfylt. I utvalgets opplegg foreslås pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 femte ledd opphevet.

Sammenlignet med dagens regulering i pasient- og brukerrettighetsloven økes rettssikkerheten. Rammen for kapittel 4 A er i dag motstandstilfellene, og rettssikkerhetsmessig er det et stort gap ned til innleggelse og opphold basert på § 4-6 andre ledd ved ikke-motstand. Det er utvilsomt at denne bestemmelsen ikke oppfyller de krav som er skissert i H.L. mot Storbritannia ved tiltak som kvalifiserer til å være frihetsberøvelse etter EMK.336 Konkret vil utvalgets opplegg styrke rettssikkerheten i demensomsorgen. Her er det ikke sjelden en problemstilling at personer blir innlagt i sykehjem uten motstand, men uten helt å forstå forutsetningene – for eksempel lengden på oppholdet – samtidig som forutsetningene kan endres underveis. I slike situasjoner må det etter lovutkastet vurderes om det er behov for vedtak etter § 5-2.

24.6 Hvor skal tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold kunne skje?

24.6.1 Gjeldende rett

24.6.1.1 Oversikt over dagens regulering

I dagens lovgivning er hjemlene for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold avgrenset til ulike typer helseinstitusjoner. I pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-4 framgår det at pasienten kan «legges inn ved helseinstitusjon og holdes tilbake der dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen». Det er ikke stilt nærmere krav til helseinstitusjonene der tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold kan finne sted.

I forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A framgår det:

«Omgrepet helseinstitusjon omfatter «spesialiserte helseinstitusjonar (medrekna sjukehus) og sjukeheimar og buform med heildøgns omsorg og pleie. Aldersheimar, omsorgsbustader og andre bu- og tenestetilbod i kommunane som blir omfatta av sosialtenestelova, er ikkje omfatta av dette omgrepet.»337

Sitatet viser at reglene om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i pasient- og brukerrettighetsloven ikke gjelder for aldershjem, som tidligere var regulert som institusjon etter den nå opphevede sosialtjenesteloven. Omsorgsboliger regnes ikke som institusjon, men som private hjem, og omfattes ikke av reglene om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. I rundskriv fra Helsedirektoratet er det presisert at «[m]ed helseinstitusjon menes helseinstitusjon som hører under spesialisthelsetjenesteloven og helse- og omsorgstjenesteloven, herunder spesialiserte helseinstitusjoner (medregnet sykehus) og sykehjem.»338

Etter spesialisthelsetjenesteloven skal det regionale helseforetaket sørge for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet, herunder institusjonsplasser som kan ta imot rusmiddelavhengige med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 til 10-4. Dette framgår av § 2-1 a første ledd nr. 5. Spesialisthelsetjenesteloven § 2-1 a fjerde ledd pålegger de regionale helseforetakene å peke ut «institusjoner i det enkelte helseforetak» som kan ta imot rusmiddelavhengige etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2 til 10-4. Dette innebærer at følgende tiltak kan gjennomføres i disse institusjonene: tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold av personer med omfattende og vedvarende rusmisbruk (§ 10-2), tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold av gravide rusmiddelavhengige (§ 10-3) og tilbakehold med grunnlag i eget samtykke (§ 10-4). De regionale helseforetakene er ansvarlige for å sørge for at tvangsvedtakene blir gjennomført i de institusjonene som er pekt ut. Det er ikke gitt nærmere bestemmelser om hvilke institusjoner som skal pekes ut. Institusjonene vil være helseinstitusjoner etter spesialisthelsetjenesteloven, jf. punkt 19.4.3.2.

Spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 første ledd gir hjemmel for å begrense adgangen til å forlate institusjonen i den grad det er nødvendig etter vedtakets formål. Denne bestemmelsen gir med andre ord adgang til å holde personen tilbake i institusjonen mot vedkommendes vilje i de tilfellene det er nødvendig for å nå målet med den tvungne plasseringen. Målgruppen er avgrenset til å gjelde personer som er plassert i en institusjon med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2, 10-3 og 10-4. Dette innebærer at denne bestemmelsen bare gjelder helseinstitusjoner.

Forskrift om rettigheter og tvang i rusinstitusjon § 11 regulerer adgang til tilbakehold og tilbakeføring ved rømming. Etter denne bestemmelsen kan en person som er inntatt i institusjon med hjemmel i helse- og omsorgstjenesteloven §§ 10-2, 10-3 eller 10-4, holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved rømming, om nødvendig med tvang. Denne forskriftsbestemmelsen gjelder i likhet med spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 bare helseinstitusjoner.

Etter psykisk helsevernloven er utgangspunktet at tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern bare kan gis ved døgnopphold i institusjon som er godkjent for disse formålene, jf. § 3-5 første ledd. Psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 5 stiller krav om at institusjonen må være faglig og materielt i stand til å tilby pasienten tilfredsstillende behandling og omsorg. Paragraf 3-10 andre ledd gir Kongen i statsråd hjemmel til å gi forskrifter om godkjenning av institusjoner som kan anvende eller være ansvarlig for tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern, og om de nærmere vilkårene for slik godkjenning.

Psykisk helsevernforskriften bestemmer at Helsedirektoratet skal godkjenne institusjoner som skal være ansvarlig for eller kunne anvende tvungen observasjon eller tvungent psykisk helsevern med og uten døgnopphold. Denne forskriften stiller formelle og materielle krav til institusjonene, i tillegg til krav om bemanning, jf. §§ 2, 3 og 4. I forarbeidene til psykisk helsevernloven framgår det:

«Selv om departementet (…) har foreslått å nedfelle grunnleggende krav om tilfredsstillende faglig og materiell standard i den ansvarlige institusjon, er det nødvendig med en godkjenningsordning slik at overordnet statlig myndighet kan ha sikkerhet for at det tvungne vernet etableres ved institusjoner som faglig og materielt er i stand til å takle så krevende og rettssikkerhetsmessig viktige oppgaver.»339

Sitatet viser at intensjonen med godkjenningsordningen var å sikre at pasienter under tvungent psykisk helsevern tilbys forsvarlig behandling og omsorg.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 har ikke regler som gir hjemmel for tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold.

24.6.1.2 Nærmere om grensen mellom tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 (§§ 10-2 og 10-3) og pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A (§§ 4A-4 og 4A-5) har bestemmelser som gir tydelig hjemmel både for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold. Dette er nærmere omtalt i punkt 24.3.2 og punkt 24.3.3.

Psykisk helsevernloven regulerer tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold via konstruksjonen tvungent psykisk helsevern/tvungen observasjon, jf. punkt 24.3.1. I § 3-5 første ledd er det presisert at pasienten kan holdes tilbake mot sin vilje og hentes tilbake ved unnvikelse, om nødvendig med tvang.

Spesialisthelsetjenesteloven § 3-14 første ledd regulerer bare tvungent tilbakehold.

Grensen mellom tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold synes ikke å være nærmere omtalt i forarbeidene til psykisk helsevernloven. I forarbeidene til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det understreket at i den grad tvangsvedtak er nødvendig i et behandlingsopplegg, er det primært reglene om tilbakehold i institusjon på grunnlag av eget samtykke som vil dekke det praktiske behovet. I tillegg framgår det at målsettingen med å gi adgang til tvangsinnleggelse vil være å foreta eventuell avrusning og undersøke klientens behov, muligheter og ønsker om praktisk tilrettelegging av behandling i aktuelle behandlingstiltak.340 Grensen mellom tilbakehold og tvangsinnleggelse er ikke omtalt nærmere.

I forarbeidene til pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er det anført at en adgang til å legge inn pasienter som motsetter seg dette, kan vise seg å være uten innhold hvis det ikke samtidig blir gitt adgang til å holde pasienten tilbake. Videre framgår det at selv om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold er nært knyttet til hverandre, unngår en at det blir truffet mer inngripende vedtak enn nødvendig ved å skille mellom disse tiltakene.341

I den grad det har betydning å skille, bør utgangspunktet være det formelle. Tvangsinnleggelse er det tale om inntil innleggelsesformalitetene er på plass. Deretter vil det dreie seg om tilbakehold. Det kan oppstå behov for å treffe vedtak om tvungent tilbakehold selv om innleggelsen i institusjonen har vært frivillig. Stort sett har likevel ikke skillet så stor rettslig betydning ved at vilkår og prosedyrer er sammenfallende. Særlig etter pasient- og brukerrettighetsloven har likevel skillet hatt en rettslig realitet ved at vedtakskompetansen følger hvem som er «ansvarlig for helsehjelpen», jf. § 4A-5 første ledd. Det er antatt at dette vil være lege, typisk fastlegen, ved tvangsinnleggelse i sykehjemmet.342 For det videre tilbakeholdet vil dette bildet kunnet være et annet. Etter utvalgets opplegg blir denne modellen brutt ned ved at vedtakskompetansen flyttes opp til den overordnet faglig ansvarlige i kommunen, jf. lovutkastet § 9-1.

24.6.2 Bør tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold også kunne skje utenfor helseinstitusjon?

24.6.2.1 Problemstillinger i praksis

Dagens hjemler for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold er begrenset til helseinstitusjoner, i ulike varianter etter de ulike hjemmelslovene. Utvalget har fått flere innspill om at dette gir en for snever ramme, først og fremst på kommunalt nivå. Det blir også vist til kommunens ansvar for å «sørge for» at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første ledd.

I kjølvannet av utbyggingen av tjenester utenfor institusjon er det blitt anført at det å avgrense hjemmelen for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold til helseinstitusjon ikke tilfredsstiller de praktiske behovene. Personer med demens må for eksempel ved behov for tvungent tilbakehold flyttes til sykehjemsavdeling, selv om tilbakehold også kunne blitt gjennomført i omsorgsbolig. I noen svært få og spesielle tilfeller kan det også være aktuelt å skrive ut pasienter fra døgnopphold i psykisk helsevern fordi det ikke foreligger et videre behandlingsbehov på dette omsorgsnivået, men der åpen omsorg setter pasientens liv eller helse i fare på grunn av svært svekket orienteringsevne, ukritisk atferd m.m. Det kan virke uheldig at avgrensningen til helseinstitusjon fører til et skille mellom tilnærmet like tilbud etter helse- og omsorgstjenesteloven, og at noen pasienter må bo på psykiatrisk institusjon framfor å få nødvendig omsorg i eget hjem i hjemkommunen sin. Som påpekt i forarbeidene til denne loven, er institusjons- og hjemmetjenestetradisjonen i ferd med å forenes, og det er etter hvert blitt vanskelig å skille mellom nye sykehjem med små avdelinger og «tun» med omsorgsboliger og lokaler for hjemmetjenestene.343 Utvalget er kjent med at mange kommuner har «avhjemlet» sykehjem til omsorgsboliger med heldøgns helse- og omsorgstjenester, men med lik bemanning som på sykehjemmet. Bakgrunnen for dette er ofte finansieringsordningene, som innebærer at staten i større grad dekker utgiftene til medisiner, hjelpemidler mv. for personer i omsorgsboliger enn i sykehjem.

Utvalget har mottatt flere innspill som gjelder behov for tvungent tilbakehold i omsorgsboliger, blant annet i tilbakemeldinger til utvalgets invitasjon til å gi skriftlige innspill, oppsummert i kapittel 12. Asker kommune har uttalt at «Omsorgsbolig yter tjenester til brukere som er like syke som på sykehjem og det er økende antall brukere med demens. En særlig utfordring er mulighet til å utøve tilbakeholdelse i omsorgsboliger for eldre.» Fylkesmannen i Nord-Trøndelag har uttalt:

«Vi ser tendenser til at demente pasienter i større grad bor i omsorgsbolig i stedet for sykehjem. Omsorgsboligene er gjerne utformet som enkeltleiligheter, men med fellesrom og felles personalbase. Vi har gjennom vår tilsynsvirksomhet sett eksempler på at slike omsorgsboliger for eldre utstyres med låser, adgangskontroll og lignende tiltak som begrenser beboernes bevegelsesfrihet, til tross for at det kun er hjemmel til å iverksette slike tiltak i institusjoner.»

I omsorgen for mennesker med utviklingshemning har avviklingen av institusjonsomsorgen – det gamle Helsevernet for psykisk utviklingshemmede (HVPU) – hatt en særlig ideologisk begrunnelse. Her er det blitt påpekt at flere botiltak i realiteten fortsatt fungerer som institusjoner ut fra omfanget av den personellmessige oppfølgingen som gis. Samtidig viser praksis at det har forekommet saker der frihetsberøvelse i form av tilbakehold er benyttet, og at dette er blitt godkjent av fylkesmannen, basert på et tvilsomt lovgrunnlag, jf. punkt 18.6.5. Begrunnelsen for vedtakene har særlig vært fare for andre, men i tillegg behov for å opprettholde normal døgnrytme ved å låse utgangsdør om natten. Tiltak som gjelder låsing av utgangsdør og andre utgangsbegrensende tiltak, er beskrevet nærmere nedenfor.

Det er også blitt spilt inn til utvalget at det er behov for tiltak overfor personer uten utviklingshemning, men med nedsatt kognitiv funksjon. Disse innspillene har dreid seg om farlige eller plagsomme personer, som verken spesialisthelsetjenesten eller justissektoren vil ta ansvar for. Kommunen blir da siste skanse ut fra sitt ansvar for å sørge for at personer som oppholder seg i kommunen, tilbys nødvendige helse- og omsorgstjenester, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første ledd. I andre ledd i denne paragrafen er det presisert at kommunens ansvar omfatter alle pasient- og brukergrupper, herunder personer med somatisk eller psykisk sykdom, skade eller lidelse, rusmiddelproblem, sosiale problemer eller nedsatt funksjonsevne. Et behov for videre tvangsfullmakter, i form av hjemmel for frihetsberøvelse i kommunal regi, er blitt påpekt fra flere hold.

Når det gjelder rusfeltet, er det fra flere hold vist til behov for samarbeid mellom kommunene, som har ansvar for saksbehandlingen i tvangssakene, og helseforetakene, som har ansvar for gjennomføring av vedtakene. I veileder utgitt av Helsedirektoratet framgår det:

«God samhandling mellom kommuner og helseforetak forutsetter løpende kontakt både før, under og etter et tvangsopphold. Særlig viktig er det å sikre prosedyrer for god samhandling om innleggelse og utskrivelse, da dette har vist seg særlig utfordrende i praksis.»344

Kommunale institusjoner med heldøgns helse- og omsorgstjenester for rusmiddelavhengige regnes i dag ikke som helseinstitusjoner, men som kommunal helse- og omsorgsinstitusjon, jf. forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon § 1 bokstav b. Denne forskriften er nærmere omtalt i punkt 19.4.3.7. Et spørsmål er om og eventuelt i hvilken grad det bør være adgang til tvangsinnleggelse og tilbakehold i de kommunale rusinstitusjonene. Utvalget har ikke mottatt innspill i denne retning.

Institusjoner med heldøgns helse- og omsorgstjenester for barn og unge under 18 år som bor utenfor foreldrehjemmet som følge av behov for tjenester (barnebolig), herunder avlastningsbolig, regnes heller ikke som helseinstitusjoner. I likhet med kommunale rusinstitusjoner regnes disse institusjonene som kommunal helse- og omsorgsinstitusjon, jf. forskrift om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon § 1 bokstav a. Ut fra det utvalget kjenner til, er det alminnelig praksis i mange barne-/avlastningsboliger at barna ikke har mulighet til å forlate boligen og/eller hageområdet rundt boligen hele eller deler av døgnet. Ettersom barna oppholder seg i boligen med grunnlag i samtykke fra de med foreldreansvaret, uansett om barnet motsetter seg oppholdet eller ikke, ser det ut til å være lagt til grunn at låsing av ytterdør, port og lignende også dekkes av foreldrenes samtykke.

24.6.2.2 Nærmere om låsing av utgangsdør og andre utgangsbegrensende tiltak

Utvalget er kjent med at det ikke er uvanlig med låste ytterdører til bofellesskap, der leilighetene til beboerne er samlet inne i hovedbygget, for å forhindre at bestemte beboere kan bevege seg utenfor bygningen. For å unngå kollektiv innlåsing blir det for eksempel gitt nøkkelkort til de som tiltaket ikke gjelder for. Et annet tiltak kan være bruk av låseinnretninger som personen(e) det gjelder, ikke klarer å betjene og slik hindres i å gå ut. Utvalget legger til grunn at slike tiltak kan forekomme både i bofellesskap for personer med utviklingshemning og overfor personer med demens som bor i omsorgsboliger. Utvalget har få konkrete opplysninger om hvilken praksis som gjelder for barne- og avlastningsboliger, men inntrykket er at utgangsdører, som i private hjem, holdes låst om natten.

Andre tiltak som i praksis blir brukt for å forhindre at personer forlater boligen usett, kan gå ut på at vinduer i personens leilighet blir blokkert, slik at de ikke kan åpnes. Videre blir terrassedører låst for å lede personen ut via personalbasen, der personalet enten tilbyr følge eller hindrer personen i å gå ut. Utvalget er også kjent med at noen personer blir forhindret i å gå ut ved at de blir innelåst i sin egen leilighet.

Tilbakeholdelse om natten blir ofte gitt en pragmatisk begrunnelse. Det blir vist til at det ikke er mulig for kommunen å gi tjenester i et så stort omfang at enhver som trenger bistand til å ferdes trygt ute, kan få dette til alle tider på døgnet. En annen begrunnelse kan være at dette gjelder personer som ofte har vansker med å opprettholde vanlig døgnrytme. For at personen skal klare å skille dag fra natt, og for å sikre tilstrekkelig med søvn om natten, forhindres personene i å gå ut. Mangel på søvn kan gi seg utslag i atferd som kan bli møtt med tvang.

Utvalget er kjent med at tilbakehold i noen få tilfeller kan være rettet mot personer med utviklingshemning ut fra en vurdering av fare for skade på seg selv eller andre, dersom personen får gå ut alene. En annen problemstilling utvalget har fått referert, gjelder situasjoner der vesentlig skade ikke lar seg avverge på en kontrollert måte gjennom manuell inngripen. Personalet kan da ønske å holde personen igjen i boligen, også ved å låse ytterdøren, hvis fysisk inngripen vurderes vanskelig i nødssituasjoner utendørs. I vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 er det eksempler på at slike tiltak er hjemlet som skjermingstiltak i nødssituasjoner, jf. § 9-6 andre ledd.

24.6.2.3 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser at enkeltsaker kan by på store utfordringer for enkelte kommuner. Inntrykket er likevel at dette dreier seg om relativt få tilfeller. Tvangsinnleggelse og tvungent vern representerer uansett svært alvorlige tiltak.

Å oppgi den skranken begrepet helseinstitusjon representerer, kan gjøre det for enkelt å gripe til tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold. Ved bruk av slike tiltak er det en risiko for at ressursmessige hensyn skal bli en avgjørende motivasjon for inngrep. Å åpne for slike tiltak utenfor institusjon kan også føre til en uoversiktlig og utflytende praksis.

Med enkelte unntak synes erfaringene med å avgrense tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold til helseinstitusjon å ha vært positive. Avgrensningen har presset hjelpeapparatet, særlig kommunene, til å finne andre løsninger, som rett nok i en del tilfeller også er tvangsbaserte, men i mindre grad.

Gjennomgangen av institusjonsbegrepet i punkt 19.4 viser imidlertid at definisjonen av helseinstitusjon varierer i dagens helse- og omsorgslovgivning. I tillegg varierer det på hvilken måte og i hvilken grad det i dag er stilt krav til helseinstitusjonene på de ulike feltene. Det reiser seg også spørsmål om og eventuelt i hvilken grad det bør gis adgang til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i de institusjonene som i dag er definert som kommunale helse- og omsorgsinstitusjoner, jf. punkt 24.6.2.1.

Utvalget har ikke mottatt innspill om behov for å åpne opp for tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold i de kommunale rusinstitusjonene. Etter dagens regelverk er det bare adgang til å benytte tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i institusjon for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet. Utvalget finner ikke grunn til å foreslå endringer.

Når det gjelder de kommunale aldershjemmene, har utviklingen gått i retning av at disse institusjonene avvikles og erstattes med sykehjem og omsorgsboliger.345 Utvalget har ikke mottatt innspill om behov for å benytte tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold i aldershjem og finner heller ikke grunn til å foreslå dette.

Utvalget viser til punkt 24.6.2.2, der det framgår at det er grunn til å regne med en fast praksis for låsing av ytterdør og lignende i barne-/avlastningsbolig, og at det skjer med hjemmel i samtykke fra de som har foreldreansvaret. Tilbakehold av barn som innebærer bruk av fysisk tvang – med de særlige tilpasninger utvalget har gitt dette begrepet i relasjon til mindreårige – vil etter utkastet ikke kunne baseres på foreldresamtykke.

De fleste barna som oppholder seg i disse boligene er utviklingshemmede, har ofte fysiske funksjonsnedsettelser og et utstrakt behov for helsehjelp, i tillegg til omsorgstjenester.346 Selv om de fleste barna er i aldersgruppen mellom 11 og 18 år, kan det også oppholde seg så vel yngre barn som voksne i disse boligene. Etter utvalgets vurdering vil det være hensiktsmessig å definere disse boligene som helseinstitusjoner. Dermed kan reglene som gir adgang til å benytte tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, som i dag er avgrenset til å gjelde helseinstitusjoner, utvides til også å gjelde i barneboliger.

Når det gjelder behov for tiltak utenfor institusjon, viser utvalget til punkt 24.6.2.2 om problemstillinger i praksis. Etter utvalgets vurdering vil de problemstillingene som er beskrevet i dette punktet, bli fanget opp hvis det blir innført en adgang til utgangsbegrensende tiltak nattestid utenfor helseinstitusjon. Utvalget vil i punkt 24.11 vurdere innføring av et slikt tiltak nærmere.

Det kan hevdes at omsorgsboliger og andre boliger særskilt tilrettelagt for heldøgns helse- og omsorgstjenester, bør defineres som helseinstitusjoner på linje med sykehjem. Dermed kunne enkelte av reglene om adgang til å benytte tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, som i dag er avgrenset til å gjelde for helseinstitusjoner, gis anvendelse også for disse boligene. Utvalget viser imidlertid til at dette vil bryte med ideologien bak reformen for mennesker med utviklingshemning (HVPU-reformen), der det var viktig at personene ikke lenger skulle bo på institusjon, men i eget hjem. Her foreslår imidlertid utvalget at det etableres et skille mellom barneboliger og boliger/bofelleskap med heldøgns tjenester for voksne, ved at barneboligene defineres som helseinstitusjoner.

Å definere omsorgsboliger og andre boliger med heldøgns tjenester som institusjon vil også bryte med gjeldende politiske målsetting om at flest mulig skal gis mulighet til å bo i egne hjem framfor i institusjon, selv om de har behov for helse- og omsorgstjenester. Utvalget vil på denne bakgrunn ikke foreslå at omsorgsboliger, bofellesskap og andre boliger som er særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester, skal anses som institusjon. Utvalget viser også til punkt 19.4.4, der utvalget har foreslått en bestemmelse om at departementet i forskrift kan gi nærmere bestemmelser om hva som skal anses som institusjon, helseinstitusjon og bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns helse- og omsorgstjeneste, jf. lovutkastet § 1-4 tredje ledd.

Etter en helhetsvurdering legger utvalget avgjørende vekt på utglidningsfaren ved å åpne opp for adgang til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold utenfor helseinstitusjon. Utvalget viser til momentene som er nevnt innledningsvis i dette punktet, særlig risikoen for at ressursmessige hensyn skal bli en avgjørende motivasjon for slike inngrep. Utvalget legger også stor vekt på at avgrensningen til helseinstitusjoner kan presse kommunene til å finne andre løsninger som ikke er tvangsbaserte, eventuelt mindre tvangsbaserte. Etter dette blir utvalgets konklusjon at adgangen til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold ikke bør utvides til å gjelde utenfor helseinstitusjoner.

Etter utvalgets syn bør det som utgangspunkt gjelde samme krav til de helseinstitusjonene der tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold kan finne sted, uavhengig av hvilken personkrets institusjonen kan ta imot. Det kan imidlertid bli nødvendig å stille noe ulike krav blant annet ut fra formålet med oppholdet. Et hovedkrav må være at institusjonen er faglig og materielt i stand til å gi personen tilfredsstillende behandling og omsorg, jf. krav som i dag gjelder etter psykisk helsevernloven. Utvalget foreslår at nærmere bestemmelser blant annet om godkjenning, gis i forskrift, jf. lovutkastet § 1-4 tredje ledd.

24.7 Tvungen innleggelse og tilbakehold basert på forhåndssamtykke

24.7.1 Innledning

Ved såkalt avtalt tvang er det samtykke fra personen som er det rettslige grunnlaget for inngrepet. Selv om det er ulike oppfatninger i juridisk litteratur om hvordan man skal beskrive denne konstruksjonen, har utvalget funnet det hensiktsmessig å gå rett på sak og snakke om «samtykke» eller «forhåndssamtykke» til tvang. Av disse to ordene er nok «forhåndssamtykke» mest egnet i denne sammenheng, ved at faren for sammenblanding med samtykke til tiltak som ikke omfatter gjennomføring med tvang, reduseres. Språklige hensyn kan likevel tilsi at en veksling i uttrykksmåte i den løpende teksten er ønskelig. Begrepet «avtale» kan gi assosiasjoner om en slags gjensidighet. Det vil det i liten grad være da institusjonens forpliktelser i utgangspunktet følger av lovgivningen. Avtalebegrepet kan være på sin plass der personens individuelle krav imøtekommes, men etter det utvalget forstår er dette sjelden forekommende i praksis. Oftest vil det være slik at tilbakeholdet er basert på en ensidig erklæring fra personens side. Selv om problemstillingen både kan omfatte tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, tilsier språklig forenkling at bare tilbakeholdsbegrepet tidvis brukes, med mindre annet er nødvendig av hensyn til presisjon i teksten: Tilbakehold i sin rene form utgjør også den mest hyppig forekommende problemstillingen.

Samtykkebasert tilbakehold har tradisjonelt vært fokusert i rusbehandlingen der dette alternativet i forarbeidene er markert som den foretrukne løsning og hovedregelen:

«I den grad tvangsvedtak er nødvendig i et behandlingsopplegg er det viktig å understreke at det primært er reglene i § 6-3 om tilbakehold som vil dekke det praktiske behovet. Denne bestemmelsen tar utgangspunkt i at klienten selv ønsker opphold i institusjon for å få behandling for sitt rusproblem.»347

I psykisk helsevern har problemstillingen fått mindre oppmerksomhet, og aller minst i den somatiske helse- og omsorgstjenesten.

24.7.2 Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 – problempunkter

Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 har som vist vært tiltenkt rollen som hovedbestemmelsen om tvang i rusbehandlingen. Selv om det i liten grad foreligger statistikk, er det en utbredt oppfatning at dette ikke har slått til. Nettopp på grunn av de høye forventninger som har vært knyttet til bestemmelsen, er det rimelig å knytte noen særlige kommentarer til dette.

Etter det utvalget erfarer, varierer bruken av § 10-4 mellom institusjoner og er til dels avhengig av behandlingsfaglig tilnærming. For eksempel vil noen oppfatte det å avkreve samtykke til tilbakehold som å undergrave behandlingsrelasjonen. Overfor utvalget har ytterligere forklaringer blitt trukket fram som årsaker til § 10-4 sin antatt tilbaketrukne rolle i praksis, ut over det opplagte som at man har manglende erfaring med personens motivasjon fra tidligere. Fra et praktisk perspektiv i institusjonen understrekes gjerne at:

  • § 10-4-innleggelser er mer ressurskrevende sammenlignet med frivillig innleggelse. Dette er også forutsatt i Helsedirektoratets Veileder IS-2355.

  • Å hente inn igjen pasienter som har rømt og ruset seg, kan være tungvint der institusjonen ikke har egen avrusningspost. Ventetiden kan da være på dager eller uker, noe som undergraver mulighetene for å håndheve et § 10-4-tiltak.

Fra en mer administrativ synsvinkel understrekes gjerne at beleggsprosenten er enklest å holde oppe ved frivillige innleggelser. Da kan man hurtigst ta inn nye pasienter ved unnvikelse.

En forklaringsfaktor som går igjen er at § 10-4 er så komplisert utformet at mange «kvier seg» for benytte bestemmelsen. Ordlyden er ugjennomtrengelig, særlig andre ledd. I institusjonen er man redd for å gjøre feil i spørsmål som ikke er tydelig regulert. Det gjelder for eksempel om lengstetid for samtykkets varighet og spørsmål om beregning av tilbakeholdstid. Det mangler også en tydelig framgangsmåte for saksbehandlingen. Kombinasjonen samtykke – vedtak – avtale framstår som komplisert.

Overfor utvalget er det videre anført at bestemmelsen har et uklart formål ved at den både er tenkt som hovedregel for tvangsbruk og et frivillig alternativ ved vurdering av §§ 10-2 og 10-3. Målgruppen blir utydelig, og problemene forsterkes gjennom et fragmentert saksbehandlingssystem. Ikke bare der utgangspunktet er tvangssporet kan § 10-4 bli brakt på banen for sent, som frivillige tiltak for øvrig. Men også der utgangspunktet er frivillighetssporet, er det viktig at det i henvisningen raskt blir rettet oppmerksomhet mot § 10-4 for å hensynta dette ved valg av institusjon. Det kan altså «glippe» på mange punkter hva gjelder å få brakt § 10-4 på banen, og kommunens delaktighet og samarbeid i prosessen er svært viktig.

24.7.3 Bør det være adgang til å forhåndssamtykke til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold?

24.7.3.1 To ulike perspektiver

Hvordan man ser på spørsmålet om forhåndssamtykke til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, avhenger av perspektivet. Vi har her to hovedinnfallsvinkler. Den ene er å vektlegge elementet av valgfrihet og utøvingen av selvbestemmelsesrett. Forhåndssamtykke står da som et bedre alternativ enn formelle vedtak om tvang, som vil ha karakter av et ensidig diktat fra helse- og omsorgstjenesten.

Et alternativt perspektiv er å se på forhåndssamtykke som et særlig problematisk grunnlag for tvang. Dette fordi mulighetene for kontroll gjennom prosedyrer og materielle vilkår i større eller mindre grad vil bli svekket. Formelle vedtak om tvang er – ut fra en slik synsmåte – å foretrekke fordi dette gir de beste forutsetninger for å rulle ut tradisjonelle, forvaltningsrettslige rettssikkerhetsgarantier.

Hvordan disse to synsmåtene er blitt avveid har variert opp gjennom tiden. I NOU 1988: 8 blir det gitt et oversiktsbilde for psykisk helsevernlovgivningens del. Her blir det beskrevet hvordan samtykke til tilbakehold – etter opprinnelig å ha vært utelukket – har gått fra en regel med bred anvendelse til «en spesialbestemmelse med meget begrenset anvendelse».348 I Ot.prp. nr. 11 (1998–99) understrekes at det må «utvises forsiktighet» med å kreve samtykke.349 Holdningen står altså i skarp kontrast til den vi møter i den spesialiserte rusbehandlingen.

24.7.3.2 Faren for utglidning i praksis

Tvangshjemler kan generelt påvirke behandlings- og omsorgsrelasjoner negativt ved at de blir lett å gripe til for personellet. I Ot.prp. nr. 11 (1998–99) uttrykkes dette slik i relasjon til samtykkebasert tvang:

«Muligheten må imidlertid ikke brukes i utide for å forhindre vedkommendes rett til å begjære seg utskrevet fra psykisk helsevern.»350

Men saken har også en annen side: at pasienten kan bli nektet hjelp om han eller hun ikke samtykker. Dette ut fra et synspunkt om at hjelpetiltak ellers vil være nytteløse. At slike vurderinger kan være legitime, er ikke tvilsomt – noe som også er understreket i proposisjonen –, men krever i tilfelle bredere vurderinger. Poenget i denne sammenheng er faren for forenklinger og utgliding i praksis.

Paulsrud-utvalget uttrykte uro for at personen ikke skulle være beslutningskompetent:

«Utvalget er også blitt oppmerksom på en generell praksis i det psykiske helsevernet i retning av at man på behandlersiden er svært liberal når det gjelder å akseptere et samtykke som juridisk bindende uten å stille kritiske spørsmål ved gyldigheten av samtykket. I den grad denne holdningen blir lagt til grunn også etter § 2-2, er dette særlig problematisk på grunn av inngrepets karakter.»351
24.7.3.3 Utvalgets vurderinger

Slik utvalget ser det, er det flere grunner til at forhåndssamtykke i framtiden bør spille en mer sentral rolle som grunnlag for tvungent tilbakehold. Til dels springer dette ut av utvalgets kritiske syn på bruken av brede tvangsbegrep i dagens lovgivning, se nærmere i kapittel 18. Et mer positivt syn på samtykke til tvang som rettslig grunnlag, ligger her i forlengelsen.

Men også introduksjonen av mangel på beslutningskompetanse som vilkår i helse- og omsorgslovgivningen, er av betydning. Denne utviklingen er allerede godt i gang, sist med endringene i psykisk helsevernloven i 2017. Utvalgets lovutkast går videre i retning av å gjøre mangel på beslutningskompetanse til et gjennomgående vilkår, blant annet ved å innføre det i rusbehandlingen. En konsekvens av den innstrammingen av tvangshjemlene dette representerer, er imidlertid at spørsmålet om forhåndssamtykke som grunnlag for tvang blir mer aktuelt. Dette både for å imøtekomme samfunnets behov for å yte nødvendige helse- og omsorgstjenester, men også for å imøtekomme personens eget behov for å kunne håndtere en svingende motivasjon for hjelpetiltak (ambivalens).

Etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er det ikke hjemmel for samtykke til tvungen innleggelse eller tilbakehold. Det praktiske behovet for en samtykkebasert løsning har vært lite fokusert, men utvalget ser det som lite betenkelig å utvide det saklige virkeområde for samtykkebasert tilbakehold. Først og fremst vil dette virkemidlet trolig komme i stedet for regulære vedtak om tvang.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 finnes det i dag ikke hjemmel for tvungen innleggelse og tilbakehold. Utvalget har som nevnt ovenfor, heller ikke til hensikt å åpne for slike tiltak utenfor helseinstitusjon, med unntak av en snever hjemmel for utgangsbegrensninger om natten, se punkt 24.11.

24.7.4 Bare tilbakehold, eller også innleggelse?

24.7.4.1 Gjeldende rett

Helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 fokuserer uttrykkelig på tilbakehold («holdes tilbake»). Dette i motsetning til §§ 10-2 og 10-3 som også uttrykkelig refererer til at innleggelse kan skje ufrivillig («tas inn»). Samtidig heter det i § 10-4 tredje ledd at samtykke må gis «senest» når oppholdet begynner. Dette reiser spørsmål om det også kan samtykkes til tvangsinnleggelse. Situasjonen vil da være at personen har gitt samtykke før vedkommende ankommer institusjonen, men angrer før innleggelsesformalitetene er gjennomført. I veileder IS-2355 uttrykker Helsedirektoratet seg ikke helt entydig om problemstillingen. På den ene side brukes uttrykksmåten «innleggelse[r] etter § 10-4»,352 på den andre siden «tilbakehold». En indikasjon på at samtykke til tvungen innleggelse ikke er påtenkt gir dette sitatet:

«Ved bruk av hol. § 10-4 er selve innleggelsen frivillig, og det gjøres en avtale med institusjonen om at det skal være adgang til tilbakehold i tidsperioden (avtalt tvang).»353

Samtidig blir bildet nyansert:

«Vedtaket som institusjonen fatter om å sette vilkår kan gjennomføres i ulike institusjoner utpekt av det regionale helseforetaket, typisk hvor pasienten først må gjennomgå avrusning før overføring til en annen institusjon for videre behandling og oppfølging. Samtykket må også dekke opphold på begge institusjonene, og den innsøkende pasienten må få informasjon om dette.»354

Utvalget legger til grunn at den manglende klarhet om innleggelsesspørsmålet har sin forklaring i at problemstillingen ikke er særlig praktisk: Det er som regel tilbakehold – i snever forstand, dvs. innleggelsen holdt utenfor – som er aktuelt.

Psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd er formulert bredere enn helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 ved at det kan samtykkes til «å være undergitt reglene etter § 3-5». Her knytter man seg altså til konstruksjonen tvungent psykisk helsevern som etter første (og andre) ledd både kan omfatte tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, i tillegg til tvungent vern uten døgnopphold. Rundskriv IS-1/2017 bruker både uttrykksmåtene «tvangsinnleggelse» og «tilbakeholdsrett».355 Forarbeidene utelukker heller ikke at begge deler blir dekket.356 Mye taler likevel for at det er tilbakehold som er den praktiske problemstillingen også i psykisk helsevern.

24.7.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget legger til grunn at tilbakehold – i snever forstand, dvs. innleggelsen holdt utenfor – også i framtiden vil være den mest praktiske problemstillingen. Ved at samtykke avgis etter at personen er ankommet institusjonen og spørsmålet slik framstår som konkret og aktuelt, vil det i seg selv gi en ekstra trygghet for samtykkets kvalitet. En klargjøring av lovteksten i denne retning vil likevel, som vi har sett, framstå som en innstramming sammenlignet med gjeldende rett, i større eller mindre grad.

En slik innstramming vil heller ikke være ønskelig. Én årsak er at vi må ta høyde for situasjonen med overføring mellom institusjoner som for de aktuelle personene kan føles som – og rent faktisk formelt også vil være – nye innleggelser under tvang basert på et tidligere gitt samtykke. Men også ellers vil det kunne være et legitimt behov for personen å kunne binde seg før oppmøte ved institusjonen, og slik samtykke til å bli avhentet og innlagt med tvang om motivasjonen skulle svikte. De utfordringer dette reiser, må etter utvalgets mening møtes med særlige rettssikkerhetsgarantier, se nedenfor.

24.7.5 Når skal et forhåndssamtykke senest kunne avgis?

24.7.5.1 Gjeldende rett

Om man også skal kunne samtykke til tvangsinnleggelse – og ikke bare tilbakehold – er som vi har sett, et stykke på vei et spørsmål om hvor tidlig et samtykke skal kunne gis. Nå er problemstillingen så å si den motsatte: Når skal et samtykke senest kunne avgis?

I helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 tredje ledd finner vi en klar bestemmelse om dette: «senest når oppholdet begynner». Etter psykisk helsevernloven har vi ikke en tilsvarende klar regulering av spørsmålet i lovteksten, men en parallell begrensning er lagt til grunn på rundskrivsnivå:

«Slik samtykkebasert tvangsinnleggelse kan bare etableres i forbindelse med innleggelsen, ikke underveis i innleggelsen eller behandlingsforløpet.»357
24.7.5.2 Utvalgets vurderinger

Bestemmelsen i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 er motivert av et ønske om å verne personen mot å bli utsatt for press under oppholdet, om å samtykke til tvungent tilbakehold. Til tross for dette har bestemmelsen enkelte problematiske sider. Noen kan trenge et par døgn på å «klarne opp» i institusjon før spørsmålet om forhåndssamtykke blir avklart. Dette kan ha betydning for kvaliteten på den viljeserklæringen som eventuelt avgis, og i noen tilfeller være avgjørende for om personen er beslutningskompetent.

I rusbehandlingen er heller ikke personen i andre relasjoner vernet mot «konvertering» under oppholdet: således kan vedkommende overføres fra frivillig opphold til opphold etter § 10-2 eller § 10-3. Dette kan oppfattes som en illustrasjon på lovgivers tvisyn i tilnærmingen til samtykkebasert tvang på rusfeltet. På den ene siden ønsker man dette som hovedregelen om tvangsbruk, på den andre signaliserer man at dette er en særlig problematisk form for tvang ved at samtykket må avgis «senest når oppholdet begynner».

I psykisk helsevern er en ny problemstilling blitt synliggjort etter innføringen av mangel på beslutningskompetanse som vilkår, blant annet i alderspsykiatrien: Den som ble regnet som kompetent ved innleggelsen, kan vise seg å være ustabil i så måte. Nettopp her kan samtykke til tilbakehold etter innleggelsen framstå som en aktuell problemstilling når personen i gode perioder ønsker det. Ut fra den tolkning som i dag – på rundskrivsnivå – er lagt til grunn av § 2-2 første ledd, er det likevel utelukket.

En oppmykning av dagens regler om når et forhåndssamtykke senest kan avgis, er helt nødvendig om man skal legge grunnlaget for økt bruk av samtykke til tvungent tilbakehold i framtiden. Slik utvalget ser det, bør et samtykke kunne avgis på ethvert tidspunkt under oppholdet. Styrkede rettssikkerhetsgarantier rundt samtykkebasert tvang er likevel nødvendig.

24.7.6 Tilbakeholdsperioden: startpunkt og lengde

24.7.6.1 Gjeldende rett

I psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd har man en relativt entydig og klar regulering av startpunkt og lengde av tilbakeholdet. Maksimal («inntil») tilbakeholdstid er «tre uker». Dette skal regnes «fra etableringen av vernet» – som altså utgjør startpunkt for beregning av tilbakeholdstiden.

Denne modellen er også lagt til grunn i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 første ledd:

«opptil tre uker regnet fra inntaket.»

Forskjellen i uttrykksmåte – «etablering av vern» mot «inntaket» – er knyttet til bruken av tvungent vern som overbegrep i psykisk helsevern, og har mindre praktisk betydning: det er ved inntaket vernet også der blir etablert.

I helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 andre ledd har vi imidlertid en særregel beregnet på mer lengrevarige opphold i rusinstitusjon («med sikte på behandling eller opplæring i minst tre måneder»):

«kan holdes tilbake i opptil tre uker etter at samtykket uttrykkelig er trukket tilbake. Tilbakehold kan bare skje opptil tre ganger for hvert opphold.»

Særregelen berører for det første starttidspunktet for fristberegningen, som ikke er «inntaket», men tilbaketrekkingen av samtykket. Sammenlignet med første ledd er det således tale om en slags utsatt iverksettelse av tilbakeholdsperioden. Tiden begynner først å løpe når motivasjonen svikter, personen angrer på at samtykket er avgitt og trekker dette «uttrykkelig» tilbake.

Dersom det lykkes å motivere personen til å fortsette oppholdet innenfor perioden på maksimalt tre uker med tvungent tilbakehold, kan en slik påtvungent refleksjonsperiode gjentas ved senere motivasjonssvikt: «opptil tre ganger for hvert opphold». Ved maksimal utnyttelse av samtykket betyr dette at personen kan holdes tilbake i inntil ni uker basert på ett og samme samtykke.

24.7.6.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget ser det som viktig at en framtidig bestemmelse om samtykke til tilbakehold gis et innhold og en utforming som også i praksis gjør den til et foretrukket alternativ til vedtak om tvang, så langt det er mulig. På rusfeltet har dette lenge vært et ønskemål. Men også ellers er en vridning i denne retning ønskelig som uttrykk for en generell understrekning av behandlingsrelasjonens betydning for behandlingsresultatet ved mange former for helsehjelp. Der pasienten selv samtykker til tilbakehold, er det uttrykk for en mobilisering av personens egne ressurser og motivasjon.

Utvalget vurderer at det både er mulig og ønskelig med en felles regulering av tematikken. Modellen med tre ukers tilbakeholdstid og startpunkt umiddelbart i forbindelse med avgivelse av samtykket, synes her mest tjenlig. En slik regel vil gi størst klarhet og forutberegnelighet for alle parter. I starten av et opphold vil også motivasjonen kunne være særlig svingende, men kriser vil kunne oppstå på ulike tidspunkt.

Dette er ikke minst understreket i forarbeidene til § 10-4 i helse- og omsorgstjenesteloven.358 Modellen i § 10-4 andre ledd ivaretar slik behovet for en refleksjonsperiode ved svingninger i motivasjonen under et lengre behandlingsløp. Bestemmelsen er likevel kritisert for å være vanskelig å forstå. Frykten for å gjøre feil skal være én grunn til at den sannsynligvis er lite brukt i praksis. En annen innvending mot andre ledd er at omfanget av hva man har samtykket til kan komme som en overraskelse på de personene det gjelder. I kombinasjon med at samtykket må avgis «senest når oppholdet begynner» reiser dette spørsmål ved kvaliteten på samtykket i konkrete saker.

Utvalget foreslår ikke å videreføre modellen i § 10-4 andre ledd. Dette tenkes imidlertid kompensert for på andre måter. Ett element her er adgang til å avgi samtykke under oppholdet, jf. omtale ovenfor. Et annet element er en mulighet for å samtykke til tilbakehold i inntil seks uker dersom pasienten aktivt ønsker dette. I «aktivt ønsker» ligger at det er personen det gjelder som må tilskynde en slik utvidelse, ikke behandlingsapparatet. Utvalget er kjent med at dette kan være ønsket fra enkeltpersoner som sliter med ambivalens – også relevant for personer med rene psykiatriske diagnoser. For personer med rusproblemer kan det også være et virkemiddel for enkelte til å skjerme seg fra kontakt med miljø på utsiden: man kan avslå henvendelser under henvisning til å være på tvang. Muligheten for å samtykke til en lengre periode kan også være av særlig betydning for en gravid kvinne med rusproblemer.

Utvalget vurderer videre at det bør være en adgang for personen til å forlenge samtykket i forbindelse med utløpet av samtykkeperioden. Som en særlig rettssikkerhetsgaranti mot et for pågående hjelpeapparat, foreslås det her likevel en angrerett i 24 timer etter at det nye samtykket er avgitt.

Sammenlignet med dagens andre ledd i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4, vurderer utvalget at den foreslåtte modellen vil være enklere. Dette er viktig fordi det kan senke terskelen for bruk av samtykkebasert tvang. Den foreslåtte løsning vil også fremme pasientmedvirkning og en aktiv behandlingstilnærming ved at motivasjonsarbeidet må settes inn tidligere enn det som ofte skjer i dag: i forkant av motivasjonssvikten, ikke etter at krisen er inntrådt. En svakhet kan være at personen gjerne vil ha større betenkeligheter med å oppheve en allerede inngått avtale enn med å avslå forlengelse. Likevel vil utvalget understreke at det å hjelpe folk til å bestemme selv, finne en indre motivasjon, er sentralt i rusbehandling – og bør også vektlegges enda sterkere i psykisk helsevern.

Intensjonen bak utvalgets forslag er å styrke samtykke som rettslig grunnlag for tvang. Utvalget ser dette som en bedre måte å ivareta selvbestemmelse og rettssikkerhet på enn gjennom dagens brede tvangsbegreper som er i bruk i sentrale deler av tvangslovgivningen. Samtidig er dette en nødvendig utvikling for å gi folk som sliter med omfattende ambivalens, en mulighet til sikre seg tilgang til nødvendige helsetjenester i kjølvannet av vilkåret om manglende beslutningskompetanse. Hovedretningen i forslaget er altså at rommet for samtykke til tvang økes.

24.7.7 Rettssikkerhetsgarantier

24.7.7.1 Gjeldende rett

De saksbehandlingsmessige rammene rundt samtykkebasert tilbakehold er gjennomgående sparsomme, til dels uklare og delvis ulikeartede mellom psykisk helsevernloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4. Etter psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd er det klargjort at det er «den faglig ansvarlige» som kan framsette krav om («begjær[e]») samtykke. I helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 tredje ledd er det «institusjonsledelsen» som skal kunne motta samtykke. Hva som utgjør «institusjonsledelsen», har reist tvil.

Skriftlighet kreves etter begge regelsett. Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 tredje ledd tredje punktum er det stilt krav om at personen skal gjøres kjent med de vilkårene som er stilt i forbindelse med at forhåndssamtykke gis. Det gir «institusjonsledelsen» en særskilt aktivitetsplikt til å sikre at all nødvendig informasjon blir gitt på en tilpasset måte

I psykisk helsevernloven § 2-2 tredje ledd første setning er det gitt en utdypning om innholdet i dokumentet:

«Grunnen til begjæringen om slikt samtykke og selve samtykket skal nedtegnes i et dokument som undertegnes av pasienten og den faglig ansvarlige.»

I litteratur og veileder til helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 er det lagt til grunn en klagerett til fylkesmannen, basert på alminnelige forvaltningsrettslige betraktninger, se straks nedenfor. I § 2-2 fjerde ledd første setning er i realiteten en klageordning til kontrollkommisjonen etablert:

«Den faglig ansvarliges beslutning om å kreve samtykke, kan bringes inn for kontrollkommisjonen av pasienten, den nærmeste pårørende eller den som handler på pasientens vegne.»

Vurderingstemaet for kontrollkommisjonen framgår ikke. Ut fra forarbeidene er det få spor å hente om hvilken rettssikkerhet som skal være bygd rundt beslutningen om å kreve samtykke, utover kravet til skriftlighet og adgang for pasienten til å bringe beslutningen inn for kontrollkommisjonen. Det er derfor slik Sosial- og helsedepartementet understreker, viktig at muligheten ikke brukes i «utide».359 Det er heller ikke stilt særlige rettssikkerhetsmessige krav når en annen person samtykker på vegne av pasienten, noe som er tilfellet når foreldre samtykker til tilbakehold av barn under 16 år, jf. psykisk helsevernloven § 2-2 andre ledd, jf. tredje ledd siste setning. I disse tilfellene binder foreldrene seg til ikke å trekke sitt samtykke tilbake. Barn under 12 år er avskåret fra å bringe beslutningen inn for kontrollkommisjonen, jf. § 2-2 fjerde ledd andre punktum, slik at de er uten dette rettssikkerhetselementet. Departementet fant ingen grunn til å utvide rettssikkerhetsgarantiene.360

24.7.7.2 Utvalgets vurderinger

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 er det lagt til grunn at «[i]nstitusjonens avgjørelse om å sette vilkår […] er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven».361 Hvordan den faglige ansvarliges krav (begjæring) om det samme etter psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd skal karakteriseres, har det vært mindre fokus på. Slik utvalget vurderer det, er samtykke til tvang uansett noe det bør gis klare saksbehandlingsregler om. Å basere seg på alminnelige forvaltningsrettslige regler blir utilfredsstillende i lys av problemstillingens spesielle karakter. Parallelt med at utvalget ønsker å legge til rette for at samtykke til tvang blir brukt i større grad enn i dag – også utenfor rusfeltet – er det viktig at rettssikkerhetsgarantiene klargjøres og styrkes.

Utvalget vil understreke at initiativet til samtykkebasert tilbakehold også kan komme fra personen selv, noe som bør reflekteres i en framtidig lovtekst. Uttrykksmåten i psykisk helsevernloven § 2-2 første ledd framstår slik foreldet. Noe annet er at det også bør være tungtveiende faglige grunner for en slik løsning. Et spørsmål er da hvem som skal kunne motta et samtykke. Utvalget vurderer at dette er naturlig å knytte til funksjonen som vedtaksansvarlig, jf. utkastet § 9-1 som reflekterer en ny inntaksmodell i tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet.

Det er sentralt at det etableres et skriftlig dokument hvor begrunnelsen for kravet om forhåndssamtykke til inngrepet nedtegnes, og da med både personens og den vedtaksansvarliges begrunnelse. Informasjon til bedømmelse av gyldigheten, herunder beslutningskompetanse og frivillighet ved avgivelsen, må også framgå. Dette for å imøtekomme sentrale innvendinger mot bruken av forhåndssamtykker. Oppfyllelse av de formelle krav foreslås å være en gyldighetsbetingelse.

Det er utvalgets inntrykk at det særlig på disse punkter i dag kan være svært varierende hva som nedtegnes i journal. Utvalget ser det som viktig at dokumenter om forhåndssamtykke sendes til fylkesmannen for en gjennomgang av de formelle krav. For rettssikkerheten er det også viktig at strid om gyldigheten kan bringes inn for tvangsbegrensningsnemnda.

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 blir institusjonens avgjørelse om å stille vilkår om tilbakehold regnet som et enkeltvedtak.362 Utvalget har fått tilbakemeldinger om at dette i praksisfeltet oppfattes som en komplisert konstruksjon. Utvalget har ikke funnet det nødvendig å bygge videre på denne modellen eksplisitt, men har heller ivaretatt rettssikkerheten for personen gjennom mer spesifikke krav knyttet til samtykkedokumentets innhold og mulighet for overprøving i tvangsbegrensningsnemnda ved uenighet. Ut fra et ønske om å styrke samtykkebasert tvang som alternativ, blir det vurdert som viktig å understreke at også personen som eventuelt skal avgi et samtykke til tilbakehold, gis en mest mulig likeverdig posisjon med behandlingsapparatet.

Utvalgets forslag til lovbestemmelse er tatt inn i lovutkastet § 5-3.

24.7.8 Særlig om forhåndssamtykke fra gravide

Gravide kvinners rett til å ta valg som kan gi direkte virkninger for fosteret, innbefatter retten til gjøre valg for å beskytte det ufødte barnet. Erfaringer tilsier at kvinner i stor grad ber om hjelp til å holde seg rusfrie i svangerskapet.363 Som ledd i ønsket om å holde seg rusfri, har kvinnen etter gjeldende rett anledning til å samtykke til innleggelse og tilbakehold i institusjon. Spørsmålet reguleres også for denne gruppen av helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4.

Utvalgets generelle holdning er at forhåndssamtykke bør få en mer framskutt stilling i en framtidig lovgivning. Det gjelder også for gravide. Imidlertid vil utvalget påpeke at dette er en gruppe som kan oppleve et særlig sterkt påtrykk for å samtykke til innleggelse og tilbakehold, ikke bare fra helse- og omsorgstjenesten, men også fra familie og andre nærstående. Hvis de ikke frivillig går med på institusjonsopphold, vil det hvile en trussel om etablering av tvungent opphold for å forhindre skade på det ufødte barnet. Men denne problemstillingen fanges opp av utvalgets forslag til forsterkede prosessuelle ordninger.

Spørsmålet for hvilket tidsrom samtykke til tilbakehold skal gjelde, kan muligens stille seg annerledes for gravide kvinner enn ellers. Av hensyn til fosteret kan det argumenteres for at kvinnens samtykke bør kunne dekke en lengre tidsperiode. Men jo lengre tidsperiode det blir samtykket til, jo større grad av ufrihet vil kvinnen kunne erfare. I den perioden hun ikke har adgang til å trekke samtykket, vil hun om hun unndrar seg oppholdet, kunne bli hentet tilbake, om så med tvang. Det taler mot en videre tilbakeholdsperiode. Også det forhold at det er påregnelig at gravide kvinner i større grad enn andre opplever påtrykk for å ta imot et frivillig tilbud for på den måte å vise omsorgsevne for det kommende barnet, gir grunn til varsomhet med å trekke tilbakeholdsperioden lengre ut enn det som gjelder for andre grupper. Gravide kvinner skal som andre kunne foreta et fritt valg. Selv om motivasjonsfaktoren for å samtykke kan være å unngå at det blir fattet tvangsvedtak,364 vurderer utvalget at en treukers periode ikke medfører et for stort frihetsinngrep. Hovedregelen bør derfor også for gravide kvinner være en inntil tre ukers tilbakeholdsperiode med startpunkt når samtykket blir avgitt.

Utvalget går inn for at en person skal kunne samtykke til tilbakehold for inntil seks uker om personen «aktivt ønsker» det. Denne bestemmelsen vil kunne ha stor betydning for gravide kvinner som på den ene siden erkjenner sin svingende motivasjon for å være rusfri gjennom resterende del av svangerskapet, samtidig som hun har et ønske om å ivareta det ufødte barn på best mulig måte.

24.7.9 Samtykke på vegne av helserettslig myndige personer uten beslutningskompetanse

Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-4 har man ikke en ordning med at det kan samtykkes til frihetsberøvelse på vegne av myndige personer. Psykisk helsevernloven har derimot i § 2-2 tredje ledd en forutsetning om hjemmel for å samtykke på vegne av en myndig person som selv mangler beslutningskompetanse. I litteraturen er det pekt på at bestemmelsen er uklar som hjemmelsbestemmelse.365 Hvem som kan gi samtykke på vegne av den ikke-kompetente personen, er ikke helt klart. Lovens uttrykksmåte er «den som eventuelt handler på pasientens vegne, med de begrensninger som følger av pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3». Henvisningen til § 4-3 gjelder særlig femte ledd og utelukker samtykke der pasienten motsetter seg tiltaket.

Psykisk helsevernlovens bestemmelse om samtykke på vegne av voksne er lite brukt. Det er utvalgets oppfatning at man her bør basere seg på utkastet § 5-2. Dette ut fra de retningslinjer som er trukket opp i H.L. mot Storbritannia og behovet for rettssikkerhet nettopp i slike tilfeller, se punkt 24.5 ovenfor. Det er særlig rettssikkerhetsmessig betenkelig at en annen person enn den som tilbakeholdet vil gjelde, kan binde seg til ikke å trekke samtykket tilbake. Kravet om skriftlighet og adgangen til å bringe saken inn for kontrollkommisjonen er utilstrekkelig til å verne om interessene til den personen som er sakens sentrum, og som ofte vil være i et avhengighetsforhold til den som har avgitt samtykket.

24.8 Tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold basert på vedtak

24.8.1 Innledning

Under dette punktet skal enkelte sentrale spørsmål knyttet til utformingen av vilkår for vedtak om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold drøftes. Flere drøftelser av betydning er imidlertid plassert andre steder i utredningen. Både avgrensning av personkretsen som skal omfattes av regelverket (punkt 24.8.2), og i hvilke situasjoner det skal kunne brukes tvang (punkt 24.8.3), er av særlig viktighet. Beviskrav og prognosevurderinger reiser allmenne spørsmål av gjennomgående betydning i utredningen, men er valgt plassert i dette kapitlet (punkt 24.8.4).

24.8.2 Hvordan avgrense hvem som skal omfattes av reglene?

24.8.2.1 Gjeldende rett

Som omtalt flere steder allerede, er det bare pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A som bygger på en ren kompetansebasert modell, jf. § 4A-2 andre ledd. Vi må likevel ta den reservasjon at det er en viss kobling til diagnose i definisjonen av «samtykkekompetanse» i § 4-3 andre ledd. Fra og med 1. september 2017 har man også i psykisk helsevernloven oppstilt mangel på kompetanse som vilkår, jf. § 3-3 nr. 4, jf. § 3-2 nr. 3. Unntak gjelder «ved nærliggende og alvorlig fare for eget liv eller andres liv eller helse». Mangel på beslutningskompetanse kommer her i tillegg til «alvorlig sinnslidelse» som en avgrensning av personkretsen. Innholdet i vilkåret «alvorlig sinnslidelse» er nærmere omtalt i punkt 5.5.8.2 og kan karakteriseres – gjennom sin kobling til psykosebegrepet – som et diagnosenært kriterium.

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 bygger ikke på en kompetansebasert modell. Den sentrale avgrensende uttrykksmåten i § 10-2 er «omfattende og vedvarende [rus]misbruk», jf. første ledd. Etter spesialbestemmelsen for gravide i § 10-3 er bare «[rus]misbruk» brukt. For hva som ligger i disse uttrykksmåtene, herunder den inkonsistens i begrepsbruk som gjelder etter introduksjonen av «rusmiddelavhengig» i 2012, vises til punkt 5.6.1.5 Alt i alt er [rus]misbruk i betydelig grad et mindre diagnosenært kriterium enn «alvorlig sinnslidelse».

24.8.2.2 Kritikken fra brukerhold mot «alvorlig sinnslidelse»

Diagnosetilknytningen i psykisk helsevernloven har vært særlig omstridt blant brukerorganisasjoner fordi den oppleves som en urimelig stempling av en gruppe. Dette har også kommet til uttrykk i utvalgets høringsrunde, se kapittel 12. Det er grunn til å tro at dette synspunktet vil øke i styrke dersom forslaget om å gjøre «alvorlig sinnslidelse» til inngangsport til dom på tvungent psykisk helsevern etter straffeloven § 62 blir vedtatt, jf. Prop. 154 L (2016–2017).

Kravet til styrke i begrunnelsen for å opprettholde diagnosebaserte eller diagnosenære kriterier, må sies å ha økt i kjølvannet av CRPD. Som utvalget allerede har kommentert, gjenspeiles dette også i det norske tolkingsforbeholdet gjennom understrekningen av at særlige inngrepshjemler må være «en siste utvei». Utvalget kan altså ikke ta for gitt at tidligere avveininger på dette punkt uttrykt i lovforarbeider, fortsatt bør stå ved lag. Spørsmålet er hva som er alternativet til de formuleringer som i dag er nedfelt i lovteksten for å avgrense rekkevidden av dagens tvangshjemler.

24.8.2.3 Hvilken funksjon ivaretar dagens diagnosenære kriterier?
24.8.2.3.1 «Alvorlig sinnslidelse»

Dagens diagnosenære kriterium kan beskrives som et praktisk grep for å grovsortere feltet av aktuelle kandidater for frihetsberøvelse og slik oppnå en presisjonsgevinst i regelverket. Blant annet i NOU 1988: 8 er denne funksjonen framhevet:

«For øvrig forutsetter innvendingene mot psykosebegrepet at det kan påvises andre kriterier som er vesentlig skarpere og enklere kontrollerbare. Utvalget kan ikke se at det rettssikkerhetsmessig er mulig å beskrive de pasientkategorier det er snakk om bedre enn med henvisning til de tilstander som gjennom varig psykiatrisk praksis er blitt utskilt som de mest alvorlige.»366

På psykisk helsefeltet avløste «alvorlig sinnslidelse»-vilkåret sinnssykdomsbegrepet gjennom 1961-loven. Hensynet til tradisjon og klarhet har senere vært et framherskende argument for å holde seg til denne linjen. Det er et trekk i debatten at det i liten grad er spurt etter alternative måter å avgrense personkretsen på – og dermed heller ikke etter rasjonalet ved nettopp å benytte seg av diagnosenære kriterier.

I punkt 14.4 drøfter utvalget på et generelt plan når tvangsinngrep kan være rettmessig. Sentrale stikkord er vesentlig helseskaderisiko ved ikke å ville motta hjelp, fravær av beslutningskompetanse og antatt samtykke. Ut fra en slik tilnærming blir diagnosespørsmålet i utgangspunktet irrelevant. Det er imidlertid rimelig å se «alvorlig sinnslidelse» som et forsøk på til en viss grad å ivareta de to førstnevnte aspektene:

  • Gjennom koblingen mellom «alvorlig sinnslidelse» og svikt i realitetsvurderingsevnen, via psykosebegrepet, har vilkåret hatt kontaktpunkt med vurdering av beslutningskompetanse, i større eller mindre grad. Paulsrud-utvalget formulerer dette slik at begrepet ut fra den forståelse som er lagt til grunn i forarbeidene, innebærer en implisitt vektlegging av beslutningskompetanse.367

  • En psykisk tilstands alvorlighet kan være en indikator for graden av behov for psykisk helsehjelp – og i forlengelsen skaderisiko om hjelp ikke blir gitt. I NOU 1988: 8 foretas en omfattende gjennomgang av historikken bak «alvorlig sinnslidelse»-kriteriet. Et sentralt poeng er en bevegelse i retning av tilstander som «meningsfullt skal kunne behandles i psykiatriske institusjoner».368 I tillegg til psykoselidelsene, omtales behov for tvungen omsorg overfor «visse kliniske særgrupper av pasienter med alvorlig psykisk funksjonssvikt og i klart behov av hjelp» (uthevet her). Denne forståelsen er i stor grad videreført i forarbeidene til gjeldende psykisk helsevernlov.

24.8.2.3.2 Rusmisbruk

Misbrukskriteriet i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 gir en mindre klar avgrensing av inngrepshjemlene enn «alvorlig sinnslidelse». Søvig anfører at misbruksbegrepets sterke fokus på negative konsekvenser går på bekostning av aspektet «redusert selvbestemmelsesevne».369 Mangelen på kvalifisering av inngrepsterskelen etter § 10-2 er kritisert, se punkt 5.6.6.

24.8.2.4 Er det hensiktsmessig med en mer direkte spørremåte i lys av rettsutviklingen?

«[A]lvorlig sinnslidelse»-begrepet – ofte betegnet som hoved- eller grunnvilkåret etter psykisk helsevernloven – kan altså sies å ha hatt som funksjon å grovsortere hvem som (1) har et særlig behov for psykisk helsehjelp og (2) er særlige aktuelle for å kunne påtvinges hjelp på grunn av svikt i egen beslutningsevne. Ved innføring av et kompetansebasert system også i psykisk helsevern overtar imidlertid vurderingen av beslutningskompetanse sistnevnte funksjon gjennom en mer direkte spørremåte.

Dette betyr at «alvorlig sinnslidelse»-begrepet som portvokter for frihetsberøvelse i psykisk helsevern i dag har en snevrere funksjon: å grovsortere hvem som har et særlig behov for hjelp, uavhengig av spørsmålet om beslutningskompetanse. Her blir diagnose – eller diagnosenærhet – i utgangspunktet ikke helt treffende, og det er en nærliggende tanke at loven bør adressere mer direkte det man ønsker svar på: Hvilket behov har personen for spesialisert psykisk helsehjelp i form av døgnopphold i institusjon?

Utvalget er av den oppfatning at mangel på beslutningskompetanse også bør gjøres til et vilkår for tvang på rusfeltet – unntatt for gravide av hensyn til fosteret. Også på dette området bør det gi god mening å bevege seg bort fra det diagnosenære (et misbrukskriterium) og heller spørre etter hvilket konkret hjelpebehov personen har.

24.8.2.5 Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A som mønster for en framtidig modell?
24.8.2.5.1 Innledning

En slik mer direkte spørremåte er vel det som i realiteten er valgt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A. I tillegg til mangel på beslutningskompetanse («samtykkekompetanse»), jf. § 4A-2 første ledd, er også behovet for hjelp – «helsehjelpen anses nødvendig», jf. § 4A-3 andre ledd bokstav b – gjort til vilkår. Spørsmålet er om dette er en modell som – i sine grunntrekk – også bør kunne danne mønster for psykisk helsevern- og rusfeltet ved spørsmål om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold.

24.8.2.5.2 Nærmere om hva som utgjør nødvendig helsehjelp

Nødvendighetskravet i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav b er en referanse til retten til henholdsvis «nødvendige helse- og omsorgstjenester» fra kommunen og «nødvendig helsehjelp» fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a g 2-1 b, begge andre ledd. Hva gjelder retten til nødvendige helse- og omsorgtjenester fra kommunen, er fokuset sterkt rettet mot et forsvarlighetskrav. Fra Ot.prp. nr. 91 L (2010–2011) hitsettes:

«Det innebærer at ny rettighetsbestemmelse etter pasientrettighetsloven § 2-1 a gir rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen. Dette skal tolkes slik at pasient og bruker har krav på nødvendig hjelp med en forsvarlig standard, basert på en individuell helsefaglig og/eller sosialfaglig vurdering av behov. Det er vanskelig å angi presist hva som er nødvendig hjelp på et overordnet nivå, og omfang og nivå på hjelpen må derfor foretas etter en konkret vurdering. Det avgjørende må være den hjelpetrengendes behov ut i fra en helse- og sosialfaglig vurdering. I vurderingen må behovet til den enkelte veies opp mot fellesskapets behov, og det kan legges vekt på kommunens økonomiske ressurser. Det er imidlertid en minstestandard som kommunene ikke kan gå under med henvisning til dårlig økonomi. Det vises i den forbindelse til «Fusa-dommen» Rt.1990 s. 874.»370

Som det framgår, kan fastleggingen av hva retten til nødvendig hjelp innebærer være vanskelig «på et overordnet nivå». Det vil utvilsomt også gjelde retten overfor spesialisthelsetjenesten. Her er situasjonen som kan utløse et rettskrav presisert i § 2 i prioriteringsforskriften. Vurderingen skal knyttes mot «forventet nytte» og kostnader sett i forhold til nytte. I andre ledd heter det:

«Med forventet nytte av helsehjelpen menes at kunnskapsbasert praksis tilsier at aktiv medisinsk eller tverrfaglig spesialisert helsehjelp kan bedre pasientens livslengde eller livskvalitet med en viss varighet, at tilstanden kan forverres uten helsehjelp eller at behandlingsmuligheter forspilles ved utsettelse av helsehjelpen.»

Det tidligere prognosevilkåret ble fjernet ved lovendring som ble iverksatt f.o.m. 01.11.2015. Formålet var at alle med behov for helsehjelp også skulle ha rett til det. Betydningen av denne endringen inn mot kapittel 4 A er ikke problematisert. I alle fall gjør denne de facto senkningen av innslagspunktet for retten til nødvendig hjelp – selv om forarbeidene kan gi grunnlag for tvil på dette punkt –, at referansen til rettskravreglene i § 4A-3 andre ledd bokstav b blir problematisk.

24.8.2.5.3 Behov for hevet terskel og økt klarhet

Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A er i liten grad fokusert på frihetsberøvelse spesifikt. Slik utvalget ser det, kan det i alle fall for så alvorlige inngrep som tvangsinnleggelse/tvungent tilbakehold være grunn for å skjerpe kravene til hjelpebehovet. Både av hensyn til å bedre hjemmelens presisjonsnivå og for å heve terskelen for bruk av tvang, kan ikke formuleringen i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav b bygges videre på. Utvalget har vurdert at uttrykksmåten «sterkt behov» for den aktuelle formen for hjelp, gir et bedre utgangspunkt.

Heller ikke denne formuleringen er entydig. Selv om det ligger en tydelig skjerping av kravet til den nytte man må ha av hjelpen, vil dette måtte konkretiseres i det individuelle tilfellet. Det er for så vidt også situasjonen med «alvorlig sinnslidelse», men der er utfordringen gjerne tolkningen av faktum (bevisproblemer) og ikke en vag rettslig norm. Dette er bakgrunnen for ordningen med observasjon. Vi kan uttrykke det slik at det i begge tilfeller er tale om klarhetsproblemer, men at de ligger på ulik kant: normuklarhet ved fokus på behovet for hjelp vs. uklarhet om faktiske forhold (pasientens tilstand) ved «alvorlig sinnslidelse».

Utvalget har vurdert om «påtrengende nødvendig», jf. helsepersonelloven § 7 kunne være en alternativ formulering til «sterkt behov». Førstnevnte er likevel så sterkt knyttet til akuttilfellene at det ville være en uheldig løsning.

En svakhet – vurdert i lys av verdien av presise regler – er at kapittel 4 A i sin generelle, kortfattede form gir en vid ramme. Dette blir likevel kompensert for gjennom avgrensingen av regelsettets formelle virkeområde: særlig mot «undersøkelse og behandling av psykisk lidelse» i § 4A-2 andre ledd. Innenfor rammen av en felles lov, vil ikke sistnevnte type avgrensing være mulig. Det betyr at nye juridiske skranker må konstrueres for å ivareta rettssikkerheten i tilstrekkelig grad.

Det mest nærliggende vil da være å knytte bånd mellom formålet med hjelpen og type institusjon: konkret slik at tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold for behandlingsformål i utgangspunktet forutsetter at institusjonen har spesialistkompetanse nettopp på dette feltet. Her vil det trenges nyanseringer – særlig med tanke på kommunale helseinstitusjoner –, men den begrensning som i utgangspunktet knesettes er viktig. I prinsippet kan dette utformes diagnosenøytralt. Til tross for de forslag utvalget kommer med, er det grunn til å tro at enkelte formål for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold også framover i tid vil være overrepresentert, særlig psykisk helsevern. Av klarhetshensyn bør derfor de viktigst forekommende områdene for frihetsberøvelse nevnes eksplisitt i lovutkastet.

24.8.2.5.4 Blir behandlingskriteriet gjort til obligatorisk inngangsvilkår?

Fokus på behovet for hjelp er verken nytt etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 – hvor dette som nevnt vil inngå i skjønnsutøvelsen – eller etter psykisk helsevernloven. Forslaget om å bytte ut «alvorlig sinnslidelse» med et krav om sterkt hjelpebehov kan oppfattes som delvis å løfte dagens behandlingskriterium i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav a opp som et obligatorisk inngangsvilkår etter lovutkastet. All den tid behandlingskriteriet har vært svært omstridt, kan det spørres om ikke dette er et paradoks.

Behandlingsvilkårets omstridte status er knyttet til at det kan senke terskelen for intervensjon, sammenlignet med det som følger av et skadekriterium. I utvalgets opplegg blir derimot et krav om «sterkt behov» et vilkår som kommer i tillegg til et ufravikelig skadekrav, se nærmere nedenfor. Med mindre man prinsipielt avviser behov for frihetsberøvelse utenfor de akutte nødstilfeller, er det få som vil mene at ikke behovet for hjelp bør være en viktig faktor i vurderingen. Historien viser likevel at hvordan dette implementeres – og kommuniseres – i lovgivningen er av den største betydning.

I fortsettelsen skal innvendinger mot å kutte ut «alvorlig sinnslidelse» og misbrukskriteriet drøftes mer eksplisitt.

24.8.2.6 Innvending 1: Forholdet til EMK og Oviedokonvensjonen

Artikkel 5 i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) etablerer et særlig vern mot frihetsberøvelse. Beskrivelsen av unntaksgrunner i bokstav e er basert på diagnoser eller diagnosenære kriterier når uttrykksmåter som «persons of unsound mind, alcoholics or drug addicts» er brukt. I praksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) er dette utdypet gjennom et krav om at det må foreligge «a true mental disorder».371 Terskelen er ikke høy. Det er anført at alt som blir definert som en sinnslidelse etter de internasjonale klassifiseringssystemene for medisinske lidelser, omfattes:

«Certainly as a general guide, disorders contained in one or both of these taxonomies are likely to be considered by the Court to be true mental disorders […].»372

På bakgrunn av praksis er det også hevdet at den formelle diagnosen ikke er avgjørende, men at det foreligger en unormal mental tilstand.373 Oviedo-konvensjonen skal også nevnes, blant annet på grunn av de tette båndene til EMK. Artikkel 7 omhandler vernet for mennesker med psykiske lidelser. Et vilkår her er at det foreligger «a mental disorder of a serious nature». I den norske oversettelsen er uttrykksmåten «alvorlig sinnslidende person» brukt.374 Men det er uten videre klart at den engelske originalteksten favner bredere enn «alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3. I de forklarende merknadene til bestemmelsen er således uttrykksmåten «impairment of the person’s mental faculties» brukt.375 Hva som ligger i «serious nature» er ikke kommentert. I utkast til tilleggsprotokoll til Oviedo-konvensjonen for psykisk helsevernfeltet fra 2018 (se omtale i utredningen punkt 7.2.3) knyttes «mental disorder» opp mot «internationally accepted medical standards» (utkastet til artikkel 2),376 men uten noen ytterligere kvalifisering knyttet til selve tilstanden. Sannsynligvis er psykisk funksjonssvikt en mer dekkende norsk oversettelse enn sinnslidelse.

I dette bildet kan det spørres om utvalgets modell er problematisk. Uttrykksmåten «psykiske helseproblemer» som utvalget foreslår, se punkt 14.4.2.7, vil klart nok omfatte diagnostiserbare tilstander, men er språklig mer langtrekkende og omfatter så vel lidelser som plager. Dette er dermed et vilkår som er konturløst og nærmest uten selvstendig betydning. På den annen side er forskjellen fra en personavgrensing som omfatter enhver diagnostiserbar tilstand ikke så stor – tersklene er ofte ikke så høye, og skjønnsrommet er betydelig. Etter de forslag som nå foreligger til en ny europeisk konvensjon (ikke vedtatt), synes også rettssikkerhetsmekanismene å bli konsentrert vesentlig om andre forhold enn via en streng avgrensning av persongruppen.

Utvalget skal påpeke at verken konvensjonsteksten i EMK eller Oviedo-konvensjonen eller praksis fra EMD egentlig trekker opp en bestemt måte tilknytningsforholdet mellom personen og helse- og omsorgstjenesten må beskrives på. At den tradisjonelle tilnærmingen har vært nært knyttet til diagnostikk, bør ikke være til hinder for at personens sterke behov for hjelp skal kunne brukes i framtiden når denne uttrykksmåten fyller samme funksjon. Om en person er sinnslidende – som er den norske oversettelsen av «unsound mind» i EMK artikkel 5 – kan også beskrives gjennom det konkrete behovet for hjelp fra psykisk helsevern for personer med psykiske helseproblemer. Her skal påpekes EMKs dynamiske karakter – at innholdet i vernet er under stadig utvikling. Uttrykksmåten «living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions» er ofte brukt av EMD.377

Blant annet i kjølvannet av CRPD – som EMD selv tidvis trekker inn – bør det være rom for en rettsutvikling her. Utvalget vurderer at staten vil ha stor skjønnsfrihet om hvordan tilknytningsforholdet mellom personen og helse- og omsorgstjenesten uttrykkes i nasjonal lovgivning. At utvalgets forslag skulle reise problemer på et prinsipielt plan, er – alt tatt i betraktning – svært lite sannsynlig.

Tilsvarende må gjelde på russiden der uttrykksmåten «alcoholics or drug addicts» er brukt. EMDs praksis viser at bestemmelsen kan omfatte personer både med og uten et avhengighetsproblem.378 Dette betyr at utvalgets modell der uttrykksmåten «rusproblemer» blir brukt og knyttet opp til å ha et sterkt behov for hjelp, vanskelig kan oppfattes som problematisk i relasjon til EMK artikkel 5.

Av interesse er at vi i utkastet til ny tilleggsprotokoll til Oviedo-konvensjon ser en kraftig nedtoning av diagnoseperspektivet, sammenlignet med det mer tradisjonelle fokuset i Oviedo-konvensjonen artikkel 7, der «mental disorder of a serious nature» er brukt. I stedet bygges det inn vilkår om at evnen til å treffe en beslutning er alvorlig redusert («severely impaired», se utkastet til artikkel 10 og 11). Slik skifter fokus fra diagnose til funksjon. Utkastet er ikke vedtatt og den videre skjebnen usikker. På et overordnet plan er det likevel grunnlag for å hevde at utvalgets forslag er godt posisjonert med tanke på den internasjonale utviklingen på menneskerettighetsfeltet.

24.8.2.7 Innvending 2: Videre tvangshjemler?
24.8.2.7.1 Innledning

Funksjonen til uttrykksmåter som «alvorlig sinnslidelse» og «[rus]misbruker» er å avgrense tvangshjemlenes rekkevidde. Slik er denne reguleringsteknikken en bærer av viktige rettsstatlige verdier – en tvangshjemmel bør ikke formuleres bredere enn det som er strengt nødvendig. Mange vil mene at det er bedre om hjemmelen formuleres litt for snevert enn litt for vidt ut fra en generell erfaring om at inngrepshjemler har en tendens til å «legge på seg» eller bli strukket når de først er etablert.

Denne måten å tenke på kommer til uttrykk i NOU 2011: 9:

«Utvalget mener det er vektige argumenter mot at helsehjelp til mennesker med psykoselidelser og psykotiske symptomer skal reguleres i et eget lovverk med omfattende inngrepshjemler. Flertallet (unntatt Orefellen) mener likevel at en videreføring av hovedvilkåret sikrer en nødvendig innsnevring av adgangen til tvang ved personlighetsforstyrrelser og atferdsavvik. En fjerning av hovedvilkåret innebærer en risiko for en utvikling med gradvis mer tvang ved alvorlige personlighetsforstyrrelser som ikke er ønskelig eller hensiktsmessig. Utvalget ser altså at det finnes betydelig prinsipielle argumenter for å fjerne hovedvilkåret, men flertallet vurderer likevel at dette ikke er et skritt som det er […].»379

Paulsrud-utvalget vurderte ikke konkrete alternative modeller, men foreslo å bytte «alvorlig sinnslidelse» ut med det mer tidsmessige «alvorlig psykisk lidelse».

Utvalget skal bemerke at det ikke er noe nødvendig sammenheng mellom hvor sterkt personkretsen er avgrenset og faren for omfattende tvangsbruk. Rusfeltet er her et nærliggende eksempel. Til tross for en vid personell avgrensning gjennom misbrukskriteriet, er antallet tvangsvedtak beskjedent – i det minste sammenlignet med psykisk helsevern.

Søvig betegner dagens misbruksvilkår som «konturløst», samtidig som han understreker vanskene med å formulere en avgrensing av personkretsen:

«Slik sett er det viktig å understreke at «terskelen» for tvangsinnleggelse ikke kan måles ut fra grunnvilkåret alene, men ut fra samtlige materielle vilkår i de respektive bestemmelsene i sosialtjenesteloven.»380

Utvalget er enig i dette som en mer allmenn observasjon. Særlig for tverrfaglig spesialisert behandling for rusmiddelavhengighet vil utvalgets forslag om å innføre mangel på beslutningskompetanse som vilkår, samt gjøre det lettere å samtykke til tvungent tilbakehold, være av langt større betydning enn å bytte ut misbrukskriteriet. Men også om vi sammenstiller kriteriene «omfattende og vedvarende misbruk» og «sterkt behov» isolert, synes utvalgets modell hovedsakelig å være snevrere: det vil være de færreste misbrukere som har et kvalifisert («sterkt») hjelpebehov. Imidlertid vil utvalgets modell også omfatte noen flere: mest nærliggende er unge personer med relativt nyoppstått, ukritisk og farefull rusbruk. Når dette er barn, vil en utvidelse ha særlig legitimitet ut fra behovet for å beskytte mot valg som kan medføre alvorlige livsbegrensninger senere.

Utvalget skal i fortsettelsen mer konkret vurdere konsekvensene av å oppheve de diagnosenære kriteriene, særlig «alvorlig sinnslidelse».

24.8.2.7.2 Et dynamisk kriterium

Et generelt poeng er at overgang til et behovskriterium – om personen har et «sterkt behov» for hjelp – vil gi et dynamisk element: hvem som blir omfattet kan endre seg over tid – i begge retninger – etter hvert som kunnskap om behandlingsmuligheter utvikler seg. Dette er ikke nødvendigvis et motargument. Gjennomgangen av utviklingen fram mot dagens «alvorlig sinnslidelse»-kriterium i NOU 1988: 8, viser nettopp at det har vært elementer av dette også tidligere.381

Utvalgets opplegg er at «sterkt behov»-vurderingen skal ta utgangspunkt i hva som er allment akseptert i klinisk praksis. I den forbindelse skal det utarbeides nasjonale faglige retningslinjer. Utvalget vurderer at den største faren for utglidning nok ikke ligger på faglig hold, men heller i press fra helsemyndighetene mot fagmiljøene om «å gjøre noe» ved mediaoppmerksomhet rundt enkeltproblemstillinger. Helsemyndighetene vil her ha en sterk posisjon som ansvarlig for de faglige retningslinjene. Utvalget skal likevel minne om at det her bare er tale om å fastlegge rammene for inngrep i grensetilfeller. Utvalgets klare forutsetning er at det er dagens kliniske praksis som er utgangspunktet også i framtiden. Risikoen for utidig innblanding bør slik ikke overdrives.

24.8.2.7.3 Personer med akutt suicidalitetsproblematikk

Denne gruppen blir i dag tatt hånd om av psykisk helsevern: i noen tilfeller basert på nødrett, til dels via en problematisk tillempning av observasjonsparagrafen i psykisk helsevernloven § 3-2. Paulsrud-utvalget mente at hvis den etiske forpliktelsen til å forhindre selvmord skulle tas alvorlig, måtte lovverk og praksis innrettes slik at de støttet denne.382 Utvalgets flertall foreslo at personer som søkes innlagt på grunn av alvorlig selvmordsforsøk eller alvorlig og nærliggende selvmordsrisiko, og som motsetter seg frivillige tiltak, skulle kunne legges inn til tvungen observasjon. Observasjonen måtte foregå ved døgnopphold. Lovens krav om at institusjonen og det vern som tilbys, må være egnet og tilfredsstillende, og at det må gjøres en helhetsvurdering av inngrepet og den belastningen det medfører for personen, skulle gjelde på samme måte som ved tvungen observasjon for øvrig. Observasjonstiden skulle være kort, inntil tre kalenderdager.

Forslaget ble imidlertid ikke fulgt opp. Med utvalgets opplegg blir problemstillingen løst ved å frikoble spørsmålet om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold fra det diagnosenære «alvorlig sinnslidelse»-vilkåret i dagens lov. Utvalget foreslår en hjemmel for kortvarig tilbakehold på nødrettslig grunnlag inntil prosedyre etter lovutkastet § 5-4 kan iverksettes, se lovutkastet § 4-8.

24.8.2.7.4 Personlighetsforstyrrelsene

Denne diagnosegruppen er eksplisitt holdt utenfor «alvorlig sinnslidelse» ut fra forarbeidene, særlig fordi disse tilstandene er lite tilgjengelig for behandling. Paulsrud-utvalget fryktet på dette punkt en gradvis utglidning dersom «alvorlig sinnslidelse» ble fjernet. Tvangslovutvalget er også bekymret for dette og skal påpeke at gruppen allerede er kjent i tvangspsykiatrien ved kombinerte tilstander. Her er utvalget gjort oppmerksom på at kontrollkommisjonene tidvis har opphevet vedtak om tvang etter klagesak basert på en uenighet med den faglig ansvarlige om hva som har utgjort hovedproblemet – personligheten eller den diagnostiserte psykoselidelsen –, og dermed om behandlingen kan antas virksom. Utvalget mener et økt og direkte fokus på behovet for den aktuelle typen helsehjelp – «sterkt behov» – her vil etablere et tilstrekkelig bolverk mot videre utglidning, i samspill med kravet om manglende beslutningskompetanse.

24.8.2.7.5 Spiseforstyrrelser

Med unntak for rent livreddende behandling er psykisk helsevernloven i dag inntakspunktet for tvangsbehandling ved spiseforstyrrelser, i praksis anorexia nervosa. Høyesterett klargjorde i Rt. 2015 s. 915 de rettslige rammene, særlig innholdet av «alvorlig sinnslidelse»-vilkåret. Senere er vilkår om fravær av beslutningskompetanse («samtykkekompetanse») innført. Både i lovforarbeidene og i Høyesteretts praksis er likheten med vurderingen av «alvorlig sinnslidelse» understreket.383

Utvalgets opplegg innebærer en oppløsning av tvungent psykisk helsevern-begrepet (unntatt ved dom etter straffeloven § 62), og at fokus rettes mot det enkelte tiltak. I relasjon til tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold, vurderer ikke utvalget at det å erstatte «alvorlig sinnslidelse» med «sterkt behov» i kombinasjon med manglende beslutningskompetanse, vil føre til en problematisk utglidningsfare for personer med spiseforstyrrelser. Selv om det i noen tilfeller kan være aktuelt med tilbakehold for å etablere trygge rammer som kan bidra til at personen igjen begynner å spise, vil det generelt sett være lite attraktivt å frihetsberøve personer i denne gruppen uten mulighet for bruk av det mest virksomme behandlingstiltaket: sondeernæring. Det anses derfor ikke nødvendig med særlige bestemmelser for spiseforstyrrelser i utkastet kapittel 5. Dette stiller seg annerledes for spørsmålet om selve tvangsernæringen, se punkt 25.6.4.

24.8.2.7.6 Depresjoner uten psykotiske symptomer og angstlidelser – særlig om situasjonen i alderspsykiatrien

Paulsrud-utvalget nevnte eksplisitt depresjoner uten psykotiske symptomer som et mulig område for ekspansjon av tvangshjemler uten «alvorlig sinnslidelse» som portvokter. Tilsvarende kan man tenke seg at angstlidelser hvor medikamentell intervensjon framstår som en mulighet, kan komme i risikosonen.

Utvalget mener likevel kravet om mangel på beslutningskompetanse – som allerede i dag er et høyt profilert vilkår – vil gi tilstrekkelige garantier mot utglidning. Særlig i alderspsykiatrien kan imidlertid dette stille seg annerledes ved at kombinasjonen mellom psykisk lidelse og kognitiv svikt er en særlig vanlig kombinasjon. Et synspunkt som da kan hevdes, er at fjerning av «alvorlig sinnslidelse» kan gi en slagside. Dette ved at rommet for tvang særlig vil øke overfor persongrupper med en mer stabil og universell svekket kognitiv fungering, til tross for kravet om individuelle vurderinger av beslutningskompetanse.

I psykisk helsevern er denne utfordringen allerede reell etter lovendringen i 2017, men kan altså forsterkes gjennom å fjerne «alvorlig sinnslidelse». Dette argumentet må imidlertid holdes sammen med de andre argumenter som gjør seg gjeldende, og utvalget vil også minne om de øvrige forslag som framsettes for å begrense bruken av tvang, som også vil komme disse gruppene til gode.

24.8.2.7.7 Spillavhengighet og andre tilstander

En rekke tilstander kan oppfattes som former for avhengighetslidelser, atferdsforstyrrelser eller impulskontrollproblemer. Et eksempel er patologisk gambling, et annet kan være gaming disorder (avhengighet av Internettspill), som er foreslått som diagnostisk kategori i ICD-11. Problemene med å begrense og regulere atferden kan føre til vansker med å fungere i vanlige roller og kan føre til konflikter og økonomiske problemer. Funksjonstapet kan være stort. Problemstillinger som dette faller ikke inn under begrepet «alvorlig sinnslidelse» i dag. En diagnosenøytral lov kunne i utgangspunktet åpne for tvang når konsekvensene ble særlig alvorlige, for eksempel i form av økonomisk ruin. Men et krav om manglende beslutningskompetanse vil etter utvalgets mening være et tilstrekkelig vern mot utglidning ettersom disse plagene ikke i seg selv er forbundet med fravær av kompetanse.

Hos personer uten beslutningskompetanse vil en diagnosenøytral lov gi hjemmel til å begrense atferd i utvalgte tilfeller der det er «sterkt behov» for innsats og lovens øvrige vilkår, blant annet om vesentlig helseskade, er oppfylt. Dette vil neppe gjelde mange saker.

24.8.2.8 Innvending 3: Større ulikhet i praktiseringen av loven?

Etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 er det erkjent at det i stor grad er andre faktorer som styrer utvelgelsen av kandidater for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold enn rammene for misbrukskriteriet, se punkt 6.3. Dette har også å gjøre med inntaksmodellen der initiativretten ligger i kommunene, noe som kan gi betydelige ulikheter i hvilke saker som blir fremmet. Utvalget går inn for en vesentlig omlegging i inntaksmodell, se punkt 28.5.6, der vedtakskompetansen blir liggende i spesialisthelsetjenesten. Sammen med forslaget om manglende beslutningskompetanse som vilkår også på rusfeltet, vil det trolig bidra til større likhet i praktiseringen. «[S]terkt behov»-vilkåret vurderes ikke å føre til større rettsuklarhet, men tvert imot å gi en fastere grunn for skjønnsutøvelsen ved at det er uttrykk for en type vurderingstema som har god klangbunn i spesialisert rusbehandling som i helse- og omsorgstjenesten for øvrig.

I psykisk helsevern har «alvorlig sinnslidelse»-begrepet lang tradisjon. Det er etter hvert oppnådd stor klarhet om innholdet på et regelnivå og fortolkningene er godt kjent i klinikken. Som nevnt ovenfor oppstår det ofte tvil, men da om faktum – personens tilstand – ikke på et regelnivå. Like fullt er det blitt reist som en problemstilling at praksis i form av antall tvangsvedtak, viser betydelige variasjoner mellom sykehus og mellom regioner. Se nærmere omtale i punkt 9.2.2. Det reiser spørsmål om hvor viktig «alvorlig sinnslidelse» er for en kalibrering av praksis etter dette regelverket. Like fullt må det legges til grunn at å erstatte «alvorlig sinnslidelse» med et sterkt-behov-for-hjelp-vilkår vil skape større uklarhet i en overgangsfase. Som allerede påpekt, er imidlertid dette vurderinger som allerede ligger i lovgivningen. Det nye ligger i at innpakningen og funksjonen blir ny og mer framskutt.

24.8.2.9 Innvending 4: Diagnosenære kriterier er et rimelig kompromiss for å sikre rettsenhet når kompetansemodellen ikke kan gjelde i alle situasjoner

Frihetsberøvelse i form av tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold ved fare for andre er i dag først og fremst en problemstilling etter psykisk helsevernloven, jf. lovens § 3-3 nr. 3 bokstav b. I rusbehandling er spørsmålet bare aktuelt ved inngrep mot gravide (helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3). Hensynene ved fremmedfare er helt andre enn ved egenfare. Det er utvalgets syn at et mangel på beslutningskompetanse-vilkår derfor ikke er aktuelt i slike tilfeller.

Det er særlig i psykisk helsevern det diagnosenære kriteriet – «alvorlig sinnslidelse» – har en klart avgrensende funksjon i praksis. Fjernes «alvorlig sinnslidelse» her, uten at dette kompenseres av noe annet enn et nytt kriterium som fokuserer på behovet for hjelp, vil det bety en bekymringsfull utvidelse av tvangshjemlenes rekkevidde. Poenget er altså at vi her fortsatt trenger «alvorlig sinnslidelse».

Dette vilkåret kan da sies å representere et rimelig kompromiss gjennom sitt doble fokus på behov for hjelp og redusert beslutningsevne, for å sikre rettsenheten. Riktignok er en kompetansebasert modell allerede innført i psykisk helsevern ved fare for pasienten selv. Dette er det ikke aktuelt å reversere. Men å bevare «alvorlig sinnslidelse» som et fortsatt felles hoved- eller grunnvilkår, vil bidra til å redusere forskjellene mellom reguleringen av fare for seg selv og fare for andre.

Hensynene som gjør seg gjeldende er likevel så ulike – ved fare for seg selv kontra fare for andre – at dette neppe er et tungtveiende argument. Et skille langs denne aksen hva gjelder vilkårene for inngrep, er allerede i dag på ulikt vis uttrykt i lovgivningen. En ytterligere omdreining er ikke dramatisk og kan vel tvert imot oppfattes som en ønsket motvekt til den sammenvevingen mellom sivil psykiatri og strafferettspsykiatri man har sett over tid, nå sist gjennom Prop. 154 L (2016–2017).

Dagens unntak fra den kompetansebaserte modellen følger ikke konsekvent aksen fare-for-seg-selv/fare-for-andre. Unntak er gjort også ved «alvorlig og nærliggende fare for eget liv», jf. § 3-3 nr. 4. I slike tilfeller trenger vi definitivt skranker for inngrepsadgangen som refererer til beslutningsevne-problematikken, slik «alvorlig sinnslidelse» til en viss grad gjør. Samtidig vil det framstå som vanskelig kommuniserbart om «alvorlig sinnslidelse» fremdeles skal gjelde her, men ikke ellers der personen utgjør en fare for seg selv.

Utvalget har løst dette ved å strekke beslutningskompetanse-modellen ut til også å gjelde ved fare for eget liv, så lenge det er utenfor akuttsituasjonene. Dette innebærer muligens en justering sammenlignet med gjeldende rett, men neppe i betydelig grad, se punkt 24.14.2.1. Som nevnt i punkt 23.5, ligger det i akutt-vilkåret en viss fleksibilitet i risikovurderingen innenfor snevre rammer: blant annet ut fra skadefølgen. Der det er usikkerhet om vurderingen av beslutningskompetanse, foreslår utvalget videre en senket terskel sammenlignet med gjeldende rett ved midlertidige vedtak, jf. punkt 24.8.3.

24.8.2.10 Å forlate diagnosetilknytningen vil også gi en delvis innskrenking av tvangshjemlene

Rusmisbruk er ikke ensbetydende med at man har behov for spesialisert rusbehandling og i alle fall ikke et «sterkt behov». Men også for alvorlige sinnslidelser er bildet nyansert. Det viser seg at mange med diagnoser som assosieres med denne betegnelsen, klarer å leve et tilnærmet normalt liv uten hjelp fra den spesialiserte psykiatritjenesten.

Diagnosenære kriterier har altså også en skyggeside i den forstand at de rekker for vidt. Selvsagt vil man her kunne innvende at lovens øvrige vilkår vil komme inn og virke begrensende – etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 vil dette særlig skje gjennom skjønnsutøvelsen. Likevel skal det ikke underslås som et prinsipielt problem at de nevnte kriterier treffer for bredt. Dette har også den side ved seg at det i praktiseringen av psykisk helsevernloven kan bli lagt for stor vekt nettopp på «alvorlig sinnslidelse», mens de øvrige vilkår blir mindre grundig utredet, selv om det her er store individuelle variasjoner. Utvalget er orientert om at man i enkelte kontrollkommisjoner opplever det slik. Også ut fra et slikt perspektiv bør personer som ikke har et «sterkt behov» for den aktuelle tjenestetypen, slippe å være en del av den personkrets som faller innenfor virkeområdet. Utvalget vurderer at et direkte og eksplisitt fokus på behovet for hjelp som inngang til spørsmålet om frihetsberøvelse, vil representere en motvekt mot de tendenser som her er beskrevet.

24.8.2.11 Å forlate diagnosetilknytningen vil gjøre det enklere å inkludere barn i et felles regelverk

Det er større tilbakeholdenhet med å diagnostisere barn for psykiske lidelser. Dette henger sammen med utviklingsaspektet. Poenget i denne sammenheng er at barn lettere vil kunne inkluderes fullverdig i en framtidig felles tvangsbegrensningslov dersom diagnosefokuset nedtones. Det er barns behov for helsehjelp som er den avgjørende faktoren for hvilken tilnærming helsetjenesten skal ha. En modell som bygger på et «sterkt behov»-kriterium, vil også være anvendelig for barn.

24.8.2.12 Utvalgets endelige avveininger
24.8.2.12.1 Overordnede synspunkt

Rusmisbrukskriteriet i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 og «alvorlig sinnslidelse» i psykisk helsevernloven er portvoktere for hver sine regelsett om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold – i psykisk helsevern via konstruksjonen tvungent vern eller tvungen observasjon. Begge kriteriene har som funksjon å avgrense kretsen av aktuelle kandidater for frihetsberøvelse, og ivaretar således en viktig rettssikkerhetsfunksjon. Utvalget har ovenfor uttrykt at «sterkt behov» stort sett vil være et snevrere kriterium enn «omfattende og vedvarende misbruk». Særlig «alvorlig sinnslidelse» med sin lange og faste tolkingstradisjon, bidrar til klarhet på et regelnivå. Først og fremst er det derfor her utvalgets forslag kan være kontroversielt.

Utvalget observerer at til tross for «alvorlig sinnslidelse»-begrepets lange tradisjon, har det aldri blitt gjennomført noen nærmere drøfting om hvorfor det nettopp er på denne måten en avgrensing av kandidatgruppen for frihetsberøvelse bør skje. Sannsynligvis er tradisjonen i dag det sterkeste argumentet. Med nåtidens briller har utvalget vurdert at kriteriet kan sies å ha vært en praktisk måte å innsnevre feltet på ut fra to hovedkriterier:

  • hvem som har sterkest behov for hjelp fra psykisk helsevern

  • hvem som har minst selvbestemmelsesevne i denne relasjon.

En slik måte å se det på har – som vist ovenfor – klangbunn i tidligere lovutredninger. Med mindre man skulle være av en helt annen oppfatning, er det da en observasjon at «alvorlig sinnslidelse» har mistet en del av sin funksjon etter introduksjonen av en kompetansebasert modell i psykisk helsevern. I en slik situasjon vil fortsatt bruk av «alvorlig sinnslidelse» – så lenge vi har fokus på fare-for-seg-selv-tilfellene – primært måtte begrunnes i funksjonen vilkåret har for å definere hvem som har sterkest behov for hjelp fra psykisk helsevern.

På denne bakgrunn har utvalget vurdert om det i dag er gode nok grunner for å forlate den etablerte, diagnosenære begrepsbruken, og heller kombinere mangel på samtykke med krav om «sterkt behov». I sin grunnstruktur er det denne modellen som i dag er brukt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A.

Det kan hevdes at denne sammenstillingen halter ved at tvangsbruk i psykisk helsevern både er mer omfattende og gjennomgående mer kontroversiell enn i somatikken. Det sterkeste argumentet for å bevare dagens modell er nok derfor tradisjonen og den klarhet på regelplan dette gir. Et diagnosenært fokus er imidlertid grunnleggende upresist i forhold til den funksjon kriteriet har i dag, og tendensen i den psykiatrifaglige debatten går i retning av å legge mindre vekt på diagnose ved behandlingsbeslutninger. Den begrensende funksjon diagnosebaserte eller diagnosenære vilkår har, vil likevel være av verdi fra et tradisjonelt, rettsstatlig synspunkt.

Å basere lovgivningen på et funksjonskriterium – beslutningskompetanse –, slik det er gjort i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, må utvilsomt være innenfor de rammer EMK setter. Samtidig utfordrer rettsutviklingen internasjonalt – med CRPD i front, men som også influerer på tolkningen av andre dokumenter – styrken i begrunnelsen for å opprettholde diagnosenære kriterier som avgrensning av tvangshjemler. Forventningene til overbevisningskraft i argumentene om saklighet og nødvendighet skjerpes – dette er det neppe stor uenighet om.

Et direkte fokus på behovet for hjelp – gjennom et «sterkt behov»-kriterium – vil uvegerlig gi en mindre presis bestemmelse på et regelnivå fordi dette i så sterk grad vil være knyttet til individuelle vurderinger. Å bevege seg fra gruppetenking – som et diagnosenært fokus innebærer – til individtenking, som en behov for hjelp-tenking innebærer, gir nødvendigvis større skjønnsrom: og dermed også større usikkerhet på et normnivå. På et overordnet plan er likevel et sterkere individfokus en ønsket utvikling. Utvalget har i den forbindelse også sett det som viktig å markere at personer med alvorlige psykiske lidelser som klarer seg uten hjelp fra psykisk helsevern, prinsipielt ikke skal omfattes av tvangshjemlenes virkefelt. I denne forstand representerer et «sterkt behov»-kriterium delvis en innsnevring av dagens inngrepshjemler.

Utvalget er av den oppfatning at den modell som foreslås i utkastet representerer en tilfredsstillende balansering av konkurrerende menneskerettslige verdier: regelpresisjon som har et sterkt fokus etter EMK, og ikke-diskriminering som står i fokus etter CRPD. Utvalget har lagt stor vekt på at representanter fra de grupper som er særlig utsatt for inngrep etter dagens tvangslovgivning har anbefalt den modell som nå skisseres, selv om det også gjør seg gjeldende rettssikkerhetsmessige motforestillinger. Utvalget konstaterer videre at EMD-praksis er klar på at ikke bare lovtekstens ordlyd er relevant i vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig hjemmel, men også presiseringer gjort i forarbeider, rettspraksis og på rundskrivsnivå. I tillegg er rettssikkerhetsordningene sentrale momenter i vurderingen.

Særlig skal utvalget framheve at det å forlate «alvorlig sinnslidelse» som inngangsport til tvang til fordel for «sterkt behov», vil skjerpe fokuset på hva som kan tilbys av tjenester og personens nytte av disse. Utvalget vurderer at dette kan være et viktig virkemiddel for å fremme en faglig og etisk bevisstgjøring i psykisk helsevern der tradisjonen for bruk av tvang står særlig sterkt. Forslaget må for øvrig ses i sammenheng med lovutkastets øvrige elementer – både materielle og prosessuelle. I sum innebærer disse en klar innstramming av inngrepshjemlene og et sterkere kontrollsystem.

24.8.2.12.2 Enkelte utgangspunkt om tolkingen av «sterkt behov»

Selv om «sterkt behov»-vurderingen vil være uløselig knyttet til individuelle forhold ved personen og dennes situasjon, er det mulig å formulere noen tolkningsmessige utgangspunkter. Vilkåret etablerer en kobling mellom personens individuelle behov og det tjenestene har å tilby. For at tvangsinnleggelse eller tvungent tilbakehold kan komme på tale, kreves det at tjenestene i høy grad er i stand til imøtekomme personens individuelle hjelpebehov på en effektiv måte: ellers vil det ikke foreligge et sterkt behov.

At personen har et sterkt behov for hjelp ut fra en isolert vurdering, er ikke tilstrekkelig. Behovsvurderingen må ses i forhold til det som konkret tilbys. Særlig sammenlignet med situasjonen på psykisk helsefeltet i dag, ligger det her et fokusskifte fra diagnosen eller diagnosenære vurderinger – via vilkåret «alvorlig sinnslidelse» – til spesifikke vurderinger av hva helse- og omsorgstjenesten har å tilby den konkrete personen. I denne sammenheng vil naturligvis diagnostiske vurderinger spille en sentral rolle og danne et utgangspunkt, men det overordnede fokuset når det skal tas stilling til om personen omfattes av reglene, blir likevel et annet.

Vurderingen av om det foreligger «sterkt behov» er et rettslig vilkår, men vil nødvendigvis måtte ta utgangspunkt i faglige synsmåter. Tilsvarende gjelder for øvrig den konkrete vurderingen av hva som utgjør en «alvorlig sinnslidelse» etter gjeldende rett. Forskjellen er, som påpekt, at det er mulig å gi dette vilkåret et klarere innhold på regelnivå. For å demme opp mot ulikhet i praktiseringen av «sterkt behov», foreslås det derfor å lovfeste at vurderingene må «ta utgangspunkt i hva som er alminnelig akseptert i klinisk praksis». I realiteten betyr dette – ved iverksettelsen av lovutkastet – at det er de tilstander som faller inn under «alvorlig sinnslidelse» som kan gi grunnlag for å treffe vedtak om frihetsberøvelse. Dette fordi klinisk praksis rimeligvis vil være innrettet på dagens lovgivning.

På noen punkt vil likevel klinisk praksis kunne være sprikende. Kravet «alminnelig akseptert» innebærer her en konservativ og tvangsrestriktiv tilnærming. Utvalget legger likevel opp til, og finner det uproblematisk, at «sterkt behov»-kriteriet har et iboende dynamisk element som kan fange opp utviklingstrekk i diskusjonen om hvilke tilstander som det finnes slike utsikter til å behandle eller lindre at karakteristikken «sterkt behov» er dekkende. Utkastet forutsetter imidlertid at slike glidninger skal skje gradvis og ha en solid kunnskapsmessig forankring. Her skal nevnes at også «alvorlig sinnslidelse» har et dynamisk element ved det ikke bare har vært avgrenset til psykoselidelsene. Fokuset ved grensetrekningen etter «alvorlig sinnslidelse» er likevel ikke hva tjenestene kan tilby av hjelp, men heller de funksjonsmessige utslag: sistnevnte aspekt blir i utvalgets opplegg ivaretatt gjennom beslutningskompetanse-testen.

Det er ikke utvalgets intensjon at nye grupper av tilstander skal underkastes tvang i psykisk helsevern. I randsonene for hva som i dag er akseptert, kan det likevel skje en grenseflytting. Etter utvalgets vurdering er det også som hovedregel lite betenkelig at en finsikting her overlates til fagmiljøene innenfor de snevre rammer som loven setter, og under oppsyn av administrative kontrollinstanser og domstolene. Selv om «sterkt behov» knytter tydelig an til faglige synsmåter, er det til syvende og sist et juridisk vilkår som må håndheves av kontrollinstansene.

Ut fra det utvalget erfarer som aktuelt, kan vi tenke oss at det innenfor alderspsykiatrien blir liberalisert noe. Da i retning av at enkelte personer med kombinasjon av kognitiv svikt og atferdsmessige symptomer – men der sistnevnte ikke er det mest dominerende i bildet og dermed ikke utgjør en «alvorlig sinnslidelse» –, blir funnet kvalifisert til kortvarige opphold i alderspsykiatrisk spesialistavdeling for etablering av – hovedsakelig – miljømessige behandlingstiltak. Denne type mindre praksisforskyvninger utgjør etter utvalgets vurderinger ikke et rettssikkerhetsmessig problem så lenge de er bygget på faglig konsensus (alminnelig akseptert) og likhetsutfordringene i praksis blir tatt på alvor.

Å ha «sterkt behov» for opphold forutsetter at institusjonen kan tilby helsehjelp som er egnet til å avhjelpe de helseutfordringer personen har. Dette kan ses i sammenheng med det selvstendige «egnet»-vilkåret i § 5-4 nr. 6 i lovutkastet. Med bruken av ordet «sterkt» uttrykkes at hjelpebehovet må være uttalt eller åpenbart for at tvang skal kunne benyttes. Som markert ovenfor, er det ikke tilstrekkelig at personen har et rettskrav på tjenesten etter pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1 a og 2-1 b, begge andre ledd. Utvalget vurderer at det er situasjoner der det – sett bort fra tvangselementet og de særlige spørsmål det reiser – vil utgjøre en klar forsømmelse ikke å yte hjelp som omfattes. Alvorligheten i situasjonen utgjør naturlig en side av dette og kan ses i sammenheng med kravet om «vesentlig» helseskade. «Sterkt behov»-vurderingen er likevel bredere enn så vel «egnet», «vesentlig helseskade» eller for den del andre vilkår i lovutkastet § 5-4. I dette ligger at det kan forekomme situasjoner der personen har et «sterkt behov» for innleggelse, men der dette tiltaket ikke oppfyller de andre vilkårene.

Utvalget har vurdert om det også bør gjelde et krav om at personen har et «umiddelbart» hjelpebehov, men har avstått fra dette da det vil gi for sterke assosiasjoner til nødssituasjoner. Utvalget mener det vil gi en for snever ramme. Samtidig er det klart at også situasjonens eventuelle preg av dramatikk er et moment i vurderingen.

At i alle fall enkelte av de andre vilkårene inneholder elementer som inngår i vurderingen av «sterkt behov», aktualiserer spørsmålet om et eget behovskriterium er overflødig. Dette blir likevel en feilslutning. Overordnet etablerer behovskriteriet et nødvendig bindeledd mellom personen og helse- og omsorgstjenesten. Dette ved at vilkåret definerer grunnlaget for hvorfor det nettopp er helse- og omsorgstjenestens oppgave å ta affære, slik at dette ikke kan overlates til familien, politiet eller andre. Vi kan godt tenke oss situasjoner der lovutkastets øvrige vilkår er oppfylt, men ikke «sterkt behov». Ut fra dette burde vilkåret verken være spesielt kontroversielt eller overraskende – isolert sett.

Utvalget vurderer at tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i spesialisthelsetjenesten bare bør kunne skje som ledd i spesialisert behandling, herunder nødvendige undersøkelser. Dette representerer en innstramming sammenlignet med i dag. I alderspsykiatrien har vi for eksempel sett at pasienter er blitt holdt tilbake etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A når vedtak etter psykisk helsevernloven kapittel 3 er underkjent av kontrollkommisjonen. En slik praksis er rettssikkerhetsmessig problematisk etter gjeldende rett, fordi grensene mellom ulike regelsett og de formål disse skal ivareta, utviskes. Etter utvalgets lovutkast bygges rettslige skiller bevisst ned, men utvalget mener likevel at tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold i spesialisthelsetjenesten bare bør kunne skje ved «sterkt behov» for tjenester innenfor institusjonens spesialfelt. Dette bidrar til en ønskelig innstramming av inngrepshjemmelen som reduserer faren for utgliding, og faller samtidig sammen med hva en fornuftig bruk av samfunnets ressurser tilsier.

24.8.2.12.3 Likhetsutfordringer – behov for nasjonale, faglige retningslinjer

Utvalget er i mandatet blant annet utfordret til å se på likhetsproblematikken knyttet til praktiseringen av de ulike regelverkene. Et spørsmål som reiser seg er om forslaget om å bytte ut diagnosenære vilkår med et sterkt-behov-vilkår, kombinert med mangel på beslutningskompetanse, i den sammenheng kan øke forskjellene. Dette er ikke opplagt. Allerede etter gjeldende rett er det betydelige geografiske likhetsutfordringer. I hvilken grad dette er fokusert, varierer. På psykisk helsevernfeltet har man statistikk som klart antyder ulik praktisering mellom helseregionene hva gjelder terskelen for etablering av tvang etter psykisk helsevernloven kapittel 3, se punkt 9.2.2. Dette indikerer at «alvorlig sinnslidelse» i alle fall har hatt begrenset styringskraft i så måte. Selv om det her kan være ulike og sammensatte årsaksforhold, er det en klar mulighet for at ulikhetene også gjenspeiler faglige og kulturelle forhold. Etter de andre regelverkene er det liten grunn til å tro at situasjonen er bedre. Tvert imot er det fokusert på at der kompetansen til å treffe avgjørelser eller ta initiativ i saker ligger på kommunalt nivå, kan blant annet lokale ressurs- og personellmessige forhold spille inn.

Faglige vurderinger som en kilde til ulik praktisering, eksisterer altså allerede i dag. Utvalgets forslag innebærer bare at dette elementet synliggjøres i større grad ved at «sterkt behov» brukes til å avgrense hjemmelens formelle virkefelt. Hvorvidt personen har et «sterkt behov» for helsehjelp, må etter sin natur vurderes konkret og individuelt. Vilkåret er juridisk, men med tette bånd til faglige vurderingsmåter. For å sikre en mest mulig lik praktisering av vilkåret blant vedtaksansvarlige, forutsetter utvalget at Helsedirektoratet må utarbeide faglige retningslinjer. Å benytte faglige retningslinjer for å normere praksis er vanlig. Slike retningslinjer fratar ikke vilkåret dets juridiske karakter, men innebærer en erkjennelse av de tette bånd til faglige synsmåter. En nærliggende tanke kunne være at retningslinjer på rusfeltet vil være særlig viktig fordi spesialisthelsetjenesten der ikke har hatt vedtaksansvar tidligere. Bildet er likevel nyansert. Ovenfor er det argumentert for at utvalgets samlede opplegg trolig vil redusere likhetsutfordringene på rusfeltet gjennom endret inntaksmodell og innføring av mangel på beslutningskompetanse som vilkår.

Retningslinjene vil ikke være rettslig bindende, men vil i realiteten etablere en presumsjon for hva som anses som faglig akseptabel praksis. En vedtaksansvarlig som velger å trosse slike oppfatninger, må regne med å bli underkastet en særlig grundig og kritisk kontroll fra tvangsbegrensningsnemnda og eventuelt domstolene. Gjennom en normering av det faglige skjønnet gjennom nasjonale retningslinjer, mener utvalget det vil være mulig å oppnå en større enhet i praksis i førsteinstansen enn det som gjelder etter de ulike regelverk i dag.

Også etter gjeldende rett vil det langt på vei være faglige vurderinger som er avgjørende for om det foreligger en «alvorlig sinnslidelse». Der utvalgets modell skiller seg særlig ut er at det blir umulig å etablere tilsvarende klarhet på regelnivå: «sterkt behov» vil alltid koke ned til individuelle vurderinger. Dette er den uunngåelige prisen å betale om man ønsker et regelverk som er mer fokusert på enkeltmenneskets individuelle behov og mindre preget av gruppetenkning. Utvalget har alt i alt valgt å anbefale dette under særlig henvisning til trekk i den internasjonale rettsutviklingen og på bakgrunn av lovutkastet som helhet, der hovedbildet er at vilkårene for til bruk av tvang skjerpes og kontrollordningene styrkes kraftfullt.

Fordi det foreslås et nytt vilkår på et sentralt punkt i lovutkastet, har utvalget funnet det hensiktsmessig å illustrere innholdet gjennom ulike eksempler. Faktaopplysningene i eksemplene er begrenset, så hovedpoenget er å tydeliggjøre retningen og prinsippene i de vurderingene som må gjøres. Vurderingene skal også gjøres uavhengig av spørsmålet om eventuell tvangsbruk, noe eksemplene speiler. Utvalget presiserer at eksemplene ikke tar hensyn til andre av lovutkastets vilkår, men bare fokuserer på «sterkt behov».

24.8.2.12.4 Eksempler på «sterkt behov»-vurderinger

Boks 24.2 Psykisk helsevern – under grensen/over grensen (ikke «sterkt behov»/«sterkt behov»)

Charlotte er i slutten av tyveårene. Hun bor i en kommunal leilighet, lever av sosialstønad og har aldri vært i arbeid. Hun har vært innlagt mange ganger på akuttavdelingen, men det har alltid bare vært korte innleggelser, noen få dager, før hun blir utskrevet fordi hun ønsker det selv. Utover de korte innleggelsene har hun hatt lite kontakt med psykisk helsevern. Alle forsøk på behandling og utredning har mislykkes, for Charlotte følger ikke opp, kommer ikke til avtaler, åpner ikke døra, eller er bare ikke hjemme. Saksbehandleren hennes på sosialkontoret mener hun burde hatt trygd, men når hun ikke er utredet og har noen diagnoser, og behandling ikke er prøvd, er det vanskelig. De fleste som møter Charlotte er bekymret for henne, og mener hun er svært syk, men det er vanskelig å vite hva som egentlig feiler henne, siden hun ikke lar seg utrede. Av og til kan hun virke psykotisk, andre ganger svarer hun greit for seg. Det har blitt stilt spørsmål angående kognitiv fungering, men det er ikke egentlig noe bevis på at dette stemmer.

Oppfølgingsteamet i kommunen er av og til innom Charlotte, når hun slipper dem inn. Da ser de at leiligheten hennes er kaotisk, fylt med rot og søppel. Hun har hatt mange forhold til ulike menn, flere av dem har mishandlet henne.

Aktuelt nå er at Charlottes nabo ringte politiet fordi det var mye bråk i leiligheten hennes, og naboene var redde for at hun var i fare. Når politiet kom, fant de Charlotte alene. Hun snakket høyt med noen politiet ikke kunne se, gikk fra rom til rom, virket forvirret og opprørt. Hun gjentok setninger som «det som skulle skje, har skjedd», «de kommer snart», «lyset bestemmer» og andre utsagn som politiet ikke fant noen sammenheng i. De tok henne derfor med til legevakten. Psykisk helsevern kan tilby en kortvarig akuttinnleggelse «over natten». Det er ikke kapasitet til å iverksette noe grundigere utredning i denne runden.

Vurdering:

Selv om Charlotte åpenbart er syk og trenger hjelp, kan det reises spørsmål ved om en kortvarig akuttinnleggelse, som hun har hatt så mange av før, med påfølgende utskrivning, vil være til særlig til hjelp i hennes situasjon. Selv om hun er forvirret, er hun neppe i akutt fare, og tidligere innleggelser har ikke hjulpet henne. Mye tyder på at hun ikke har et «sterkt behov» for den hjelpen som tilbys.

Fastlegen får notatet fra legevaktlegen. Han har ikke sett Charlotte på flere år, og kjenner henne egentlig ikke. Men han kontakter kommunen, og i felleskap klarer de å spore opp Charlotte og ha en samtale. Fastlegen vurderer i løpet av denne samtalen Charlotte til å ha åpenbart behov for utredning, omsorg og behandling innen psykisk helsevern. Han kontakter akuttavdelingen og får en avtale om at de skal samarbeide om å påbegynne en mer systematisk utredning og behandling av Charlotte, og at hun ikke skal utskrives uten at han er orientert om dette. Etter avtale med fastlegen kan psykisk helsevern tilby Charlotte opphold på akuttavdelingen en hel uke med tettere oppfølging enn ved de tidligere oppholdene. Det er også mulighet for overføring til en annen avdeling for ytterligere utredning og behandling om det vurderes å være grunnlag for dette, samtidig som kommunale instanser da eventuelt skal trekkes inn.

Vurdering:

Charlotte befinner seg i en svært vanskelig livssituasjon. Det tilbys nå tjenester som kan gi grunnlag for et individuelt tilpasset tjenestetilbud som det er reelle muligheter for at hun kan få stor nytte av. Det synes klart at Charlotte har «sterkt behov» for den hjelpen som nå tilbys.

Boks 24.3 Rusproblemer – over grensen («sterkt behov»)

Jostein har hatt en oppvekst preget av omsorgssvikt og vold. Han har brukt illegale rusmidler siden konfirmasjonen. De siste årene har det gått mest i opioider, cannabis og tabletter han får kjøpt på gata. Nå er han trettifem år, nedkjørt og plaget av hepatitt og infiserte sår på begge armer. Jostein greier ikke å møte til behandling for de infiserte sårene eller hepatitten. Han samarbeider ikke med det kommunale rusteamet, som han oppfatter som rigid og forutinntatt. Spesialisthelsetjenesten har han dårlig erfaring med. Han vil gjerne ha behandling, men da får det være på hans egne premisser. Disse premissene er blant annet store doser beroligende medisin. Jostein er nylig kastet ut av leiligheten sin fordi han ikke greide å opprettholde et minimum av orden og renslighet.

Vurdering:

På grunn av rusproblemene har Jostein sterkt redusert funksjonsnivå. Med god behandling vil det være mulig å bedre den somatiske helsa, sikre bolig og oppfølging og mest sannsynlig begrense eller kontrollere rusbruken til en viss grad. Uten behandling vil funksjonsfallet mest sannsynlig forverres på grunn av rusbruken, og det vil være nesten umulig å nå ham med sosiale tiltak. Han kan derfor sies å ha «sterkt behov» for helsehjelp i form av rusbehandling, men avhengig av hvordan denne legges opp for å møte hans individuelle behov.

Boks 24.4 Rusproblemer – under grensen (ikke «sterkt behov»)

Kåre har en langvarig historie med bruk av alkohol og narkotika. De siste årene har bruk av amfetamin vært hovedproblemet. Han blir psykotisk etter noen dagers hard rusing på amfetamin, og det ender nokså ofte med tvangsinnleggelse i psykisk helsevern, som diagnostiserer rusutløst psykose. Kåre kommer seg vanligvis raskt når han slutter med amfetamin og får litt ro og hvile. Under ruspåvirkning kan han virke skremmende på andre, brå og høylytt som han er. Naboene ringer politiet når de blir for bekymret, men han har aldri gjort seg skyldig i andre lovbrudd enn de som er forbundet med anskaffelse og bruk av rusmidler. Kåre ønsker seg ofte behandling, men har det med å avslutte etter kort tid fordi han ikke trives med pasientrollen. Kort tid etter utskrivelser faller han tilbake til amfetaminbruk. Nå er han tynn og herjet og innser at han har et alvorlig problem. Han er likevel ikke motivert for et nytt behandlingsforsøk eller for å slutte med stoff.

Vurdering:

Tross pågående rusproblemer opprettholder han et rimelig funksjonsnivå, og han har ikke særlig alvorlige komplikasjoner til rusbruken. Det er et åpent spørsmål hvor stor nytte Kåre vil ha av nye behandlingsforsøk så lenge han selv ikke er motivert for å slutte med amfetamin. Selv om behandling er anbefalt og kan være til nytte, anses han ikke å ha et «sterkt behov» for helsehjelpen.

Boks 24.5 Demens – over grensen («sterkt behov»)

Klara er 82 år og har diabetes type 1 som hun har fått i godt voksen alder, og hun har en moderat demens. Hun bor alene i en enebolig som har vedfyring. Klara har latt hjemmesykepleien komme og gi henne insulin, men all annen hjelp avviser hun bestemt.

Siste måned har Klara blitt dårligere, hun spiser gjerne søtsaker, men vil ikke ha sprøytene. Hun er forvirret og kan bli sint på de som vil hjelpe henne. Hun har fått sår på leggene og er delvis inkontinent. En dag fyrer hun opp under ovnen i stedet for i ovnen, det blir stor røykutvikling i stua og Klara rømmer ut. Hun blir raskt tatt hånd om av en nabo som avklarer situasjonen. Det blir ikke brannskade på huset. Klara får hasteplass på sykehjemmet, der får hun regelmessige måltider, diabetesen blir fulgt opp med riktig medisinering, og leggsårene blir stelt. Oppholdet på sykehjemmet gjør at hun blir mindre forvirret og fungerer bedre. Etter et par uker vil hun hjem til huset sitt. Det er tydelig at hun mistrives på sykehjemmet, hun isolerer seg på rommet og er lite sosial. I samtale med legen insisterer hun på å bli utskrevet.

Det blir laget et opplegg for å følge henne opp hjemme der hjemmesykepleien skal innom fire ganger i døgnet. Opplegget fungerer dårlig. Det er vanskelig for kommunen å få til kontinuitet med personer som kjenner Klara. Hun blir mer og mer forvirret, spiser uregelmessig og nekter av og til å få insulin. Situasjonen forverrer seg raskt. Etter en episode hvor Klara har gått ut og ikke funnet veien tilbake til huset sitt, blir det gjort en vurdering av hennes situasjon.

Vurdering:

Moderat demens gjør at hun ikke husker eller klarer å forholde seg til avtaler eller å ta imot hjelp, noe som gjør det vanskelig å følge henne opp hjemme. I tillegg til oppfølging av diabetes, er leggsårene plagsomme for henne, og det at hun i perioder er inkontinent for urin gjør faren for forverring av leggsårene stor. Samlet sett gjør disse forholdene at det blir vurdert at Klara har sterkt behov for tett oppfølging i sykehjem.

Boks 24.6 Psykisk helsevern, barn – under grensen (ikke «sterkt behov»)

En tenåringsgutt har det siste året trukket seg fra mange situasjoner han tidligere virket å like. Han har falt ut av skolen, snudd døgnet og bruker mange timer daglig på dataspill. Han blir oppskaket og sint av motgang i spillet, og foreldrene hører han rope og banne på rommet sitt. Foreldrene sliter med å få han til å dusje og pusse tenner. De tør ikke lenger stille krav til han, for han har ofte reagert med å skrike til mor og kaste ting etter henne. Han har fått tilbud om samtaler på BUP poliklinikk og også ambulant oppfølging, men han har bryskt avvist tilbudene, da han ikke synes han har noen problemer. Den siste uken har han bare vært utendørs en gang, for å hente en postpakke med datautstyr, sammen med faren. På turen ut fremsto han stresset og amper.

Vurdering:

Her er det all grunn til bekymring for tenåringen, men det er ikke så tydelige tegn på psykiske vansker og situasjonen er ikke så tilspisset at det er rimelig å snakke om «sterkt behov» for hjelp. Han bør få videre oppmuntring til å snakke med hjelpere om situasjonen sin, foreldrene må tilbys veiledning i foreldrerollen, og det kan være aktuelt med bekymring til barneverntjenesten dersom han er i grunnskolealder.

Boks 24.7 Psykisk helsevern, barn – over grensen («sterkt behov»)

En tenåringsgutt har det siste året trukket seg fra mange situasjoner han tidligere virket å like. Han har falt ut av skolen, snudd døgnet og bruker mange timer daglig på nettbasert dataspill. Han blir oppskaket og sint av motgang i spillet, og foreldrene hører han rope og banne på rommet sitt. Foreldrene sliter med å få han til å dusje og pusse tenner. De tør ikke lenger stille krav til han, for han har ofte reagert med å skrike til mor og kaste ting etter henne. Han har fått tilbud om samtaler på BUP poliklinikk og også ambulant oppfølging, men han har bryskt avvist tilbudene, da han ikke synes han har noen problemer. Den siste uken har han bare vært utendørs en gang, for å hente en postpakke med datautstyr sammen med faren. På postkontoret manglet han hentelapp, klarte ikke å gjøre rede for seg og endte med å true postbetjenten med politianmeldelse. Guttens venner sier det er vanskelig å samarbeide med han i spillet. Til foreldrene har han beklaget seg over at spillereglene blir forandret, og at de andre ikke forstår hva det handler om lenger, men at han er i ferd med å forstå noe viktig om spillet som han ikke kan snakke om.

Vurdering:

Det er klare holdepunkter for desorganisering og forvirring, og utsagn som gir grunn til bekymring for psykose. Det er ikke grunn til å forvente at foreldreveiledning vil være tilstrekkelig hjelp. Situasjonen framstår som så vanskelig at det er rimelig å snakke om at gutten har «sterkt behov» for hjelp, men avhengig av hvordan denne legges opp for å møte hans individuelle behov. Del av denne vurderingen er faren for alvorlig forverring av guttens psykiske tilstand om det ikke skjer en snarlig endring. Går det for lang tid før behandling kommer i gang, svekker det prognosen til nysyke med alvorlige psykiske vansker.

24.8.3 Inngrepsterskel – krav om «vesentlig helseskade»

24.8.3.1 Gjeldende rett

Hvordan inngrepsterskelen for vedtak om tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold er formulert i gjeldende lovgivning, varierer. Pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav a bruker «vesentlig helseskade». Etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 første ledd er uttrykksmåten å utsette sin egen «fysiske eller psykiske helse for fare» brukt. I psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 er det oppstilt to hovedalternativer, behandlingsvilkåret i bokstav a og farevilkåret i bokstav b, begge med to underalternativer: bedring og forverring i bokstav a, fare for seg selv og fare for andre i bokstav b. Til sammen er det altså tale om fire alternativer. Bokstav b baserer seg på en skadevilkårsmodell når «nærliggende og alvorlig fare for eget eller andres liv eller helse» er brukt, mens bokstav a er formulert slik:

«får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert, eller det er stor sannsynlighet for at vedkommende i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret».
24.8.3.2 Utvalgets vurderinger

Prinsipielle forhold er drøftet i punkt 14.4.1. I utgangspunktet vurderes «vesentlig helseskade» som en uttrykksmåte som naturlig kan danne grunnlag for et felles regelverk. Dette er formuleringen som i dag er brukt i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, og presiseringen i forarbeidene er at helseskaden «må ha eit betydeleg omfang og/eller alvorlege konsekvensar».384

På rusfeltet vil «vesentlig helseskade» representere en terskelheving sammenlignet med dagens formulering i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 første ledd. Selv om vesentlighetskravet er nytt, oppfatter utvalget dette som lite kontroversielt ved at en justering i denne retning nettopp har vært etterlyst fra flere hold over tid.

Det sentrale spørsmål er om «vesentlig helseskade» også i psykisk helsevern bør være et absolutt vilkår for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold. Paulsrud-utvalget (NOU 2011: 9) valgte å foreslå et forsiktig skritt i retning av en samordning med helselovgivningen forøvrig ved at man etablerte et nytt «vesentlig helseskade»-alternativ. I forslag til ny § 4-2 nr. 5 – som hittil ikke er fulgt opp – het det:

  • «5. Etablering av tvungent psykisk helsevern er nødvendig og kan med overveiende sannsynlighet enten

    • a) hindre vesentlig helseskade,

    • b) sikre vesentlig bedring av den psykiske helsetilstanden, eller

    • c) hindre at pasienten i meget nær framtid får sin tilstand vesentlig forverret.»

Alternativet «vesentlig helseskade» i bokstav a var ment å dekke inn egenskadealternativet i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav b. I tillegg mente man at behandlingskriteriet – både den positive og negative siden – stort sett ville bli fanget inn:

«Ved utformingen av forslaget til lovtekst, har utvalget ønsket å ta et skritt i retning av en harmonisering med pasientrettighetsloven kapittel 4A. Etter bokstav a) har utvalget derfor som ett av tre alternative vilkår brukt formuleringen «hindre vesentlig helseskade». Uttrykksmåten dekker for det første de situasjoner som etter gjeldende rett faller innunder vilkåret om fare for seg selv i bokstav b: «utgjør en nærliggende og alvorlig fare for eget […] liv eller helse». Det foreslåtte skadekriteriet er formulert bredere, og vil fange opp mange tilfeller som i dag faller innenfor behandlingsvilkåret i bokstav a: «får sin utsikt til helbredelse eller vesentlig bedring i betydelig grad redusert». I mange tilfeller vil det nettopp være ønsket om å hindre at pasientens psykiske tilstand skal forverres eller kronifiseres, som er den sentrale begrunnelsen for etablering av tvungent vern.»385

Særlig av hensyn til presisjonsnivået i regelverket, fant utvalget likevel å måtte videreføre bedringsalternativet:

«Utvalget har ikke funnet å kunne basere seg på et skadekriterium alene, selv om behovet antas å være redusert sammenlignet med gjeldende lov gjennom formuleringen av et utvidet skadekriterium. Utvalget har i denne sammenheng vektlagt situasjonen for de pasientene med langvarige og omfattende symptomer og der det er lite dekkende å snakke om fare for ytterligere forverring som begrunnelse for inngrep, men for alle praktiske formål er tale om å intervenere for å bygge personens psykiske helse opp igjen. Utvalget har ikke funnet det etisk akseptabelt å generelt avskjære inngrep overfor denne gruppen.
Det vektlegges i denne sammenheng at somatikk og psykisk helsevern frembyr forskjeller som utvalget har funnet relevante med tanke på spørsmål om lovfesting av et behandlingskriterium som åpner for såkalt offensiv intervensjon i bokstav b). Dette gjelder særlig fordi alvorlige psykiske lidelser i motsetning til alvorlige fysiske lidelser, i stor grad debuterer i ung voksenalder og fordi de ubehandlet kan få store konsekvenser for et langt livsløp. Utvalget vil også bemerke at det ved psykisk sykdom i større grad enn ved somatisk sykdom, kan oppleves at tilstanden stabiliseres uten intervensjon slik at et skadekriterium også av den grunn kan være problematisk sett hen til kravet om klar lovhjemmel for slike former for integritetskrenkende inngrep.»386

Tvangslovutvalget har vurdert disse innvendingene mot alene å bygge på et skadekriterium. Utvalget ser noe mer optimistisk på at også tap av mulighet for positiv bedring kan omtales som (vesentlig) «helseskade». Det vil ikke minst ha betydning for barn. Utvalget ser ikke legalitetsprinsippet som et problem her når klare føringer gis i forarbeidene, selv om tilfeller av positiv bedring ikke vil ligge i skadebegrepets kjerne, se punkt 14.4.1.1. Det vises også til Helse- og omsorgsdepartementets vurderinger i Ot.prp. nr. 65 (2005–2006), der forholdet til Oviedo-konvensjonens alvorlig helseskade-krav ble vurdert:

«Etter departementets vurdering er det norske kriteriet i samsvar med de krav som stilles i konvensjonen på dette punkt. Enten vedkommende mister muligheten til helbredelse eller vesentlig bedring eller opplever at tilstanden blir vesentlig forverret, vil det kunne anses som en alvorlig skade på hans eller hennes helse.»387

Utvalget er enig i at tap av mulighet for vesentlig bedring kan utgjøre «serious harm». Spørsmålet er om ikke det skadefokuset som ligger nedfelt i konvensjonen – og som Norge er folkerettslig bundet av – tydeligere bør kommuniseres i lovteksten. Svaret vil avhenge av de svakheter som hefter ved dagens modell.

Som vist i punkt 14.4.1.2, må vi i dag forstå psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav a slik at behandlingsapparatet står nokså fritt til å fokusere på symptomspørsmålet isolert. Det kreves en negativ påvirkning av helsesituasjonen, men ikke av en slik karakter at det skal kunne omtales som en (risiko for) skade. Rettskildebildet er imidlertid i bevegelse. I Helsedirektoratets rundskriv IS-1/2017 heter det:

«Kravet om at pasienten må få sin tilstand ‘vesentlig forverret’ innebærer at pasienten uten tvungent psykisk helsevern må bli merkbart verre, og at dette derfor vil få store konsekvenser for vedkommende.»388

Det kan spørres om ikke passasjen «og at dette derfor vil få store konsekvenser for vedkommende», langt på vei etablerer forverringsalternativet som et skadevilkår: det er ikke symptomforverringen i seg selv som er avgjørende, men de negative konsekvensene. I noen miljøer erfarer utvalget at en slik tilnærming allerede er implementert i klinisk praksis ut fra faglig-etiske vurderinger. I andre deler av psykisk helsevern henger et mer ensidig fokus på symptomer igjen. Med dette i bunn kan det spørres hva som så langt har opprettholdt engasjementet til fordel for et eget behandlingsalternativ.

Det er vel rimelig å tro at en usikkerhet om hva som omfattes av psykisk helseskade for personen selv, kan spille inn her. Som uttrykt i punkt 14.4.1.2, vil utvalget vektlegge funksjonstapet. Eksempel på «vesentlig» psykisk skade vil være der uttalt symptombelastning for eksempel i form av vrangforestillinger, langt på vei fratar personen muligheten til å utrette dagligdagse gjøremål, som å følge opp skole/arbeid m.m.. Også tap av mulighet til bedring kan i prinsippet omfattes – den usikkerhet som tidligere har vært reist, ryddes nå til side –, selv om terskelen heves ut fra at intervensjon med en slik begrunnelse ligger i skadebegrepets randsone. Dette vil imidlertid sjelden bli satt på spissen ut fra de vansker det skaper å trekke et skarpt skille mellom offensiv og defensiv intervensjon i praksis, både fordi det er tale om glidende overganger og usikkerhet i vurderingen av den faktiske situasjon. Ikke minst vil dette gjelde på psykisk helsefeltet.

Problemstillingen kan likevel ha en aktualitet, som pekt på av Paulsrud-utvalget, særlig overfor personer med «langvarige og omfattende symptomer og der det er lite dekkende å snakke om fare for ytterligere forverring», jf. det siterte. Men i slike tilfeller er det vel ikke urimelig at terskelen heves for sikkerhet av behandlingseffekt. Dette er personer som i stor grad vil ha vært utsatt for langvarig tvang allerede.

Overgang til et skadekriterium vil skjerpe kravene til begrunnelse for å etablere og opprettholde tvang. En innstramming i lovteksten vil presse fram at vekten må legges på de negative konsekvensene av psykiske symptomer, ikke symptomene i seg selv. Utvalget finner dette rimelig. Prioriteringene til personer med psykiske helseproblemer og prioriteringene til behandlere er ikke nødvendigvis sammenfallende. Behandlere kan ha sitt hovedfokus på symptomlindring, uten at det nødvendigvis er ensbetydende med økt livskvalitet slik den som får behandlingen ser det. Behandling som gir reduksjon i symptomer og samtidig forringer den opplevde livskvaliteten, men ikke er nødvendig for å hindre helseskade, mener utvalget må unngås. En overgang fra begreper som «helbredelse» og «bedring» til «vesentlig helseskade» er et uttrykk for at utvalget ønsker å ta personer med psykiske helseproblemers opplevelse av livskvalitet på alvor.

Et slikt sterkere fokus på individuelle vurderinger av pasientens situasjon, vil være godt i samsvar med den måten vår helselovgivning ellers er bygget opp på. I dag kan det oppfattes som en noe underlig konstruksjon at problemstillingen ved inngrep etter tilbakefallskriteriet kan bli redusert til et spørsmål om omfang av symptomer og tidspunkt for et eventuelt tilbakefall, og ikke også konsekvensene: for eksempel om det må antas at pasienten vil pådra seg et varig funksjonsfall. Det gjelder selv om sistnevnte selvsagt vil være et moment i den bredere «klart beste løsning»-vurderingen, jf. psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 7.

Det har tidvis blitt argumentert med at behandlingsvilkåret bør opprettholdes så å si som et preventivt tiltak for å hindre drap og vold.389 En sammenheng mellom psykiske helseproblemer og slike handlinger er imidlertid langt på vei avvist av Olsen-utvalget (NOU 2010: 3), der det i kapittel 6 blant annet heter:

«Når man tar hensyn til kjente risikofaktorer utover psykisk helse, er personer med psykisk lidelse ikke lenger like overrepresentert, eller ikke overrepresentert i det hele tatt, blant gjerningspersoner. Når vi skal vurdere sammenhengen mellom psykisk lidelse og drap, må vi derfor også ta hensyn til faktorer utover psykiske helse.»390

Å opprettholde behandlingskriteriet som grunnlag for tvang overfor enkeltindivider ut fra mer eller mindre løse betraktninger om en mulig forebyggende effekt, vurderer utvalget som åpenbart uakseptabelt. En slik nedtoning av enkeltindividets rettssikkerhet på et så svakt grunnlag, vil neppe være i tråd med Norges menneskerettslige forpliktelser. Saken stiller seg selvsagt annerledes der det er konkrete holdepunkter for at personen utgjør en nærliggende og alvorlig fare for andres liv eller helse på grunn av alvorlig sinnslidelse.

Alt i alt har utvalget vurdert at det i dag er gode grunner for å avskaffe behandlingskriteriet i psykisk helsevernloven som alternativt vilkår for tvangsinnleggelse og tvungent tilbakehold (tvungent vern og tvungen observasjon i gjeldende lovs terminologi). Ut fra de klargjøringer utvalget har gjort av vurderingstemaene, jf. også de overordnede synspunkt i punkt 14.4.1.2, framstår det som verdimessig uakseptabelt å ikke skulle basere seg på et vesentlig helseskade-vilkår som et absolutt krav. Handlingsrommet for bruk av tvang vil bli stort nok innenfor en slik ramme. Å opprettholde en hjemmel for tvang som tilsynelatende bygger på at det sentrale terskelvilkåret ikke stiller krav til en konkret vurdering av de negative konsekvenser av symptombildet, men bare tilstedeværelse av symptomer i seg selv, er ikke akseptabelt i 2019. I konkrete saker vil gjeldende rettstilstand også kunne være problematisk etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). Terskelspørsmålet i ulike særbestemmelser i lovutkastet kommenteres nedenfor der dette naturlig hører hjemme.

24.8.4 Beviskrav og prognosevurderinger

24.8.4.1 Gjeldende rett

I dagens tvangslovgivning er det i begrenset grad gitt uttrykkelige bestemmelser om hvilket faktagrunnlag en avgjørelse skal bygge på. Med utgangspunkt i alminnelig forvaltningsrett ligger svaret i hva som utgjør et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag, jf. forvaltningsloven § 17 første ledd: saken må være «så godt opplyst som mulig». Vurderingen vil variere med en rekke forhold, slik som sakens viktighet, hvor inngripende tiltaket er, den tid som står til rådighet og konsekvenser av vedtak i den ene eller andre retning. Det er vanlig å ta utgangspunkt i at det mest sannsynlige faktum skal legges til grunn, men Høyesterett har markert at det ikke alltid kan gjelde.391

Verken i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 eller pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A finner vi særlige bestemmelser om tematikken. Bildet er noe mer nyansert på rus- og psykisk helsefeltet. For frihetsberøvelse av gravide etter helse- og omsorgstjenesteloven § 10-3 første ledd er det stilt krav om «overveiende» sannsynlighet for skade på barnet. Etter § 10-2 har ikke lovgiver vært like klar. Etter psykisk helsevernloven § 3-2 nr. 4 må det være «overveiende sannsynlig» at vilkårene etter § 3-3 nr. 3 er oppfylt for at vedtak om tvungen observasjon kan treffes. Forverringskriteriet i psykisk helsevernloven § 3-3 nr. 3 bokstav a krever «stor sannsynlighet» for vesentlig tilbakefall. Tilsvarende uttrykksmåte er brukt § 4-4 fjerde ledd om virkning av behandling. I bestemmelsen om varslingsplikt i § 3-6 første ledd er spørsmålet om det «må antas» at lovens vilkår er oppfylt. «Begrunnet mistanke» er brukt i § 4-6 første ledd og «mistanke» i § 4-7.

24.8.4.2 Utvalgets vurderinger
24.8.4.2.1 Utgangspunkt

I sivile saker blir krav til bevis vanligvis formulert som et spørsmål om sannsynlighetsovervekt, «dvs. at beviskravet er sannsynlighetsovervekt med mindre det er hjemmel for unntak».392 Begrepsbruken er ikke nødvendigvis konsistent i lovverket, og ofte er dette spørsmål som i liten eller ingen grad blir omtalt i lovforarbeider. I litteraturen understrekes at hvor listen skal legges er et verdispørsmål som må fastlegges ut fra de særlige hensyn som gjør seg gjeldende på det aktuelle rettsområdet.393

Utvalget vurderer at det kan framstå som noe tilfeldig i hvilken grad det er gitt særlige bestemmelser om krav til faktagrunnlaget – som kan stå som en fellesbetegnelse for beviskrav og prognosevurderinger, se nedenfor. Spørsmålet kan stille seg forskjellig alt ettersom problemstillingen gjelder midlertidige eller ordinære vedtak.

Formålet med et midlertidig vedtak etter lovutkastet er å avklare om lovens vilkår for et ordinært vedtak er oppfylt, jf. punkt 28.4.1.2.5. Utvalget har her vurdert at det skal gjelde et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt som vurderes separat for hvert enkelt vilkår. Dette i lys av tvangsfullmaktens begrensede omfang (7 dager, jf. lovutkastet § 9-14). Selv om det er tale om frihetsberøvelse, vil situasjonene der det fattes midlertidige vedtak normalt være krisepreget slik at hjelpebehovet er særlig uttalt. Av særlig viktighet for de mer akuttpregede situasjonene er at anvendelsen av sannsynlighetskravet nødvendigvis vil påvirkes av den tid som står til rådighet før en avgjørelse må tas.

Et spørsmål gjelder beviskravet ved midlertidige vedtak for å avklare om personen er beslutningskompetent etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 andre ledd, jf. blant annet psykisk helsevernloven 3-3 nr.4. Bakgrunnen er det særlig strenge beviskravet i favør av at kompetansen er intakt: Det må være «åpenbart» at noe annet er tilfelle. På psykisk helsevernfeltet har Helsedirektoratet tatt det standpunkt at dette også gjelder for vedtak om tvungen observasjon.394

Som det framgår i punkt 21.3, kan vurdering av beslutningskompetanse være krevende, og det vil tidvis være nødvendig å vurdere spørsmålet over noe tid. Ut fra en slik forståelse er det også rimelig at et senket beviskrav – det alminnelige sannsynlighetskravet – også gjelder i denne relasjon ved midlertidige vedtak. For å avklare tolkningstvil er dette direkte uttrykt i lovutkastet. For øvrig er bevismessige spørsmål knyttet til beslutningskompetanse omtalt i punkt 21.3.5.5.4.

Hva ordinære vedtak gjelder, har utvalget valgt å bruke uttrykksmåten «klar sannsynlighetsovervekt». Dette i lys av tvangsfullmaktens større omfang enn ved midlertidige vedtak. En tradisjonell oppfatning om at vanlig sannsynlighetsovervekt normalt vil gi flest riktige avgjørelser over tid, kan ikke nødvendigvis gis gjennomslag på dette feltet hvor den enkeltes selvbestemmelse over kroppen er i spill.

Ved klar sannsynlighetsovervekt må det samlede bevisbildet tydelig peke i retning av at det enkelte lovvilkår er oppfylt. Her vil sjelden tidsfaktoren kunne legge premisser for vurderingen like sterkt som for midlertidige vedtak. Beviskravet er lavere enn i strafferetten, noe som også er naturlig ut fra de ulike formål som ivaretas. Inngrep i regi av helse- og omsorgstjenesten er motivert ut fra et ønske om å hjelpe personen ved å hindre eller begrense vesentlig helseskade. Selv om det er kontroversielt hvor langt man her skal kunne gå, gir dette likevel inngrepene en helt annen karakter enn der formålet er å påføre et onde (straff).

Det som her er sagt om beviskrav, gjelder ikke for prognosevurderingene. Disse vilkårene står på egne bein og skal ikke blandes med beviskravene.

24.8.4.2.2 Prognosevurderingene – utgangspunkt

Beviskravsbegrepet passer best når spørsmålet gjelder å konstatere hva som har skjedd i fortid, eller hva som er den faktiske situasjonen her og nå. Et særtrekk ved regler om tvang i helse- og omsorgstjenesten er imidlertid at det er spørsmål om å lage prognoser for hvordan et hendelsesforløp vil bli i framtiden: typisk om det vil inntre «vesentlig helseskade». Tvangslovgivningen har i sin natur et fokus mot å hindre eller begrense skade framover i tid. I lovgivningen uttrykkes vurderingstemaene litt ulikt, ofte ved henvisninger til risiko: som «fare» i helse- og omsorgstjenesteloven § 10-2 første ledd, eller «hindre eller begrense» i helse- og omsorgstjenesteloven § 9-5 andre ledd og «kan føre til» i pasient- og brukerrettighetsloven § 4A-3 andre ledd bokstav a.

I nyere juridisk litteratur er det nettopp for slike tilfeller framhevet at et ensidig fokus på sannsynlighetsgrad – beviskrav i tradisjonell forstand – kan blir for snevert. Vurderingen bør være bredere der også momenter som hvilken type skade det er risiko for, hvem som rammes og hvor nært i tid skadeutslaget ligger, hører hjemme.395

Utvalget er enig i at slike synsmåter bør legges til grunn for en framtidig felles lov. Konsekvensen er at det må tolereres lavere risikograd hvor livet er i fare – for personen selv eller andre –, sammenlignet med der vi står overfor en risiko for skade i nedre grenseområde mot hva som kan anses vesentlig. Tilsvarende vil kravet lettere være oppfylt jo kortere tid det er før en skade vil oppstå. Barns særlig behov for beskyttelse mot framtidig skade kan også være et moment.

På denne bakgrunnen har utvalget vurdert om «uakseptabel risiko» kan være en måte å formulere et framtidig, mulig prognosevilkår på. Utvalget ser at dette grepet er utradisjonelt og kan bli møtt med innvendinger om at det ikke er tilstrekkelig presist og klart. Dette henger likevel sammen med spørsmålets egenart der det er nødvendig å gjøre bredere vurderinger. Om risikoen er «uakseptabel» er ikke en subjektiv vurdering, men må baseres på objektive kriterier, særlig hvilken type skade det er risiko for, hvem som rammes og hvor nært i tid skadeutslaget ligger.

Faren er likevel at særlig fagmiljøene på psykisk helsefeltet kan oppfatte dette som en liberalisering. Her står ikke bare tradisjonen med bruk av tvang sterkest, men nevnte formulering vil også framstå som vagere enn det som gjelder i d