8 Håndhevingsapparatets lovhåndheverrolle og myndighet. Domstolenes overprøvingsadgang

8.1 Innledning

I dette kapittelet behandles lovhåndheveroppgavene til Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. På likestillingslovens område blir lovhåndheveroppgavene til Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling i hovedsak videreført gjennom de nye organene Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Det vises til beskrivelsen av gjeldende rett i kapitlene 2.2.2.2 og 2.2.2.3. Samtidig får disse to nye organene i oppgave å ivareta håndheving av diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel og diskrimineringsforbudene i boliglovene.

Arbeids- og administrasjonsdepartementets utredning om håndhevingen av arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel forutsetter samme utøvelse av håndhevingsoppgaven for alle diskrimineringsbestemmelsene som ligger under håndhevingsorganets kompetanseområde. Utredningen opererer derfor i all hovedsak ikke med egne forslag vedrørende håndheverrollen og ombudets myndighet eller domstolenes overprøvingsadgang, men foreslår at det som blir gjeldende i relasjon til håndheving/domstolsprøving av diskrimineringssaker på grunnlag av etnisitet og kjønn også skal gjelde for diskrimineringssaker etter arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel.

8.2 Generelt om lovhåndheveroppgavene

8.2.1 Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

8.2.1.1 Håndhevingsapparat

Holgersenuvalget foreslår at det opprettes et eget håndhevingsapparat for å sikre at vernet som gis i lov mot etnisk diskriminering blir effektivt. Utvalget viser i den forbindelse til at det ikke vil være tilfredsstillende å overlate håndhevingen av loven til domstolene. Det er ifølge utvalget behov for en rask, effektiv og ikke for kostnadskrevende mekanisme for å få behandlet diskrimineringsklager.

Utvalget foreslår at det opprettes et særskilt organ, Diskrimineringstilsynet, som skal føre tilsyn med at loven overholdes. Diskrimineringstilsynet får myndighet til å treffe vedtak i enkeltsaker om diskriminering. Diskrimineringstilsynet skal ifølge utvalget for det første treffe vedtak om hvorvidt det foreligger diskriminering eller gjengjeldelse i strid med lov mot etnisk diskriminering. Diskrimineringstilsynet skal også ha adgang til å ilegge reaksjoner ved overtredelse av loven, så som pålegg om stansing, retting eller andre tiltak, vedtak om tvangsmulkt dersom pålegg ikke overholdes mv. Det vises ellers til NOU 2002: 12 kapittel 19.4. Utvalget foreslår at Diskrimineringstilsynet både skal kunne ta opp saker av eget tiltak og etter henvendelse fra andre, se nærmere om dette i kapittel 19.4.1.1 i NOU 2002: 12.

Videre foreslår utvalget at Diskrimineringstilsynet skal kunne treffe vedtak om å betale oppreisning for ikke-økonomisk tap til fornærmede ved overtredelse av lovens forbud, se nærmere om dette i kapittel 19.4.2 og 14.2 i NOU 2002: 12. Spørsmål om erstatning for økonomisk tap skal ifølge utvalget ikke være gjenstand for behandling i tilsynet. Slike erstatningskrav må reises for domstolene på vanlig måte.

Utvalget foreslår også at Diskrimineringstilsynet skal kunne megle mellom partene i saker om etnisk diskriminering. Ifølge utvalget må det klare utgangspunktet være at megling mellom partene i saken alltid skal forsøkes før saken eventuelt behandles videre av håndhevingsorganet med sikte på å treffe en realitetsavgjørelse. Utvalget mener likevel at tilsynet må ha en viss mulighet til å unnlate megling etter en konkret vurdering. I denne sammenheng viser utvalget til at tvungen megling vil kunne medføre uforholdsmessig store kostnader for partene i forbindelse med reiser til møte, tolk mv. Utvalget viser også til at meglingen må holde seg innenfor rammen av lov mot etnisk diskriminering, noe som kan sette begrensinger for meglingen som gjør den overflødig.

I tillegg til å gi veiledning om loven og de muligheter den gir, samt samarbeide med aktuelle myndigheter, foreslår utvalget at tilsynet skal gi hjelp og veileding til privatpersoner utover hva som er direkte knyttet til lov mot etnisk diskriminering. Utvalget viser i denne forbindelse til at SMEDs rettshjelp bortfaller. Tilsynet skal imidlertid ikke opptre som rettshjelper eller representere parten overfor andre myndigheter. Som et aktuelt tema for slik veiledning viser utvalget til saker om oppsigelse mv. etter arbeidsmiljøloven på grunnlag av etnisitet, religion mv. Andre områder kan være utforming av en forvaltningsklage eller en klage til politiet i diskrimineringssaker. Utvalget forutsetter også at tilsynet gir veiledning om muligheten til å henvende seg til andre instanser. Utvalget foreslår imidlertid ingen lovfesting av denne utvidede veiledningsplikten.

Utvalget foreslår at det etableres en klagenemnd, som får betegnelsen Klagenemnda for diskriminering. Ifølge utvalget skal alle vedtak som Diskrimineringstilsynet fatter kunne bringes inn for Klagenemnda til overprøving. Utvalget foreslår at Klagenemndas kompetanse skal omfatte overprøving av alle sider ved Diskrimineringstilsynets vedtak.

8.2.1.2 Håndhevingsapparatets kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter mv.

Holgersenutvalget foreslår at de begrensninger som gjelder etter dagens likestillingslov for Klagenemnda for likestillings kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter, blir videreført.

Utvalget mener at det ikke er aktuelt å gi håndhevingsorganene for en ny lov mot etnisk diskriminering kompetanse til å gripe inn i forskrifter gitt av andre forvaltningsorganer, og å fastsette ny og endret forskrift. Begrunnelsen for denne begrensingen ligger ifølge utvalget i at fastsettelse av forskrifter må oppfattes som en form for lovgivningsmyndighet som er delegert fra Stortinget.

Utvalget foreslår heller ikke at håndhevingsorganene skal kunne gripe inn i enkeltvedtak fattet av andre forvaltningsmyndigheter. Utvalget viser til at håndhevingsapparatet ikke vil ha den nødvendige spesialkompetanse til å endre enkeltvedtak på andre forvaltningsområder. Utvalget viser til at en myndighet til å oppheve forvaltningsvedtak fattet av andre ville gi håndhevingsapparatet karakter av en særdomstol, noe utvalget ikke går inn for.

Utvalget viser også til at dette er ordningen etter likestillingsloven, og utvalget foreslår at disse begrensningene lovfestes på samme måte i lov mot etnisk diskriminering. I slike saker forutsetter utvalget likevel at Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda skal foreta en grundig vurdering, og gi uttalelse om hvordan de vurderer forholdet til lov mot etnisk diskriminering. Utvalget forutsetter at håndhevingsapparatet vil ha en slik autoritet at saken følges opp av det kompetente forvaltningsorgan.

Utvalget foreslår at domstolenes dømmende virksomhet ikke skal komme inn under håndhevingen av lov mot etnisk diskriminering. Den som mener seg utsatt for diskriminering må altså gjennom en anke angripe dommen etter de ordinære prosessuelle regler, jf. NOU 2002: 12 side 49.

Holgersenutvalget har ikke omtalt håndhevingsapparatets kompetanse i forhold til Arbeidsretten i NOU 2002: 12.

8.2.2 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen som utredet et felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet vurderte funksjonene til de nye håndhevingsorganene, jf. kapittel 7 i arbeidsgruppens rapport.

8.2.2.1 Førsteinstansen

Lovhåndheving. Vedtaksmyndighet

Arbeidsgruppen drøfter to modeller for førsteinstansen. Den ene modellen er at det etableres et tilsyn, med vedtaksmyndighet hos førsteinstansen. Dette forslaget er i samsvar med Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12. Arbeidsgruppen drøfter også en ombudsmodell, der førsteinstansen ikke får adgang til å treffe bindende vedtak, men har rett til å uttale seg om hvorvidt det har skjedd et brudd på loven. Denne modellen er i samsvar med Likestillingsombudets kompetanse i dag. Arbeidsgruppen tilrår at den nye førsteinstansen får vedtaksmyndighet. Gruppen legger i sin vurdering blant annet vekt på at en slik ordning vil bety en reell toinstansbehandling, og dermed vil gi den beste rettssikkerhetsmessige løsningen.

Veiledningsplikt mv.

Arbeidsgruppen foreslår at tilsynet/ombudet skal gi informasjon og veiledning om de muligheter loven gir og de sanksjonene som kan være aktuelle. Organet skal samarbeide med andre myndigheter. På områder der håndhevingsorganet ikke har kompetanse til å behandle en klage, foreslår arbeidsgruppen at organet skal veilede enkeltpersoner om diskriminering, for eksempel om muligheten for å få en oppsigelsessak behandlet etter arbeidsmiljølovens system. Tilsynet/ombudet bør også kunne veilede og hjelpe en person som mener seg diskriminert til rette instans og eventuelt bistå ved utforming av forvaltningsklage eller en klage til politiet. Arbeidsgruppen foreslår at denne utvidede veiledningsplikten presiseres i loven eller forskriftene.

Arbeidsgruppen foreslår at den nye førsteinstansen skal få i oppgave å søke å komme til en frivillig ordning. I denne forbindelse understreker arbeidsgruppen at tilsynet/ombudet ikke skal megle mellom partene i vanlig forstand ved å «gi og ta» eller «møtes på halvveien». Dersom tilsynet/ombudet finner at det foreligger brudd på loven, skal det ikke inngås kompromisser som gjør at den diskriminerte parten ikke får sin fulle rett.

8.2.2.2 Andreinstansen

Arbeidsgruppen foreslår at det opprettes en andreinstans som skal behandle klager over førsteinstansens vedtak. Klagenemnda skal ifølge arbeidsgruppen ha samme myndighet som førsteinstansen til å treffe vedtak.

8.2.2.3 Kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter mv.

Arbeidsgruppen foreslår at håndhevingsapparatet (tilsynet/ombudet og andreinstansen) får samme kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter som Likestillingsombudet og Klagenemnda for likestilling i dag har etter likestillingsloven. Arbeidsgruppen foreslår heller ingen endring av håndhevingsapparatets kompetanse i forhold til Arbeidsretten.

8.2.3 Høringsinstansenes syn

Nedenfor omtales høringsinstansenes synspunkter både på Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12 og synspunkter på arbeidsgruppens rapport.

8.2.3.1 Førsteinstansen

Det er få høringsinstanser som kommenterer førsteinstansens kompetanse ut over problemstillingene omkring megling, vedtaksmyndighet og omfanget av veiledningsplikten.

Vedtaksmyndighet

Mange høringsinstanser støtter forslaget om å gi førsteinstansen vedtaksmyndighet, blant annet Likestillingsombudet, Senter mot etnisk diskriminering (SMED), Statskonsult, Utlendingsdirektoratet, Kontaktutvalget mellom innvandrere og myndighetene (KIM) og flere av de frivillige organisasjonene på innvandrerfeltet som Antirasistisk Senter (ARS)og MiRA-senteret. Det samme gjelder Kilden og Foreningen for kvinne- og kjønnsforskning. Vedtaksmyndighet støttes også av andre organisasjoner som Landsforeningen for lesbisk og homofil frigjøring, Utdanningsforbundet og Norges Sykepleierforbund. Flere av høringsinstansene framhever behovet for å etablere en reell toinstansbehandling for å sikre at håndhevingsapparatet blir et reelt alternativ til domstolsbehandling.

Oslo Politidistrikt har ingen prinsipielle innvendinger til at førsteinstansen får vedtaksmyndighet, men viser til at dagens ombud ikke har en slik kompetanse. Ifølge Oslo politidistrikt synes det hensiktsmessig å videreføre dagens ordning i likestillingsloven.

Sametinget går inn for at førsteinstansen skal få en ombudsfunksjon for å unngå konflikt mellom tilsynsrollen og påvirkningsrollen. Universitetet i Bergen og Universitetet i Tromsø peker også på at vedtaksmyndighet vil kunne svekke dagens brede pådriverrolle i forhold til kjønn.

Kommunenes Sentralforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon og Arbeidsgiverforeningen NAVO går imot at førsteinstansen skal kunne fatte bindende vedtak. Disse instansene ønsker et ombud som arbeider for frivillige løsninger. Det vises til at vidtgående fullmakter til å sanksjonere uten å ha domstolens preg av objektivitet og betryggende saksbehandling innebærer en svekket rettssikkerhet for partene. Samarbeidsrådet for tros- og livssynssamfunn, Utdanningsgruppenes Hovedorganisasjon og Innvandrernes Landsorganisasjon (INLO) mener heller ikke at førsteinstansen bør få adgang til å treffe bindende vedtak. Flere av disse instansene mener førsteinstansen bør få uttalerett på linje med dagens ordning for Likestillingsombudet.

Veiledningsplikt mv.

Få av høringsinstansene har uttalt seg til den generelle veiledningsplikten. SMED påpeker imidlertid at veiledningen er særlig ressurskrevende for diskrimineringsgrunnlaget etnisitet og uttaler:

«Vi fremhever dette spesielt fordi vi har erfaring for at veiledning kan være tid- og ressurskrevende, og det er grunn til å tro at veiledning i saker om etnisk diskriminering kan være langt mer krevende enn veiledning i saker om f.eks. kjønnsdiskriminering.»

SMED viser til at det må legges til rette for å legge frem saken muntlig for en saksbehandler. I noen tilfeller vil det være nødvendig med tolk. Videre kan det være nødvendig å møte personen på deres hjemsted. Ifølge SMED er utilstrekkelig veiledning overfor denne gruppen spesielt uheldig fordi tilliten til det offentlige ofte kan være hovedproblemet i saken. SMED viser til at veiledningsplikten bør tilpasses det særskilte behovet som kan foreligge i slike saker, samt at terskelen for å ta kontakt med håndhevingsorganet bør være lav. Akademikerne peker på at det er viktig at organet legger vekt på og har ressurser til å oppfylle veiledningsplikten.

Flere av høringsinstansene er kritiske til arbeidsgruppens forslag om en utvidet veiledningsplikt for førsteinstansen.

SMED tar i sin uttalelse ikke stilling til forslaget om utvidet veiledningsplikt for det nye organet, men mener at andre alternativer til rettshjelp enn å gi håndhevingsorganet utvidet veiledningsplikt må utredes. Ifølge SMED vil det være behov for rettshjelp på en rekke områder. Det kan dreie seg om arbeidsrettslige spørsmål i offentlig og privat sektor, forholdet til tariffavtaler, rettshjelp i saker om straff, anmeldelse av tjenestemenn, straffesaker og sivile saker for domstolene.

Likestillingsombudet er kritisk til en utvidet veiledningsplikt som skisseres i arbeidsgruppens rapport, og viser til at den er egnet til å skape forvirring omkring organets oppgaver. En slik løsning kan ifølge Likestillingsombudet gi uklare grenser innad for hvilke saker organet skal behandle, men det kan også skape misforståelser utad i forhold til organets myndighet. Ombudet mener det vil innebære en uakseptabel rolleblanding dersom organet skal representere enkeltpersoner overfor andre forvaltningsorganer.

Antirasistisk Senter (ARS) peker på viktigheten av at det blir gitt bistand til utforming av forvaltningsklager eller klager til politiet, samt at det å gi slik bistand er ressurskrevende. ARS viser til evalueringen av SMED som støtte for sitt standpunkt.

Noen av høringsinstansene er også kritiske til Holgersenutvalgets forslag om at førsteinstansen skal forsøke megling.

SMED støtter ikke Holgersenutvalgets forslag om at megling skal forsøkes. SMED mener at megling bør være et frivillig tilbud til partene om bistand til å finne en minnelig ordning. For å hindre at organets autoritet og legitimitet svekkes, mener SMED de samme prinsipper som har vært førende for rettsmegling bør gjelde.

Likestillingsombudet går imot Holgersenutvalgets forslag om at megling skal forsøkes. Ombudet uttaler:

«Ombudets oppgave er å finne ut om likestillingsloven er overtrådt. Det er svært lite rom for mekling i dette arbeidet. Satt på spissen kan man ikke godta en løsning som er «litt mindre diskriminerende», hvis den fortsatt er ulovlig. Det eneste som kan være aktuelt er å la partene enes om er hvor raskt lovbrudd skal rettes. Her kan det i sjeldne tilfeller være aktuelt å finne fram til en tidsfrist og handlingsplan i fellesskap.

En annen sak er naturligvis at tilsynet underveis i saksbehandlingen skal orientere om hva som kreves etter loven og hvilken praksis som foreligger i tilsvarende saker. Innklagede kan frivillig rette seg etter dette før saken ender i et formelt vedtak. Jeg oppfatter imidlertid ikke dette som mekling mot en minnelig ordning, men at saken løser seg fordi innklagede innser at han vil tape.»

Arbeids- og administrasjonsdepartementet har innvendinger til å legge vedtaksmyndighet og megling til samme instans. Uansett må rollen som megler og som vedtaksinstans fysisk skilles. Arbeids- og administrasjonsdepartementet peker i tillegg på liknende problemer som Likestillingsombudet hvis meglingsfunksjonen skal innebære «gi og ta» etter et lovbrudd.

8.2.3.2 Andreinstansen

Få av høringsinstansene har uttalt seg om klagenemndas kompetanse. Arbeidsgiverorganisasjonenes mener at det ikke bør være noen klagenemnd under henvisning til at slike saker bør behandles av domstolene, jf. kapittel 5.4.3. Flere av høringsinstansene som har gått inn for at førsteinstansen skal få vedtaksmyndighet, jf. kapittel 8.2.3.1 ovenfor, går som følge av dette inn for at andreinstansen skal ha som oppgave å foreta en kvalifisert overprøving av førsteinstansenes vedtak.

8.2.3.3 Kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter mv.

Kun et fåtall av høringsinstansene har uttalt seg særskilt til forslaget om å begrense håndhevingsorganenes myndighet i forhold til andre forvaltningsmyndigheter. Regjeringsadvokaten støtter forslaget om at håndhevingsorganene ikke skal kunne sette til side enkeltvedtak eller forskrifter gitt av andre offentlige organer. Regjeringsadvokaten ønsker i tillegg at en rekke beslutninger som ikke er enkeltvedtak heller ikke bør kunne settes til side av håndhevingsapparatet, for eksempel en beslutning om å ikke omgjøre et enkeltvedtak og andre prosessledende beslutninger.

Skogfinske interesser i Norge er skeptisk til forslaget om å begrense kompetansen i forhold til andre forvaltningsmyndigheter og frykter at disse vil opprettholde diskriminerende vedtak og praksis i strid med Diskrimineringstilsynet og Klagenemndas oppfatning.

Justisdepartementet mener at klager mot dommere for påstått diskriminering som ledd i utøvelse av sin stilling som dommer ikke bør behandles av det nye tilsynet/ombudet. Justisdepartementet viser til at virkeområdet for lov mot etnisk diskriminering er foreslått avgrenset mot domstolenes dømmende virksomhet. Slike klager bør i henhold til Justisdepartementet i stedet behandles av det nyopprettede Tilsynsutvalget for dommere.

Ingen av høringsinstansene har uttalt seg om nemndas kompetanse i forhold til Arbeidsretten.

8.2.4 Departementets vurdering

8.2.4.1 Innledning

Departementet deler Holgersenutvalgets syn når det gjelder vurderingen av behovet for et håndhevingsapparat for etnisk diskriminering utover de alminnelige domstolene. Departementet støtter også en inkludering av arbeidsmiljølovens diskrimineringsgrunnlag under et håndhevingsapparat for likestillings- og diskrimineringssaker. Det er behov for en rask, effektiv og ikke for kostnadskrevende mekanisme for å ta opp diskrimineringsklager. I Norge er det allerede etablert et velfungerende system for behandling av klager om kjønnsdiskriminering. EUs rådsdirektiv 2000/43/EF artikkel 7 om klageadgang legger også føringer for etablering av en slik funksjon når det gjelder etnisk diskriminering. Departementet går inn for at et slikt administrativt klagesystem skal bestå av to organer - Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda. Det legges til grunn at disse to organene i fremtiden også skal kunne håndheve andre ikke-diskrimineringsregler/-lover.

8.2.4.2 Likestillings- og diskrimineringsombudet

Vedtaksmyndighet

Departementet har kommet til at Likestillings- og diskrimineringsombudet, i tråd med dagens Likestillingsombud, ikke bør få noen generell vedtaksmyndighet.

Argumentene for å gi Likestillings- og diskrimineringsombudet vedtaksmyndighet er at dette vil kunne gi ombudet økt autoritet og gjennomslagskraft, samtidig som en reell toinstansbehandling kan bidra til å styrke rettssikkerheten for partene. Argumentet mot å gi ombudet vedtaksmyndighet er at ombudet vil kunne få en uheldig dobbeltrolle dersom det samtidig skal være pådriver. Departementet finner at en slik dobbeltrolle vil være egnet til å svekke tilliten til Likestillings- og diskrimineringsombudet, og går derfor ikke inn for å følge Holgersenutvalgets og arbeidsgruppens forslag om at førsteinstansen skal få vedtaksmyndighet. Unntatt fra dette er hastevedtak, som kommer i en særstilling, se nedenfor.

Rettssikkerheten vil bli ivaretatt dels ved at det stilles høye krav til kvalifikasjonene til Likestillings- og diskrimineringsnemndas medlemmer, og dels ved muligheten for å bringe saken inn for domstolene på ethvert trinn i prosessen, se nærmere om domstolenes prøvingsadgang i kapittel 8.6.7.

Dersom Likestillingsombudet ikke oppnår frivillig ordning, og det i tillegg antas å medføre ulempe eller skadevirkning å avvente Likestillings- og diskrimineringsnemndas vedtak, kan Likestillingsombudet i dag treffe vedtak (hastevedtak). Departementet har kommet til at denne ordningen bør gjelde, slik at Likestillings- og diskrimineringsombudet kan treffe hastevedtak om pålegg innenfor rammen av Likestillings- og diskrimineringsnemndas myndighet, se kapittel 8.3.2.6. Det vises til at det kan ta noe tid for nemnda å få tatt en sak under behandling, og departementet ser at det kan være behov for hastevedtak. I slike tilfeller er det, i tråd med dagens ordning, Likestillings- og diskrimineringsombudet som er det organ som er nærmest til å behandle saken.

Departementet foreslår at bestemmelsen om at hastevedtak kan påklages til Likestillings- og diskrimineringsnemnda blir utformet i tråd med hva som er dagens ordning etter likestillingsloven. Dette er i samsvar med forvaltningsloven. Departementet foreslår også at ombudet, i tråd med ordningen etter likestillingsloven, skal underrette Likestillings- og diskrimineringsnemnda om vedtaket.

Uttalelser. Grunnlag for frivillig ordning

Departementet foreslår at Likestillings- og diskrimineringsombudet, i tråd med gjeldende rett, skal avgi skriftlige uttalelser i enkeltsaker. Slike uttalelser er ikke rettslig bindende. I praksis vil det altså være opp til partene selv å innrette seg etter en uttalelse, men departementet viser til at Likestillingsombudets erfaring er at partene vanligvis innretter seg etter en uttalelse.

Departementet foreslår også at ordningen med at ombudet kan bringe saker inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda, for at nemnda skal fatte bindende vedtak, blir den samme som etter dagens likestillingslov. I særlig vanskelige og prinsipielle saker kan ombudet bringe saken inn for nemnda av eget tiltak slik at en bredere drøftelse kan finne sted.

Departementet forutsetter også at partene selv, i tråd med ordningen etter dagens likestillingslov, kan be om å få saken behandlet på nytt av Likestillings- og diskrimineringsnemnda dersom de er uenige i ombudets uttalelse.

Departementet legger til grunn at Likestillings- og diskrimineringsombudet, i tråd med dagens ordning for Likestillingsombudet, kan unnlate å gi uttalelse i en sak, se nærmere om dette i kapittel 10.4.4 om saksbehandlingen.

Likestillings- og diskrimineringsombudet skal med sin uttalelse bidra til at partene frivillig innretter seg i tråd med kravene i de respektive lover. Dette er i samsvar med gjeldende ordning etter likestillingsloven. Departementet mener at uttrykket «søke frivillig ordning» er mer treffende enn betegnelsen megling slik Holgersenutvalget foreslo. Megling gir assosiasjoner til «å gi og ta», og «å møtes på halvveien». Dersom ombudet finner at det foreligger brudd på loven, skal det ikke inngås kompromisser slik at den diskriminerte parten ikke får sin fulle rett. I likhet med Holgersenutvalget mener departementet at det må være opp til ombudets skjønn å avgjøre hvor langt ombudet bør gå i å søke frivillig ordning. Frivillig ordning kan også være aktuelt på andre trinn i saksbehandlingsprosessen enn innledningsvis i prosessen, for eksempel når det gjelder hvor raskt lovbrudd skal rettes.

Det er således ikke aktuelt å innføre noen tvungen «megling». Departementet viser til at ombudet skal orientere om hva som kreves etter loven og hvilken praksis som foreligger i tilsvarende saker. Det må bli opp til ombudets skjønn å avgjøre hvilken form det skal søkes etter en frivillig løsning.

Særlig om uttalelser vedrørende tilrettelegging for arbeidstakere med funksjonshemming

Arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel opererer med en egen bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med varig funksjonshemming. Bestemmelsen sier at arbeidsgiver så langt det er mulig har plikt til å iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde arbeid, utføre og ha fremgang i arbeidet og ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, med mindre tiltakene innebærer en uforholdsmessig stor byrde.

For at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal kunne uttale seg om et forhold er i strid med tilretteleggingsbestemmelsen, vil det - som for alle andre saker - være nødvendig å sette seg godt inn i sakens faktum. Tilrettelegging for arbeidstakere med funksjonshemming er imidlertid spesielt på den måten at det dreier seg om fysiske endringer og ofte arkitektoniske løsninger i et bygg, for eksempel endring av dørbredde, innføring av heis/trappeheis, ramper etc. Det legges imidlertid ikke opp til at ansatte hos ombudet skal reise ut til de aktuelle virksomheter for å konkret undersøke forholdene på den enkelte arbeidsplass. Ombudet må se til at partene i saken fremskaffer den informasjon, for eksempel tegninger, som er nødvendig for at en uttalelse skal kunne gis på forsvarlig grunnlag.

Veiledningsplikt

Departementet presiserer at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal gi informasjon og veiledning til berørte parter om de lovene ombudet fører tilsyn med. Ombudet skal også gi veiledning om saksbehandlingen og mulige sanksjoner. Dette følger allerede av den alminnelige veiledningsplikten etter forvaltningsloven § 11. Ombudet skal også samarbeide med andre myndigheter.

Omfanget av forvaltningslovens alminnelige veiledningsplikt er imidlertid ikke helt klart avgrenset, men det er klart at veiledningsplikten gjelder de lovgrunnlag ombudet skal føre tilsyn med etter lovens § 1 annet ledd.

Departementet mener, i likhet med Holgersenutvalget og arbeidsgruppen, at ombudets veiledningsplikt bør omfatte flere av de aktuelle problemstillingene som kommer opp i diskrimineringstilfeller. For at det ikke skal herske tvil på dette punkt, foreslår departementet at den utvidede veiledningsplikten lovfestes i § 3 sjette ledd.

Dette innebærer at Likestillings- og diskrimineringsombudet skal kunne gi enkeltpersoner veiledning i diskrimineringsspørsmål knyttet til de lovområdene ombudet skal føre tilsyn med. Veiledningen kan omfatte alle relevante forberedende og opplysende forhold knyttet til det aktuelle diskrimineringsproblemet.

Det kan for eksempel være aktuelt med veiledning i en sak der det er hensiktsmessig å fremme saken etter et annet regelverk, for eksempel i saker om oppsigelse eller avskjed etter arbeidsmiljøloven.

Ombudet skal i tillegg til å veilede og informere om saksgang og hvilke muligheter som foreligger i det enkelte tilfellet også henvise videre til rette instans. Det kan omfatte både søknader til forvaltningsorganer, klager over forvaltningsvedtak eller klage over politiets adferd.

Likestillingsombudet har i høringsrunden vært kritisk til om en slik utvidet veiledningsplikt lar seg forene med det nye ombudets nøytrale rolle, og viser til at dette kan skape misforståelser både innad og utad. Departementet understreker at veiledningen uansett skal avgrenses mot å representere parten utad, og at dette fremgår av lovteksten.

SMED har anført at det også er behov for bistand i saker hvor personene enten er fornærmet eller siktet/tiltalt i en straffesak. Et eksempel er bistand til anmeldelse av rasistisk motivert kriminalitet. Departementet mener at ombudet i slike saker må kunne yte den enkelte bistand til anmeldelse. Det legges imidlertid ikke opp til bistand når personen er siktet i straffesaken. Omfanget av den utvidede veiledningsplikten kan reguleres nærmere i forskrift.

8.2.4.3 Likestillings- og diskrimineringsnemnda

Generelt

Departementet foreslår at det etableres en Likestillings- og diskrimineringsnemnd. Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal behandle saker som bringes inn for den av Likestillings- og diskrimineringsombudet, av en av partene eller en som har reist saken uten å være part, i samsvar med ordningen i dagens likestillingslov.

Departementet foreslår at Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal kunne treffe vedtak om at et forhold er i strid med likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel og diskrimineringsforbudene i boliglovene. Videre kan Likestillings- og diskrimineringsnemnda gi pålegg om retting, stansing eller andre tiltak for å sikre at diskrimineringen opphører eller hindre at den gjentas, se om dette i kapittel 8.3.2.6. Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan også pålegge private eller andre å gi opplysninger og foreta undersøkelser, se nærmere om dette i kapittel 10.3.5 om saksbehandling. Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan i henhold til forslaget også treffe vedtak om tvangsmulkt, samt begjære påtale i forbindelse med overtredelse av pålegg mv., se nærmere om dette nedenfor.

Begrensninger i kompetansen

Nemndas kompetanse i forhold til forvaltningsvedtak mv.

Departementet foreslår i tråd med dagens likestillingslov at Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse i forhold til andre forvaltningsmyndigheter begrenses slik at Likestillings- og diskrimineringsnemnda ikke kan oppheve eller endre forvaltningsvedtak truffet av andre. Departementet foreslår at nemnda heller ikke kan gripe inn i forskrifter gitt av andre forvaltningsmyndigheter og fastsette ny eller endret forskrift. Nemnda kan heller ikke gi pålegg om hvordan forvaltningsmyndighet skal nyttes for at den ikke skal komme i strid med likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel eller diskrimineringsforbudene i boliglovene.

Ansettelse, oppsigelse, suspensjon, avskjed og forflytning i offentlige tjenesteforhold vil være enkeltvedtak. I slike saker kan Likestillings- og diskrimineringsnemnda konstatere lovbrudd, men ikke treffe vedtak. En rekke andre sider ved ansettelsesforhold er imidlertid ikke enkeltvedtak, og dermed omfattet av Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse til å treffe vedtak. Nemnda kan etter dette prøve vedtak om for eksempel lønn eller andre arbeidsforhold, så lenge det ikke er tale om enkeltvedtak. Privat og offentlig sektor vil med andre ord stilles likt i slike tilfeller.

Når det gjelder Regjeringsadvokatens innvendinger med hensyn til at håndhevingsapparatet ikke bør kunne sette til side prosessledende beslutninger, for eksempel beslutning om å ikke omgjøre et enkeltvedtak, har departementet vanskelig for å se at det er hensiktsmessig å lovfeste at prosessledende beslutninger ikke kan overprøves. Departementet forutsetter at Likestillings- og diskrimineringsnemnda viser tilbakeholdenhet i slike tilfeller.

Departementet foreslår, i tråd med gjeldende rett etter likestillingsloven, at begrensingen i nemndas kompetanse kun skal omfatte enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, og ikke andre vedtak. Departementet har imidlertid kommet til at dette ikke behøver å fremgå eksplisitt av lovteksten.

Departementet foreslår at begrensningen om at nemnda ikke kan treffe vedtak som binder Kongen eller et departementet blir videreført i ny lov. Departementet presiserer at nemnda i disse tilfellene kan gi uttalelse og at nemnda kan reise kritikk av forvaltningen gjennom uttalelsen.

Departementet viser til at en regel om overprøving av andre forvaltningsmyndigheters vedtak og forskrifter i realiteten ville innebære at Likestillings- og diskrimineringsnemnda blir en forvaltningsdomstol, noe som må anses å være et brudd med norsk forvaltningstradisjon. Det vises også til at forvaltningsvedtak stort sett kan påklages til høyere forvaltningsorgan, og at behovet for å gripe inn dermed ikke blir stort. Dessuten opprettholdes adgangen til å overprøve avgjørelser som ikke er enkeltvedtak, noe som er aktuelt for deler av tjenesteforhold. Departementet viser ellers til Ot.prp. nr. 33 (1974-75) Lov om likestilling mellom kjønnene, kapittel 3.6.4 og NOU 2002: 12 kapittel 19.4.5.

Systemet i saker der den offentlige forvaltning er part, er at Likestillings- og diskrimineringsombudet foretar en grundig behandling av saken, og at ombudet så gir en uttalelse. Saken vil kunne bringes inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda i samsvar med det alminnelige saksbehandlingssystemet som vil bli foreslått og som er i tråd med dagens likestillingslov, jf. kapittel 2.2.2.2. Departementet forutsetter at både Likestillings- og diskrimineringsombudet og Likestillings- og diskrimineringsnemnda vil stå fritt til å kritisere forvaltningen gjennom sin uttalelse. Forvaltningen vil være forpliktet til å behandle eventuell kritikk som har vært reist. Erfaring viser også at Likestillingsombudets kritikk i det overveiende flertallet av saker tas til følge av det aktuelle forvaltningsorganet.

Departementet forutsetter at domstolenes dømmende virksomhet ikke skal omfattes av håndhevingsapparatets kompetanse og av sanksjonene. I tråd med dette støtter departementet Justisdepartementets synspunkt om at klager mot dommere i deres utøvelse av sin stilling som dommer ikke skal behandles av håndhevingsapparatet. Slike klager forutsettes behandlet av Tilsynsutvalget for dommere, opprettet ved lov 15. juni 2001 nr. 22. Det følger allerede av alminnelige konstitusjonelle prinsipper at et forvaltningsorgan ikke kan overprøve eller kritisere domstolenes dømmende virksomhet. Det blir da Tilsynsutvalget for dommere som må ta stilling til påstand om diskriminering i slike tilfeller. Tilsynsutvalget må også ta stilling til klager på dommeres embetshandlinger vedr. brudd på de lovgrunnlagene nemnda fører tilsyn med.

Nemndas kompetanse i rettstvister om tariffavtaler

Departementet foreslår at Likestillings- og diskrimineringsnemndas kompetanse i rettstvister om tariffavtaler avgrenses på samme måte som for den eksisterende Klagenemnda for likestilling. Nemnda skal som utgangspunkt ha myndighet til å fatte bindende vedtak, men saker om tariffavtalers gyldighet, forståelse og beståen skal være unntatt fra denne hovedregelen.

Dette har sin bakgrunn i norsk rettsordnings spesielle regler for prøving av tariffavtalers gyldighet, forståelse og beståen. Det er bare Arbeidsretten som har kompetanse til å fatte bindende vedtak om dette, jf arbeidstvistloven § 7 nr. 2, og det er bare partene i en tariffavtale som kan reise slik sak for Arbeidsretten.

Spørsmål om tariffavtalers gyldighet, forståelse eller beståen vil imidlertid indirekte komme opp gjennom mange av de individuelle klagesaker som kommer til håndhevingsapparatet for behandling. Saken fremmes da med utgangspunkt i en individuell ansettelsesavtale. Nemnda må da ta prejudisielt stilling til tariffavtalen i sin behandling av den individuelle saken, men avgjørelsen vil bare ha bindende virkning for den arbeidsgiver og arbeidstaker som omfattes av den individuelle ansettelsesavtalen. Dersom noen av partene, i den tariffavtalen som ligger til grunn for ansettelsesforholdet, skulle ønske å få tariffavtalens gyldighet, beståen eller forståelse i forhold til likestillingsloven, diskrimineringsloven eller arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel, skal saken i nemnda stanses inntil Arbeidsretten har avgjort spørsmålet om tariffavtalen.

I forbindelse med en lovendring i 2002, fikk Klagenemnda for likestilling en rett til å uttale seg om en tariffavtales gyldighet, forståelse og beståen. Denne utvidelsen av nemndas kompetanse var begrunnet i at den arbeidsrettslige prosessordningen begrenset enkeltpersoners muligheter til å få tariffavtaler og avtalevilkår rettslig prøvet. Uttaleretten ga nemnda muligheten til å vurdere tariffavtaler uten å gå veien om enkeltsaker i de tilfeller der det reelt er tariffavtalen som er årsaken til for eksempel manglende likelønn, samtidig som man ikke rokket ved det grunnfestede norske systemet for rettstvister om tariffavtaler. Nemndas uttalelse har ingen rettsvirkning, men man forventet ved lovendringen at avtalepartene frivillig ville rette seg etter uttalelsen, dersom de ikke valgte å ta saken til Arbeidsretten for bindende avgjørelse. Også i disse sakene får det oppsettende virkning dersom partene i tariffavtalen vil bringe saken inn for Arbeidsretten.

Departementet går inn for at denne uttaleretten tas inn i loven i samme form som den fikk i forbindelse med endringene i likestillingsloven som trådte i kraft 1. januar 2003, og at den skal gjelde for alle lover underlagt nemndas håndhevingskompetanse. Det vises til Ot. prp. nr. 33 (1974-75) kapittel 2.6.4 og Ot. prp. nr 77 (2000-2001) kapittel 10 for en nærmere fremstilling.

8.3 Nærmere om hva nemndas vedtak mv. kan gå ut på

8.3.1 Innledning

I kapittel 8.3 behandles hva Likestillings- og diskrimineringsnemndas (nemndas) vedtak kan gå ut på, blant annet pålegg om stansing og retting eller andre tiltak for å sikre at handlingen opphører og hinder at den gjentas. Straff for manglende oppfyllelse av pålegg og påtale av nemnda blir behandlet i kapittel 8.4. I kapittel 8.5 behandles forslaget fra Holgersenutvalget om å legge avgjørelsesmyndighet for oppreisning til det forvaltningsrettslige tilsynsapparatet.

8.3.2 Vedtaksmyndighet. Pålegg om stansing eller retting. Tvangsmulkt

8.3.2.1 Gjeldende rett

Etter gjeldende rett kan Klagenemnda for likestilling forby en handling når den er i strid med likestillingsloven § 3-8 når den finner inngrepet nødvendig av hensyn til likestilling mellom kjønnene. Videre kan nemnda gi påbud for å sikre at handlingen opphører og hindre at den gjentas. Det vises ellers til kapittel 2.2.2.3.

Nemnda har ikke myndighet til å fastsette tvangsmulkt.

8.3.2.2 Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

Holgersenutvalget foreslår at Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda skal kunne treffe vedtak om at det foreligger etnisk diskriminering eller negativ gjengjeldelse i strid med loven, jf. § 14 første ledd og § 11 annet ledd i utvalgets lovforslag.

Videre foreslår utvalget at Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda gis myndighet til å fastsette pålegg om stansing eller retting, eller andre tiltak som er nødvendige for å sikre at en diskriminerende handling, unnlatelse eller ulovlig negativ gjengjeldelse opphører og for å hindre at den gjentas. Utvalget foreslår at Diskrimineringstilsynet skal sette en frist for oppfyllelse av pålegget. Ifølge utvalget vil denne reaksjonsformen være særlig anvendelig ved overtredelser som har karakter av mer eller mindre vedvarende brudd på loven, og som ikke er rettet mot enkeltindivider. Utvalget viser til at bestemmelsen også kan anvendes ved visse former for organisert rasistisk virksomhet.

For å sikre gjennomføringen av pålegg, foreslår utvalget at tilsynsmyndigheten gis adgang til å fastsette tvangsmulkt (dagbøter) som løper fram til pålegget er oppfylt, jf. Holgersenutvalgets lovforslag § 15.

Tilsynsmyndigheten bør ifølge utvalget ha en utstrakt grad av skjønn ved fastleggingen av mulkten. Utvalget foreslår derfor ikke å lovfeste noen nedre eller øvre grense for tvangsmulktens størrelse, men vil overlate dette til praksis. Det bør ifølge utvalget også være rom for skjønn med hensyn til fastsettingen av fristens lengde. Utvalget foreslår derfor at det legges opp til et betydelig spillerom for tilsynsmyndigheten og domstolene.

Utvalget legger til grunn at tvangsmulkten skal være grunnlag for tvangsinndrivelse, ved at den vil være tvangsgrunnlag for utlegg, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 bokstav d.

Situasjonene der det er aktuelt med tvangsmulkt vil ifølge utvalget variere. I pålegget bør det derfor gis opplysning om at pålegget vil kunne følges opp med tvangsmulkt og at tvangsmulkten er tvangsgrunnlag for utlegg.

8.3.2.3 Barne- og familiedepartementets høringsforslag

I brev av 25. juni 2004 sendte Barne- og familiedepartementet forslag til endringer i likestillingsloven på høring. I høringsnotatet foreslås det at Klagenemnda for likestilling skal få mulighet til å ilegge tvangsmulkt ved brudd på pålegg gitt av nemnda.

8.3.2.4 Utredning om håndhevingen av arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel

Utredningen forutsetter samme utøvelse av håndhevingsoppgaven for alle lover og bestemmelser som ligger under håndhevingsapparatets kompetanseområde. Utredningen opererer derfor i all hovedsak ikke med egne forslag vedrørende apparas vedtaksmyndighet. Utredningen påpeker at arbeidsmiljøloven § 54 J nr. 3 sier at bestemmelser i tariffavtaler, arbeidssaker, reglement mv. som er i strid med kapittel XA er ugyldige. Tilsvarende bestemmelse finnes ikke i likestillingsloven eller forslaget til diskrimineringsloven. Utredningen legger opp til at forhold som berører tariffavtaler skal avgjøres av Arbeidsretten, men at håndhevingsapparatet skal ha en uttalerett tilsvarende Klagenemnda for likestilling. Hva gjelder andre avtaler, reglementer etc. foreslår utredningen at håndhevingsapparetet skal kunne fatte vedtak om at avtale eller avtaleklausul er ugyldig.

8.3.2.5 Høringsinstansenes syn

Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

Holgersenutvalgets forslag om adgang til å fastsette pålegg støttes blant annet av SMED, Likestillingsombudet, Forbrukerombudet, Antirasistisk Senter, MiRA-senteret og OMOD. Flere instanser finner det positivt at loven åpner for fleksibilitet i håndhevingen av reaksjonene.

Forbrukerombudet savner en vurdering av de rettssikkerhetsmessige aspektene ved pålegg, og viser til at ordningen har betydelig karakter av straff. Forbrukerombudet viser også til at loven, for å unngå tvist om nødvendigheten av et pålegg, bør utformes slik at vedtak om pålegg i utgangspunktet skal treffes. En slik regel bør suppleres med et unntak dersom det foreligger særlige grunner.

NHO og KS går imot at pålegg, slik Holgersenutvalgets foreslår, skal kunne vedtas, og viser til at dette vil bety økonomiske belastninger for arbeidsgivere. Disse to organisasjonene peker også på at formuleringen «andre tiltak» som er nødvendige for å sikre at den diskriminerende handlingen opphører eller hindre at den gjentas, er for vid. NHO viser til at tilsynet i realiteten får en styringsrett som er forbeholdt arbeidsgiver.

Norsk Redaktørforening og Norsk Presseforbund går også imot at det skal være adgang til å treffe vedtak om pålegg. De frykter at det nye tilsynet både vil utøve forhåndssensur og sensur generelt av ytringer som vil kunne være diskriminerende.

Justisdepartementet og Oslo Politidistrikt støtter forslaget om tvangsmulkt. Oslo politidistrikt viser til at tvangsmulkt er en vanlig og effektiv måte å få gjennomført vedtak på. Oslo politidistrikt uttaler at det trolig er nødvendig å la avgjørelsen om tvangsmulkt være et særlig tvangsgrunnlag for utlegg. Dette må i tilfelle fremgå eksplisitt av loven. Justisdepartementet peker også på at enkelte regler i relasjon til tvangsfullbyrdelsesloven må vurderes nærmere. Forbrukerombudet mener at også regelen om tvangsmulkt bør utformes som en «skal»-regel, slik at det i utgangspunktet foreligger en plikt for tilsynet til å ilegge tvangsmulkt.

Regjeringsadvokaten og KS går imot forslaget om tvangsmulkt. Regjeringsadvokaten viser til at det er rettssikkerhetsmessig betenkelig at tvangsmulkt kan fastsettes før en domstol har overprøvd vedtaket om stansing eller retting, og etterlyser en begrunnelse for at dette er nødvendig. KS peker på at det uansett må legges inn begrensninger i mulktens størrelse.

Antirasistisk Senter og MiRA-Senteret mener at det bør presiseres nærmere hva som ligger i særlige grunner for å kunne frafalle tvangsmulkt, jf. Holgersenutvalgets lovutkast § 15.

Barne- og familiedepartementets høringsforslag

Barne- og familiedepartementets forslag om å gi Klagenemnda for likestilling myndighet til å ilegge tvangsmulkt får støtte av flertallet av høringsinstanser som har uttalt seg til forslaget. Dette gjelder: Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Avdeling for kvinnerett ved Universitet i Oslo, Bergen kommune, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Akademikerne, Landsorganisasjonen i Norge (LO), Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Fagforbundet, Advokatforeningen, Juridisk rådgivning for kvinner (JURK), MiRA-Senteret, Universitets- og høgskolerådet, Reform - Ressurssenter for menn.

Likestillingsombudet er enig i at tvangsmulkt bør ilegges i form av løpende mulkter og viser til at formålet skal være å presse frem en etterlevelse av vedtaket, ikke å påføre et onde i seg selv. Fra uttalelsen siteres:

«Der partene ikke retter seg etter Nemndas vedtak, skyldes det etter min erfaring ofte økonomiske hensyn. Tvangsmulkt blir dermed et effektivt virkemiddel for å presse frem etterlevelse.

Departementet viser til flere momenter som bør tas hensyn til ved vurderingen av om det bør ilegges tvangsmulkt og i tilfelle hvor stor mulkten skal være. Ombudet vil presisere at det overordnede hensyn her bør være at man skal sikre at vedtaket følges.»

Likestillingsombudet er videre enig i at det er Klagenemnda for likestilling som bør ha kompetanse til å ilegge tvangsmulkt. Ombudet viser til at de fleste av Likestillingsombudets saker løser seg uten at tvangsmulkt er nødvendig, og ombudet vil kunne klage parter inn for Klagenemnda og be om at tvangsmulkt ilegges om dette ikke skjer.

Avdeling for kvinnerett ved Universitet i Oslo, som er positive, viser til at slik systemet er i dag, har Klagenemnda få virkemidler overfor manglende etterlevelse av sine vedtak. Økt kompetanse på dette området vil kunne styrke den alminnelige respekt for deres vedtak. Fra uttalelsen siteres:

«Dette vil også kunne ha betydning i.f.t. overholdelsen av likestillingsloven i tariffavtalesystemet. Klagenemnda har ikke anledning til å treffe bindende vedtak vedrørende en tariffavtales forhold til likestillingsloven, men når det gjelder individuelle saker har den slik kompetanse. En adgang til å ilegge tvangsmulkt i slike saker vil således kunne bidra til å presse tariffavtaleparter til overholdelse av regelverket. Dette vil igjen kunne føre til synliggjøring av likestillingslovgivningen og dermed en generelt bedre overholdelse av likebehandlingsprinsippet innenfor tariffavtalesystemet. Tvangsmulkt kan dermed være et positivt supplerende tiltak for å styrke effektiviteten i regelverket.»

Avdeling for kvinnerett ved Universitetet i Oslo forutsetter at mulkten skal drives inn av staten. Det vises til at for å gjøre bestemmelsen effektiv er det viktig at inndrivelsen ikke er avhengig av at den private part må bruke tid og ressurser på å gjennomføre en inndrivelsessak til fordel for statskassen. En slik løsning vil være betenkelig i.f.t. effektivitetskravet i direktivets art 6.

Siden det tas sikte på å opprette et felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet, anser Fagforbundet at det vil være hensiktsmessig med samme reaksjonsmuligheter.

At klagenemnda nå foreslås å kunne ilegge tvangsmulkt for å gjennomføre pålegg, ser Reform - Ressurssenter for menn som positivt og nødvendig. Dette alene vil allikevel ikke løse kjønnsdiskrimineringsproblemet. Det må større strukturelle endringer til for å oppnå kjønnslikestilling.

LOser positivt på forslaget og håper en slik sanksjonsmulighet vil kunne føre til at lovens intensjoner oppfylles og opprettholdes.

Bedriftsforbundet mener at en utvidelse av kompetansen til Klagenemnda for likestilling til å ilegge tvangsmulkt ved brudd på nemndas pålegg kan medvirke til at Klagenemnda får en annen funksjon enn forutsatt. Dette igjen kan virke avskrekkende på eventuelle arbeidstakere som ikke ønsker å sanksjonere arbeidsgiver, men kun ønsker en avgjørelse av hva som er rett og galt i en enkelt sak. Etter Bedriftsforbundets mening bør Klagenemnda fungere som en rettesnor og veileder mellom arbeidsgiver og arbeidstaker, fremfor å fungere som en form for straffedomstol.

NHO påpeker at selv om tvangsmulkt regnes som et administrativt tiltak eller en forvaltningsrettslig reaksjon og ikke som en administrativ sanksjon, vil reaksjonen ha et tvangspreg. Etter NHOs oppfatning bør en vise varsomhet med å innføre tvangsmulkt i private rettsforhold. I arbeidslivet bør tvangsmulkt begrenses til de tilfeller hvor det er behov for å legge press på arbeidsgiver i forhold til å rette seg etter pålegg som er gitt for å ivareta de ansattes liv og helse.

Enkelte høringsinstanser bl.a. Kommunenes Sentralforbund (KS) og NHO finner det betenkelig at det ikke er annen klagemulighet enn domstolsbehandling.

Både KS og NHO stiller spørsmål ved om det faktisk er behov for tvangsmulkt.

Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH), NHO og Bedriftsforbundet går imidlertid mot forslaget og viser til rettssikkerhetshensyn. NHO uttaler:

«Sett ut i fra at Klagenemnda for likestilling behandler relativt få saker i løpet av et år, at sakene er svært skjønnspregete, samt at bevisføringen i disse sakene ikke er umiddelbar og ellers også varierer meget, er dette en regel som kan slå uheldig ut bl.a. i forhold til rettssikkerheten for virksomhetene».

Regjeringsadvokaten og Justisdepartementet påpeker at det ut fra hensynet til forutberegnelighet for den som ilegges tvangsmulkt kan det være grunn til å vurdere å spesifisere når mulkten skal begynne å løpe.

Utredning om håndhevingen av arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel

Direktoratet for arbeidstilsynet støtter at det kun er Likestillings- og diskrimineringsombudet som skal håndtere trakasseringssaker som representerer brudd på likebehandlingskapittelet i arbeidsmiljøloven. Direktoratet mener at det nye organet ikke skal håndtere saker om tilrettelegging for funksjonshemmede. Likestillingsombudet er også skeptisk til dette. De sammenligner situasjonen med at Arbeidstilsynet håndhever tilrettelegging av arbeidsplasser for gravide, mens Likestillingsombudet behandler saker om forskjellsbehandling av gravide. Denne arbeidsdelingen fungerer godt. Kommunenes Sentralforbundmener at bestemmelsen om tilrettelegging for funksjonshemmede kun bør håndheves av domstolene, da begrepet «uforholdsmessig stor byrde» er et skjønnspreget begrep som krever tung juridisk og økonomisk kompetanse i tillegg til bygningsteknisk kompetanse. Statens råd for funksjonshemmede, Syseutvalget, Sosialdepartementet, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon og Handels- og servicenæringens hovedorganisasjon uttrykker støtte til at det nye organet også skal håndtere saker om tilrettelegging for funksjonshemmede. De fremhever imidlertid at dette krever et særskilt kompetansebehov. Sosialdepartementet understreker at dette ikke kun handler om behov for bygningsteknisk kompetanse med også kompetanse innen arbeidshelse. Likestillingsombudet, professor i arbeidsrett Stein Evju, Arbeidsrettens formann og NHO støtter at prinsippet i likestillingsloven § 14 videreføres som et generelt prinsipp for alle grunnlagene. KSer skeptiske til at ombudet skal kunne gi ikke-bindende uttalelser om innholdet i tariffavtaler. LO mener at nemnda bør kunne fatte vedtak om ugyldighet av individuelle avtaler. Likestillingsombudet, NHO og professor Stein Evju mener en vedtaksmyndighet om ugyldighet vil medføre store juridiske betenkeligheter.

8.3.2.6 Departementets vurdering

Vurdering av om det foreligger lovbrudd. Pålegg om stansing, retting mv.

Departementet foreslår at nemnda skal ta stilling til om det foreligger brudd på de enkelte bestemmelsen i de lovene nemnda skal føre tilsyn med etter lovens § 1 annet ledd, med mindre annet er bestemt i disse lovene. Dette innebærer at nemnda på samme måte som i dag kan fastslå at det foreligger brudd på diskrimineringsforbudene i likestillingsloven § 1a tredje ledd og §§ 3-8. Det samme gjelder om det foreligger brudd på vernebestemmelsen i § 8 a om plikt til å forebygge eller hindre trakassering. Departementet foreslår videre, i tråd med Holgersenutvalget, at Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om hvorvidt det foreligger brudd på bestemmelsene om diskriminering, trakassering, instruks, innhenting av opplysninger eller gjengjeldelse etter diskrimineringsloven, jf. loven §§ 4, 5, 6, 7 eller 9. Derimot skal § 15 om straff håndheves av det ordinære strafferettsapparatet, mens § 14 om oppreisning og erstatning behandles av de ordinære domstolene. Når det gjelder arbeidsmiljøloven kan nemnda treffe vedtak om hvorvidt det foreligger diskriminering i strid med arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel med unntak av tredje punktet i § 54 J Virkninger av forskjellsbehandling. Departementet viser i denne forbindelse til Arbeidsrettens eksklusive kompetanse til å kjenne tariffavtaler ugyldige. I andre avtaleforhold kan nemnda pålegge endring av lovstridige avtaler og avtaleklausuler og sette frist for gjennomføring av pålegget. Gjennom denne muligheten vil det i praksis bli mindre aktuelt å benytte muligheten til å få avtaler kjent ugyldige. Dersom forholdet omfatter et område der nemndas myndighet er begrenset; i forhold til andre forvaltningsmyndigheter eller i forhold til Arbeidsretten, foreslås at nemnda i tråd med gjeldende likestillingslov § 13 første ledd siste punktum kan gi uttalelse om hvorvidt et forhold er i strid med forbudene i de nevnte lovene.

Departementet vil for det første understreke betydningen av sanksjoner for at forbudet i loven skal virke effektivt. Videre viser departementet til at de reaksjoner det her er tale om vil være i samsvar med kravene i EUs rådsdirektiv 2000/43/EF artikkel 15 og EUs rådsdirektiv 2000/78/EF artikkel 17 om effektive sanksjoner ved brudd på forbudet mot diskriminering.

Departementet foreslår at det åpnes for at Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan treffe vedtak om stansing, retting eller pålegg om andre tiltak som kan være nødvendige for å bringe diskrimineringen, trakasseringen, instruksen, brudd på forbudet for arbeidsgivere mot å innhente opplysninger eller gjengjeldelsen til opphør og hindre gjentakelse. Videre kan nemnda pålegge arbeidsgiver tiltak for å gjennomføre vernebestemmelsene mot trakassering i likestillingslovens § 8 a tredje ledd og i diskrimineringsloven § 5 tredje ledd. Vedtaket må være innenfor rammen av de enkelte lovene eller lovbestemmelsene som nemnda skal føre tilsyn med. Likestillingsloven inneholder en slik adgang for Klagenemnda for likestilling til å treffe vedtak om pålegg. Departementet legger til grunn at Likestillings- og diskrimineringsnemnda, som Klagenemnda for likestilling i dag, skal vurdere om vedtak om pålegg er et hensiktsmessig virkemiddel i det konkrete tilfellet.

Departementet legger til grunn at slikt pålegg er en forvaltningsrettslig reaksjon, og ikke straff, slik Forbrukerombudet antyder. Denne vurderingen er i tråd med den grensedragning mellom straffereaksjoner og forvaltningsrettslige reaksjoner som er trukket opp i NOU 2003: 15 Fra bot til bedring, kapittel 15, særlig kapittel 15.2 og 15.4. Pålegg om stansing eller retting plasseres her som tiltak som ikke har noe fremtredende pønalt eller straffende formål, og som dermed ikke er noen straffereaksjon.

Pålegg kan være aktuelt i en rekke type tilfeller, for eksempel skilt om avvisning fra campingplasser, gjentatt annonsering med rasistisk innhold i aviser osv. Det kan også være praktisk i enkelte tilfeller av diskriminering på arbeidsplassen, eksempelvis ved systematisk lavere lønn for en etnisk gruppe enn for de øvrige arbeidstakerne med samme arbeid. Departementet foreslår dessuten at pålegg om stansing og retting kan fastsettes for å gripe inn overfor vedvarende gjengjeldelse.

Departementet viser til at pålegg primært vil være aktuelt å ilegge når det diskriminerende forholdet vedvarer, og ikke når det dreier seg om enkeltstående avsluttede tilfeller av diskriminering. Eksempel på et vedvarende forhold kan være at en språkskole har et ansettelsesreglement som sier at alle lærere som ansettes skal ha norsk som morsmål. Reglementet vil i praksis bety at alle lærerne må være etnisk norske, og innebærer dermed et vedvarende brudd på loven. Nemnda kan da gi pålegg om at reglementet skal endres, for eksempel til at norsklærerne må kunne flytende norsk. En konkret ansettelse i strid med loven vil derimot ikke utgjøre et vedvarende diskriminerende forhold. Etter forslaget her kreves det at pålegget etter en konkret vurdering utgjør en forholdsmessig reaksjon. Det vil si at det må være forholdsmessighet mellom det som søkes oppnådd og midlene som brukes. Det oppstilles med andre ord grenser for hvor inngripende et pålegg kan være. Likestillings- og diskrimineringsnemnda vil for eksempel ikke kunne pålegge en arbeidsgiver å ansette en forbigått søker, selv om nemnda fastslår at arbeidsgiveren har diskriminert.

Departementet foreslår, i tråd med Holgersenutvalgets forslag, at lovteksten får en noe åpen formulering med hensyn til at også andre tiltak enn stansing og retting omfattes når disse er nødvendige for å sikre at diskrimineringen opphører og hindre gjentakelse. Dette er i samsvar med den tilsvarende regelen i likestillingsloven. Departementet viser til at det i lovteksten vil være vanskelig å angi nøyaktig hvilke tiltak som kan være nødvendige i denne sammenhengen. Likestillings- og diskrimineringsnemnda vil måtte foreta en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Det kreves imidlertid at tiltaket har nær forbindelse med den diskriminerende handlingen og at det er forholdsmessighet mellom det som søkes oppnådd og middelet som brukes.

Når det gjelder forholdet til ytringsfriheten og forhåndssensur, viser departementet til at pålegg ikke forutsettes brukt i forhold til leserinnlegg eller annen politisk debatt i media. Grensen for bruk av pålegg vil måtte vurderes i forhold til grensen mot ytringsfrihet i Grunnloven, internasjonale forpliktelser om ytringsfrihet og rettspraksis på dette området. Dersom forhold rammes av straffeloven § 135 a vil det være naturlig at overtredelsen forfølges gjennom strafferettsapparatet, og ikke gjennom bestemmelsene om pålegg.

Særlig om vedtak vedrørende tilrettelegging for arbeidstakere med funksjonshemming

Som bemerket under kapittel 8.2.4.2 om ombudets myndighet, opererer arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel med en egen bestemmelse om tilrettelegging for arbeidstakere med varig funksjonshemming, jf. § 54 F. Bestemmelsen sier at arbeidsgiver så langt det er mulig har plikt til å iverksette de nødvendige tiltak for at arbeidstakeren skal kunne få eller beholde arbeid, utføre og ha fremgang i arbeidet og ha tilgang til opplæring og annen kompetanseutvikling, med mindre tiltakene innebærer en uforholdsmessig stor byrde.

Nemnda skal kunne pålegge stansing, retting og andre tiltak som er nødvendig for å sikre at en diskriminerende handling eller unnlatelse opphører og for å hindre at den gjentas. Manglende tilrettelegging kan være en diskriminerende unnlatelse, da den medfører at en arbeidstaker med funksjonshemming blir stilt i en mindre gunstig situasjon enn en funksjonsfrisk arbeidstaker. Etter en konkret vurdering vil nemnda derfor kunne gi pålegg om fysiske endringer på et arbeidssted for at den diskriminerende situasjonen skal opphøre.

Tvangsmulkt

Departementet går, i likhet med Holgersenutvalget og forslaget i høringsnotatet til Barne- og familiedepartementet, inn for at det innføres adgang til å fastsette tvangsmulkt for å sikre at pålegg blir fulgt opp. Dette støttes av et flertall av høringsinstansene. Departementet presiserer at det helt dominerende formål med regler om tvangsmulkt er å fremtvinge oppfyllelse, herunder at lovlig tilstand gjenopprettes eller opprettholdes.

Når det gjelder blant annet Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH) og Regjeringsadvokatens betenkeligheter knyttet til at tvangsmulkt kan ilegges administrativt, viser departementet til at det er nødvendig å gi Likestillings- og diskrimineringsnemnda virkemidler som kan sikre at vedtak følges opp. Departementet viser til at tvangsmulkt er en innarbeidet forvaltningsrettslig reaksjon ved brudd på plikter fastsatt av forvaltningsmyndighetene. Rettssikkerheten vil bli ivaretatt gjennom en betryggende saksbehandling i ombudet og nemnda. Det tas sikte på at Likestillings- og diskrimineringsnemnda skal bli et kompetent organ med bred ekspertise på diskrimineringsfeltet, jf. kapittel 6.5.3.2.

Departementet legger til grunn at tvangsmulkt ikke er å anse som straff. Hensikten med tvangsmulkten er å tvinge fram etterlevelse av et pålegg, og dermed å få endret et forhold fra å være lovstridig til å bli lovlig.

Departementet foreslår at tvangsmulkt kan fastsettes ved vedtak i Likestillings- og diskrimineringsnemnda, jf. lovutkastet § 8. Tvangsmulkten foreslås ikke fastsatt automatisk samtidig med pålegget, men kun dersom fristen for oppfyllelse av pålegget er oversittet. Dersom pålegget ikke er oppfylt innen fristen vil Likestillings- og diskrimineringsombudet måtte bringe saken inn for Likestillings- og diskrimineringsnemnda på nytt. Nemnda vil da måtte foreta en konkret vurdering og avveining med hensyn til om tvangsmulkt bør brukes i det enkelte tilfelle. Departementet viser til at det skal ligge en grundig saksbehandling til grunn for nemndas behandling av slike saker. Det er ingen automatikk i at tvangsmulkt skal brukes.

Dersom nemnda kommer til at tvangsmulkt skal ilegges foreslår departementet, i tråd med Justisdepartementet og Regjeringsadvokatens forslag, at det nye vedtaket angir en frist for når tvangsmulkten skal begynne å løpe. Lovforslaget blir endret i tråd med dette. Tvangsmulkten kan ikke gis tilbakevirkende kraft, men det kan i vedtaket fastsettes at mulkten begynner å løpe fra den tid vedtaket om mulkt er gjort kjent for den vedtaket retter seg mot.

I forbindelse med vedtakelse av pålegget skal det varsles om at manglende gjennomføring kan føre til vedtak om tvangsmulkt, som igjen vil være tvangsgrunnlag for utlegg. Departementet foreslår at en slik varslingsplikt inntas i forskrift. Mulkten skal normalt løpe inntil pålegget blir oppfylt.

Departementet foreslår at det gis forskrifter om tvangsmulktens størrelse og om vurderingskriteriene ellers knyttet til hvordan tvangsmulkt skal brukes. Vedtak om tvangsmulkt forutsettes ikke å være gjenstand for klage, i og med at det kun er én administrativ instans som får vedtaksmyndighet. Den som får pålegg og vedtak om tvangsmulkt rettet mot seg, kan imidlertid bringe saken inn for domstolene for full prøving, jf. lovutkastet § 12 og omtale i kapittel 8.6.

Tvangsmulkten tilfaller staten. Departementet viser til at tvangsmulkten vil være særlig tvangsgrunnlag for utlegg i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2, jf. § 4-1 tredje ledd. Dette innebærer at den kan tvangsinndrives ved manglende betaling.

Når det gjelder selve tvangsfullbyrdelsen, skal reglene i tvangsfullbyrdelsesloven § 13-8 tredje og fjerde ledd gjelde. Tvangsmulkten skal inndrives av håndhevingsorganet. Dette vil bli nærmere regulert i forskrift

Det forutsettes at Likestillings- og diskrimineringsnemnda kan nedsette eller frafalle ilagt tvangsmulkt når særlige grunner taler for det. Departementet antar en slik særlig grunn kan være at det i ettertid viser seg at gjennomføringen av et pålegg innen den fastsatte fristen ikke lar seg gjøre på en rimelig måte. Det må ikke dreie seg om manglende vilje til etterlevelse. Andre forhold kan være utforutsette endringer i økonomisk evne hos parten og som har oppstått etter at tvangsmulkten ble ilagt. Manglende vilje til å betale er ikke tilstrekkelig. Departementet mener at det må legges opp til at nemnda har en viss adgang til å utøve skjønn i dette spørsmålet.

8.4 Straff for manglende oppfyllelse av pålegg mv.

8.4.1 Gjeldende rett

Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer vedtak om pålegg gitt med hjemmel i likestillingsloven §§ 12 eller 13, eller som medvirker til dette, straffes med bøter. Overtredelsen påtales ikke av det offentlige uten Klagenemndas begjæring, med mindre det kreves av allmenne hensyn. Det vises ellers til kapittel 2.2.2.3 om gjeldende rett.

8.4.2 Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

Holgersenutvalget foreslår i tillegg til tvangsmulkt også en straffehjemmel i de tilfeller noen ikke oppfyller et pålegg om stansing, retting mv., jf. NOU 2002: 12 kapittel 14.4. Ifølge forslaget skal forsettlig eller uaktsom overtredelse av pålegg som er gitt med hjemmel i lovforslagets § 14, straffes med bøter eller fengsel inntil tre måneder. Begrunnelsen er ifølge utvalget at det i noen saker vil være behov for sterke virkemidler for å få en diskriminerende handling eller unnlatelse til å opphøre.

Utvalget foreslår at straffesak etter denne bestemmelsen bare kan reises etter begjæring fra Diskrimineringstilsynet eller Klagenemnda for etnisk likestilling, og at dette hjemles særskilt i lov mot etnisk diskriminering. I tillegg foreslås det at påtalemyndigheten i forbindelse med straffesaken kan kreve dom for tiltak for å sikre at den lovstridige handlingen, unnlatelsen eller gjengjeldelsen opphører og å hindre at den gjentas.

8.4.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen som utredet spørsmålet om et felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet foreslo at det også skulle være straff for manglende oppfyllelse av pålegg som gis av håndhevingsapparatet i medhold av opplysningsplikten. Dette ble foreslått i tillegg til utvalgets forslag om straff for å ikke oppfylle pålegg om stansing, retting mv. Det ble i tråd med den tilsvarende bestemmelsen i likestillingsloven § 18 tredje ledd foreslått at forsettlig eller uaktsom overtredelse av opplysningsplikten straffes med fengsel inntil tre måneder eller bøter eller begge deler, jf. rapporten kapittel 7.2.6 side 63.

Videre foreslo arbeidsgruppen at påtalebestemmelsene i de to lovene burde samstemmes, slik at straffebestemmelsen i lov mot etnisk diskriminering bestemmer at det offentlige kan reise påtale når allmenne hensyn krever det. Forslaget innebærer at overtredelsen kan påtales uten at klagenemnda begjærer det dersom det kreves av allmenne hensyn.

8.4.4 Barne- og familiedepartementets høringsforslag

I høringsnotatet sendt ut 25. juni 2004 ble det diskutert hvorvidt straffebestemmelsen ved manglende oppfyllelse av vedtak gitt i medhold av likestillingsloven §§ 12 og 13 eller medvirkning til dette skulle utvides til også å omfatte fengselstraff. I høringsnotatet ønsket departementet ikke å gå inn for en slik utvidelse.

8.4.5 Høringsinstansenes syn

Forbrukerombudet mener at forslaget om straff for ikke å etterkomme pålegg bør vurderes i lys av at lovens primære siktemål skal være sivilrettslig. Slike anmeldelser blir ikke sjelden henlagt, og reiser spørsmål knyttet til forbudet mot dobbeltstraff.

Organisasjonen Mot Offentlig Diskriminering (OMOD) mener at strafferammen for å ikke etterkomme pålegg bør skjerpes fra tre til seks måneders fengsel. OMOD kan i tillegg tenke seg at tilsynet får adgang til å fastsette en engangsbot administrativt ved gjentatte overtredelser av loven. Dette kan ifølge OMOD være et virkemiddel der pålegg ikke er aktuelt, og det heller ikke finnes noen klager/offer som kvalifiserer til oppreisning eller erstatning.

I høringen av arbeidsgruppens rapport har ingen av høringsinstansene kommentert forslagene til samstemming av de to lovene når det gjelder straff for manglende oppfyllelse av pålegg om opplysningsplikten og tillegget i påtalebestemmelsen om allmenne hensyn.

I høringen av Barne- og familiedepartementets høringsnotatet får forslaget om at overtredelse av pålegg kun skal sanksjoneres med bøtestraff bred tilslutning. Justisdepartementet, Riksadvokaten, Likestillingsombudet, Likestillingssenteret, Yrkesorganisasjonenes Sentralforbund (YS), Næringslivets Hovedorganisasjon(NHO), Utdanningsforbundet, Universitets- og høgskolerådet støtter forslaget. I høringen er det bare MiRA-Senteret som går inn for fengselsstraff.

Likestillingsombudet tror fengselsstraff svært sjelden vil være en hensiktsmessig reaksjon på brudd på likestillingsloven, og slutter seg derfor til departementets forslag. Riksadvokaten viser til at departementets standpunkt er i pakt med det hovedsyn på bruk av straff som er lagt til grunn i NOU 2003:15 (Sanksjonsutvalget) og NOU 2004:4 (Straffelovkommisjonens delutredning VII), jf. også Ot. prp. nr. 90 (2003-2004) om lov om straff.

MiRA-Senteret hevder at strafferettslige tiltak mot noen tilfeller av kjønnsdiskriminering vil være på sin plass, og viser til NOU 2002: 12 hvor det foreslås fengelsstraff.

8.4.6 Departementets vurdering

Departementet foreslår, i tråd med dagens ordning etter likestillingsloven, at den som forsettlig eller uaktsomt unnlater å etterkomme pålegg gitt i henhold til loven eller som medvirker til dette straffes med bøter.

Reaksjonene ved brudd på loven bør etter departementets syn i all hovedsak være av sivilrettslig art. Departementet ønsker derfor ikke å videreføre fengselsstraff, slik Holgersenutvalget foreslo. Høringsinstansene, som har uttalt som om spørsmålet, støtter i all hovedsak dette syn. Dette er i tråd med det hovedsyn på bruk av straff som er lagt til grunn i NOU 2003:15 (Sanksjonsutvalget) og NOU 2004: 4 (Straffelovkommisjonens delutredning VII), jf. også Ot. prp. nr. 90 (2003 - 2004) Om lov om straff. Dette er ikke til hinder for at bøter omgjøres til fengsel etter vanlige regler, jf. straffeloven § 28.

Departementet foreslår at en tilsvarende bestemmelse som i likestillingsloven § 18 annet ledd om unntak for person i underordnet stilling blir tatt inn i den nye loven. Det samme gjelder bestemmelsen om straff for overtredelse av pålegg i tilknytning til opplysningsplikten, jf. likestillingsloven § 18 tredje ledd. I slike saker har departementet kommet til at det heller ikke bør reageres med fengselsstraff verken alene eller sammen med bøter. Det vises til at de samme hensyn som taler mot fengselsstraff etter første ledd også gjør seg gjeldende i disse tilfellene.

Departementet foreslår i lovutkastet § 14 at en straffesak for overtredelse av pålegg bare kan reises etter påtale av Likestillings- og diskrimineringsnemnda, med mindre allmenne hensyn krever det. En slik formulering vil være i samsvar med regelen i likestillingsloven § 19 første ledd. I likhet med utvalget foreslår departementet at det i forbindelse med straffesaken kan kreves dom for tiltak for å sikre at den lovstridige handlingen, unnlatelsen eller gjengjeldelsen opphører og hindre at den gjentas.

Når det gjelder forslaget fra OMOD om at det åpnes for å fastsette en engangsbot, viser departementet til at det gjennom forslagene her allerede er et sett av reaksjoner og sanksjoner i dette kapittelet og at disse anses tilstrekkelige. Dernest vil en slik administrativ sanksjon reise problemer i tilknytning til dobbeltstraff.

8.5 Bør nemnda få myndighet til å treffe vedtak i saker om oppreisning?

8.5.1 Gjeldende rett

Saker om oppreisning behandles etter dagens regelverk av domstolene. Verken skadeerstatningsloven, arbeidsmiljøloven eller likestillingsloven har bestemmelser om en annen behandling.

8.5.2 Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

Holgersenutvalget foreslår at håndhevingsapparatet, dersom det foreligger brudd på lovens §§ 3 eller 5, kan fastsette en rimelig oppreisning til fornærmede. Diskrimineringstilsynet og Klagenemnda for etnisk diskriminering gis myndighet til å etablere en rettighet for fornærmede og en økonomisk forpliktelse for den diskriminerende part, jf. NOUens lovutkast § 10 femte ledd.

Utvalget peker på at dette er en uvanlig ordning i norsk rett. Utvalget legger likevel til grunn at lovutkastet totalt sett er utformet slik at det vil tilfredsstille de krav som må stilles til rettssikkerhet i oppreisningssakene. Utvalget foreslår at det oppstilles vidtgående klagemuligheter for partene. Vedkommende vil kunne klage til overordnet forvaltningsorgan etter utkastet § 11 og forvaltningslovens regler, og slik få en fullstendig og rask ny prøving av saken, uten å måtte risikere saksomkostninger. Utvalget legger videre til grunn at klageorganet både vil kunne prøve lovforståelsen og det skjønn som er lagt til grunn i underinstansen, jf. forvaltningsloven § 34, der det fremgår at klageinstansen kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter.

Videre gir utkastet partene adgang til å reise sak for de ordinære domstolene. Partene kan gå til sak både direkte etter at Diskrimineringstilsynet har fattet vedtak, og etter at Klagenemnda for etnisk diskriminering har behandlet klagesaken. I disse tilfellene er det imidlertid fastsatt visse frister for saksanlegg, jf. NOUens lovutkast § 18. Forslaget er dermed ifølge utvalget forenlig med kravet om domstolsbehandling «innen rimelig tid» som er forutsatt i menneskerettighetene, jf. Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1.

8.5.3 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen begrenser seg til å foreslå at tilsynet skal kunne treffe bindende vedtak og ilegge sanksjoner, men tar ikke stilling til hvor bredt spekteret av sanksjonsmidler skal være. Det er ifølge arbeidsgruppen en forutsetning at tilsynsapparatet skal være rettssikkerhetsmessig forsvarlig, og ikke bryte med Grunnloven § 96 eller EMK. Arbeidsgruppen viser til at Kommunal- og regionaldepartementet i det videre lovarbeidet vil ta stilling til hvor langt sanksjonsmyndigheten til tilsynet/ombudet og klagenemnda skal gå, herunder om organene skal kunne ilegge oppreisning for ikke-økonomisk tap.

8.5.4 Høringsinstansenes syn

8.5.4.1 Arbeidsgruppens rapport

I høringen er det bare høringsinstansene til NOU 2002: 12 som har uttalt seg om forslaget om å legge myndigheten til å treffe vedtak om oppreisning til håndhevingsapparatet. Blant disse høringsinstansene er flere instanser negative.

Likestillingsombudet er usikker på om det bør tilligge lovens håndhevingsorgan som et forvaltningsorgan å pålegge private rettssubjekter og andre en betalingsplikt som dette. Ombudet stiller spørsmål ved om dette ikke er en myndighet som det er mer nærliggende å legge til domstolene. Likestillingsombudet peker på at utvalgets forslag til regel om oppreisning har likhetstrekk med et bøteleggingssystem og savner derfor en drøftelse i utredningen om dette i realiteten kan oppfattes som straff etter EMK artikkel 6. Regjeringsadvokaten er negativ til forslaget om oppreisning og mener betenkelighetene ved utvalgets forslag styrkes ytterligere ved at oppreisning skal kunne ilegges administrativt av håndhevingsorganene. Det vises til at det ikke finnes en tilsvarende ordning i gjeldende rett. Forbrukerombudetmener det hersker tvil om hvorvidt en tilsynsmyndighet som skal rydde opp i «systemfeil» vil ha objektivitet nok til å foreta troverdige vurderinger i sivilrettslig sammenheng. Motsatt er Forbrukerombudet også redd for at tilsynsmyndighetenes adgang til å dømme i erstatnings- og oppreisningsspørsmål kan gjøre tilsynsoppgavene vanskeligere. Forbrukerombudet foreslår derfor at avgjørelser om erstatning og oppreisning legges til klageorganet.

En rekke organisasjoner på arbeidslivets område er kritiske til forslaget om oppreisning og til at denne sanksjonen skal kunne ilegges av håndhevingsapparatet. Blant disse er Kommunenes Sentralforbund, Næringslivets Hovedorganisasjon, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjonog Finansnæringens Hovedorganisasjon. Disse begrunner sitt syn med at saksbehandlingen i håndhevingsapparatet ikke tilstrekkelig ivaretar grunnleggende rettsprinsipper som kontradiksjon og objektivitet. Enkelte høringsinstanser er positive til at håndhevingsapparatet får myndighet til å ilegge oppreisning. Senter mot etnisk diskrimineringmener det kan være en fordel at et håndhevingsorgan, slik forslaget lyder, stilles fritt til å vurdere hvilken reaksjon som vil være adekvat i hvert enkelt tilfelle. Senter mot etnisk diskriminering mener domstolsprøving kan være et nyttig korrektiv til praksisen i forhold til om det skal ytes oppreisning og hvor mye som skal gis. Utdanningsgruppenes Hovedorganisasjonmener forslaget innebærer en endring av norske erstatningsregler som kan være formålstjenlig, forutsatt at rettssikkerheten blir like god som når domstolene fastsetter slik erstatning.

8.5.4.2 Utredning om håndhevingen av arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel

KS, NHO og HSH støtter at nemnda ikke skal ha kompetanse til å fatte vedtak om erstatning.

Direktoratet for Arbeidstilsynet mener at det nye organet bør ha kompetanse til å fatte vedtak om ileggelse av erstatning.

8.5.5 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at Likestillings- og diskrimineringsnemnda ikke bør gis myndighet til å fastsette oppreisning. Departementet legger i utgangspunktet vekt på at brudd på diskrimineringsforbudet i likestillingsloven, diskrimineringsloven, arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel og diskrimineringsforbudene i boliglovene skal sanksjoneres effektivt. Effektivitethensynet må imidlertid veies opp mot hensynet til rettssikkerhet i oppreisningssaker. Departementet har etter en samlet vurdering kommet fram til at fastsettelse av oppreisning bør behandles av domstolene. Vurderingen her baserer seg på at det kun vil være vedtaksmyndighet i Likestillings- og diskrimineringsnemnda, jf. kapittel 8.2.4.2 og 8.3.2.6.

Departementet ser at utvalgets forslag om å gi håndhevingsorganet kompetanse i oppreisningssaker kan bidra til et mer effektivt vern mot diskriminering, gjennom en rask og billig behandling av slike spørsmål. Håndhevingsorganet kan dessuten være mer fleksibel i valg av reaksjoner, dersom det har hånd om flere av reaksjonsmulighetene i loven. En ordning der oppreisning ilegges av et forvaltningsorgan er imidlertid uvanlig, og det finnes ikke paralleller i dagens lovverk.

I høringen ble det fra flere hold pekt på betenkelighetene ved å la håndhevingsapparatet ha en slik myndighet. Det kan blant annet reises spørsmål ved om rettssikkerheten blir godt nok ivaretatt dersom håndhevingsorganet får en slik kompetanse. Et vedtak om oppreisning innebærer at en part får en betalingsforpliktelse på et skjønnsmessig grunnlag. Av den grunn er det etter departementets syn viktig at rettssikkerheten blir ivaretatt. Det vises til at forslaget her ikke gir ombudet vedtaksmyndighet i førsteinstans, jf. kapittel 8.2.4.2, slik Holgersenutvalget foreslo, og at det således ikke vil være en reell toinstansbehandling i apparatet. I høringen reises det problemstillinger omkring oppreisning som straff og forholdet til EMK. Det stilles strenge krav til avgjørelsen av borgerlige rettigheter og plikter etter EMK artikkel 6. Ved slike avgjørelser har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol. Når det gjelder spørsmålet om oppreisning er å anse som straff, vises til Ot.prp. nr. 33 (2004-2005) Om lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv., kapittel 12.3.7.2 om forholdet til EMK artikkel 6 nr. 1. Oppreisning vil, slik departementet ser det, uansett representere en effektiv reaksjonsform i diskrimineringssaker. Departementet ser at det vil være mer ressurskrevende for den som er diskriminert å gå til domstolene for å få avgjort et oppreisningskrav. Departementet antar imidlertid at terskelen for å gå til domstolene i slike saker, vil kunne senkes noe gjennom håndhevingsapparatets generelle veiledningsplikt.

8.6 Domstolsprøving. Søksmålsfrister

8.6.1 Innledning

Departementet legger opp til at likestillings- og diskrimineringsspørsmål kan bli brakt inn for domstolene på to måter: Enten ved at et vedtak av nemnda ønskes overprøvd, eller ved at det reises søksmål mot en privat part om selve det diskriminerende forholdet. Det foreligger derfor et behov for å avklare hvorvidt og i tilfelle hvordan domstolenes kompetanse skal avgrenses i forhold til håndhevingsapparatet etter loven her.

8.6.2 Gjeldende rett

8.6.2.1 Likestillingsloven

I likestillingsloven § 13 fjerde ledd er det fastsatt at vedtak fra Klagenemnda for likestilling kan bringes inn for domstolene «til full prøving av saken, innenfor rammen av denne lov». Også hastevedtak fattet av Likestillingsombudet etter likestillingsloven § 12 første ledd kan bringes inn for domstolene, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974 - 75) side 66. Dette innebærer at domstolene har full kompetanse til å prøve alle sider av vedtaket, også forvaltningsskjønnet. Det er ikke satt noen frist for en part til å bringe saken inn for domstolene. Utnyttelse av likestillingslovens håndhevingsapparat er imidlertid ingen forutsetning for adgangen til å reise sak for domstolene vedrørende selve det diskriminerende forholdet.

8.6.2.2 Arbeidsmiljøloven

Saker om diskriminering etter arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel behandles i dag innenfor det ordinære rettsapparatet.

Arbeidsmiljølovens likebehandlingskapittel opererer ikke med søksmålsfrister. Bakgrunnen for dette er hovedsakelig at det i mange tilfeller vil være problematisk å angi fra hvilket tidspunkt søksmålsfristen skal begynne å løpe, siden diskriminering kan være en prosess (for eksempel ved trakassering) og ikke alltid en enkeltstående handling.

8.6.2.3 Boliglovene

Saker om brudd på diskrimineringsforbudene i boliglovene behandles i dag i det vesentligste innenfor det ordinære domstolsapparatet. Husleietvistutvalget vil håndheve diskrimineringsforbudene nedfelt i husleieloven i tvister om leie av bolig i Oslo og Akershus som blir brakt inn for Husleietvistutvalget, se kapittel 2.2.5 ovenfor.

8.6.3 Holgersenutvalgets forslag i NOU 2002: 12

Holgersenutvalget drøfter først om Diskrimineringstilsynet må ha tatt stilling til spørsmål om etnisk diskriminering før det kan reises sak for domstolene, og eventuelt om også klageadgangen etter lov mot etnisk diskriminering må være benyttet før domstolsbehandling skal tillates. Utvalget antar at søksmålshyppigheten vil være liten selv om det ikke fastsettes noen formell begrensning i adgangen til søksmål. På denne bakgrunn foreslår utvalget at det ikke innføres noen slik begrensning, det vil si at søksmål for domstolene kan reises på alle trinn i saken.

Videre foreslår utvalget at det fastsettes en frist på tre måneder for å reise søksmål til overprøving av vedtak fra Diskrimineringstilsynet eller klagenemnda.

Når det gjelder domstolenes prøvingsadgang drøfter utvalget om det er grunn til å innføre begrensninger, slik at skjønnsmessige vurderinger overlates til håndhevingsapparatet. Skjønnsmessige vurderinger vil særlig være aktuelt ved fastsettelse av reaksjoner. Under henvisning til rettssikkerhetsmessige hensyn, vedtakets betydning og til dels inngripende karakter, samt at det dreier seg om en spesiell form for forvaltningsvedtak, foreslår utvalget en generell regel om at sakene skal kunne bringes inn for domstolene til full overprøving. Utvalget mener videre at domstolene i saker etter lov mot etnisk diskriminering bør ha en adgang og en plikt til direkte å avsi dom for det underliggende materielle kravet, såkalt realitetsdom. En slik endelig beslutning, med virkning for hele sakskomplekset og for alle partene, vil etter utvalgets mening medvirke til at det ikke oppstår problemer med partskonstellasjoner osv. i en eventuell videre forvaltningsrettslig saksbehandling.

8.6.4 Arbeidsgruppens forslag

Arbeidsgruppen som utredet et felles håndhevingsapparat for diskriminering på grunnlag av kjønn og etnisitet foreslår, i tråd med likestillingsloven § 13 og Holgersenutvalgets forslag, at vedtak fattet av håndhevingsorganene skal kunne bringes inn for domstolene til full prøving av saken.

8.6.5 Barne- og familiedepartementets høringsnotat

I brev av 25. juni 2004 sendte Barne- og familiedepartementet forslag til endringer i likestillingsloven på høring. I høringsnotatet foreslås det inntatt en bestemmelse i likestillingsloven § 13 om at fristen for å bringe et vedtak av Klagenemnda for likestilling inn for domstolene skal være tre måneder etter at underretning om vedtaket er mottatt.

8.6.6 Høringsinstansenes syn

Under høringen av NOU 2002: 12 gir både Antirasistisk Senter, Dommerforeningens utvalg for forfatnings- og forvaltningsrett, Justisdepartementet, Organisasjonen Mot Offentlig Diskriminering (OMOD) og Senter mot etnisk diskriminering (SMED) uttrykk for at de er positive til at adgangen til domstolsprøving lovfestes. Dommerforeningens utvalg for forfatnings- og forvaltningsrett støtter også forslaget om at forvaltningsmessig behandling ikke skal være noen betingelse for at en part kan gå til direkte søksmål, men peker på at det kan være et åpent spørsmål hvorvidt tvistemålsloven § 54 i alle tilfeller vil være oppfylt. Etter Justisdepartementets syn bør de alminnelige reglene i tvistemålsloven kapittel 30 legges til grunn, dvs. at det vil kunne fastsettes at klageadgangen må utnyttes før det reises søksmål i samsvar med tvistemålsloven § 437. Dersom saken ikke er behandlet av håndhevingsorganene, mener Justisdepartementet at det ikke bør innføres prosessforutsetninger som begrenser søksmålsadgangen. Dommerforeningens utvalg for forfatnings- og forvaltningsrett er også enig i at domstolene skal kunne prøve alle sider ved håndhevingsorganenes vedtak. Særlig aktuelt er dette dersom det kun treffes vedtak i én instans. Også OMOD og SMED støtter full prøvingsrett.

Med hensyn til Holgersenutvalgets anbefalte søksmålsfrist, slutter både Dommerforeningens utvalg for forfatnings- og forvaltningsrettog SMED seg til forslaget. Riksadvokaten stiller spørsmål ved om selve diskrimineringshandlingen kan bringes inn for domstolene når fristen er ute.

Dommerforeningens utvalg for forfatnings- og forvaltningsretter i tvil om forslaget om å innføre en særregel om at domstolene kan gi dom for realiteten, mens OMOD og SMED støtter forslaget om at domstolene pålegges en plikt til å fatte realitetsdom.

Regjeringsadvokaten ønsker partsforholdet ved en eventuell rettssak nærmere vurdert.

I høringsrunden for arbeidsgruppens rapport var det ingen høringsinstanser som uttalte seg særskilt om domstolenes prøvingsadgang.

Likestillingssenteret, Likestillingsombudet, Arbeidsgiverforeningen NAVO, Bergen kommune, Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon(HSH), Kommunes Sentralforbund (KS), Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO), Akademikerne, Yrkesorganisasjonens Sentralforbund (YS), Advokatforeningen, Norsk Kvinnesaksforening (NKF), Norges Kvinne- og Familieforbundog Fagforbundet støtter forslaget i Barne- og familiedepartmentets høringsnotat om å innføre søksmålsfrist for å bringe vedtak av Klagenemnda for likestilling inn for domstolene. Likestillingsombudet uttaler:

«Likestillingsombudet ser at det i en del tilfeller kan være behov for en søksmålsfrist. Det er derimot ikke i alle saker det vil være nødvendig med en søksmålsfrist. Ombudet mener derfor at departementet bør vurdere en ordning der Klagenemnda har anledning til å bestemme en søksmålsfrist i det enkelte tilfelle. Det kan særlig være aktuelt i de tilfellene Klagenemnda har satt en frist for å oppfylle vedtaket, slik at en part som har en sak mot seg ikke skal kunne vente til fristen går ut og så anlegge sak og i den forbindelse søke om oppsettende virkning. En søksmålsfrist vil i slike tilfeller kunne forhindre trenering av Klagenemndas vedtak.»

Det er delte oppfatninger i høringen om lengden på søksmålsfristen. Fagforbundet mener at forslaget om tre måneders søksmålsfrist vil bidra til å sikre forutberegnelighet og informasjon for de som berøres.

Likestillingsombudet, Norsk Kvinnesaksforening(NKF), Yrkesorganisasjonens Sentralforbund (YS) og Akademikerne mener imidlertid at tre måneder er for kort frist. Det vises til at den enkelte trenger mer tid til å vurdere et eventuelt søksmål og det forslås derfor at søksmålsfristen dobles til seks måneder. Likestillingsombudet viser til at dette er den generelle fristen for å overprøve forvaltningsvedtak etter tvistemålslovens § 437 annet ledd, og kan ikke se noen grunn til å fastsette noen kortere frist i likestillingsloven. Ombudet mener at det bør vurderes om man i så fall skal gi Klagenemnda kompetanse til å fastsette en kortere frist i det enkelte tilfelle, jf. tvistemålsloven § 437 annet ledd.

Akademikerne mener at søksmålsfristen bør settes til seks måneder, noe som samsvarer med søksmålsfristen i oppsigelsessaker hvor arbeidstakere krever erstatning, jf. arbeidsmiljøloven § 61 nr. 3. I likhet med likestillingsombudet mener de at tvistemålsloven § 437 bør få betydning ved lovfesting av søksmålsfrist i likestillingsloven.

HSH og NHO mener imidlertid at tre måneder er for lang tid og foreslår to måneder søksmålsfrist. Dette blant annet ut fra hensynet til bevissikring og rask ferdigbehandling.

8.6.7 Departementets vurdering

Ved at det etableres et eget, faglig uavhengig håndhevingsapparat, med nemnda som øverste organ, vil vedtak fra nemnda ikke kunne påklages til noe overordnet forvaltningsorgan. Ombudet og nemnda skal være et spesialisert apparat som kan løse saken raskt og effektivt ved henholdsvis å avgi uttalelse som partene frivillig retter seg etter eller ved å fatte bindende vedtak. Eventuell overprøving av vedtakene vil måtte skje ved domstolene. Av rettssikkerhetshensyn mener departementet at det bør være adgang til domstolsprøving av nemndas vedtak. Dette gjelder særlig når saken kun er behandlet i én instans i forvaltningen med avgjørelsesmyndighet.

Det går et skille mellom søksmål som angriper nemndas vedtak og søksmål som angår selve det diskriminerende forholdet. I utgangspunktet ser departementet ingen grunn til å lovfeste særlige begrensninger i søksmålsadgangen i noen av tilfellene. Det innebærer at sak for domstolene mot en privat part kan reises selv om diskrimineringsspørsmålet overhodet ikke har vært behandlet av håndhevingsapparatet. Sak om gyldigheten av håndhevingsapparatets vedtak er avhengig av at det er avsagt bindende vedtak, hvilket normalt bare nemnda har kompetanse til.

I de presumptivt få tilfeller hvor ombudet treffer hastevedtak, jf. lovutkastet § 4 første ledd, mener imidlertid departementet at klageadgangen må være utnyttet før domstolsprøving tillates. Det er i disse tilfellene tale om en avledet vedtakskompetanse for ombudet, og nemnda kan ha behov for å føre en viss kontroll med ombudets praksis i forbindelse med hastevedtak. Det foreslås derfor inntatt en særregel i loven her om at hastevedtak fra ombudet ikke kan bringes inn for domstolene uten at saken først har vært behandlet av nemnda. Uten en slik særregel ville dessuten forvaltningsorganet selv hatt adgang til å bestemme dette, jf. tvistemålsloven § 437. Bringes sak om lovligheten av nemndas vedtak inn for domstolene, vil rett saksøkt være staten ved nemnda. Dette følger av at nemnda er et forvaltningsorgan uten alminnelig partsevne, jf. kapittel 6.5.3. Partsstilling er med andre ord tillagt staten. Departementet finner det imidlertid rimelig at nemnda utøver partsrepresentasjonen, med tanke på den særlige ekspertise innen likestillings- og diskrimineringsforhold som er påkrevd for å håndtere de aktuelle sakene, og at slik spesialkompetanse besittes av nemnda. Dette tilsvarer også likestillingslovens løsning, hvor rett saksøkt er staten ved henholdsvis Likestillingsombudet eller Klagenemnda for likestilling, alt etter hvem som har truffet vedtaket, jf. Ot.prp. nr. 33 (1974 - 75) side 66.

Departementet ser at det kan være hensiktsmessig å få avsluttet en sak innen rimelig tid, og at det derfor kan være gode grunner for å sette en frist for når et vedtak i nemnda kan bringes inn for domstolene. En slik frist vil være en fordel med tanke på partenes behov for forutberegnelighet og informasjon. Departementet foreslår å ta inn en bestemmelse i loven her om at fristen for å bringe et vedtak av nemnda inn for domstolene er tre måneder fra parten har mottatt underretning om vedtaket. Dette skulle gi de berørte parter tilstrekkelig tid til å vurdere vedtaket og forberede et eventuelt søksmål.

Enkelte høringsinstanser bl.a. Likestillingsombudet mener at søksmålsfristen bør være lik den generelle fristen i tvistemålsloven § 437 annet ledd for å overprøve forvaltningsvedtak. Departementet vil bemerke at vedtak av Likestillings- og diskrimineringsnemnda står i en særstilling i forhold til tradisjonelle forvaltningsvedtak i og med det her dreier seg om to private parter som ofte vil ha behov for en rask avklaring. Disse sakene har mer likhetstrekk med sivile saker hvor ankefristen er én måned.

For søksmål som angår selve det diskriminerende forhold fastsettes det ingen særlige fristregler. Søksmålsfristen vil kun gjelde for å bringe vedtak av Likestillings- og diskrimineringsnemnda inn for domstolene. Det vil dermed ikke løpe en frist for å bringe en sak om oppreisning/erstatning inn for domstolene.

Verken bestemmelsen om at klageadgangen må være utnyttet før sak reises, eller at det gjelder en tre måneders frist for søksmål, er til hinder for at gyldigheten av nemndas vedtak, eventuelt ombudets hastevedtak, blir prøvet prejudisielt i en sak mellom private parter. Det vil imidlertid ikke være adgang til å få gyldighetsspørsmålet avgjort ved fastsettelsesdom i en sak mellom private parter, jf. Rt. 2000 side 1195.

Den sivile sak som skal prøve lovligheten av nemndas vedtak kan være mer eller mindre omfattende. Utgangspunktet i norsk rett er at domstolene kun kan prøve lovmessigheten av forvaltningsvedtak, men det finnes flere eksempler på at domstolene har utvidet prøvingsmyndighet hvor de fullt ut kan prøve spørsmål som ellers hører under forvaltningens skjønn. I likhet med dagens likestillingslov og Holgersenutvalgets forslag mener departementet at domstolene bør kunne prøve saker om gyldigheten av nemndas vedtak fullt ut. Det vil si at domstolene ikke bare kan prøve rettsanvendelsen, det faktiske grunnlag for avgjørelsen og saksbehandlingen, men også om vedtaket er hensiktsmessig og rimelig. En så vid adgang til domstolskontroll kan for det første begrunnes i at en vanlig rettssikkerhetsgaranti i forvaltningen faller bort når loven nå uttrykkelig avskjærer adgangen til klage til departementet og Kongen, jf. forslagets § 5 første ledd tredje punktum. Argumentene for en slik løsning forsterkes ytterligere når det nå bare blir én instans med ordinær vedtaksmyndighet, jf. kapittel 8.2.5. Domstolene blir i realiteten tildelt rollen som andreinstans. Med en generell regel om full prøvingsrett unngår man også å måtte trekke grensen mellom rettslige og skjønnsmessige sider av nemndas vedtak. Departementet antar imidlertid at domstolene vil være varsomme med å sette sitt skjønn over nemndas når det er tale om valg av hensiktsmessige virkemidler.

Et særskilt spørsmål som Holgersenutvalget tar opp, er om domstolene bør ha plikt til direkte å avsi dom for realiteten. I rettspraksis er det slått fast at adgangen for domstolene til å avsi dom for det underliggende materielle kravet er svært begrenset, jf. Rt. 2001 side 995. Departementet finner ikke grunn til å innføre særregler om dette på likestillings- og diskrimineringsområdet. Dessuten vil rettsavgjørelser som opphever et vedtak fra håndhevingsapparatet i premissene kunne gi føringer for apparatets nye behandling av saken.