14 Øvrige forhold ved reaksjonsfastsettelsen
14.1 Bosted i Norge
14.1.1 Gjeldende rett
Etter straffeloven § 52 a bokstav c må lovbryteren ha «bosted i Norge» for å kunne idømmes ungdomsstraff.
For at lovbryteren skal regnes for å ha «bosted» i Norge, må bosettingen ha vært av en viss varighet og være ment å vare over en viss tid, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 14.1 side 164. Det er uten betydning om lovbryteren er norsk statsborger eller ikke. Vilkåret er begrunnet i den aktiviteten som kreves av ungdommen under straffegjennomføringen, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 14.1 side 164. På bakgrunn av formålet med bostedskravet, må kravet forstås slik at lovbryteren må ha bosted i Norge ikke bare på domstidspunktet, men også i gjennomføringstiden. For selve straffegjennomføringen er det i konfliktrådsloven inntatt et krav om at ungdommen som hovedregel må oppholde seg i Norge under gjennomføringen, jf. konfliktrådsloven § 27 andre ledd bokstav c.
Kravet om bosted må anvendes i lys av Norges konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser.
Grunnloven § 98 slår fast at alle er like for loven, og at «[i]ntet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellbehandling». Bestemmelsen kom inn i Grunnloven i 2014 for å løfte prinsippene om likhet og ikke-diskriminering opp på grunnlovsnivå, og var ikke ment å endre rettstilstanden, jf. Dok.nr. 16 (2011–2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 26.6.2.2 side 146–147 og Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.6 side 25.
Grunnlovsforbudet mot diskriminering beskytter mot både direkte og indirekte diskriminering, jf. Dok.nr. 16 (2010–2011) punkt 26.6.2.6 side 149, jf. punkt 26.4.2.1 side 142. Bestemmelsen er generelt utformet, i den forstand at beskyttelsen ikke er begrenset til å gjelde bestemte kjennetegn ved en person.
Bestemmelsen i Grunnloven § 98 andre ledd verner ikke mot alle former for forskjellsbehandling. Det følger både av ordlyden og forarbeidene at bestemmelsen bare verner mot forskjellsbehandling som er usaklig eller uforholdsmessig, jf. Dok.nr. 16 (2010–2011) punkt 26.6.2.5 side 149.
Det kan vanskelig trekkes klare grenser for hvor langt grunnlovsvernet mot diskriminering strekker seg. Menneskerettighetsutvalget la til grunn at grensen for hva som er å anse som diskriminering, først og fremst må trekkes av politiske myndigheter, jf. Dok.nr. 16 (2011–2012) punkt 26.6.2.3 side 147. Videre må bestemmelsen tolkes i lys av de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene og praksis knyttet til disse, jf. Dok.nr. 16 (2011–2012) punkt 15.4 side 90, Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2 side 20 og for eksempel Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.
Diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98 verner både voksne og barn. Barn er i tillegg gitt en særlig beskyttelse mot diskriminering gjennom FNs barnekonvensjon artikkel 2 nr. 1. Denne bestemmelsen slår fast at konvensjonsstatene skal respektere og sikre rettighetene som følger av barnekonvensjonen for «ethvert barn innenfor deres jurisdiksjon, uten diskriminering av noe slag og uten hensyn til barnets […] nasjonale, etniske eller sosiale opprinnelse […] eller annen stilling». Bestemmelsen verner alle barn som befinner seg innenfor statens jurisdiksjon. Formuleringen «annen stilling» («other status») innebærer at opplistingen av grunnlag som det er forbudt å diskriminere på bakgrunn av, ikke er uttømmende.
Verken FNs barnekonvensjon eller FNs barnekomité definerer hva som utgjør ulovlig «diskriminering» etter FNs barnekonvensjon artikkel 2 nr. 1. Formuleringen i Grunnloven § 98 andre ledd – «usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling» – gir imidlertid en dekkende beskrivelse av hva som legges i begrepet, se Dok.nr. 16 (2011–2012) punkt 26.4.2.1 side 142. Det innebærer at dersom sammenlignbare tilfeller reguleres eller behandles ulikt, så vil dette regnes som «diskriminering» etter FNs barnekonvensjon dersom forskjellsbehandlingen mangler et saklig og legitimt formål, eller dersom (den saklige) forskjellsbehandlingen er uforholdsmessig eller urimelig inngripende.
FNs barnekomité har presisert at diskrimineringsforbudet i artikkel 2 nr. 1 beskytter mot både direkte og indirekte («de facto») diskriminering, se for eksempel FNs barnekomités generelle kommentar nr. 10 (CRC/C/GC/10) punkt 6. Komiteen har der blant annet rettet oppmerksomhet mot situasjonen der en tilsynelatende nøytral regel virker diskriminerende i praksis, og der dette gjelder sårbare grupper av barn:
«States parties have to take all necessary measures to ensure that all children in conflict with the law are treated equally. Particular attention must be paid to de facto discrimination and disparities, which may be the result of a lack of a consistent policy and involve vulnerable groups of children, such as street children, children belonging to racial, ethnic, religious or linguistic minorities, indigenous children, girl children, children with disabilities and children who are repeatedly in conflict with the law (recidivists).»
Videre har FNs barnekomité uttalt at statene aktivt må handle for å avbøte en situasjon som innebærer indirekte diskriminering, se FNs barnekomités generelle kommentar nr. 14 (CRC/C/GC/14) punkt 41 side 11:
«The right to non-discrimination is not a passive obligation, prohibiting all forms of discrimination in the enjoyment of rights under the Convention, but also requires appropriate proactive measures taken by the State to ensure effective equal opportunities for all children to enjoy the rights under the Convention. This may require positive measures aimed at redressing a situation of real inequality.»
Konvensjonsstatene plikter å treffe alle egnede tiltak som trengs for at konvensjonsrettighetene realiseres, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 4.
14.1.2 Forslaget i høringsnotatet 1. september 2020
I høringsnotatet 1. september 2020 vurderte departementet om kravet til «bosted i Norge» i straffeloven § 52 a bokstav c bør modifiseres eller eventuelt oppheves. Som bakgrunn viste departementet til at det fra enkelte hold er fremholdt at vilkåret om at ungdommen må ha bosted i Norge, rent faktisk skaper en forskjell mellom barn basert på deres bostedstatus, og det ble stilt spørsmål om dette er forenlig med diskrimineringsforbudet i FNs barnekonvensjon artikkel 2 nr. 1.
Departementet fant likevel ikke grunn til å endre eller oppheve kravet om at ungdommen må ha «bosted i Norge» for å kunne idømmes ungdomsstraff. Ungdomsstraff forutsetter tett oppfølging over tid, der målet er rehabilitering og reintegrering i samfunnet. Som departementet påpekte, vil det være vanskelig å oppnå dette av praktiske grunner hvis ikke ungdommen bor i Norge. Departementet foreslo derfor at hvem som skal regnes for å «ha bosted» i Norge, skulle følge av lov 9. desember 2016 nr. 88 om folkeregistrering (folkeregisterloven) med forskrift. Dette innebærer blant annet at personer med ulike former for midlertidig oppholdstillatelse, ikke vil oppfylle vilkåret.
14.1.3 Høringsinstansenes syn
Høringsinstansene er delte i sine tilbakemeldinger på forslaget om å videreføre bostedsvilkåret i straffeloven § 52 a.
Nordland politidistrikt og Trøndelag statsadvokatembete støtter forslaget om å videreføre bostedsvilkåret slik det gjelder i dag.
Jussgruppen WayBack, Politihøgskolen, Sekretariatet for konfliktrådene og Utlendingsdirektoratet går ikke nødvendigvis imot en videreføring av dagens bostedsvilkår, men har enkelte kritiske bemerkninger. Jussgruppen WayBack og Politihøgskolen mener vilkåret må utredes nærmere opp mot diskrimineringsforbudet i FNs barnekonvensjon. Som eksempel på en utfordrende situasjon som kan oppstå i praksis, viser Politihøgskolen til følgende:
«Dersom den siktede har bopel i et annet nordisk land, kan det idømmes samfunnsstraff (straffeloven § 48 første ledd bokstav c). Dersom den siktede heller ikke har bopel i et annet nordisk land, er også den utveien stengt. Et eksempel kan være enslige, mindreårige asylsøkere over 16 år som har fått midlertidig oppholdstillatelse til fylte 18 år (utlendingsloven § 38 jf. utlendingsforskriften § 8-8). Hvis den siktede har fylt 18 år før saken pådømmes, kan oppholdstillatelsen ha falt bort. Her står man overfor et krevende valg: Forutsetningsvis er den straffbare handlingen for alvorlig til å idømme en helt betinget fengselsstraff. Samtidig reiser det vanskelige spørsmål om reell diskriminering om to lovbrytere som er sammen om et alvorlig lovbrudd, får henholdsvis ungdomsstraff (eller samfunnsstraff) og en lang fengselsstraff, utelukkende på grunn av forskjell i oppholdsgrunnlag.»
Sekretariatet for konfliktrådene og Utlendingsdirektoratet har innvendinger mot en tolkning der ungdommens formelle oppholdsstatus kan tillegges avgjørende betydning for om vilkåret i straffeloven er oppfylt. Ifølge Utlendingsdirektoratet kan en del utlendinger oppholde seg lenge i Norge selv om de ikke har noen form for oppholdstillatelse og dermed ikke regnes som formelt «bosatt» i Norge etter folkeregisterforskriften. Dette kan være utlendinger som blir i Norge etter endelig avslag, enten det er barn i familier hvor alle har fått avslag, eller enslige mindreårige. Når det gjelder utledninger som har en type oppholdstillatelse som ikke fører til at vedkommende regnes som «bosatt» i Norge etter folkeregisterforskriften, opplyser Utlendingsdirektoratet at også slike personer i praksis kan oppholde seg i landet i lang tid, og at disse kan være særlig sårbare.
Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet er imot at bostedsvilkåret videreføres. Det samme synes å gjelde medlemmer i forskergruppen for strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen. Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet anfører at dagens bostedsvilkår innebærer en urimelig forskjellsbehandling av barn. Videre påpeker direktoratet:
«Barn som ikke er bosatt i Norge, men likevel oppholder seg i Norge, er ofte sårbare og utsatte. Det er viktig at ikke disse barna blir diskriminert og ekskludert fra ungdomsstraff. Det viser seg også at mange av disse barna faktisk blir boende lenge i Norge, og noen får også oppholdstillatelse etter hvert.»
Direktoratet viser videre til FNs barnekomités Concluding Observations mot Norge 4. juli 2018 (CRC/CO/NOR/C/5-6) punkt 35 bokstav d, der komiteen anbefaler at Norge «[m]ake the necessary legislative amendments to extend the application of […] the so-called juvenile sanction, to asylum-seeking children».
14.1.4 Departementets vurdering
Departementet står fast ved at vilkåret om at lovbryteren må ha «bosted i Norge» for å kunne idømmes ungdomsstraff etter straffeloven § 52 a, bør videreføres.
I de fleste tilfeller vil kravet om «bosted» ikke by på problemer. Forslaget om å videreføre vilkåret har likevel fått blandede tilbakemeldinger i høringsrunden.
Likebehandling og ikke-diskriminering er sentrale menneskerettslige prinsipper. Vilkåret i straffeloven § 52 a bokstav c innebærer at lovbrytere som ikke har «bosted i Norge», ikke kan idømmes ungdomsstraff. Selv om vilkårene for ungdomsstraff ellers skulle være oppfylt, risikerer ungdommen i mer alvorlige saker å bli idømt ubetinget fengselsstraff i stedet.
Forskjellbehandling som har et saklig formål, og som ikke virker uforholdsmessig eller urimelig inngripende, er ikke å anse som ulovlig diskriminering. Det gjelder både for diskrimineringsforbudene i internasjonale menneskerettighetskonvensjoner, slik som FNs barnekonvensjon artikkel 2, og for diskrimineringsforbudet i Grunnloven § 98 andre ledd.
Etter departementets syn har bostedskravet i straffeloven § 52 a en slik saklig og rimelig begrunnelse. Kravet er begrunnet i den faktiske aktiviteten som kreves av ungdommen under gjennomføringen av en ungdomsstraff, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 14.1 side 164. Straffegjennomføringen forutsetter tett oppfølging av ungdommen over tid. Gjennom ungdomsplanen legges det opp et spesialtilpasset rehabiliteringsløp som ungdommen skal gjennomføre i frihet, typisk bestående av hjelpetiltak og forpliktelser som ungdommen skal overholde. Det føres løpende kontroll med ungdommens gjennomføring av ungdomsplanen. Slik departementet ser det, vil både ungdomsplanen og kontrollen av om ungdomsplanen overholdes, vanskelig kunne gjennomføres uten at lovbryteren oppholder seg i Norge under gjennomføringen. At lovbryteren skal bo i Norge i en viss tid etter rettskraftig dom, og minst like lenge som gjennomføringstiden for en eventuell ungdomsstraff, er etter departementets syn en nødvendig forutsetning for at ungdomsstraffen skal kunne gjennomføres som forutsatt.
For å unngå at det stilles strengere krav til lovbryterens «bosted» enn nødvendig, ønsker departementet likevel å knytte noen kommentarer til hva som skal til for at lovbryteren har en slik tilknytning til Norge som trengs for at vilkåret om «bosted» i straffeloven § 52 a bokstav c er oppfylt.
Hensynet til likebehandling og barnets beste tilsier at det for å oppfylle vilkåret om «bosted i Norge» etter straffeloven § 52 a, ikke stilles strengere eller andre krav til lovbryterens tilknytning enn det som er nødvendig og forholdsmessig sett opp mot den praktiske begrunnelsen for vilkåret. I høringsnotatet 1. september 2020 foreslo departementet at vilkåret skulle tolkes på samme måte som det tilsvarende kravet i folkeregisterloven med forskrift. Dette ville blant annet innebære at personer som har enkelte former for midlertidige oppholdstillatelser ikke vil regnes som «bosatt i Norge», se for eksempel folkeregisterloven § 4-1 og forskrift 14. juli 2017 nr. 1201 til folkeregisterloven (folkeregisterforskriften) § 4-4-1.
Etter en ny vurdering er imidlertid departementet enig med de høringsinstansene som har gitt uttrykk for at en slik tilnærming til kravet om «bosted» fremstår som lite hensiktsmessig. Etter omstendighetene vil en slik regel kunne innebære at ungdommens formelle oppholdsstatus får avgjørende betydning for om ungdomsstraff kan idømmes, uten hensyn til om ungdommen i praksis vil oppholde seg i landet lenge nok til at en eventuell ungdomsstraff kan gjennomføres som forutsatt. Som det fremgår nedenfor, kan en slik tilnærming føre til at det stilles strengere eller mer formelle krav til ungdommens tilknytning enn nødvendig. Dette vil igjen kunne være problematisk sett opp mot forbudet mot usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling i FNs barnekonvensjon artikkel 2.
Videre bemerker departementet at en praksis der unge som på domstidspunktet ikke har oppholdstillatelse, eller som har en form for oppholdstillatelse som ikke gir grunnlag for å bli registrert som bosatt i landet etter folkeregisterloven, fratas muligheten for ungdomsstraff, kan ramme sårbare og utsatte grupper, slik som enslige mindreårige asylsøkere.
Ungdomsstraff ble innført blant annet fordi straffarten anses å være bedre tilpasset unge lovbryteres behov enn en ubetinget fengselsstraff, og det vil i de fleste tilfeller derfor være til barnets beste å bli idømt ungdomsstraff heller enn ubetinget fengselsstraff. FNs barnekomité har understreket at prinsippet om barnets beste skal praktiseres uten diskriminering, og at barnets sårbarhet – også på gruppenivå – er en viktig del av vurderingen, jf. generell kommentar nr. 14 (CRC/C/GC/14) punkt 21 og punkt 75.
Departementet ønsker derfor å presisere at vilkåret om «bosted» i straffeloven § 52 a skal tolkes på bakgrunn av en konkret vurdering av de faktiske omstendighetene i saken, og ikke ut ifra hvilken formell oppholdsstatus ungdommen har. Det avgjørende vil være om det kan legges til grunn at ungdommen skal være i landet i lang nok tid til at en ungdomsstraff kan gjennomføres som forutsatt. Det må foretas en reell vurdering. I tvilstilfeller bør hensynet til barnets beste være avgjørende.
FNs barnekomité anbefalte som nevnt i 2018 at Norge «[m]ake the necessary legislative amendments to extend the application of […] the so-called juvenile sanction, to asylum-seeking children». Noen slik lovendring er etter departementets syn ikke nødvendig, så lenge kravet om «bosted i Norge» tolkes slik som presisert ovenfor.
For helhetens skyld nevnes at en tilsvarende begrunnelse gjelder for kravet om at domfelte må ha «bosted» i et nordisk land for å kunne idømmes samfunnsstraff, jf. straffeloven § 48 første ledd bokstav c. Forbeholdet om bosted i Norge ble tatt inn under forberedelsen av omgjøringen av samfunnstjeneste til samfunnsstraff i 2001, jf. Ot.prp. nr. 5 (2000–2001) punkt 9.1.4 side 127. Forbeholdet ble begrunnet med «muligheten til for å føre kontroll og behovet for å kunne avhente domfelte som ikke møter til gjennomføringen». I Prop. 34 L (2017–2018) Endringer i lov om fullbyrding av nordiske dommer på straff m.v. og straffegjennomføringsloven mv. (overføring av samfunnsstraff mv.) punkt 3.4 side 12 fastholdt departementet dette utgangspunktet:
«For personer som er bosatt eller har sin tilknytning til land hvor vi ikke kan overføre samfunnsstraff til, vil det ikke være praktisk å idømme denne type straff. Det er en klar forutsetning at samfunnsstraff må gjennomføres der domfelte bor.»
Grunnen til at det for samfunnsstraff anses tilstrekkelig at lovbryteren har bosted i et annet nordisk land enn Norge, skyldes at dommer på samfunnsstraff skal kunne overføres til gjennomføring i andre land i Norden i tråd med det fellesnordiske regelverket for overføring av straffedommer, se Prop. 34 L (2017–2018) punkt 3.4 side 12, jf. punkt 2.1 side 5 flg. Denne begrunnelsen lar seg ikke overføre til idømmelse av ungdomsstraff.
14.2 Alder på handlingstidspunktet – lovbrudd begått før og etter fylte 18 år
14.2.1 Gjeldende rett
Det følger av straffeloven § 52 a bokstav a at ungdomsstraff bare kan idømmes «når lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet». Der tiltalte har begått lovbrudd både før og etter fylte 18 år, og disse pådømmes samtidig slik at det skal utmåles en felles straff for forholdene, kan lovens ordlyd tilsi at ungdomsstraff ikke kan idømmes.
Spørsmålet om det kan idømmes ungdomsstraff der enkelte av lovbruddene som pådømmes ble begått etter at tiltalte fylte 18 år, er ikke omtalt i forarbeidene. Hvorvidt straffeloven utelukker bruk av ungdomsstraff i slike tilfeller, kom imidlertid opp for Høyesterett i HR-2017-579-A. Saken gjaldt utmåling av felles straff for seksuallovbrudd og identitetstyveri begått før fylte 18 år, og for bedrageri og identitetstyveri begått etter fylte 18 år. Høyesterett uttalte følgende i avsnitt 19:
«Når de forhold som eventuelt kan begrunne bruk av ungdomsstraff, i sin helhet har funnet sted før fylte 18 år, finner jeg det klart at ungdomsstraff ikke kan utelukkes bare av den grunn at A samtidig dømmes for mindre vesentlige forhold begått etter fylte 18 år.»
Vilkårene for ungdomsstraff var ellers oppfylt, og Høyesterett idømte ungdomsstraff for alle forholdene samlet.
Riksadvokaten har i sine oppdaterte retningslinjer om ungdomsstraff gitt anvisning på at i tilfeller der det skal pådømmes flere lovbrudd samtidig, og et eller flere av lovbruddene er begått etter fylte 18 år, i utgangspunktet ikke skal nedlegges påstand om ungdomsstraff dersom lovbruddene begått etter fylte 18 år i seg selv kvalifiserer til ubetinget fengselsstraff eller deldom, jf. brev 9. august 2017 punkt 4. Dersom lovbruddene begått etter fylte 18 år ikke i seg selv ville medført ubetinget fengselsstraff eller deldom, er det uttalt at disse ikke bør stenge for en påstand om ungdomsstraff, jf. ovennevnte dom i HR-2017-579-A, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 37 og artikkel 3.
FNs barnekomité har uttalt at alternative straffereaksjoner for ungdommer ideelt sett bør kunne anvendes også der barnet har begått enkelte lovbrudd etter fylte 18 år, såfremt rimelige grunner tilsier det («when there are reasonable grounds to do so»), jf. generell kommentar nr. 24 (CRC/C/GC/24) punkt 36.
14.2.2 Forslaget i høringsnotatet 1. september 2020
Departementet tok i høringsnotatet 1. september 2020 til orde for at ungdomsstraff bør kunne idømmes selv om enkelte av lovbruddene som pådømmes ble begått etter fylte 18 år. Alternativet til ungdomsstraff vil i slike tilfeller ofte være en ubetinget fengselsstraff, som vil kunne komme i konflikt med hensynet til barnets beste.
Løsningen ble foreslått lovfestet i et nytt andre ledd i straffeloven § 52 a. Departementet fant ikke grunn til å foreslå noen tilsvarende regelendring for ungdomsoppfølging.
14.2.3 Høringsinstansenes syn
Samtlige høringsinstanser som uttaler seg om forslaget, støtter at det presiseres i straffeloven at ungdomsstraff kan idømmes der lovbryteren også har begått enkelte lovbrudd etter fylte 18 år.
For eksempel uttrykker Kripos at forslaget harmonerer med Norges konstitusjonelle og folkerettslige forpliktelser:
«Flere av lovbryterne som er i målgruppen for ungdomsstraff vil erfaringsmessig begå lovbrudd både før og etter fylte 18 år, slik at forholdene pådømmes samtidig. […] Hvis en vurderer någjeldende [§ 52 a] i lys av barnekonvensjonen, og grunnloven § 104, jf. prinsippet om at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, bør det være mulighet til å gi dom på ungdomsstraff for alle forholdene samlet.»
Riksadvokaten, enkelte statsadvokatembeter og Oslo tingrett gir uttrykk for at forslaget anses som en lovfesting av gjeldende praksis. Sistnevnte uttaler at det, i lys av klarhetskravet, er positivt at adgangen nå vil fremgå direkte av lovteksten.
Flere instanser slutter seg uttrykkelig til den strenge vurderingsnormen som er beskrevet i høringsnotatet. For eksempel bemerker Kripos at dersom lovbruddet som ble begått etter fylte 18 år ville ført til ubetinget fengselsstraff isolert sett, bør ikke domfelte komme «bedre ut» som følge av at han eller hun i tillegg har begått alvorlig eller gjentatt kriminalitet før fylte 18 år.
Flere instanser uttrykker støtte til at lovendringen ikke avgrenses mot bestemte straffebud. Kripos skriver at hensynet til fleksibilitet i reaksjonsfastsettelsen tilsier at den nærmere grensen bør trekkes av domstolene. Hordaland, Sogn og Fjordane statsadvokatembete mener det er positivt at forslaget vil gi domstolen mulighet til å skjønnsmessig fastsette den reaksjonen som vurderes som riktig i hver enkelt sak.
Oslo politidistrikt opplyser at enkelte påtalejurister mener at det bør settes en tydelig aldersgrense for anvendelsen av ungdomsstraff, og at tilgjengelige tiltak bør prioriteres til lovbryterne som (kun) har begått lovbrudd før fylte 18 år.
Oslo statsadvokatembete uttaler noe tilsvarende:
«I den grad det er utfordringer med kapasiteten både hva gjelder aktuelle tiltak og med tanke på rask reaksjon er det en fare for at gjennomføring av reaksjoner for de over 18 år går til fortrengsel for de som er under 18 år. Dette må i så tilfelle unngås. Straffens formål er best ivaretatt hvis man kommer tidlig inn med tiltak.»
Oslo tingrett stiller på sin side spørsmål om hvor egnet en person over 18 år vil være til å gjennomføre ungdomsstraff.
Ingen høringsinstanser uttrykker innvendinger mot at det ikke ble foreslått noen tilsvarende lovendring for ungdomsoppfølging.
14.2.4 Departementets vurdering
Departementet foreslår å endre straffeloven § 52 a etter linjene som beskrevet i høringsnotatet, se forslaget til nytt andre ledd. Forslaget innebærer at det vil gå tydelig frem av loven at ungdomsstraff, på nærmere vilkår, kan idømmes også der enkelte lovbrudd ble begått etter at tiltalte fylte 18 år. Forutsetningen er at lovbruddene som pådømmes «i hovedsak» ble begått før fylte 18 år, og at lovbruddene begått etter fylte 18 år anses som «mindre alvorlige». I tillegg må de øvrige vilkårene for å idømme ungdomsstraff være oppfylt.
Forslaget er i tråd med målet om at ungdom så langt det er mulig ikke skal idømmes en ubetinget fengselsstraff, jf. blant annet FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav b, jf. artikkel 3 nr. 1, se punkt 2.1 foran, og FNs barnekomités anbefalinger.
Vilkårene om at lovbruddene som pådømmes «i hovedsak» ble begått før fylte 18 år, og at lovbruddene begått etter fylte 18 år vurderes som «mindre alvorlige», innebærer at ungdomsstraff bare kan idømmes som felles straff dersom dette samlet sett anses passende. Lovbruddene som ble begått før fylte 18 år, må være bærende for straffeutmålingen. Lovbruddene som ble begått etter fylte 18 år, må vurderes som mindre graverende, og slik sett fremstå som underordnet forholdene som kan begrunne ungdomsstraff. Gir lovbruddene begått etter fylte 18 år grunnlag for ubetinget fengselsstraff, bør dette i utgangspunktet stenge for at ungdomsstraff kan idømmes. Unntak kan imidlertid tenkes dersom ungdomsstraffen kombineres med en kort ubetinget fengselsstraff, som foreslått i punkt 13.1.
Forslaget er ment å gi domstolen en vid adgang til skjønnsmessig å fastsette hva som samlet sett vil være en riktig reaksjon i den konkrete saken. Adgangen foreslås ikke avgrenset mot konkrete sakstyper eller strafferammer. Departementet mener de foreslåtte vilkårene vil sørge for at hensynene til allmennprevensjon og samfunnsvern vil være tilfredsstillende ivaretatt, uten at anvendelsesområdet avgrenses etter straffebud, strafferammer eller alminnelig straffenivå.
Oslo tingrett har stilt spørsmål om hvor egnet en lovbryter vil være for ungdomsstraff når han eller hun har fylt 18 år. Departementet understreker at hvorvidt ungdomsstraff vil være en egnet straffereaksjon, må vurderes konkret i hvert enkelte tilfelle, se punkt 8.1. Forskning viser at hjernen fortsatt utvikles tidlig i tyveårene, og FNs barnekomité har på denne bakgrunn berømmet stater som lar alternative straffereaksjoner for ungdommer få anvendelse også for denne aldersgruppen, jf. generell kommentar nr. 24 (CRC/C/GC/24) punkt 32.
Noen få høringsinstanser bemerker at tilgjengelige tiltak bør prioriteres til de under 18 år. Departementet deler oppfatningen av at det er viktig å komme tidlig i gang med straffegjennomføringen i ungdomsstraffsaker, og at individualpreventive tiltak bør settes inn så tidlig som mulig. Også der lovbryteren var under 18 år på handlingstidspunktet, kan imidlertid vedkommende ha fylt 18 år når straffegjennomføringen starter, eller fylle 18 år i løpet av gjennomføringen.
Departementet står for øvrig fast ved at det ikke er behov for å innføre noen tilsvarende bestemmelse for ungdomsoppfølging. Ungdomsoppfølging anvendes i mindre alvorlige tilfeller enn ungdomsstraff. Der det anses hensiktsmessig at lovbryteren i slike saker får oppfølging gjennom konfliktrådet, kan det være aktuelt å ilegge reaksjonen oppfølging i konfliktråd, som også kan ilegges lovbrytere over 18 år.
14.3 Fastsettelse av gjennomføringstid – betydning av oppfølging i perioden mellom lovbrudd og reaksjonsfastsettelse
Etter gjeldende rett kan gjennomføringstiden ved ungdomsstraff være mellom seks måneder og to år, jf. straffeloven § 52 b første ledd bokstav a første punktum. Dersom fengselsstraffen som ville ha blitt idømt uten ungdomsstraff er klart lengre enn to år, kan en gjennomføringstid på inntil tre år fastsettes, jf. andre punktum. Innenfor lovens ramme skal gjennomføringstidens lengde bestemmes ut fra en helhetsvurdering, der barnets individuelle behov og lovbruddets art og grovhet inngår som momenter, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 10.12.3 side 131. Det er likevel anledning til å se hen til alminnelige utmålingsregler. For eksempel skal det i formildende retning særlig legges vekt på om lovbryteren har søkt å gjenopprette velferdstapet voldt ved lovbruddet, jf. straffeloven § 78 bokstav b, og om det er gode utsikter til rehabilitering, jf. bokstav h. Gjennomføringstiden fastsettes uavhengig av den subsidiære fengselsstraffen, som skal tilsvare den ubetingede fengselsstraffen som ellers ville bli utmålt.
Ved ungdomsoppfølging kan gjennomføringstiden være inntil ett år, jf. straffeloven § 37 første ledd bokstav j og straffeprosessloven § 71 a andre ledd første punktum. På samme måte som ved ungdomsstraff, er det lagt opp til at de tradisjonelle straffutmålingsmomentene trer noe i bakgrunnen, slik at gjennomføringstiden ikke bare baseres på hvor grove forhold saken gjelder. Den unges individuelle behov skal imøtekommes, og oppfølgingstiden skal fastsettes på denne bakgrunn, jf. Prop. 57 L (2013–2014) punkt 10.5.3 side 62.
Blant annet på bakgrunn av innspill fra Sekretariatet for konfliktrådene, foreslo departementet i høringsnotatet 1. september 2020 at det ved reaksjonsfastsettelsen skal legges vekt på tiltak som er gjennomført i perioden mellom lovbrudd og reaksjonsfastsettelse. Departementet la vekt på at det kan virke motiverende for ungdommen dersom ungdommens frivillige gjennomføring av hjelpetiltak i perioden fra lovbrudd til reaksjonsfastsettelse også kan medføre at gjennomføringstiden forkortes. Selv om det vil kunne slå uheldig ut i de tilfeller der hjelpeapparatet ikke kan tilby ungdommen noen tiltak, la departementet til grunn at det normalt er ønskelig at ungdommen følges opp umiddelbart etter lovbruddet. Det ble vist til at det også etter gjeldende rett kan hensyntas om ungdommen allerede gjennomfører hjelpetiltak ved vurderingen av oppfølgingsbehovet, noe som igjen kan påvirke gjennomføringstidens lengde.
Departementet foreslo på denne bakgrunn et nytt tredje ledd i konfliktrådsloven § 23 om gjennomføringstid, der det fremgår at det ved fastsettelse av gjennomføringstiden skal legges vekt på tiltak som er gjennomført i perioden mellom lovbrudd og reaksjonsfastsettelse.
Fire høringsinstanser støtter departementets forslag. Det er Barneombudet, Oslo politidistrikt, Politidirektoratet og Politihøgskolen. Blant annet mener Barneombudet det er viktig å legge til rette for å motivere ungdommen til å få god hjelp tidlig og komme godt i gang, men er enig med departementet i at det er en utfordring knyttet til rettssikkerheten fordi det enkelte steder ikke vil være relevante tiltak tilgjengelig. Oslo politidistrikt ser positivt på forslaget, men mener det er ønskelig at det beskrives nærmere hvem som skal ha ansvaret for å kartlegge hva som er gjort, og hvor mye vekt det skal legges på de gjennomførte tiltakene. Politihøgskolen støtter forslaget, men peker på at dette også etter omstendighetene kan forankres i straffeloven § 78 bokstav b om at det ved straffeutmålingen skal hensyntas at lovbryteren har søkt å gjenopprette velferdstapet voldt ved lovbruddet.
Ni høringsinstanser har uttrykt at de er positive til at ungdommen motiveres til å gjennomføre hjelpetiltak før dom avsies, men at forslaget har flere svakheter. Dette gjelder Fellesorganisasjonen, Innlandet politidistrikt, Jussgruppen WayBack, Oslo friomsorgskontor, Oslo statsadvokatembete, Riksadvokaten, Rogaland friomsorgskontor, Sekretariatet for konfliktrådene og Vestfold friomsorgskontor. Flere av disse høringsinstansene peker på rettssikkerhetsutfordringen som ligger i at ikke alle ungdommer vil bli tilbudt adekvate hjelpetiltak i perioden mellom lovbruddet og pådømmelse. Dette vil føre til geografiske forskjeller. Videre er det pekt på at det er uklart hvordan ungdommen skal informeres, hvem som skal ha oppgaven med å tilby tiltak, hvilke tiltak som skal kunne føre til reduksjon i gjennomføringstiden og konsekvensen av brudd på tiltak tilbudt før dom. Det er pekt på at det er uheldig dersom konfliktrådet skal administrere lignende hjelpetiltak som kan inngå i ungdomsreaksjonen før det faktisk er avsagt dom eller besluttet overføring. Dette vil kunne komme i konflikt med uskyldspresumsjonen. Riksadvokaten mener at tanken er god, men stiller spørsmål om en kategorisk «skal»-regel som foreslått vil skape større utfordringer og uklarheter enn nødvendig. Et alternativ til lovfesting i konfliktrådsloven, kan være å forankre en reduksjon i straffeloven § 78 bokstav b eller bokstav h. Et annet alternativ kan være å legge føringer for at tiltak som følges forut for dom/ileggelse skal tilgodeses ved at tiltakene blir mindre strenge ut over i gjennomføringstiden.
Oslo tingrett og Trøndelag statsadvokatembete går imot forslaget. Oslo tingrett er skeptisk til at en annen offentlig instans enn domstolen gir lovnader om hva slags straff retten vil idømme eller lengden på denne. Det vil svekke ungdommens motivasjon dersom rettens vurdering av gjennomføringstiden er en annen enn det ungdommen har fått informasjon om. Trøndelag statsadvokatembete peker at på en straffeutmålingsregel som den foreslåtte hører hjemme i straffeloven. Forslaget reiser også en rekke spørsmål, blant annet hvordan utmålingen skal foretas dersom ungdommen har gjennomført hjelpetiltak også forut for lovbruddet, hvor store utslag hjelpetiltak skal ha og hvordan de ulike gjennomførte tiltakene skal vektes i utmålingen. Ungdommens evne til å ta imot tilbud kan uansett tas med inn i diskusjonen i koordineringsgruppen, som igjen vil bli en del av påtalemyndighetens egnethetsvurdering.
Etter en samlet vurdering går ikke departementet videre med forslaget.
Selv om det er viktig med rask oppfølging etter lovbrudd, vil en «skal»-regel om at ungdommer som får tilbud om hjelpetiltak i denne perioden får kortere straff enn en som ikke får tilsvarende tilbud, kunne være rettssikkerhetsmessig betenkelig.
Videre er departementet enig med flere av høringsinstansene i at det er utfordringer knyttet til hvilken betydning gjennomføringen av ulike hjelpetiltak vil ha for straffen. Det kan også bli en sammenblanding av roller dersom konfliktrådet skal ha ansvar for oppfølgingen før saken er mottatt til fullbyrding. Som Trøndelag statsadvokatembete har påpekt, vil ungdommens evne til å ta imot tilbud uansett gå inn som et element i vurderingen av om ungdommen er egnet for en ungdomsreaksjon. Dette vil også kunne inngå i vurderingen av gjennomføringstidens lengde etter straffeloven § 78 bokstav b og h.
Departementet poengterer likevel viktigheten av rask oppfølging etter lovbrudd, og at det legges til rette for dette. Her er det også sentralt med godt tverrsektorielt samarbeid.