3 Konstitusjonelle og folkerettslige rammer

3.1 Overordnet

Menneskerettighetene gir enkeltindivider, herunder innsatte i fengsel, en rekke rettigheter som staten ikke kan gripe inn i uten at nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Innsatte i norske fengsler er blant annet vernet av Grunnlovens kapittel E om menneskerettigheter, samt EMK, som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven og har forrang foran annen lovgivning.

Menneskerettighetene setter ytre rammer for hvordan frihetsberøvelsen og fengselshverdagen kan innrettes. Særlig sentralt i denne sammenhengen, er forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, jf. Grunnloven § 93 andre ledd og EMK artikkel 3. Det samme gjelder retten til privatliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, og retten til liv etter Grunnloven § 93 første ledd og EMK art. 2. Disse rettighetene vil omtales nærmere nedenfor. Høyesterett har så langt tolket de nevnte grunnlovsbestemmelsene i samsvar med EMK, slik konvensjonsbestemmelsene er tolket av Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), og den videre redegjørelsen begrenses derfor til EMK.

Det følger av EMK artikkel 14 at rettighetene som er vernet etter EMK må sikres uten diskriminering på noe grunnlag. I tillegg kommer FNs kvinnekonvensjon (CEDAW) og FNs konvensjon om rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne (CRPD).

Videre pålegger FNs torturkonvensjon medlemsstatene å iverksette effektive tiltak for å forebygge situasjoner som utgjør en risiko for tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff. En effektiv lovgivning er blant de tiltak som kan bidra til å unngå slike forhold i fengsel. Norge ratifiserte FNs torturkonvensjon i 1986. Torturforbudet er absolutt, og det kan ikke fravikes gjennom lovgivning.

3.2 Forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling

3.2.1 Overordnet

Forbudet mot tortur og annen umenneskelig eller nedverdigende behandling, herunder etter EMK artikkel 3, skiller seg fra øvrige menneskerettigheter ved at det er absolutt.

Forbudet i EMK artikkel 3 innebærer at myndighetene må sikre at den innsatte fratas friheten under forhold som er i samsvar med respekten for menneskelig verdighet. Gjennomføringen av frihetsberøvelsen må ikke utsette den innsatte for belastninger som overstiger det iboende nivået av lidelse eller ydmykelse som følger av en lovlig frihetsberøvelse, og den innsattes helse og velferd må ivaretas på en tilfredsstillende måte, tatt i betraktning de praktiske rammene som følger av frihetsberøvelsen, se f.eks. Muršić mot Kroatia 20. oktober 2016 (7334/13) avsnitt 99. Det er den kumulative effekten av soningsforholdene som vurderes. Den innsattes sårbarheter, for eksempel som følge av psykiatriske diagnoser, kognitive nedsettelser eller psykiske lidelser, vil etter EMDs praksis være relevant i vurderingen av om en behandling var rettmessig.

En situasjon eller behandling må nå et minimumsnivå av alvorlighet for å utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3. Hvorvidt minsteterskelen av alvorlighet er overtrådt, beror på en konkret helhetsvurdering av forholdene i den enkelte saken. Relevante vurderingsmomenter er blant annet inngrepets varighet, de fysiske og psykiske virkningene, de konkrete forholdene, og i noen tilfeller individuelle forhold som den innsattes kjønn, alder og helsetilstand for øvrig, jf. bl.a. Kudla mot Polen 26. oktober 2000 (30210/96) avsnitt 90 flg. og Henaf mot Frankrike 27. november 2003 (65436/01).

At det skal foretas en bred helhetsvurdering av om terskelen for alvorlighet er overtrådt, innebærer videre at EMD ikke har fastsatt en skarp tidsgrense for når begrensninger i den innsattes sosiale kontakt utgjør isolasjon som kan komme i strid med artikkel 3 se nedenfor.

Videre kan det fra EMK artikkel 3 også utledes en plikt til å ivareta innsattes helse. Dette kan etter omstendighetene innebære at myndighetene for eksempel må iverksette tvangsbaserte tiltak for å beskytte innsatte mot andre innsatte, eller for å verne den innsatte mot seg selv.

Hvis behandlingen ikke er så alvorlig at den overstiger terskelen for brudd på artikkel 3, kan behandlingen utgjøre et urettmessig inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8, se punkt 3.3.

3.2.2 Fellesskap og menneskelig kontakt i fengsel

Under gitte omstendigheter kan isolasjon være i strid med forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling etter EMK artikkel 3.

Rettspraksis fra EMD klargjør de generelle kriteriene for når isolasjon kan utgjøre en krenkelse av EMK artikkel 3. Høyesteretts ankeutvalg oppsummerte det sentrale innholdet i retningslinjene fra EMDs rettspraksis i fire punkter i HR-2017-1127-U (jf. avsnitt 15 til 18 med videre henvisninger).

For det første oppsummerer ankeutvalget at fullstendig isolasjon, i form av komplett sensorisk isolasjon kombinert med total sosial isolasjon, har et så stort skadepotensial at det ikke kan forsvares under noen omstendigheter. Relativ isolasjon, i form av fravær av kontakt med andre innsatte, er derimot ikke i seg selv uforenelig med EMK artikkel 3.

For det andre viser ankeutvalget til at EMK artikkel 3 ifølge EMDs praksis likevel setter reelle grenser også for relativ isolasjon. Ankeutvalget viser til at EMD blant annet i Babar Ahmad og andre mot Storbritannia 10. april 2012 (24027/07 m.fl.) har understreket at isolasjon er et av de mest inngripende tiltakene man har til rådighet i fengsel, og at «all forms of solitary confinement without appropriate mental and physical stimulation are likely, in the long term, to have damaging effects, resulting in deterioration of mental faculties and social abilities», se EMD-dommens avsnitt 207. Selv om det å begrense fellesskapet med andre er lite ønskelig, presiserer EMD i dommens avsnitt 209 at spørsmålet om isolasjon kommer i strid med artikkel 3, likevel «depends on the particular conditions, the stringency of the measure, its duration, the objective pursued and its effects on the person concerned».

For det tredje viser ankeutvalget til at kriminalomsorgens beslutninger om isolasjon etter EMDs praksis må skje innenfor rammer som hindrer vilkårlig maktbruk, trygger den innsattes velferd og sikrer at tiltaket ikke er eller blir uforholdsmessig. Blant annet forutsetter EMD at det finnes prosessuelle rettssikkerhetsgarantier, herunder krav til begrunnelse og notoritet, og at det finnes et system for jevnlig monitorering av den innsattes fysiske og psykiske tilstand.

For det fjerde peker ankeutvalget på at isolasjonen etter EMDs praksis må ses i sammenheng med soningsforholdene for øvrig, herunder de fysiske rammene og fasilitetene ellers. Det må gjøres en samlet vurdering der andre belastende tiltak inngår. Dessuten vil det vektlegges om risikoen for skade eller unødig påkjenning er søkt forebygget, eksempelvis gjennom annen fysisk, sosial eller mental stimulans. Det følger av dette at EMD ikke har utledet absolutte regler for bruk av isolasjon i fengsel fra EMK artikkel 3. EMD har heller ikke oppstilt noen absolutt øvre grense for hvor lenge en innsatt kan utsettes for isolasjon.

Departementet bemerker at EMD synes å bruke begrepene «isolation» og «solitary confinement» om hverandre. EMD har ikke etablert en fast definisjon av begrepene, men benytter dem for å beskrive tilfeller hvor innsatte har fått begrenset tilgangen til fellesskap med andre innsatte. I EMDs praksis har det dermed ingen umiddelbare rettsfølger om behandlingen av en innsatt karakteriseres som «isolation» eller «solitary confinement». I stedet er spørsmålet for EMD om den isolasjonen som en innsatt er utsatt for, utgjør et ulovlig inngrep i en eller flere rettigheter etter EMK. I denne drøftelsen skiller EMD mellom total («complete» eller «total»), relativ («relative») eller delvis («partial») isolasjon, og sensorisk («sensory») eller sosial («social») isolasjon, se eksempelvis Ramirez Sanchez mot Frankrike 4. juli 2006 (59450/00) avsnitt 135 og 136.

3.2.3 Sikkerhetscelle og sikkerhetsseng

Det kan ikke utledes et generelt forbud mot bruk av sikkerhetscelle eller sikkerhetsseng overfor innsatte i fengsel fra EMK artikkel 3 eller andre menneskerettsbestemmelser. Hvorvidt terskelen for krenkelse av EMK artikkel 3 er overskredet, beror i utgangspunktet på samme helhetsvurdering som er beskrevet i punkt 3.2.1.

Når det gjelder sikkerhetscelle, vil retningslinjene fra EMDs rettspraksis om isolasjon, se punkt 3.2.2, være særlig relevant. Som nevnt legger EMD blant annet vekt på hvor omfattende isolasjonen er, varigheten av tiltaket, og effekten det har på den innsatte.

I ovennevnte vurdering vil det blant annet spille inn at sikkerhetscellens fysiske innretning og utrustning innebærer at den innsatte utsettes for stor grad av sansedeprivasjon. Bruk av sikkerhetscelle kan innebære en særlig inngripende form for isolasjon, og dette vil kunne øke risikoen for at EMK artikkel 3 er krenket. Videre vil formålet med sikkerhetscellebruken være relevant, herunder om kriminalomsorgen kan dokumentere at behovet og begrunnelsen for bruken av sikkerhetscelle var til stede under hele oppholdet, og at plasseringen ble avsluttet så snart begrunnelsen for tiltaket ikke lenger var til stede. Det vil også spille inn om den innsatte har psykiske lidelser, kognitive svekkelser eller andre utfordringer som gjør personen særlig sårbar for negative virkninger av sikkerhetscellebruk. Som nevnt vil det også være av betydning i hvilken grad den innsatte har hatt mulighet for meningsfull kontakt med andre mennesker, samt omfanget av tilsyn fra kriminalomsorgen og helsepersonell underveis i oppholdet. Også andre forhold, slik som bekledning og bruk av andre tvangsmidler på sikkerhetscellen, kan spille inn.

Når det gjelder sikkerhetsseng, aksepterer EMD at sikkerhetsseng kan være berettiget blant annet for å avverge selvskadings- eller selvmordsfare. Ettersom anvendelse av sikkerhetsseng innebærer en svært inngripende bruk av bindingsinstrumenter, har likevel EMD uttalt at bruk av dette tvangsmiddelet kan innebære høy risiko for krenkelse av EMK artikkel 3, se Julin mot Estland 29. mai 2012 (16563/08 m.fl.) avsnitt 124:

The Court notes that confinement of a person to a restraint bed is a measure of restraint that does not necessarily give rise to an issue under Article 3 of the Convention. However, the Court is mindful of the high risk of ill-treatment of prisoners subjected to a means of restraint of such intensity. The application of such measure calls for a thorough scrutiny of its lawfulness as well as of the grounds for and the manner of its use.

EMD har stilt strenge krav til det rettslige rammeverket for bruk av sikkerhetsseng i fengsel. EMD har blant annet uttalt at det bør fremgå klart av regelverket når og på hvilke vilkår beltelegging kan skje, se Julin mot Estland avsnitt 125:

The Court considers that the grounds, conditions and procedure for the use of so restrictive a means of restraint as that used in the present case need to be defined with the utmost precision in the domestic law.

Videre har EMD stilt forholdsvis strenge krav til kriminalomsorgens begrunnelse for bruk av sikkerhetsseng i det konkrete tilfellet, herunder at det kan dokumenteres at beltelegging var strengt nødvendig i hele perioden tiltaket ble brukt, at mindre inngripende tiltak ble vurdert, og at bruken var forholdsmessig. For eksempel har EMD bemerket at belteleggingen pågikk over lengre tid, eller mens den innsatte ble beskrevet som rolig, se Julin mot Estland avsnitt 127. Det stilles krav til notoritet.

Som i sakene om isolasjon, vil det også ved bruk av sikkerhetsseng være relevant etter EMK artikkel 3 i hvilken grad det var etablert et system for monitorering av den innsattes tilstand. Frekvensen på tilsyn fra helsepersonell og fengselsansatte spiller også inn, se Julin mot Estland avsnitt 125.

Oppsummeringsvis har EMD ikke oppstilt særlige, materielle vilkår som må være oppfylt for at bruk av sikkerhetsseng i fengsel skal gå klar av EMK artikkel 3. Til sammenligning har EMD for tilfellene der sikkerhetsseng har vært brukt overfor pasienter som er underlagt former for tvungent psykisk helsevern, oppstilt mer konkrete vilkår for at blant annet beltelegging anses rettmessig. For at beltelegging av personer i psykiatriske institusjoner skal gå klar av EMK artikkel 3, har EMD krevd at belteleggingen må skje kun når det er strengt nødvendig som en siste utvei for å forhindre umiddelbar eller nær forestående personskade på personen selv eller andre («prevent immediate or imminent harm to the patient or others»), se Aggerholm mot Danmark 15. september 2020 (45439/18) avsnitt 83 flg.

3.2.4 Øvrige tvangsmidler

Etter omstendighetene kan bruk av fysisk makt og tvang mot frihetsberøvede personer utgjøre brudd på forbudet mot umenneskelig eller nedverdigende behandling i EMK artikkel 3. I prinsippet beror også dette på en helhetsvurdering av om terskelen for alvorlighet er overskredet, se 3.2.1. EMD anerkjenner at bruk av fysisk makt og tvangsmidler i fengsel kan være nødvendig og rettmessig for å ivareta sikkerheten i fengsel, for å opprettholde ro og orden, og for å forebygge straffbare handlinger, se bl.a. Tali mot Estland 13. november 2018 (23183/15), Julin mot Estland 29. mai 2012 (16563/08 m.fl) og Bouyid mot Belgia 28. september 2015 (23380/09). Maktbruken må i så fall ikke være overdreven, og behandlingen må verken i form, intensitet eller varighet gå lenger enn det som er strengt nødvendig eller på annen måte være uforholdsmessig belastende, se f.eks. Tali mot Estland (avsnitt 59). Slik gir EMDs praksis uttrykk for et minste inngreps prinsipp. EMD har videre uttalt at bruk av fysisk makt overfor frihetsberøvede personer som ikke er strengt nødvendig på grunn av den innsattes atferd, i prinsippet vil stride mot EMK artikkel 3 uavhengig av sakens alvorlighet ellers, se Bouyid mot Belgia (avsnitt 88, 100 og 101).

Det følger av EMDs praksis at bruk av håndjern og lignende bindingsinstrumenter («instruments of restraint») under lovlig frihetsberøvelse normalt ikke vil stride mot EMK artikkel 3, så lenge bruken ikke innebærer maktbruk eller offentlig eksponering utover det som i rimelig utstrekning er nødvendig, jf. A.T. mot Estland avsnitt 55, Tali mot Estland avsnitt 58 og Julin mot Estland avsnitt 120. I den forbindelse må det blant annet sees hen til risikoen for at den innsatte rømmer eller forårsaker skade på personer eller ting.

Når det gjelder spyttbeskytter, er departementet ikke kjent med EMD-dommer som konkret gjelder bruk av dette tvangsmiddelet. Når det gjelder pepperspray, har EMD i helhetsvurderingen av om terskelen for krenkelse etter EMK artikkel 3 er overtrådt, blant annet sett hen til at pepperspray kan forårsake effekter som pusteproblemer, oppkast, irritasjon av luftveier og tårekanaler, spasmer, brystsmerter, hudbetennelser og allergier, og i sterke doser lokal vevsdød, lungeødem eller indre blødninger, jf. Tali mot Estland avsnitt 78. Under henvisning til synspunkter fra blant annet CPT, har EMD uttalt at pepperspray ikke bør brukes i lukkede rom eller mot personer som allerede er bragt under kontroll, se El-Asmar mot Danmark 3. oktober 2023 (27753/19) avsnitt 48.

3.3 Retten til privatliv

Selv om forholdene i et tilfelle ikke innebærer krenkelse av EMK artikkel 3, kan begrensninger i fellesskapet eller bruk av tvangsmidler i fengsel utgjøre en krenkelse av den innsattes rett til privatliv etter EMK artikkel 8.

Innholdet i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 favner bredt. I EMDs dom Pretty mot Storbritannia 29. april 2002 (2346/02) avsnitt 61 slo EMD fast at retten blant annet omfatter individers fysiske og psykiske integritet og identitet, en rett til personlig utvikling og til å etablere og utvikle relasjoner til andre mennesker og omverdenen, og at retten underbygges av prinsippet om personlig autonomi.

For at et inngrep i retten til privatliv etter EMK artikkel 8 nr. 1 skal være lovlig, må inngrepet forfølge et legitimt formål, være «nødvendig i et demokratisk samfunn» og ha hjemmel i lov, jf. EMK artikkel 8 nr. 2. Vilkåret «nødvendig i et demokratisk samfunn» innebærer at det må foretas en konkret vurdering av inngrepets forholdsmessighet. Siden adgang til sosialt samvær med andre inngår i retten til privatliv, utgjør utelukkelse av innsatte fra fellesskapet med andre innsatte, samt bruk av sikkerhetscelle og sikkerhetsseng, inngrep i denne retten. Beslutninger om utelukkelse må derfor ha hjemmel i lov, forfølge et legitimt formål og være «nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. inngrepsvilkårene i EMK artikkel 8 nr. 2.

3.4 Retten til liv

EMK artikkel 2 verner retten til liv. Bestemmelsen pålegger staten en negativ plikt til å avstå fra å ta liv, og en positiv plikt til å iverksette passende tiltak for å verne om livet til personer innenfor statens jurisdiksjon, se f.eks. Fernandes de Oliveira mot Portugal 31. januar 2019 (78103/14) avsnitt 104. EMD har presisert at frihetsberøvede personer er spesielt sårbare, ettersom de er underlagt statens kontroll, og at staten plikter å beskytte dem, se f.eks. Mustafayev mot Aserbajdsjan 4. mai 2017 (47095/09) avsnitt 53.

EMK artikkel 2 første ledd fastsetter etter sin ordlyd en plikt til å beskytte retten til liv gjennom regulatorisk rammeverk. I tillegg har EMD tolket bestemmelsen slik at den, på nærmere vilkår, pålegger myndighetene en plikt til å iverksette forebyggende tiltak for å beskytte et konkret individ mot andre personer eller eventuelt mot seg selv, se bl.a. Haugen mot Norge 15. oktober 2024 (59476/21) avsnitt 133 flg. Mer konkret kan dette innebære en plikt for kriminalomsorgen til å iverksette rimelige tiltak for å avverge at en innsatt i fengsel tar sitt eget liv, såfremt kriminalomsorgen visste eller burde ha visst at det forelå en reell og umiddelbar risiko for selvmord, se Haugen mot Norge avsnitt 134. Hvis det er tilfellet, vil en krenkelse av EMK artikkel 2 kunne foreligge hvis myndighetene ikke gjorde det som med rimelighet kunne forventes for å søke å avverge dødsfallet. EMD har likevel presisert at EMK artikkel 2 ikke er ment å pålegge myndighetene en umulig eller uforholdsmessig forebyggingsbyrde.

Med mindre det er tale om en helt særlig unntakssituasjon, krever EMK artikkel 2 også at myndighetene avstår fra handlinger som fører til død, jf. bestemmelsens andre ledd. Det gjelder også eksempelvis ved bruk av tvangsmidler.

3.5 Andre internasjonale standarder og anbefalinger

3.5.1 Fellesskap og menneskelig kontakt i fengsel

I tillegg til det formelt bindende regelverket, er det utviklet internasjonale menneskerettslige standarder for behandling av innsatte i fengsel. FNs standard minimumsregler for behandling av innsatte (Mandela-reglene) er globale minstestandarder som ble vedtatt av FN i 1955, og revidert i 2015. Europarådet vedtok for sin del De europeiske fengselsreglene i 1997, som senere er revidert. Disse inneholder en rekke anbefalinger og minstestandarder for forholdene for innsatte i fengsel, herunder om tilgang til helsetjenester, meningsfulle aktiviteter, og sosial kontakt med andre innsatte, samt for bruk av tvangsmidler eller andre restriktive tiltak.

Mandela-reglene og De europeiske fengselsreglene står rettslig sett i en annen stilling enn eksempelvis EMK, ved at de ikke er rettslig bindende. Reglene gir imidlertid uttrykk for det som anses å være internasjonal konsensus om minimumskrav. EMD har ved flere anledninger vist til Mandela-reglene som del av kildegrunnlaget for avgjørelser om isolasjon i fengsel, og også norske domstoler har referert til Mandela-reglene i saker om isolasjon under varetekt, jf. eksempelvis Gulating lagmannsretts dom 19. mars 2019 (LG-2018-120758) og Høyesteretts avgjørelse HR-2019-2048-A i samme sak

I Mandela-reglene regel 44 defineres isolasjon («solitary confinement») som innlåsing av innsatte i 22 timer eller mer i døgnet uten meningsfull menneskelig kontakt («confinement of prisoners for 22 hours or more a day without meaningful human contact»).

Når det gjelder innholdet i begrepet «meningsfull menneskelig kontakt», vises det til omtalen av dette i Essex paper 3: Initial guidance on the interpretation and implementation of the Nelson Mandela Rules, utarbeidet av Penal Reform International og Essex Human Rights Centre ved universitetet i Essex. I dokumentet beskrives meningsfull menneskelig kontakt som sosial interaksjon og psykologisk stimulering som mennesker trenger for deres mentale helse og trivsel. Den menneskelige kontakten bør skje ansikt til ansikt, uten fysiske barrierer, og uten at den er flyktig eller tilfeldig, og tilrettelegge for empatisk mellommenneskelig kommunikasjon. Meningsfull menneskelig kontakt må ikke begrenses til interaksjon som er nødvendig som ledd i utførelse av andre oppgaver, slik som gjennomføring av fengselsrutiner eller medisinsk tilsyn, se Essex paper 3 side 88 til 89.

Etter Mandela-reglene skal både langvarig og tidsubestemt isolasjon være forbudt, jf. regel 43 punkt 1 bokstav a og b. Langvarig isolasjon defineres i regel 44 andre punktum som isolasjon i mer enn 15 sammenhengende dager («solitary confinement for a time period in excess of 15 consecutive days»). Formålet med anbefalingene er å sikre at innsatte ikke blir isolert på en måte som innebærer tortur eller annen umenneskelig eller nedverdigende behandling.

De europeiske fengselsreglene er vedtatt av Europarådets ministerkomité, og reflekterer regionale minstestandarder, deriblant anbefalinger fra CPT, samt blant annet avgjørelser fra EMD.

Regel 53A gjelder innsatte som er tatt ut av fellesskapet («separated») som sikkerhets- eller trygghetstiltak («special high security or safety measure»). Bestemmelsen inneholder en rekke krav som skal sikre at dette ikke gjøres vilkårlig eller på en måte som krenker den innsattes rettigheter. Blant annet følger det av regel 53 A bokstav a at innsatte som er tatt ut av fellesskapet på slike grunnlag skal få tilbud om minst to timer meningsfull menneskelig kontakt hver dag. I kommentarene til De europeiske fengselsreglene regel 53 A (CM(2020)17-add2), er det vist til den samme forståelsen av begrepet meningsfull menneskelig kontakt som er lagt til grunn for tolkningen av Mandela-reglene i Essex paper 3.

Videre er det inntatt regler om isolasjon («solitary confinement») i De europeiske fengselsreglenes kapittel om disiplinærtiltak og straff. Begrepet isolasjon benyttes i denne sammenhengen om innlåsing av en innsatt i mer enn 22 timer i døgnet uten meningsfull menneskelig kontakt, jf. regel 60.6a. I regel 60.6c slås det fast at slik isolasjon ikke skal ilegges som disiplinærstraff, bortsett fra i ekstraordinære situasjoner og for et kortest mulig tidsrom.

De europeiske fengselsreglene slår fast at alle innsatte skal få tilbringe så mange timer utenfor cellen som nødvendig for å kunne ha et tilfredsstillende nivå av menneskelig og sosial samhandling, jf. regel 25.2.

I kommentarene til De europeiske fengselsreglene regel 25 (CM(2020)17-add2), anbefaler CPT at innsatte som et minimum bør ha mulighet til å tilbringe åtte timer utenfor cellen hver dag, med mulighet til å drive med meningsfulle og varierte aktiviteter (sitert uten fotnoter):

«The CPT has emphasised that the aim should be to ensure that all prisoners (untried as well as sentenced prisoners) are able to spend a reasonable part of the day (i.e. eight hours or more) outside their cells, engaged in purposeful activity of a varied nature (work, preferably with vocational value, education, sport, recreation and association).»

I Mandela-reglene slås det også fast at alle innsatte som ikke arbeider utendørs, daglig skal ha tilgang til minst én time med passende aktivitet («suitable exercise») i friluft, hvis været tillater det, jf. regel 23 nr. 1. Tilsvarende sier De europeiske fengselsreglene nr. 27.1 at alle innsatte daglig skal gis mulighet til minst én time med aktivitet («exercise») i friluft, hvis været tillater det. Hvis været er dårlig («inclement»), skal innsatte tilbys alternativer, jf. nr. 27.2.

For øvrig inneholder Mandela-reglene og De europeiske fengselsreglene anbefalinger for helsemessig oppfølging av isolerte innsatte. Det fremgår blant annet at helsepersonell bør se til isolerte innsatte minst én gang om dagen, jf. Mandela-reglene regel 46 nr. 1 og De europeiske fengselsreglene regel 43.2. Videre skal helsepersonellet raskt yte helsehjelp hvis den innsatte eller kriminalomsorgen ber om det, rapportere til fengselsledelsen om eventuelle helseskadelige effekter som observeres, og gi ledelsen råd dersom det anses nødvendig å avslutte eller tilpasse bruken av tiltaket av helsemessige årsaker, jf. Mandela-reglene regel 46 nr. 2 og nr. 3.

3.5.2 Øvrige tvangsmidler

De europeiske fengselsreglene regel 68 og Mandela-reglene regel 47–48 inneholder ikke-bindende prinsipper og minstestandarder for bruk av mekaniske tvangsmidler («instruments of restraint») overfor innsatte i fengsel. Blant annet følger det av begge regelsett at tvangsmidler bare kan brukes når dette har hjemmel i lov og «lettere» kontrolltiltak ikke er tilstrekkelige, og bare så lenge den aktuelle risikoen gjør det strengt nødvendig. Begrensningene skal ikke gå lenger enn det som er nødvendig og rimelig, sett hen til risikoens art og alvorlighetsgrad. Videre oppstiller De europeiske fengselsreglene regel 64–67 og Mandela-reglene regel 82 krav til bruk av fysisk makt, deriblant at fysisk maktbruk skal begrenses til det strengt nødvendige, og kun som en siste utvei.

Etter Mandela-reglene og De europeiske fengselsreglene kan håndjern og lignende typer bindingsinstrumenter bare brukes i tråd med loven for å forebygge rømning under transport, eller for å hindre at den innsatte skader seg selv, andre eller eiendom, se Mandela-reglene punkt 47 og De europeiske fengselsreglene punkt 68.

Når det gjelder pepperspray, har menneskerettighetsorganer uttrykt bekymring særlig for bruk av pepperspray mot frihetsberøvede personer. Blant annet har CPT i ulike landrapporter gitt uttrykk for at pepperspray er et potensielt farlig stoff som ikke bør benyttes i lukkede rom, og at det bør finnes prosessuelle garantier hvis bruk unntaksvis skulle være nødvendig utenfor disse tilfellene. Også FNs torturkomité har i ulike landrapporter anbefalt begrensninger, deriblant at bruk av pepperspray i lukkede rom eller overfor personer med nedsatt mental funksjonsevne, eller som allerede er bragt under kontroll, bør forbys.

FNs spesialrapportør mot tortur plasserte i 2023 spyttbeskyttere på en liste over utstyr som rapportøren anser som nedverdigende, jf. spesialrapportørens rapport A/78/324.

3.6 Særlig om innsatte under 18 år

Noen få innsatte i norske fengsler er under 18 år. FNs konvensjon om barns rettigheter (FNs barnekonvensjon) gir rettigheter til barn under 18 år, og er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven med forrang foran annen lovgivning.

Det følger både av FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 andre ledd at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Jo mer inngripende et tiltak er, desto viktigere er det at hensyn til barnets beste ivaretas og vektlegges. FNs barnekomité har definert regelen om hensynet til barnets beste som både en selvstendig rettighet, et grunnleggende juridisk tolkningsprinsipp og en saksbehandlingsregel, jf. barnekomitéens generelle kommentar nr. 14 (2013) om barns rettigheter i konflikt med loven (CRC/C/GC/14) punkt 6.

At barnets beste skal være et «grunnleggende hensyn» innebærer at hensynet til barnets beste skal ha stor vekt og ikke vurderes på lik linje med alle andre relevante hensyn. Hvilken vekt barnets beste skal gis når det står i konflikt med andre hensyn, må vurderes ut fra hvor sterkt berørt barnet er og hvor alvorlig beslutningen er for barnet, jf. også Dok.nr.16 (2011–2012) side 192 og Innst. 186 S (2013–2014) side 30. For å ivareta hensynet til barnets beste må den innsatte få anledning til å uttale seg, jf. også FNs barnekonvensjon artikkel 12. Hva som vil være til barnets beste må vurderes konkret, i lys av blant annet alder og modenhet, samt sosial og kulturell kontekst. Det bør særlig ses hen til den innsattes fysiske og psykiske helse, til kognitiv og emosjonell utvikling, og til eventuelle opplysninger om særlige sårbarheter, herunder eventuelle opplysninger om tidligere livserfaringer eller traumer.

Videre følger det av FNs barnekonvensjon artikkel 37 bokstav a at partene skal sikre at intet barn utsettes for tortur eller annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling. I tillegg fremgår det av barnekonvensjonens artikkel 37 bokstav c at ethvert barn som er berøvet friheten, skal behandles med menneskelighet og med respekt for menneskets iboende verdighet og på en måte som tar hensyn til barnets behov i forhold til dets alder.

Når det gjelder reduksjon i barnets tilgang til fellesskap, herunder isolasjon, under frihetsberøvelse, har FNs barnekomité i generell kommentar nr. 24 (2019) (CRC/C/GC/24) punkt 95 bokstav h uttalt at:

Solitary confinement should not be used for a child. Any separation of the child from others should be for the shortest possible time and used only as a measure of last resort for the protection of the child or others. Where it is deemed necessary to hold a child separately, this should be done in the presence or under the close supervision of a suitably trained staff member, and the reasons and duration should be recorded.

Hva gjelder synspunkter fra CPT, har denne komiteen uttalt, herunder i forbindelse med besøket til Norge i 2018, at det ikke er akseptabelt at mindreårige innsatte utelukkes fra fellesskap med andre innsatte på grunn av bygnings- eller bemanningsmessige forhold.

FNs regler for beskyttelse av mindreårige som er fratatt friheten av 14. desember 1990 (Havanna-reglene) artikkel 67 lyder slik:

All disciplinary measures constituting cruel, inhuman or degrading treatment shall be strictly prohibited, including corporal punishment, placement in a dark cell, closed or solitary confinement or any other punishment that may compromise the physical or mental health of the juvenile concerned. The reduction of diet and the restriction or denial of contact with family members should be prohibited for any purpose. Labour should always be viewed as an educational tool and a means of promoting the self-respect of the juvenile in preparing him or her for return to the community and should not be imposed as a disciplinary sanction. No juvenile should be sanctioned more than once for the same disciplinary infraction. Collective sanctions should be prohibited.

Havanna-reglene er ikke bindende, men FNs barnekomité refererer til dem.

Når det gjelder bruk av tvangsmidler overfor innsatte under 18 år, er det i Havanna-reglene inntatt at bruk av fysisk makt eller instrumenter for tilbakehold skal være forbudt overfor personer under 18 år, med unntak av i særlige tilfeller der barnet er en fare for seg selv eller andre, eller der det er fare for at barnet utøver alvorlig skade på eiendom, jf. artikkel 64. I forarbeidene til dagens særregler for bruk av tvangsmidler overfor innsatte under 18 år i straffegjennomføringsloven § 38, ble det lagt til grunn at Havanna-reglene krever en svært restriktiv bruk av tvangsmidler overfor barn, jf. Prop. 135 L (2010–2011) punkt 11.9.4 side 153.

Videre har FNs barnekomité blant annet uttalt at «[r]estraint or force can be used only when the child poses an imminent threat of injury to himself or herself or others, and only when all other means of control have been exhausted. […]», se generell kommentar nr. 24 avsnitt 95 bokstav f. Dette inkluderer både fysisk makt og mekaniske tvangsmidler.

I relasjon til fysisk maktanvendelse har EMD uttalt at barn er en særlig sårbar gruppe som har behov for statens beskyttelse, og at «ill treatment» kan ha større betydning, særlig psykologisk innvirkning, på barn enn på andre, se Bouyid mot Belgia 28. september 2015 (23380/09) avsnitt 109. Barnets sårbarhet vil spille inn i helhetsvurderingen av om terskelen for krenkelse av EMK artikkel 3 er overtrådt, og vil etter omstendighetene kunne innebære at terskelen er overtrådt raskere for mindreårige innsatte enn for voksne. For eksempel har EMD i en sak om bruk av håndjern i fengsel, blant annet sett hen til om klager var mindreårig, se Zherdev mot Ukraina 27. april 2017 (34015/07) avsnitt 91 flg.