Høringsuttalelse - utkast til forskrift om spesialfond mv.

Vi viser til departementets høringsbrev 24.09.2008 med forslag til forskrift om spesialfond mv. Bakgrunnen for forslaget er at Stortinget har vedtatt nye lovregler som gir adgang til å etablere spesialfond.

Hovedpunktene i vår høringsuttalelse er disse:

• Det er positivt at departementet nå fastsetter en forskrift som, sammen med den nye loven, muliggjør etablering av norske spesialfond
• Det er Kredittilsynet som må vurdere og ta stilling til om utenlandske spesialfond kan markedsføres i Norge
• Spesialfonds investeringsområde må inkludere plasseringer i KS- og ANS-andeler
• Det må være tillatt å praktisere et system med såkalt asymmetrisk forvaltningsgodtgjørelse, uten hensyn til et minste tegningsbeløp
• Depotmottaker har viktige kontrolloppgaver å ivareta for verdipapirfond i sin alminnelighet og spesialfond i særdeleshet. Det er behov for en nærmere avgrensning og klargjøring av depotmottakers oppgaver og ansvar

Generelle kommentarer

Finansnæringens Hovedorganisasjon hilser velkommen en forskrift som gjør at man kan ta i bruk det nye lovregimet, og således berede grunnen for at norsk fondsbransje kan videreutvikle og utvide sitt produktsortiment til også å omfatte spesialfond.
 
Vi er tilfreds med at rammeverket sikrer at markedsføring og salg av andeler i spesialfond kanaliseres via foretak som har konsesjon til å drive med investeringsrådgivning, og at man må oppfylle bestemte krav til informasjon om risiko, avkastning og likviditet.

I utgangspunktet har vi forståelse for at Kredittilsynet har valgt å gi en ikke altfor omfattende forskrift med mange detaljbestemmelser. Det kan være mange gode grunner for at man i et slikt nytt terreng først vil høste erfaringer gjennom avgjørelsen av konkrete søknader etc. før man eventuelt griper til ytterligere reguleringer.

Ulempen er at forutsigbarheten i regelverket blir svakere, og at det kan være at det kan ta lengre tid å saksbehandle søknader om tillatelse. Ikke minst kan depotmottakere stilling bli berørt av denne usikkerheten og dennes viktige oppgaver kan bli vanskeliggjort.

Vi har disse konkrete merknadene til forslaget til forskrift:

Spørsmålet om utenlandske spesialfond skal godkjennes av Kredittilsynet før fondet kan markedsføres i Norge

Vi er enige med departementet i at det må legges til grunn at verdipapirfondloven § 6-13 også kommer til anvendelse for utenlandske verdipapirfond. Det innebærer at markedsføring av utenlandske verdipapirfond fordrer tillatelse fra Kredittilsynet. Dette følger for så vidt direkte av ordlyden i denne bestemmelsen. Den nye bestemmelsen i verdipapirfondloven § 6-12 a om markedsføring og salg av spesialfond rokker ikke ved denne forståelsen. Den bør leses i lys av § 6-13.

Verdipapirfondloven § 6-13 første ledd nr. 3 stiller som vilkår for markedsføring av et verdipapirfond i Norge at "verdipapirfondet og forvaltningen av det oppfyller de krav som gjelder for å drive virksomheten i hjemlandet og at disse kravene gir investorer i Norge beskyttelse minst på linje med den beskyttelse de har ved investering i norsk verdipapirfond". Dette er et så krevende skjønnstema at det må overlates til tilsynsmyndigheten. Det vil være for belastende for det enkelte foretak å foreta slike vurderinger. Den generelle form som forskriften har fatt, tilsier også at dette legges til tilsynsmyndigheten. Hensynet til likebehandling og behovet for å utmeisle en ensartet og konsekvent praksis tilsier at det er et myndighetsorgan som vurderer og treffer den avgjørelsen.

Det har fram til nå vært vanskelig å få godkjent utenlandske verdipapirfond for markedsføring i Norge. Vi legger til grunn at terskelen for markedsføring av utenlandske (spesial)fond vil senkes betydelig, som følge av den nye spesialfondloven. Det må være normene som følger av den nye loven og praksis rundt den som skal være retningsgivende for den sammenlikningen som må gjøres med norske forhold. Vi understreker også sterkt behovet for rask og effektiv saksbehandling. Det gjelder både "norskproduserte" og "importerte" spesialfond. Det er også viktig i forvaltningspraksisen å se norske og utenlandske fond i sammenheng slik at det her kan bli et fruktbart samspill.

På noe lengre sikt, når regelverket blir mer forutsigbart i samsvar med den praksis tilsynet gir opphav til, kan det være formålstjenlig og effektiviserende å overlate et slikt skjønn til de enkelte foretakene.

Investeringsområde

Et verdipapirfond kan etter verdipapirfondloven § 4-5 førte ledd bare plassere sine midler i finansielle instrumenter. Spesialfondloven gjør ikke noe unntak fra denne bestemmelsen.

Imidlertid kan departementet etter verdipapirfondloven § 1-5 i forskrift fastsette at loven helt eller delvis skal gjelde forvaltning av fond som tar sikte på å anskaffe andre formuesgjenstander enn finansielle instrumenter.

I forbindelse med gjennomføringen av MiFID var det et meget aktuelt tema om KS- og ANS-andeler skulle kategoriseres som omsettelige verdipapirer og dermed også som finansielle instrumenter. Lovutvalget gikk inn for dette, men departementet fulgte det ikke videre opp - under henvisning til at denne problemstillingen skulle utredes ytterligere.

Vi er av den oppfatning at departementet nå bør bruke den nevnte hjemmelen til å la KS- og ANS-andeler kunne inngå i investeringsområdet for spesialfond. Dette er investeringsinstrumenter som har mange likhetstrekk med finansielle instrumenter i form av omsettelige verdipapirer. Vi har forståelse for at man av praktiske grunner ønsker å avgrense seg mot at fond kan investerer direkte i realobjekter, typisk fast eiendom. Vi kan imidlertid ikke se at slike motforestillinger har den samme vekt dersom man går veien om plassering i slike verdipapirer det dreier seg om her - og som for eksempel kan være knyttet til investeringer i fast eiendom. Når det gjelder spørsmålet om likviditet, må forvaltningsselskapet uansett tilpasse sine investeringer slik at man kan overholde minstekravet i spesialfondloven § 6-9a om at fondet skal være åpent for innløsning en gang hvert kalenderår. Dette er også forhold som vil måtte reguleres nærmere gjennom fondets vedtekter, og som fondets investorer således vil vite om. Vi minner også om at kravet om det må gis investeringsråd ved salg av slike fondsandeler, gjelder.

Vi mener også at det er naturlig at den nye spesialfondlovgivningen bør ha ambisjoner om å tilrettelegge for at man kan kanalisere kapital som til nå har gått til private equity fond og ventureselskaper, inn i spesialfond. Da vil man sikre seg at denne kapitalen i langt større grad enn i dag blir gjenstand for reguleringer. Som følge av informasjonskrav i lov og forskrift vil de bli langt mer transparente med tilhørende økt investorbeskyttelse.

Til dette kommer at det ikke er uvanlig at utenlandske spesialfond plasserer midler i KS-lignende strukturer. Det vil være konkurranse mellom utenlandske og norske spesialfond - noe som tilsier mest mulig like rammevilkår.

Spørsmålet om asymmetrisk forvaltningsgodtgjørelse

Vi registrerer at det i utkastet til forskrift om spesialfond § 6 foreslås at forskriften om differensiering av forvaltningsgodtgjørelsen for verdipapirfondsandeler ikke kommer til anvendelse. Videre framgår det av proposisjonen om spesialfond at det enkelte spesialfond må stå relativt fritt til å utforme den nærmere struktur for forvaltningsgodtgjørelse. Det forutsettes at det ikke skal være noe forbud mot rabatter på individuelt grunnlag.

På den bakgrunn stiller vi oss uforstående til at Kredittilsynet - på grunnlag av et rundskriv tilbake fra 2001- kommer til at et vilkår for å kunne benytte asymmetrisk godtgjørelse er at førstegangs tegningsbeløp må utgjøre minst fem millioner kroner. Dette rundskrivet kom lenge før MiFID ble norsk lov - med omfattende og strenge krav til investeringsrådgivning. Etter vår oppfatning er et slikt vilkår heller ikke konsistent med at spesialfondloven ikke har noe vilkår om at kundene må tegne seg for et minstebeløp, og at kundene må klassifiseres som profesjonelle.

Dette vil i så fall også være et krav som ikke harmonerer med vanlig praksis i utlandet, og som vil svekke norske foretaks konkurranseevne.

Etter vårt skjønn må det være tilstrekkelig at fondet gir utfyllende informasjon om forvaltningsgodtgjørelsen, jf. verdipapirfondloven § 3-3 om vedtektenes innhold.

Depotmottakerfunksjonen

Alle verdipapirfond må ha en depotmottaker. Depotmottakerfunksjonen er etter ny lovgivning styrket i sin alminnelighet for verdipapirfond, samtidig som det er gitt særlige regler for depotmottaker for spesialfond i § 5-4. Det er klart at depotmottakerens kontrolloppgaver blir enda mer omfattende og krevende for spesialfond enn for ordinære verdipapirfond. Det er viktig at rammeverket for spesialfond sørger for at depotmottaker får nødvendig innsyn og dokumentasjon osv. for at han/hun skal være i stand til å utføre kontrolloppgavene på en forsvarlig måte.

Det synes å være behov for nærmere å avgrense og klargjøre depotmottakers oppgaver og ansvar.

I forbindelse med høringen har vi mottatt et ganske omfattende bidrag fra DnBNOR som på et faglig grunnlag går nokså grundig inn på mange relevante temaer som berører depotmottakers oppgaver. Vi vedlegger bidraget fra DnBNOR for departementets og tilsynets nærmere vurdering og overveielse.

Andre konkrete merknader

Utkastet til forskrift om spesialfond viser i § 2 til gjeldende derivatforskrift. Vi viser til at departementet pr. 26.09.2008 gjennomførte en høring om gjennomføringsdirektivet for UCITS, med forslag til endringer i derivatforskriften. I den forbindelse åpnes det for at verdipapirfond kan plassere i kredittderivater. Kredittilsynet mente at fond bare kunne opptre som kjøper av kredittderivater, og ikke påta seg kredittrisiko ved utstedelse av slike derivater. FNH og andre høringsinstanser påpekte i sine uttalelser at et verdipapirfond måtte både kunne kjøpe og selge kredittderivater. Uavhengig av hva som blir utfallet av det spørsmålet for ordinære UCITS-fond, er det viktig at spesialfond har adgang til å utstede kredittderivater som en del av sin forvaltning.

Vi legger dessuten til grunn at det må være helt uproblematisk for spesialfond å investere i varederivater som finansielt instrument etter verdipapirhandelloven § 2- 2 femte ledd nr. 2. Det innebærer at i utkastet til forskrift om spesialfond § 2 handel i derivater også må sies at derivatforskriften § 1 tredje ledd ikke kommer til anvendelse for spesialfond.

Det er viktig at spesialfond kan drive med utlån av verdipapirer fra sin portefølje. Verdipapirfondenes forening og FNH utarbeider en egen henvendelse om denne saken til departementet for å forbedre rammebetingelsene for en slik utlånsvirksomhet.

 

Les høringsuttalelsen m/vedlegg her.pdf