12.02.2001 Høringsnotat

Publisert under: Regjeringen Stoltenberg I

Utgiver: Finansdepartementet

Status: Ferdigbehandlet

Høringsfrist:

1 Innledning

I brev av 9. mars 2000 ga Finansdepartementet en bank samtykke til at fondsobligasjoner kan likestilles med kjernekapital, jf. § 3 nr. 13 i forskrift av 1. juli 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentral og verdipapirforetak. Det ble satt vilkår om at fondsobligasjonene måtte oppfylle nærmere spesifiserte vilkår. I brev til Kredittilsynet samme dag uttalte departementet at de vilkårene som er satt for samtykket, skal gjelde generelt ved søknader om godkjenning av fondsobligasjoner som kjernekapital. Samtidig ble det gjort oppmerksom på at den skattemessige behandlingen av slike instrumentet vil bli behandlet som en særskilt sak. Nedenfor følger departementets forslag til nye regler for beskatning av fondsobligasjoner.

2 Nærmere om fondsobligasjoner

Det har lenge vært noe ulik praksis mellom større industriland om hvilke elementer som skal inngå i kjernekapitalen til finansinstitusjoner mv.. Hva som omfattes av kjernekapital fremgår av nevnte forskrift. Kjernekapital består i hovedsak av innbetalt aksjekapital og overkurs (grunnfondsbeviskapital og grunnfond for sparebanker). I tillegg vil akkumulert overskudd samt annen egenkapital godkjent av Kredittilsynet inngå i kjernekapitalen. Etter beregningsforskriften § 3 nr. 12 kan Finansdepartementet gi samtykke til at annen kapital kan likestilles med kjernekapital. Departementet har stilt opp følgende krav for at fondsobligasjoner skal kunne anses som kjernekapital:

  • Minimum 6,5-7 prosent kjernekapital før kapitalopptaket avhengig av risikoprofil, jf regelverket for ansvarlig lån
  • Fondsobligasjonene må kunne skrives ned pro rata med aksjekapitalen hvis kjernekapitalen faller under 5 % eller kapitaldekningen faller under 8 %
  • Fondsobligasjonskapitalen kan maksimalt utgjøre 15 % av total kjernekapital
  • Ingen renteakkumulering
  • Fondsobligasjoner kan ikke benyttes til å danne grunnlag for opptak av tidsbegrenset ansvarlig lånekapital
  • Hvis fondsobligasjoner skrives ned, kan de skrives opp før aksjekapital betjenes
  • Hvis hele aksjekapitalen er tapt, så skrives fondsobligasjoner ned med endelig virkning
  • Fondsobligasjoner skal være evigvarende i betydningen at investor ikke kan kreve dem tilbakebetalt
  • Renteberegningsgrunnlaget skal justeres ned ved en eventuell nedskrivning
  • Tilbakebetaling av fondsobligasjoner kan ikke foretas uten Kredittilsynets samtykke

Finansdepartementets samtykke er basert på de retningslinjer Basel-komiteen for banktilsyn vedtok høsten 1998.

Fondsobligasjoner er hybridinstrumenter som har egenskaper til felles både med gjeld og egenkapitalinstrumenter. De har prioritet før aksjekapital, men etter ansvarlig lånekapital. Renter på slike instrumenter er fastsatt på forhånd. Det er imidlertid ikke en plikt for utsteder til å utbetale renter dersom det ikke utbetales utbytte i en periode. Betales det ikke rente i en periode, vil rentene ikke akkumuleres.

Finansdepartementet har behandlet to søknader om å få ta opp fondsobligasjoner som kjernekapital i henhold til forskrift av 1. juni 1990 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (beregningsforskriften) § 3 nr. 12.

3 Dagens skatteregler

Fondsobligasjoner er som nevnt hybridinstrumenter som har egenskaper til felles både med gjeld og med egenkapital. Klassifiseringen av kapitalen i skattemessig sammenheng som gjeld eller egenkapital må etter dagens skatteregler bero på om det er likeheten med lån eller egenkapital som er det mest fremtredende. Dette må avgjøres på bakgrunn av en helhetsvurdering av de relevante momenter. Sentrale momenter i denne vurderingen er:

  • Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
  • Er kapitalen rentebærende eller er avkastningen overskuddsavhengig
  • Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
  • Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
  • Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
  • Kapitalens formelle status og behandling

Det er flere kjennetegn ved fondsobligasjonene, som er godkjent som kjernekapital, som taler mot å klassifisere dem som gjeld. Et sentralt moment er at det ikke foreligger noe tilbakebetalingsplikt. Det er lagt til grunn at utsteder kan tilbakebetale fondsobligasjoner etter 10 år, men investor kan ikke kreve kapitalen tilbakebetalt. Videre skal fondsobligasjonene kunne skrives ned pro rata med aksjekapitalen. De kan skrives opp igjen før aksjekapitalen, men hvis hele aksjekapitalen er tapt, skrives fondsobligasjonene ned med endelig virkning. Fondsobligasjoner kan således på samme måte som aksjekapitalen anvendes til dekning av løpende tap.

Et moment for å anse kapitalinnskuddet som gjeld er at innehaverne av fondsobligasjoner ikke får noen organisatoriske rettigheter i selskapet.

Fondsobligasjonene gir en fast rente. Renten er likevel overskuddsavhengig i den forstand at renter ikke må utbetales hvis det ikke utbetales utbytte. Det foretas ingen renteakkumulering for de år hvor det ikke foretas utbytteutdeling. Renteutbetalingen er derimot ikke avhengig av størrelsen på utbytteutdelingen. Renteberegningsgrunnlaget skal også justeres ved en eventuell nedskriving av fondsobligasjonene.

I NOU:2000:9 Konkurranseflater i finansnæringen uttales det under pkt 5.7.4.2 at norske skattemyndigheter har ansett fondsobligasjoner som gjeldsinstrument. Finansdepartementet har ikke tidligere foretatt noen vurdering av fondsobligasjoners skattemessige stilling. Etter det departementet er kjent med gjelder den påståtte ligningspraksis kun ett selskap. Ved ligningen har skattyters påstand om fradragsrett blitt lagt til grunn uten noen nærmere vurdering av spørsmålet. Dette kan ikke tillegges vekt ved fortolkningen av gjeldende rett.

På bakgrunn av at fondsobligasjoner som nevnt har klare likhetstrekk med både gjelds- og egenkapitalinstrumenter, foreslår Finansdepartementet at rettstilstanden bør avklares ved en lovregulering.

4 Utenlandsk rett

Ifølge opplysninger fra Kredittilsynet, jf. brev av 20 desember 2000, fremgår det at hybridinstrumenter, herunder fondsobligasjoner som godkjennes som kjernekapital, kan utstedes etter forskjellige metoder. For det første kan obligasjonen utstedes direkte fra foretaket. Videre kan utstedelsen skje via et datterselskap som låner midlene videre til morselskapet. I Finland, Sverige og Luxemburg skjer utstedelsen direkte fra foretaket. I land som Østerrike, Belgia, Nederland, Spania og Frankrike er det den indirekte metoden som benyttes. Tyskland har tillatt begge metoder.

I Sverige behandles fondsobligasjoner i praksis som gjeldsinstrumenter. Det foreligger ikke særskilt regulering eller uttalelser fra sentrale skattemyndigheter om den skattemessige behandlingen av fondsobligasjoner.

I Finland behandles direkte utstedte fondsobligasjoner som gjeld. Dette er godtatt i lignings- og rettspraksis.

I de land hvor utstedelse av fondsobligasjoner skjer gjennom datterselskaper, anses morselskapets betaling av renter på gjeld til datterselskapet som fradragsberettiget rente på morselskapets hånd.

Det ser på denne bakgrunn ut til at de land som har tillatt fondsobligasjoner som kjernekapital på en eller annen måte har godtatt at utbetalinger knyttet til fondsobligasjoner kan anses som rentebetaling.

5 Departementets vurdering og forslag

Både for utsteder (finansinstitusjonene) og innehaver av en fondsobligasjon er det viktig å få avklart om fondsobligasjoner skal anses som gjeld eller egenkapital. Klassifiseres fondsobligasjon som lån, vil utsteder ha rett til fradrag for rentebetalinger og rentene vil være skattepliktig for mottaker. Det er ikke kildeskatt på renter som utbetales til et skattesubjekt som ikke er skattepliktig til Norge.

Klassifiseres fondsobligasjonen som kapital, vil bankene ikke ha fradragsrett for utbetalingen. Dersom utbetalingen anses som utbytte, vil utsteder ikke ha rett til fradrag for utbetalingen og det skal svares kildeskatt ved utdeling til utenlandske innehavere.

Det er flere grunner til at finansinstitusjoner ønsker å utstede fondsobligasjoner. I NOU 2000:9 Konkurranseflater i finansnæringen uttales det i pkt 5.7.4.2

Det er flere grunner til at særlig norske banker viser interesse for å utstede fondsobligasjoner. For det første er det en metode for å øke kjernekapitalen som er gunstig for eierne, fordi man unngår den utvanningseffekten som en aksjeemisjon vil innebære. En kan dermed oppnå en økt egenkapitalavkastning. For det andre gir fondsobligasjoner institusjonene økt fleksibilitet i anskaffelsen av ny kjernekapital, og ansvarlig kapital mer generelt. I denne sammenheng er både tidsaspektet av betydning, samtidig som det gir en bredde i instrumentene som kan benyttes i forbindelse med strukturelle endringer. For det tredje gir instrumentet tilgang til kjernekapital i utenlandsk valuta. Banker som har en stor del av sine eiendeler i utenlandsk valuta, kan ved å ta opp fondsobligasjoner i samme utenlandske valuta dempe svingningene i kjernekapitaldekningen ved valutakursendringer. For det fjerde kan bruk av hybridinstrumenter være en kostnadsbesparende måte å øke kjernekapitalen på for institusjonene. Det vises til at avkastningskravet for denne type kapital er vesentlig lavere enn annen kjernekapital. En viktig faktor i prisingen av denne kapitalen i det internasjonale markedet, er imidlertid at instrumentet klassifiseres som gjeld i skattesammenheng. Skattemessig behandling som gjeld forutsetter i mange land at kapitalen tas opp indirekte, gjennom et mellomliggende selskap, såkalt "special purpose vehicle" (SPV) som ofte vil være et tomt selskap, som låner kapitalen videre til morbanken. Norske skattemyndigheter har tidligere lagt til grunn at kjernekapitalinstrumenter kan anses som gjeld. Kredittilsynet har imidlertid i brev 20.12.99 pekt på at det er usikkerhet rundt skattespørsmålet og at dette derfor bør avklares av Finansdepartementet

Som det fremgår i avsnitt 4 ser det ut som at de land som har tillatt fondsobligasjoner som kjernekapital på en eller annen måte har godtatt at utbetalinger knyttet til fondsobligasjoner kan anses som rentebetaling. Dette gjelder bl.a. flere av de land som norske finansinstitusjoner har konkurranseflater mot. Med den økende internasjonaliseringen av finansmarkedene er det av stor betydning at norske finansinstitusjoner i all hovedsak har tilsvarende rammebetingelser som i konkurrentlandene. Departementet har derfor åpnet for at fondsobligasjoner skal kunne anses som kjernekapital, gitt at de fyller visse vilkår som er bygd på prinsipper utarbeidet av Basel-komiteen, jf. avsnitt 2. Ut fra hensynet til den internasjonale konkurransesituasjonen for finansinstitusjonene mener departementet også at fondsobligasjoner bør gis en tilsvarende skattemessig behandling som i andre land.

På bakgrunn av dette foreslår departementet at det foretas endringer i skatteloven slik at det fremgår at finansinstitusjoner får fradrag for rentebetaling knyttet til fondsobligasjoner.

Departementet har vurdert flere metoder for å lovfeste dette. En metode kunne være å lovfeste at finansielle instrumenter som har spesielle kjennetegn (som gir bestemte rettigheter) skal anses som gjeldsinstrumenter. En utforming av slike kjenneteg vil være vanskelig og vil kunne skape mange vanskelige fortolkningsspørsmål.

En annen metode kan være at det i lovteksten bestemmes at fondsobligasjoner generelt skal anses som gjeldsinstrumenter. Problemet med en slik bestemmelse er at fondsobligasjoner ikke er definert noe sted i lovgivningen. Det vil derfor være uklart hvilke instrumenter som omfattes. Videre vil kjennetegnene ved en fondsobligasjon kunne variere ut i fra at det er den enkelte utsteder som bestemmer vilkårene knyttet til obligasjonen.

For å sikre at bankene som får samtykke etter beregningsforskriften § 3 nr. 13 til at fondsobligasjon likestilles med kjernekapital, foreslår departementet at fondsobligasjon som er godkjent som kjernekapital skal anses som et gjeldsinstrument.

Forslag til endringer i skatteloven

§ 6-40 tredje ledd skal lyde:
Det gis fradrag for renter av fondsobligasjoner som er godkjent av departementet som kjernekapital etter forskrift av 1. juni nr 435 § 3 nr. 12.

Nåværende tredje til femte ledd blir fjerde til sjette ledd.

§ 10-11 annet ledd nytt fjerde punktum skal lyde
Avkastning på fondsobligasjoner nevnt i § 6-40 tredje ledd anses ikke som utbytte

Nåværende fjerde punktum blir nytt femte punktum.

VEDLEGG