Bransjesenteret Gardermoen Næringspark AS

1.    Innledning

Vi viser til brev av 5. april 2013 hvor det på vegne av Gardermoen Næringspark AS søkes om unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd. I brevet anføres det primært at overdragelsen av selskapet faller inn under forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10 (heretter omtalt som ”unntaksforskriften”). Alternativt søkes det om unntak fra aksjeloven § 8-10 ved enkeltvedtak. Vi viser også til korrespondanse per e-post.

Departementet har kommet til at sikkerhetsstillelsen omfattes av unntaksforskriften. Nærmere beskrivelse av saken, rettslig grunnlag og vurdering følger nedenfor.

2. Om søknaden

Gardermoen Holding AS (”Kjøper”) har ved kjøpsavtale av 5. april 2013 ervervet 100 prosent av aksjene i Bransjesenteret Gardermoen Næringspark AS (”Målselskapet”). Målselskapet eier fire eiendommer i Ullensaker kommune, dvs. gnr. 51 bnr. 25, gnr. 51 nbr. 28 snr. 1-14, gnr. 51 bnr. 30 og gnr. 137 bnr. 70 (”Eiendommene”) Det er kun gnr. 51 bnr. 28 snr. 1-14 som er bebygd. Selskapets virksomhet består i dag av å eie og drive eiendommene, herunder utleie av lokaler til p.t. 12 leietakere.

Aksjene i målselskapet skal overdras for U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2 kroner. I henhold til kjøpekon­trakten skal kjøpesummen gjøres opp ved at U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2  betales ved overtakelse, mens den resterende delen av kjøpesummen, samt renter, skal betales per 31. desember 2013. Som sikkerhet for dette pengekravet vil selger, Nordea Liv Eiendom Utvikling AS (”Selger”), ha tinglyst et 1. prioritets pant i Eiendommene, samt 1. prioritets pant i aksjene i Målselskapet. Det er imidlertid tinglyst en pengeheftelse om grustak på den ene eiendommen, slik at Selger ikke vil få en formell 1. prioritets pant. Pengeheftelsen om grustak har ikke et spesifisert beløp, men det fremgår av heftelsen at ”dersom grusen på arealet utnyttes, skal Olav T. Laake ha utbetalt 15 prosent av den salgspris som oppnås.” Søker opplyser at det ikke er planer om utnyttelse av grusen for tidsrommet for sikkerhetsstillelsen.

U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2

I en epost av 15. mai 2013 opplyser søkers advokat at kjøper og selger er uavhengige parter og at aksjekjøpsavtalen er inngått på vanlige forretningsmessige vilkår. Bakgrunnen for avtalen er bud på eiendomsselskapet etter at det ble lagt ut til salgs på det frie markedet. Verdien av selskapet er markedsverdi, basert på eiendomsverdien, som igjen er basert på en uavhengig takst av eiendommene.  

I samme epost er det også opplyst at et lån fra Selger (”selgerkreditt”) ble ansett som en hensiktsmessig finansieringsmodell for Kjøper. Eiendommen leies i dag ut til 12 leietakere slik at Målselskapet har løpende inntekter. Det anføres at kjøper har god anledning til å betjene lånet gjennom andre midler, og sikkerhetsstillelsen innebærer derfor ingen tapping av Målselskapet. Det er også vist til at lånet fra selger skal gjøres opp 31.12.2013 med 30 prosent egenkapital fra kjøper og 70 prosent banklån, og at det derfor bør være liten risiko for at panthaver vil ta dekning i panteobjektet (Eiendommene) eller aksjene. Det bekreftes også at Kjøper etter ervervet vil være et selskap som omfattes av aksjeloven § 8-7 (3) nr. 2.

I en epost av 30. april 2013 er det forelagt kredittvurdering av Kjøper og kjøpers eiere, Fabritius Prosjekt AS og Sisa Invest AS, som er utført av AAA Soliditet AS.

3.    Rettslig grunnlag

I henhold til aksjeloven § 8-10 første ledd kan et selskap ikke stille midler til rådighet eller yte lån eller stille sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer eller rett til aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Det mest grunnleg­gende hensynet bak bestemmelsen er hensynet til vern av selskapskapitalen og dermed ivaretakelse av kreditorenes og aksjonærenes interesse. Det er gjort et generelt unntak fra forbudet i forskrift 30. november 2007 nr. 1336 om unntak fra aksjeloven § 8-10 og allmennaksjeloven § 8-10. Forskriften regulerer ansattes aksjekjøp og kjøp av aksjeselskaper som eier fast eiendom. I tillegg til forhold som omfattes av unntaksforskriften, kan Nærings- og handelsdepartementet gjøre unntak fra forbudet ved enkeltvedtak.

Det følger av unntaksforskriften § 10 at selskapet som skal stille sikkerhet, må oppfylle flere krav på det tidspunktet sikkerheten etableres: Det må være et ”eiendomsselskap”, dvs. et ”selskap hvis virksomhet utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne”, jf. § 10 nr. 1. I høringsnotatet som lå til grunn for unntaksforskriften fremgår det at bakgrunnen for denne begrensningen er antagelsen om at dersom selskapet driver annen virksomhet, vil dette også påvirke hvilke kreditorer selskapet har og forpliktelser for øvrig. Videre må selskapet ”ikke ha andre kreditorer enn den som finansierer ervervet. Det fremgår av departementets veileder av 17.12.2007 om forskriften at bestemmelsen gjelder eventuelle eksisterende gjeldsforpliktelser i målselskapet. Av § 10 nr. 2 fremgår det at ”Selskapet kan likevel ha kreditorer med krav som knytter seg til den løpende driften av selskapet, eller som har betryggende sikkerhet for sitt krav (…)”.  I veiledningen er leietakere og leverandører nevnt som eksempler på kreditorer med krav som knytter seg til den løpende driften av selskapet.

Selskapet må heller ikke ha andre ansatte enn daglig leder, jf. § 10 nr. 3.

”Eiendomsselskap” er et snevert vilkår som vurderes strengt i lys av hensynene bak forbudet i aksjeloven § 8-10. Departementet har lagt til grunn at forskriften § 10 nr. 1 stiller begrensninger med hensyn til arten av målselskapets virksomhet og ikke type fast eiendom.

Vurderingen av selskapet skal skje ”på det tidspunkt sikkerhetsstillelsen etableres”. I veilederen til forskriften fremgår det at ”med uttrykket ’på det tidspunkt sikkerheten etableres’ menes det tidspunkt hvor målselskapet påtar seg en forpliktelse om å stille selskapets eiendom som sikkerhet i forbindelse med erverv av aksjer i selskapet eller morselskapet. Det er fra dette tidspunktet målselskapet eventuelt handler i strid med forbudet i aksjeloven § 8-10 første ledd. Normalt vil inngåelsen av pantsettelsesavtale være det avgjørende tidspunkt”. I høringsnotatet til forskriften ble det lagt vekt på at forskriften skulle være enkel å praktisere. Det ble derfor foreslått å fastsette et klart skjæringspunkt for når vilkårene må være oppfylt. Departementet mente at etterfølgende endringer på denne måten som regel ikke vil medføre at det blir stilt spørsmål ved sikkerhetens gyldighet. Det har imidlertid vært gjort unntak fra dette utgangspunktet dersom målselskapet har konkrete planer om eiendomsutvikling 1-2 år frem i tid.[1]Etter forskriften § 11 må kjøper som følge av ervervet være ”direkte eller indirekte eier av samtlige aksjer i selskapet som skal stille sikkerhet.” Kjøper må etter ervervet også være et selskap som omfattes av aksjeloven § 8-7 (3) nr. 2, dvs. gjelde ”(…) sikkerhet til fordel for morselskapet eller annet selskap i samme konsern.”

Etter forskriften § 12 skal ervervet og sikkerhetsstillelsen ”grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper.” I dette ligger at kjøpesummen for aksjene i målselskapet eller målselskapets morselskap normalt må skje til markedsverdi, jf. departementets veiledning. Hvorvidt sikkerhetsstillelsen er forretningsmessig begrunnet, må blant annet vurderes på bakgrunn av behovet for sikkerhetsstillelsen, om sikkerhetsstillelsen er i målselskapets interesse og risikoen for at panthaver vil ta dekning i panteobjektet.

4.    Vurdering

Ut fra opplysningen om Målselskapets virksomhet, herunder utleie av lokaler, og

U.off. jf. offl. § 13 og fvl. 13 første ledd nr. 2

, legger departementet til grunn at Målselskapets virksomhet oppfyller forskriftens krav om at den utelukkende består i å eie fast eiendom og drift av denne.

Målselskapet har ikke ansatte. Det er heller ikke opplyst om selskapet har andre kreditorer enn den som finansierer ervervet, ut over kreditorer som knytter seg til den løp­ende driften av selskapet. Rettigheten som gjelder grustaket, utgjør etter departementets syn ikke et eksisterende pengekrav, ettersom utnyttelsen av grustaket ikke er aktualisert. Rettighetshaveren er derfor ikke å anse som ”kreditor” i forskriftens forstand.

Etter departementets vurdering tilfredsstiller kjøper kravene som fremgår av unntaksforskriften § 11. Kjøper vil bli direkte eier av samtlige aksjer i Målselskapet som skal stille sikkerhet og utgjør et selskap som omfattes av aksjeloven § 8-7 (3) nr. 2. 

Etter departementets syn er ervervet og sikkerhetsstillelsen grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, jf. unntaksforskriften § 12. Saken fremstår som at det er likevekt i kontraktsforholdet når det gjelder partenes ytelser og vilkår ellers. Det vises i denne sammenheng til opplysningen om at kjøper og selger er uavhengige parter, at aksjekjøpsavtalen er inngått på vanlige forretningsmessige vilkår og at kjøpesummen for aksjene utgjør markedsverdi. Når det gjelder sikkerhetsstillelsen fremstår den å være i målselskapets/konsernets interesse. Som følge av Selgers lånetilsagn, den foreliggende kredittvurderingen og at Målselskapet har løpende inntekter, legger departementet til grunn at Kjøper er i stand til å betjene lånet.

5.    Konklusjon

Etter en samlet vurdering er departementet kommet til at vilkårene i unntaksforskriften er oppfylt. Det er derfor ikke nødvendig å vurdere unntak fra aksjeloven § 8-10 første ledd ved enkeltvedtak.

Vi publiserer rutinemessig alle vedtak og prinsipputtalelser på departementets nettside www.nhd.no/vedtak. Vi ber om at eventuelle synspunkter på dette sendes oss innen 14 dager fra brevets dato.