Klage fra Telenor Mobil AS på Post- og teletilsynets vedtak 12.07.01 om spesiell nettilknytning

Det vises til innstilling i ovennevnte klagesak oversendt Samferdselsdepartementet for endelig klagebehandling ved brev 08.11.01 fra Statens teleforvaltningsråd. Saken er oversendt departementet idet teleforvaltningsrådet har tatt til etterretning at departementet på et tidligere tidspunkt valgte å etterkomme anmodning om oppsettende virkning fra klager med den begrunnelse at saken oppfattes å være av prinsipiell betydning og av telepolitisk karakter, jf. departementets avgjørelse 31.07.01. Vedlagt oversendelsen fulgte kopi av saksdokumentene som ligger til grunn for Post- og teletilsynets og teleforvaltningsrådets saksbehandling.

Ved brev 13.11.01 ble sakens parter forhåndsvarslet om at departementet ville treffe vedtak i saken og gitt anledning til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. Departementet mottok slike uttalelser ved brev 21.11.01 fra Telenor Mobil AS og Teletopia AS, representert ved henholdsvis advokat Kristin Veierød og advokat Anne-Kirsti Brække. Utover dette har departementet mottatt ytterligere uttalelser fra Telenor Mobil AS ved brev datert 28.11.01 og 07.12.01. Departementet har også mottatt kopi av korrespondanse mellom partene vedrørende innbydelse til forhandlinger om en MNVO-avtale fra Telenor Mobil AS til Teletopia AS, jf. brev 13.12.01 fra Telenor Mobil AS og svarbrev 14.12.01 fra Teletopia AS.

I tillegg har departementet i sakens anledning mottatt henvendelse fra NetCom GSM as med anmodning om innsyn i sakens dokumenter, om å få møte departementet og om å få kommentere vedtaket og klagen innen en nærmere angitt frist, jf. brev 14.12.01. Departementet besvarte henvendelsen i brev 19.12.01, der det og ble bedt opplyst om henvendelsen var å anse som en klage. I telefaks 19.12.01 fra NetCom GSM as heter det at departementets avslag tas til etterretning, og det beklages samme sted at det er slik departementet har vurdert henvendelsen.

Avslutningsvis vises det til at sakens parter også har blitt gitt samme anledning til å fremlegge saken muntlig i møter med departementet. Møtene med Telenor Mobil AS og Teletopia AS fant sted 22.11.01, 23.11.01 og 20.12.01. Utover dette har departementet hatt møte 28.11.01 med Telenor Mobil AS der klagesaken også ble berørt, og med Teletopia AS 10.11.01 der temaet utelukkende var klagesaken.

Bakgrunn

Departementet vil i det følgende gi en kort fremstilling av sakens bakgrunn. Det vises for øvrig til sakens dokumenter.

Anmodning: Teletopia AS anmodet Post- og teletilsynet ved brev datert 10.05.99 om bistand i forhandlinger med Telenor Mobil AS. Vedlagt brevet fulgte bl.a. kopi av brev 29.06.98 fra Teletopia AS til Telenor Mobil AS med anmodning om spesiell nettilknytning. Anmodningen hadde følgende ordlyd:

”Herved anmodes om spesiell tilknytning til Telenor Mobil AS’ nett i form av såkalt ”Special Network Access” til Telenor Mobil AS’ svitsjer i Oslo, med virtuell evt. faktisk samlokalisering, for tilknytning av :teletopia’s utstyr til Telenor Mobil AS’ nett.

Tilknytningen skal være slik at :teletopia’s utstyr faktisk eller virtuelt fungerer i parallell med Telenor Mobil AS’ utstyr for VoiceMail/FaxMail for å motta og sende trafikk.

Det anmodes også om ”Special Network Access” for tilknytning av SMS meldingssentral slik at :teletopia’s utstyr faktisk eller virtuelt fungerer i parallell med Telenor Mobil AS’ egen SMS meldingssentral.

Grensesnittet skal være 2Mbit/s G.703 med 75 Ohm eller 120 Ohm impedanse; protokoll som benyttes i tilknytningene blir gjenstand for forhandlinger, men forutsettes å gi likeverdige kvalitative egenskaper som det Telenor Mobil AS selv benytter i sin tjenesteproduksjon. I den forbindelse kan nevnes at :teletopia antas å kunne oppfylle Telenors AS nye utkast til krav for tilgang til SS7 slik disse nå foreligger.”

Meglingsperioden i tilsynet varte fra 03.08.99 til 04.05.00 uten at det ble oppnådd enighet mellom partene eller inngått avtale om spesiell nettilknytning.

Vedtak: Etter Post- og teletilsynets vurdering forelå det iht. forskrift 5. desember 1997 nr. 1259 om offentlig telenett og offentlig teletjeneste (heretter forskriften) § 4-5 en plikt for Telenor Mobil AS til å etterkomme anmodningen om spesiell nettilknytning fra Teletopia AS. Tilsynet fattet derfor følgende vedtak 12.07.01:

”Med hjemmel i lov om telekommunikasjon 23. juni 1995 nr. 39 § 7-4 jf. offentlignettforskriften § 4-9 jf. 4-5, pålegger Post- og teletilsynet med dette Telenor Mobil å inngå avtale med Teletopia om spesiell nettilknytning til Telenor Mobils offentlige mobilkommunikasjonsnett for leveranse av kortmeldingstjenester i samsvar med Teletopias anmodning 29. juni 1998, slik at Teletopia gis tilgang til å koble sitt eget tekniske utstyr til Telenor Mobils offentlige mobilkommunikasjonsnett slik at Teletopias utstyr, faktisk eller virtuelt, fungerer parallelt med Telenor Mobils eget utstyr. Avtalevilkår fastsettes av partene etter kommersielle forhandlinger, under de rammer som er gitt i forskriften, herunder at Telenor Mobil plikter å levere tilgang til kostnadsorienterte priser. …”

Klage: Telenor Mobil AS påklaget tilsynets avgjørelse ved brev 20.08.01. I klagen vises det til at tilsynets vedtak innebærer en betydelig endring i rammebetingelsene for mobiloperatørene og konkurransesituasjonen i markedet og at saken således er av prinsipiell og telepolitisk karakter. Mot tilsynets avgjørelse anføres det at det ikke foreligger hjemmel for vedtaket slik at dette må settes til side som ugyldig, samt at det må settes til side som følge av at det foreligger saksbehandlingsfeil som antas å ha virket bestemmende for vedtakets innhold, jf. fvl. § 41.

Tilsynet opprettholdt pålegget i klageomgangen, og oversendte saken til Statens teleforvaltningsråd for videre klagebehandling ved brev datert 28.09.01. Teleforvaltningsrådet avsluttet sin behandling av saken 08.11.01. I oversendelsen til departementet innstiller teleforvaltningsrådet på at klagen ikke tas til følge.

Departementets vurdering:

Habilitet

Av innstillingen fra teleforvaltningsrådet fremgår det at Teletopia AS ved brev datert 25.10.01, har tatt opp spørsmålet om samferdselsministerens habilitet til å kunne behandle klagen. Teleforvaltningsrådet gikk ikke nærmere inn på spørsmålet ved sin behandling av saken.

Spørsmålet om habilitet ble gjentatt av Teletopia AS i eget brev til departementet datert 13.11.01. Under henvisning til samferdselsministerens tidligere ansettelsesforhold i NetCom GSM as gjorde Teletopia AS gjeldende at Samferdselsdepartementet åpenbart måtte være inhabil som klageorgan i saken, og ba i denne sammenheng om å bli underrettet om hvordan departementet ville håndtere inhabilitetsinnsigelsen, herunder til hvilket departement saken ville bli overført. Det rettslige grunnlaget for inhabilitetsinnsigelsen ble utdypet i nytt brev til departementet datert 14.11.01.

Med bakgrunn i forespørsel 19.11.01 fra Teletopia AS om å få drøfte habilitetsspørsmålet med samferdselsministeren direkte, ble det avholdt møte 20.11.01 mellom Teletopia AS og departementet, der samferdselsministeren deltok. Møtet resulterte i brev 21.11.01 fra Teletopia AS med følgende ordlyd:

”Basert på de opplysninger som kom frem i møtet om at statsråden tidligere i sin stilling i NetCom overhodet ikke har vært involvert i det aktuelle saksspørsmålet, og heller ikke har hatt befatning med den konkrete saken har Teletopia AS ikke funnet grunnlag for å opprettholde den inhabilitetsinnsigelse som ble fremsatt i vårt brev av 14. november 2001.”

Departementet viser til det som der fremkommer og finner etter dette forvaltningslovens habilitetskrav for oppfylt i forhold til å kunne behandle foreliggende klagesak, jf. fvl. § 6. Det understrekes at det ikke har vært avgjørende for vurderingene på dette punkt at inhabilitetsinnsigelsen er trukket tilbake.

Saksbehandlingsfeil

Det vises innledningsvis til klagers anførsler om at tilsynets vedtak må settes til side som ugyldig som følge av at det etter klagers vurdering foreligger saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41. I tillegg til å anføre at saksbehandlingen i det foreliggende tilfellet har strukket seg over uforholdsmessig lang tid i forhold til de føringer forskriften gir for meglingsperioden, jf. forskriften § 4-8, anføres det at vedtaket bygger på feilaktig og sviktende faktisk og rettslig grunnlag idet forvaltningslovens krav til utredning av disse forhold ikke er oppfylt, jf. fvl. § 17 første ledd.

Saksbehandlingstid

Det vises til forskriften § 4-8 om megling som bestemmer at meglingsperioden som hovedregel ikke skal vare lenger enn tre måneder. I ”særlige tilfeller” kan meglingsperioden forlenges til seks måneder.

Meglingsperioden i denne saken varte som tidligere nevnt i underkant av ett år, mens det deretter tok i overkant av ett år før tilsynet traff vedtak i saken. Den lange meglingsperioden begrunnes dels med at klager skal ha vært medvirkende til at meglingen trakk ut og dels med at tilsynet håpet en forlengelse av meglingsperioden skulle føre til en løsning i saken. Behandlingstiden i tilsynet etter at megling ble avsluttet begrunnes med sakens kompleksitet og behovet for grundige vurderinger.

Selv om sakens karakter og dens betydning for partene tilsier en omfattende behandling fra tilsynets side, finner departementet at behandlingstiden i denne saken totalt sett har vært for lang. Når det gjelder meglingsperioden mener departementet at det må være i partenes egeninteresse i å bidra til sakens opplysning og til hurtig å fremskaffe nødvendig dokumentasjon innefor oppstilte frister av tilsynet. Forsøk på å trenere meglingen vil etter departementets vurdering kunne slå tilbake på partene selv ved at tilsynet har anledning til å avslutte meglingen underveis eller til ikke å beslutte forlenget meglingsperiode. Etter departementets syn kan likevel ikke klager alene lastes for at meglingsperioden i dette tilfellet trakk ut, i hvert fall ikke for at meglingsperioden ble forlenget med flere måneder utover ”maksimalgrensen” iht. forskriften § 4-8.

Når det gjelder saksbehandlingstiden i tilsynet etter at meglingen ble avsluttet, følger det av fvl. § 11a at tilsynet skal forberede og avgjøre en sak ”uten ugrunnet opphold”. Departementet ser at det har vært nødvendig med omfattende og grundige vurderinger i denne saken av hensyn til sakens vanskelighet og store betydning for partene, men finner likevel grunn til å bemerke at behandlingstiden i denne saken har vært uforholdsmessig lang.

Departementet mener likevel at det skal svært mye til for at en avgjørelse kan settes til side som ugyldig på dette grunnlaget, og slutter seg etter en konkret vurdering til tilsynets og teleforvaltningsrådets standpunkt om at den lange saksbehandlingstiden ikke representerer en saksbehandlingsfeil som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41. Det vektlegges i denne sammenheng at klager ble forhåndsvarslet om vedtak og også fikk anledning til å komme med tilleggsuttalelser utover dette før endelig vedtak ble truffet av tilsynet.

Manglende utredning

Departementet viser til fvl. § 17 første ledd der det fremgår at et forvaltningsorgan ved sin behandling har en plikt til å påse at en sak ”er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.” Spørsmålet i det følgende blir om tilsynets saksbehandling tilfredsstiller dette utredningsprinsippet for så vidt gjelder sakens retts­lige og faktiske side.

Når det gjelder tilsynets utredning av innholdet i det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, anfører klager at tilsynet ikke har foretatt den nødvendige utredningen som grunnlag for fortolkingen av bestemmelsen som forutsatt St.meld. nr. 24 (1999-2000). Herunder har tilsynet, i relasjon til anmodningen fra Teletopia AS, unnlatt å problematisere hva som nærmere ligger i uttrykket ”tilknytning til andre nettermineringspunkter”. Etter klagers mening burde tilsynet ha vurdert anmodningen opp mot bakgrunnsmaterialet for bestemmelsen, formålet bak gjeldende teleregulering, m.v. Da det etter tilsynets vurdering tydeligvis fremstår som klart at anmodningen omfattes av forskriften § 4-5, fremgår det av vedtaket at tilsynet på sin side ikke har funnet grunn til å problematisere og utrede innholdet i det rettslige grunnlaget.

Tatt i betraktning uttalelsene i St.meld. nr. 24 (1999-2000) 1Jf. St. meld. nr. 24 (1999-2000), pkt. 2.6.1.2 (s. 17) der det understrekes et behov for å klargjøre hvilke rettigheter og plikter som gjelder på mobilområdet i forhold til forståelsen av bestemmelsen om spesiell nettilknytning, hadde det etter departementets vurdering ikke vært unaturlig om tilsynet i sitt vedtak hadde foretatt en separat og mer generell utredning av det rettslige grunnlaget for avgjørelsen i selve vedtaket. Selv om de etterfølgende uttalelsene i Stortingsmeldingen ikke gir konkrete føringer for hvordan bestemmelsen i forskriften § 4-5 er å forstå, gir uttalelsene lest i sammenheng med meldingen for øvrig en indikasjon på at det er et behov for å se nærmere på hvilke samfunnsmessige virkninger en slik tilgang på vil ha på mobilområdet.

Departementet har etter nærmere overveielser likevel kommet til at det ikke innebærer en saksbehandlingsfeil at tilsynet ikke har utredet det rettslige grunnlaget (hjemmelsspørsmålet) nærmere, da det i vedtaket i stedet blir gitt en nærmere vurdering av det rettslige grunnlaget i forbindelse med vurderingen av om vilkårene for å gi tilgang i forskriften § 4-5 er oppfylt. Departementet ser det slik at den vurderingen som tilsynet har foretatt i forbindelse med behandlingen av spørsmålet om anmodningen er rimelig klart viser at en egen utredning fremstår som unødvendig. Departementet viser og til sine vurderinger i denne forbindelse, jf. pkt. 2.3 nedenfor.

Når det gjelder tilsynets utredning av det faktiske grunnlaget for avgjørelsen, anfører klager at tilsynets vedtak er uklart mht. hvilken relasjon Teletopia AS skal ha til sine kunder ved leveranse av egenproduserte SMS-tjenester, og at det under sakens gang ikke er blitt tilstrekkelig klarlagt hvem av partene som skal fakturere sluttbruker for tjenesten. Klager anfører videre at det faktiske grunnlaget for avgjørelsen er mangelfullt i det tilsynet flere steder i vedtaket synes å basere seg på antagelser om hva som lar seg løse uten å ta stilling til hvordan dette kan tenkes gjort.

Selv om utredningsprinsippet i fvl. § 17 i utgangspunktet legger opp til at det er tilsynets ansvar å sørge for sakens opplysning, må det etter departementets vurdering kunne forventes at partene i en sak som denne bidrar med opplysninger vedr. det faktiske grunnlaget av eget tiltak. Etter departementets vurdering har sakens parter i forbindelse med meglingen både en plikt til og en egeninteresse i å fremskaffe dokumentasjon som viser hvorvidt den ønskede tilknytningen i ulike henseender er mulig eller ikke, samt belyse forhold av betydning for om anmodningen er rimelig eller ikke. Videre tilsier sakens art at partene i et tilfelle som dette selv må ha et stort ansvar for å klarlegge sakens faktum for telemyndigheten. Begge parter er profesjonelle aktører og sakens faktum vedrører kompliserte tekniske og økonomiske problemstillinger. Slik departementet ser det, har begge parter bidratt med omfattende dokumentasjon. Denne dokumentasjonen vedr. sakens faktum har igjen blitt gjennomgått av tilsynet og lagt til grunn for avgjørelsen.

Klager viser til at Teletopia AS under meglingen ikke har vært villig til å gi en nærmere redegjørelse for hvilke tjenester selskapet tenker å tilby med den ønskede tilgang og hvilken relasjon selskapet vil ha til brukerne av tjenesten. Selv om Teletopia AS kun har antydet hvilke tjenester selskapet ser for seg dersom de blir gitt tilgang, jf. brev 14.01.99, finner departementet i likhet med tilsynet at Teletopia AS av konkurransemessige hensyn må ha anledning til å være tilbakeholden med å beskrive i detalj hvilke tjenester selskapet ønsker å tilby dersom anmodningen blir etterkommet. Når det gjelder hvilken relasjon Teletopia AS vil ha til brukerne av tjenesten, finner departementet at Teletopia AS gjentatte ganger under saksforberedelsen har presisert at selskapet ikke er avhengig av at klager forestår fakturering av sluttbrukerne av tjenesten, f.eks. jf. brev 14.03.00 og 11.05.01. At tilsynet i sitt vedtak ikke har konkludert, men bare viser til at partene må bli enige seg imellom er etter departementets mening ikke avgjørende for om sakens faktum er godt nok utredet eller ikke. Etter departementets mening har imidlertid forholdet til sluttbrukerne betydning ved vurderingen av om anmodningen er ”rimelig”. Departementet kommer nærmere inn på dette nedenfor.

Klager har videre anført at det faktiske grunnlaget for avgjørelsen er mangelfullt som følge av at tilsynet har unnlatt å vurdere flere sentrale innsigelser fra klager når det gjelder spørsmålet om hvorvidt det faktisk er mulig å gjennomføre vedtaket. Departementet kan ikke slutte seg til klagerens syn på dette punktet og støtter seg i stedet på tilsynets faglige vurdering om at det i saken synes tilstrekkelig dokumentert at den tilknytningen Teletopia AS har anmodet om fullt ut lar seg gjennomføre teknisk sett. Det forhold at det er etablert tilsvarende nettilknytninger i andre land 2jf. tilsynets oversendelsesbrev 28.09.01 (s.3) underbygger etter departementets mening tilsynets vurderinger. Departementet er videre enig med tilsynet i at det i stor grad må overlates til sakens parter å bli enige om gjenstående detaljer vedrørende det tekniske og administrative grensesnittet for tilknytningen.

Avslutningsvis anføres det på dette punkt fra klagers side at sakens faktum er mangelfullt utredet idet flere forhold som taler mot å gi Teletopia AS den tilknytningen selskapet har anmodet om ikke er utredet eller tilstrekkelig vurdert. Som påpekt ovenfor, hadde det etter departementets vurdering ikke vært unaturlig om tilsynet hadde gitt en separat og mer generell vurdering av hvilke virkninger det vil ha for konkurransen i markedet og utviklingen av mobilnettene dersom Teletopia AS blir gitt den ønskede tilgang. Det forhold at tilsynet i sitt vedtak har kommentert og vurdert alle anførslene fra klager i forbindelse med anmodningen, viser imidlertid at tilsynets avgjørelse bygger på en helhetlig vurdering av forhold som både taler for og imot tilknytningen det er anmodet om.

Etter dette er det departementets vurdering at tilsynets saksbehandling oppfyller fvl. § 17 første ledd, og departementet finner at både det faktiske og rettslige grunnlaget for avgjørelsen var tilstrekkelig utredet til at vedtak kunne treffes. Det vises i denne sammenheng også til at saken har versert mellom partene helt siden 1998 og at tilsynet siden saken ble brakt inn for megling i 1999, har mottatt omfattende dokumentasjon fra begge parter vedrørende avgjørelsens grunnlag.

Manglende hjemmel

Innledning

Det vises til tilsynets vedtak 12.07.01 der følgende problemstilling oppstilles innledningsvis som grunnlag for de vurderingene som senere gjøres i vedtaket: ” Teletopias ønske om spesiell nettilknytning må vurderes ut fra om den konkrete anmodningen kan sies å utgjøre en spesiell nettilknytning i henhold til regelverket og deretter om den ønskede nettilknytningen kan sies å være rimelig basert på en teknisk vurdering.”

I klagen bestrides tilsynets innfallsvinkel både når det gjelder hjemmelsgrunnlag og regelforståelse. Når det gjelder hjemmelsgrunnlaget anføres det at forskriften § 4-5 ikke hjemler den tilknytningen som Teletopia AS har anmodet om, samt at det kan stilles spørsmålstegn ved om forskriften § 4-5 i det hele tatt regulerer mobilområdet.

For det tilfellet at forskriften § 4-5 blir ansett for også å gjelde på mobilområdet, anføres det i klagen at tilsynet har lagt til grunn en for snever vurdering av hvorvidt anmodningen fra Teletopia AS er ”rimelig”.

Regulerer forskriften § 4-5 mobilområdet?

Det vises til for­skriften § 4-5 om spesiell nettilknytning, der det heter:

§ 4-5 Avtale om spesiell nettilknytning

Med spesiell nettilknytning menes tilknytning til andre nettermineringspunkter og på andre vilkår enn de standardtilbud som normalt tilbys. Avtale om spesiell nettilknytning inngås etter forhandlinger mellom partene.

Tilbyder av tilgang til offentlig telenett, av offentlig telefontjeneste og overføringskapasitet med sterk markedsstilling, se § 2-1, skal imøtekomme enhver rimelig anmodning fra tilbyder av tilgang til offentlig telenett og av offentlig teletjeneste om spesiell nettilknytning.

Departementet peker innledningsvis på bestemmelsens bakgrunn 3jf. forskriftens forarbeider av 1997; ”Merknader til enkelte av bestemmelsene i utkast til forskrift om offentlig telenett og offentlig teletjeneste” – merknadene til utkastets § 4-5 om spesiell nettilknytning som viser denne ble gitt for å implementere Samtrafikkdirektivets 4jf. Europaparlamentets- og rådsdirektiv 97/33/EF art. 4 nr. 2 (… including access at points other than the network termintaion points offered to the majority of end users.) og Taletelefonidirektivets 5jf. Europaparlamentets- og rådsdirektiv 98/10/EF art. 16 (… access to the fixed public tlephone network termination points other than the commonly provided network termination points referred to in annex II part 1.). Det fremstår etter dette som klart at bestemmelsen i det minste regulerer retten til spesiell nettilknytning til faste nett. Slik departementet ser det gjenspeiles det imidlertid ikke i bestemmelsens ordlyd om den bare er ment å regulere retten til tilgang til faste nett, og ikke til mobilnett. Dette var også bakgrunnen for uttalelsen i St. meld. nr. 24 (1999-2000) om at det foreligger et behov for å klargjøre hvilke rettigheter og plikter som gjelder på området for mobiltelefoni i relasjon til bestemmelsen.

Det angitte behovet for klargjøring av hvilke rettigheter og plikter som gjelder på området for mobiltelefoni eksisterer fortsatt idet telemyndigheten ikke har foretatt presiseringer i tiden etter at meldingen ble behandlet. Spørsmålet om bestemmelsen også regulerer tilgang til mobilnett, og i tilfellet hvilke rettigheter og plikter som følger av bestemmelsen, må etter departementets mening derfor avgjøres etter en konkret vurdering.

Departementet vil innledningsvis slå fast at de etterfølgende uttalelsene i St.meld. nr. 24 (1999-2000) til forståelsen av forskriften § 4-5 etter departementets vurdering ikke kan tolkes dithen at bestemmelsen ikke regulerer mobilområdet. Problemstillingen som i denne relasjon ble reist i meldingen var spørsmålet ”om bestemmelsen også hjemler den tilknytning virtuelle mobiloperatører vil anmode om å få til det eksisterende mobilnettet.” 6jf. St. meld. nr. 24 (1999-2000), pkt. 2.6.1.2, s. 17 Departementet slutter seg i forhold til klagesaken som nå behandles, til tilsynets vurdering av at en imøtekommelse av anmodningen ikke vil ha til konsekvens at Teletopia AS blir en virtuell operatør i klagers mobilnett. Avgjørelsen synes således å ligge innenfor de rammer for tilgang til mobilnett som Stortinget trakk opp ved behandlingen av St.meld. nr. 24 (1999-2000).

Etter klagers oppfatning må den norske bestemmelsen om spesiell nettilknytning leses i lys av den europeiske bakgrunnsretten. Til fordel for at bestemmelsen ikke regulerer tilgang til mobilnett viser klager til at Taletelefonidirektivet kun regulerer faste nett og at Samtrafikkdirektivet bare unntaksvis regulerer mobilnett. Selv om bakgrunnsretten på den ene siden taler til fordel for at bestemmelsen ikke regulerer mobilområdet, finner departementet i likhet med tilsynet at bakgrunnsretten på den annen side også åpner for at direktivets bestemmelser kan få anvendelse for mobilområdet. Det vises i denne sammenheng til Taletelefonidirektivets fortale nr. 3, der det heter: ” I betraktning av den voksende etterspørselen etter mobiltelefontjenester bør visse bestemmelser i dette direktiv få anvendelse for slike tjenester. Dette direktiv er ikke til hinder for at medlemsstatene, samtidig som de fullt ut overholder fellesskapsretten, kan utvide virkeområdet for direktivets bestemmelser til også å omfatte mobilnett og/eller –tjenester, selv om disse ikke er uttrykkelig nevnt i virkeområdet.”

Klager gjør også gjeldende at det vil harmonere best med forskriften § 4-6 som eksplisitt regulerer tilgang til mobilkommunikasjonsnett, at forskriften § 4-5 bare regulerer tilgang til fastnett. Departementet er uenig i denne forståelsen, og finner i likhet med tilsynet at forskriften § 4-6 er særskilt gitt for å regulere problemstillinger i forhold til roaming og virtuelle operatører, problemstillinger som kun er aktuelle for mobilnett. Derimot tilsier en sammenhengende fortolkning av forskriften etter departementets vurdering at forskriften § 4-5 også regulerer tilgang til mobilnett. På samme måte som tilsynet, viser departementet i denne sammenheng til at forskriften § 4-4 får anvendelse overfor tilbydere av tilgang til fast- og mobilnett på lik linje, uten at dette er nærmere presisert i bestemmelsen. I forlengelsen av det som her er sagt, kan det vises til generelle uttalelser i forskriftens forarbeider der det bl.a. heter: ”Samferdselsdeparte­mentet mener det er ønskelig å etablere en teknologinøytral regulering, og bl.a. i minst mulig grad skape skiller mellom fast og mobilteknologi.” 7jf. forskriftens forarbeider av 1997; ”Merknader til enkelte av bestemmelsene i utkast til forskrift om offentlig telenett og offentlig teletjeneste” – innledende merknad til kap. 3; Særlige bestemmelser for tilbyder av offentlig telenett og offentlig telefontjeneste med sterk markedsstilling. Prinsippet om teknologinøytral regulering vil også stå sentralt i det pågående arbeidet med revisjon av gjeldende teleregulering.

Avslutningsvis anfører klager at formålsbetraktninger og reelle hensyn må tale til fordel for at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på mobilområdet. Etter klagers vurdering vil ikke anvendelse av bestemmelsen på mobilområdet nødvendigvis bidra til virksom konkurranse, jf. telel. § 1-3, bokstav a), eller til å fremme forbrukerinteresser, jf. telel. § 1-3, bokstav g). Departementet vil i denne sammenheng vise til tilsynets rapport av 04.01.02 om Det norske mobilmarkedet der det bl.a. gis et bilde av konkurransen i det norske mobilmarkedet og en oversikt over veksten i antall SMS-meldinger. Innholdet i rapporten underbygger etter departementets vurdering antagelsen i tilsynets vedtak om at det ikke kan utelukkes at bruk av forskriften § 4-5 på mobilområdet vil kunne bidra til større konkurranse i det norske mobilmarkedet. På samme måte som i tilsynets vedtak, vises det også til departementets uttalelser i forbindelse med utkast til endring av forskriften § 4-6 8jf. departementets høringsbrev 03.11.00, der det heter: ”Det er grunn til å tro at enkelte tilbydere som i dag har videresalgsavtaler, ønsker en utvidelse av avtalene slik at det i større grad blir mulig å produsere tjenester fra egen plattform. For å legge til rette for konkurranse og tjenesteinnovasjon på mobilområdet, er det ønskelig å stimulere til slik utvikling.”

Selv om det ikke fremgår av bestemmelsens ordlyd om den både regulerer fastnett og mobilnett, finner departementet etter en samlet vurdering at det vil være i tråd med regelverkets og bestemmelsens formål og etterfølgende uttalelser fra telemyndigheten å la bestemmelsen også regulere mobilområdet. Det forhold at bestemmelsens forarbeider tilsier at den i utgangspunktet var ment å regulere fastnett-området kan etter departementets vurdering ikke få utslagsgivende betydning, da bakgrunnsretten hele tiden har åpnet for en mulighet for at bestemmelsen også kan få virkning for mobilområdet.

Er anmodningen fra Teletopia AS en anmodning om spesiell nettilknytning iht. forskriften § 4-5?

Ved vurderingen av dette spørsmålet er det etter departementets vurdering naturlig å ta utgangspunkt i bestemmelsens første ledd der det gis en definisjon av hva som menes med uttrykket:

”Med spesiell nettilknytning menes tilknytning til andre nettermineringspunkter og på andre vilkår enn de standardtilbud som normalt tilbys. Avtale om spesiell nettilknytning inngås etter forhandlinger mellom partene.”

I tilsynets vedtak heter det at ”spesiell nettilknytning” er alle tilknytninger som ikke allerede er en del av Telenor Mobils standard samtrafikktilbud, og det legges til grunn at anmodningen fra Teletopia AS vedrører en tilknytning som er av en annen karakter enn en generell tilknytning, jf. forskriften § 4-3, både når det gjelder tilknytningspunkter og vilkår.

Klager på sin side mener det følger av en ordlydsfortolkning av forskriften § 4-5 at det med uttrykket ”spesiell nettilknytning” må forstås ”en tilknytning av teknisk utstyr til nettet som har en klart definert utnyttelse av nettets transport og bærefunksjoner, at det tekniske og administrative grensesnittet må være avgrenset og entydig og at anmoder må kunne tilby eller nyttegjøre seg en selvstendig tjeneste basert på tilknytningen.” Etter klagers vurdering omfattes ikke anmodningen fra Teletopia AS av bestemmelsen idet denne ikke dreier seg om en tilknytning til mobilnettet for produksjon av egne tjenester, men om deltagelse i samproduksjon av en bærertjeneste. Videre finner klager at det ikke er mulig å definere begrensede eller tydelige grensesnitt for slik samproduksjon, da Teletopia AS i tilfellet må ha en svært omfattende tilgang til klager sitt mobilnett og støttesystemer. Avslutningsvis viser klager på dette punktet til at tilsynet i sitt vedtak har innsett ”at det administrative grensesnittet særlig mht. avregning, vil kunne kreve spesialtilpasninger og etablering av særskilte avtaler mellom partene…”, jf. vedtaket s.7.

Når det gjelder den nærmere forståelsen av uttrykket ”spesiell nettilknytning” viser departementet til formålet bak forskriften, slik dette kommer til uttrykk i St.meld. nr. 24 (1999-2000): ”Formålet med bestemmelsen om spesiell nettilknytning er å stimulere til utvikling av nye teletjenester ved å legge til rette for nye former for samtrafikk og tilknytning på andre nettermineringspunkter enn det som normalt tilbys.” Således hjemler bestemmelsen adgang til å treffe vedtak om tilknytningsformer som ikke tilbys som standardiserte tilgangstjenester fra tilbyder med sterk markedsstilling. Ut over dette må det bero på en konkret tolkning av anmodningen i det enkelte tilfellet om denne kan sies å innebære en ”tilknytning til andre nettermineringspunkter” enn det som normalt tilbys.

Når det gjelder dette spørsmålet støtter departementet seg på tilsynets vurdering av at formidling av SMS-tjenester er basert på Signaleringssystem nr. 7 (SS7) som den underliggende bærerfunksjon og at denne kan benyttes uavhengig av selve telefontjenesten. Ut fra dette finner departementet at anmodningen fra Teletopia AS dreier seg om en tilknytning til mobilnettet for produksjon av egne tjenester, og ikke om en tilknytning for samproduksjon av en bærertjeneste slik klager synes å legge til grunn.

Departementet ser at tilknytningen Teletopia AS har anmodet om kan reise spørsmål av betydning for nettets integritet og –sikkerhet. Departementet finner det imidlertid sannsynliggjort at tilgangen kan tilrettelegges på en slik måte at nettelementene til Teletopia AS ikke negativt påvirker integriteten i klagers mobilnett. Det vises i denne sammenheng til Teleplans utredning av spørsmålet i notat 19.12.01, der det heter at dette kan gjøres ved å sikre at hensiktsmessige tekniske grensesnitt benyttes til formålet og ved at det gjennom kommersielle avtaler sikres at trafikkbelastning på og bruk av dette grensesnittet er innenfor de rammer som er forsvarlige i forhold til et behov for integritet i Telenor Mobils eget nett. Det vises i denne sammenheng også til at Teletopia AS har tilbudt klager fysisk tilgang til sitt produksjonsutstyr for å verifisere korrekt avregningsgrunnlag og påse at sikkerhetsmessige forhold blir ivaretatt, samt til å inngå kommersielle avtaler som regulerer trafikken over grensesnittet til klager på lik linje med tradisjonelle samtrafikkavtaler.

Etter en samlet gjennomgang av anførslene fra klager finner departementet at anmodningen fra Teletopia AS omfattes av forskriften § 4-5. Slik departementet ser det gjelder anmodningen tilknytning til andre nettermineringspunkter og på andre villkår enn de standardtilbud som normalt tilbys.

Er anmodningen ”rimelig ”?

Som følge av det resultat departementet er kommet til under pkt. 2.3.3, blir det et sentralt spørsmål å ta stilling til om anmodningen fra Teletopia AS må anses som ”rimelig” i forskriftens forstand. I forhold til tilsynets rimelighetsvurdering anføres det i klagen at denne er for snever i den forstand at den begrenses til en vurdering av de tekniske forholdene ved anmodningen. Etter klagers vurdering er den derfor i strid med en korrekt fortolkning av rimelighetskravet. Slik klager ser det må bestemmelsen betraktes som en rettslig standard som gir anvisning på en bredere helhetsvurdering av den ønskede tilgang. Klager anfører således at vurderingen er mangelfull når tilsynet ikke har vektlagt sentrale forhold som bl.a. vedtakets virkning for konkurransen i markedet, videre nettutbygging og teknisk innovasjon på mobilområdet.

Tilsynet på sin side viser til at vedtaket tar hensyn til alle de momenter som klager har anført, men at det har vært den tekniske vurderingen med alle de aspekter som ligger i den, som har vært avgjørende.

Departementet mener at vurderingen av hvorvidt en anmodning er rimelig må skje ut fra en bred helhetsvurdering i det enkelte tilfellet. Dette synet kommer til uttrykk i departementets merknader av 1997 til forskriften § 4-2, som senere ble gjentatt i St.meld. nr. 24 (1999-2000) 9jf. St.meld. nr. 24 (1999-2000), pkt. 2.4 (s. 15) som et mer generelt uttrykk for hva som menes med ”rimelig anmodning”:

”Ikke alle vil kunne få den tilgang de ønsker. Et grunnvilkår vil være at det foreligger en ”rimelig anmodning”. Ved vurderingen av hva som er en rimelig anmodning skal behovet for tilgang i forhold til belastningen for tilbyder som anmodes om samtrafikkavtale, vurderes. I denne sammenheng vil det bl.a. kunne tas hensyn til hva som er teknisk og økonomisk mulig. Det vil også være relevant å ta hensyn til hvorvidt det er stilt sikkerhet for investeringer, eventuelt om den som anmoder om tilgang til telenett er med å finansiere investeringer som er nødvendige for å sikre tilgang. Tilbyder med sterk markedsstilling må sannsynliggjøre at anmodningen ikke er teknisk eller økonomisk mulig. Ved vurderingen av om det kan gis avslag på anmodningen skal det tas hensyn til om det teknisk eller økonomisk finnes alternativer til den samtrafikk det anmodes om.”

Med bakgrunn i ovennevnte uttalelse om hva som skal inngå i rimelighetsvurderingen, kan det umiddelbart synes som om tilsynet noe ensidig har vektlagt tekniske hensyn, jf. formuleringen ”… og deretter om den ønskede nettilknytning kan sies å være rimelig basert på en teknisk vurdering.” 10jf. vedtak 12.07.01, s. 1 Nærmere gjennomgang av vedtaket viser imidlertid at tilsynets avgjørelse bygger på en helhetlig vurdering der alle anførslene fra klager er vurdert. Departementet finner på denne bakgrunn at omfanget av tilsynets rimelighetsvurdering ikke kan anses for å være mangelfull eller i strid med en korrekt regelforståelse.

Når det gjelder økonomiske forhold, vises det i klagen til at det ikke er klarlagt hvorvidt Teletopia AS forutsettes å måtte opparbeide egne abonnenter og forestå fakturering selv, og det anføres i denne sammenheng at det derfor er vanskelig å angi hvilke økonomiske problemstillinger som vil være relevante. Tilsynet på sin side viser til at vedtaket ikke pålegger klager å fakturere på vegne av Teletopia AS, men at det er opp til partene å bli enige om avregningsprosedyrer for bruk av nettet. Som vist til ovenfor under pkt. 2.2.2), mener departementet at forholdet Teletopia AS skal ha til sluttbrukerne av tjenesten er av betydning for hvorvidt anmodningen kan sies å være ”rimelig”. Departementet finner at et pålegg om tilgang vil være av mindre inngripende karakter for klager dersom det samtidig presiseres at det ikke foreligger en plikt for klager til å forestå fakturering av sluttbrukerne på vegne av Teletopia AS. Departementet har i denne sammenheng merket seg at Teletopia AS gjentatte ganger har presisert selskapet ikke har behov for tilgang til klager sin faktura og at selskapet tar sikte på å utvikle egne betalingsløsninger, og legger dette til grunn ved avgjørelsen.

Når det gjelder tekniske forhold vises det til det som tidligere er sagt om at departementet i denne saken fullt ut støtter seg på tilsynets vurderinger om at det er tilstrekkelig dokumentert at tilknytningen Teletopia AS har anmodet om lar seg gjennomføre teknisk sett. Departementet viser til at tilsvarende tilknytninger er etablert i andre land på kommersielt grunnlag. I likhet med tilsynet kan ikke departementet se at det fra klager sin side er dokumentert at tilknytningen ikke lar seg realisere eller at tilknytningen vil medføre så omfattende tekniske tilpasninger at denne kan sies ikke å være rimelig.

I klagen anføres det videre på dette punkt at anmodningen ikke er rimelig idet selskapet vil miste betydelig kontroll med nettelementer og nettets videre utvikling dersom det blir truffet pålegg om å etterkomme den ønskede tilgangen fra Teletopia AS. Som tidligere nevnt i annen sammenheng ser departementet at den ønskede tilknytningen kan reise spørsmål av betydning for nettets integritet og sikkerhet, men etter en konkret vurdering finner departementet det også i denne sammenheng for sannsynliggjort at tilknytningen kan tilrettelegges på en slik måte anmodningen likevel er rimelig. Det vektlegges at tilknytningen vil kunne etableres via standardiserte grensesnitt etter klager sine anvisninger som ellers er vanlig ved nettilknytninger og samtrafikk, og at slik tilknytning allerede er etablert på kommersielle vilkår i andre land.

Det anføres også at anmodningen heller ikke er rimelig fordi en plikt til å imøtekomme denne vil innebære reduserte incentiver til å bygge ut mobilnett, samt en sviktende forutsetning for konsesjonstildelingen. I forhold til sistnevnte anførsel, finner departementet i likhet med tilsynet at pålegg om å etterkomme anmodningen ikke vil innebære en sviktende forutsetning for konsesjonstildelingen. Det vises i denne sammenheng til tilsynets begrunnelse i vedtaket.

Når det gjelder reduserte incentiver til å bygge ut mobilnett, ser departementet på den ene siden at den type tilgang Teletopia AS har anmodet om vil kunne påvirke netteierens investeringsmotiver dersom forventningene til fremtidige avkastninger på nettinvesteringer reduseres. Ulempene for netteier vil på den annen side likevel oppveies dels ved at tilgangen trolig vil innebære økt konkurranse og nye tjenester, og dermed også større trafikk i nettet med tilhørende økte inntekter for klager, og dels gjennom vilkårene som settes for tilgangen. Under forutsetning av at det tas hensyn til dette ved fastsettelsen av den prisen som skal betales for tilgangen, finner departementet at anmodningen likevel vil kunne fremstå som rimelig. Det minnes i denne sammenheng om at det er Teletopia AS som skal bære kostnadene ved etablering av den tilknytning det er anmodet om.

Under henvisning til at UMTS-standarden viderefører alle bærertjenestene fra GSM slik at SMSC vil kunne inngå som en felles komponent i begge nett, anfører klager at anmodningen ikke er rimelig idet denne vil kunne legge begrensninger på oppbyggingen av UMTS-nettet og dermed hindre klager i den krevende konkurransen selskapet står overfor på mobilmarkedet. Departementet deler tilsynets synspunkt om at man i vurderingen av den konkrete anmodningen må ta utgangspunkt i mobilnettet slik det faktisk fremstår i dag, og kan i likhet med tilsynet ikke se at nye standarder og planer om fremtidig oppgradering av nettet kan være til hinder for å imøtekomme anmodning om nettilknytning som kan etableres med utgangspunkt i grensesnitt som allerede er tilgjengelige.

Klager bestrider at hensynet til konkurransen i mobilmarkedet tilsier at Teletopia AS gis den tilgang selskapet har anmodet om. Det vises i denne sammenheng til at finnes alternative tilgangsformer til den det er anmodet om, og det anføres at det vil være mer hensiktsmessig for konkurransen om en fortsetter utviklingen av eksisterende tilbud der tjenesteleverandørene selv investerer i oppbygging av mer helhetlige løsninger til kundens fordel. På samme måte som tilsynet, viser departementet til at Teletopia AS har anmodet om en bestemt type tilgang og at selskapet har vurdert og forkastet alternative tilgangsformer som klager har tilbudt fordi disse vurderes som mindreverdige idet de begrenser handlefriheten til å kunne utvikle egne tjenestetilbud. Heller ikke departementet finner grunn til å overprøve vurderingene til Teletopia AS på dette punktet, og vi kan ikke se at det å ikke ville benytte seg av de aktuelle alternativene kan lede til at anmodningen må anses som urimelig.

Det vises til brev 07.12.01 fra klager der det anføres at forutsetningene for rett til tilknytning etter forskriften § 4-5 under enhver omstendighet må anses bortfalt som følge av at Teletopia AS har fått tilslag i auksjon av frekvenser i 1800 MHz-båndet og at det dermed foreligger en alternativ mulighet for å tilby den ønskede tjenesten. Slik klager ser det vil Teletopia AS med konsesjon på 1800 MHz frekvenser kunne bli en fullverdig mobiloperatør med de samme mulighetene til å tilby tjenester som andre mobiloperatører med eget nett.

Departementet viser til at 1800 MHz frekvensene er tildelt Teletopia Mobile Communications AS, og ikke Teletopia AS. Uansett, idet auksjonens resultat viser at det fortsatt er tilgang på ledige frekvensressurser allokert til etablering av offentlige systemer for mobilkommunikasjon, vil Teletopia AS under enhver omstendighet kunne ha anledning til å etablere seg som mobiloperatør med eget nett.

Sett på bakgrunn av at tildelte tillatelser til etablering av offentlige systemer for mobilkommunikasjon ved auksjon ikke pålegger konsesjonæren en forpliktelse til å bygge ut, men i stedet overlater til denne selv å bestemme om og i hvilken grad utbygging skal skje, finner departementet at dette alternativet for Teletopia AS til å tilby SMS-tjenester på ikke kan være avgjørende for rimelighetsvurderingen så lenge slik utbygging ikke er påbegynt. Departementet vil imidlertid peke på at vilkårene for roaming i tillatelsene som nylig er auksjonert ut, vurderes å være på et slikt nivå at det burde være overkommelig for nye aktører å etablere egen infrastruktur. Det forutsettes derfor fra departementets side at det ved fastsettelsen av den prisen som skal betales for tilgangen tas hensyn til de store investeringene klager har gjort i mobilnettet slik at konkurransen i markedet kan skje på likeverdige vilkår.

Klager bestrider at tilknytningen som det er anmodet om vil bidra til et mangfold av tjenester til beste for brukerne, og viser til at følgen av å gi slik tilgang vil kunne være at SMS-tjenesten generelt må skilles fra telefonitilbudet.

Departementet deler her tilsynets vurdering av at det må være opp til markedet å avgjøre hvilke tjenester som best tilfredsstiller brukernes behov og hvilke aktører som vil lykkes med nye løsninger og tjenester. Telemyndighetens oppgave i dette er å tilrettelegge for at det gis reelle og likeverdige muligheter til å konkurrere om å tilby slike tjenester. Departementet viser i likhet med tilsynet til at det har vært en stor vekst i bruken av SMS-tjenestene de siste årene og at det har blitt lansert en rekke anvendelser av SMS i markedet som gjør at bruker ikke nødvendigvis oppfatter denne tjenesten som integrert del av telefontjenesten.

Avslutningsvis anfører klager at det vil være urimelig og innebære en konkurranseulempe om selskapet skulle bli pålagt å gi en tilgang som ingen andre operatører i Europa har blitt pålagt. Departementet viser i denne sammenheng til vurderingene i pkt. 2.3.2) ovenfor, der det fremgår at anvendelse av forskriften § 4-5 på mobilområdet etter departementets vurdering vil være forenlig med den europeiske bakgrunnsretten som Norge er forpliktet til å følge iht. EØS-avtalen.

Oppsummering og konklusjon

Etter en samlet vurdering av klagerens anførsler og de momentene som gjengitt ovenfor, finner departementet at anmodningen fremsatt av Teletopia AS om tilgang til Telenor Mobil AS’ mobilnett omfattes av forskriften § 4-5 om spesiell nettilknytning.

Departementet har etter en konkret vurdering også kommet til at anmodningen fra Teletopia AS er en ”rimelig anmodning” som klager plikter å imøtekomme, jf. forskriften § 4-5. Prisen Teletopia AS skal betale for tilgang til Telenor Mobil AS’ mobilnett skal være kostnadsorientert, jf. forskriften § 3-8, men departementet oppstiller imidlertid som en forutsetning for rimelighetsvurdering at det i vilkårene for tilknytningen i tilstrekkelig grad fastsettes en pris som avspeiler de underliggende kostnadene jf. det som er sagt ovenfor om å ta hensyn til klagerens investeringer i mobilnettet, med tillegg av en rimelig avkastning for tilgang.

Det forutsettes at de investeringer som må foretas for å gi Teletopia AS den tilgang som det er anmodet om bæres av Teletopia AS, og videre forutsettes det at det stilles en rimelig garanti for disse investeringene fra Teletopia AS overfor Telenor Mobil AS.

Vedtak:
Departementet opprettholder Post- og teletilsynets vedtak av 12.07.01 der Telenor Mobil AS pålegges å etterkomme anmodning om spesiell nettilknytning fra Teletopia AS, jf. teleloven § 7-4, jf. forskriften §§ 4-9, jf. 4-5. Nærmere vilkår for avtale om spesiell nettilknytning fastsettes av partene etter kommersielle forhandlinger innenfor de rammer som er gitt i forskriften. Telenor Mobil AS gis frist til 01.03.2002 med å fremsette forslag til avtale. Det må påregnes ileggelse av tvangsmulkt, jf. teleloven § 10-3, dersom vedtaket ikke etterleves.

Dette vedtaket er endelig og kan ikke påklages videre, jf. fvl. § 28.

Med hilsen

Eva Hildrum e.f.

Jørn Ringlund

Kopi:
Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange, v/advokat Anne-Kirsti Brække,
Postboks 1829 Vika, 0123 OSLO

Post- og teletilsynet

Statens teleforvaltningsråd