7 Lovfesting av hva som regnes som vinning?

7.1 Gjeldende rett

Straffeloven har ingen definisjon av begrepet vinning. Innholdet i vinningsbegrepet er først og fremst trukket opp i praksis og teori.

Med vinning menes enhver fordel som gjerningspersonen har oppnådd ved en straffbar handling. Vinningen vil vanligvis være et pengebeløp, for eksempel salgssummen for narkotika eller smuglersprit. Unntaksvis kan vinning etter § 34 være en gjenstand. (En offentlig tjenestemann har mottatt et kostbart maleri som bestikkelse.) - Vinning kan foreligge selv om ingen har lidt noe økonomisk tap, slik det for eksempel vanligvis er ved narkotikavirksomhet.

Utgangspunktet er at det er nettovinningen som kan inndras; det kan gjøres fradrag for utgifter som siktede har hatt. I praksis er det imidlertid gjort så mange unntak fra dette utgangspunktet at hovedregelen nå er at det er bruttovinningen som inndras. - Se nærmere om begrepet vinning i utredningen s 27 flg.

7.2 Utvalgets forslag

Inndragningsutvalget viser til at legalitetsprinsippet tilsier at straffelovgivningen bør være så presis som mulig, og foreslår at «vinning» defineres i loven. En definisjon vil gjøre det mulig å gi vinningsbegrepet et innhold som er mer i samsvar med FN-konvensjonen 20 desember 1988 om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer art 5 (6), som gjelder vinningsbegrepet. Norge har ratifisert denne konvensjonen.

Utvalget foreslår en slik definisjon (utkastet § 34 nr 1 annet ledd):

«Som vinning regnes enhver fordel oppnådd ved den straffbare handling. Dersom fordelen er forvandlet eller gjort om til et annet formuesgode, kan også dette formuesgodet regnes som vinning. Er fordelen blandet med et lovlig ervervet formuesgode, kan den forholdsmessige andel regnes å være vinningen. Vinning omfatter også avkastning og andre fordeler vunnet av formuesgoder som anses som vinning.»

Annet til fjerde punktum er særlig tatt med for å tilfredsstille FN-konvensjonens krav. Utkastet innebærer her en viss utvidelse i forhold til gjeldende rett, se utredningen s 129-132.

Slik utkastet er formulert, vil vinning kunne inndras selv om det er en alternativ mulighet til å frata lovovertrederen vinningen. Etter utvalgets syn bør for eksempel ikke påtalemyndigheten være avskåret fra å fremme sak om inndragning av vinning ved skatteunndragelse selv om ligningsmyndighetene ved endring av ligningen normalt kan ilegges tilleggsskatt. Men hvis ligningsmyndighetene fremmer sak om endring av ligning og ileggelse av tilleggsskatt, er det ikke grunn til at det i tillegg fremmes inndragningssak. Utvalget uttaler (s 129):

«I Rt. 1996 s. 796 er derimot Høyesteretts kjæremålsutvalg nokså negativ til inndragning av vinning i slike tilfeller, og uttaler at det følger «av systemet at det i alminnelighet og i en sak som denne ikke er plass for inndragning av vinning i forbindelse med en straffesak om skatteunndragelse». Behovet for å effektivisere sanksjonene mot profittmotivert kriminalitet tilsier at man ikke generelt bør avskjære påtalemyndigheten fra å fremme sak om inndragning også i slike tilfeller. Under straffesaken må retten uansett avgjøre om det foreligger en skatteunndragelse, og hvor omfattende den i tilfelle er. Dermed har den også klarlagt grunnlaget for inndragning av vinning.

Muligheten for å fremme inndragningssak er også viktig for å kunne sikre midler siktede disponerer. Selv om tvangsfullbyrdingsloven § 14-1 gir hjemmel for å sikre betalingen av et skattekrav ved arrest, bør påtalemyndigheten også ha mulighet for å benytte heftelse etter strpl. kapittel 17. Politi og påtalemyndighet kan f.eks. ha kommet lenger i forberedelsen av straffesaken enn ligningsmyndighetene i forberedelsen av skattesaken. Påtalemyndigheten kan derfor ha grunnlag for å begjære heftelse, mens det foreløpig ikke er grunnlag for å begjære arrest.

Samtidig er det viktig å unngå at lovovertrederen må avstå samme beløp to ganger både ved inndragning og beskatning. Dette kan unngås ved en tilføyelse i § 37d tredje ledd om at forhørsretten kan bestemme at inndragningen skal nedsettes dersom domfelte etter pådømmelsen har betalt skatt eller avgift som tilsvarer inndragningsbeløpet.»

Utvalget mener at det i definisjonen ikke bør sies noe om fradrag for påløpte utgifter. Det fremhever at dette spørsmålet er tilfredsstillende løst i rettspraksis, og at det også for fremtiden bør løses av rettspraksis. En lovfesting av fradragsreglene vil etter utvalgets syn kunne virke hemmende for domstolenes videre utvikling av retningslinjene.

Også Straffelovkommisjonen har pekt på at begrepet vinning har skapt problemer i praksis (NOU 1992: 23 Ny straffelov - alminnelige bestemmelser s 201-202). Straffelovkommisjonen har likevel ikke foreslått å lovfeste hva som skal regnes som vinning, men har i motivene stilt opp en del generelle retningslinjer for fastleggingen av vinningsbegrepet og beregningen av vinningens omfang.

7.3 Høringsinstansenes syn

Inndragningsutvalgets forslag om å lovfeste en definisjon av hva som skal regnes som vinning, støttes av Finansdepartementet, Borgarting lagmannsrett, Oslo byrett, Trondheim byrett, ØKOKRIM, politimesteren i Oslo, Statens Innkrevingssentral, Straffelovkommisjonen, Den Norske Advokatforening, Politiembetsmennenes Landsforening, Forsvarergruppen av 1977 og Skattefogden i Oslo og Akershus.

ØKOKRIM fremhever at det er viktig at også fordeler som er oppnådd ved skatte- og avgiftsunndragelser, skal omfattes av vinningsbegrepet. ØKOKRIM viser til Høyesteretts kjæremålsutvalg uttalelse i Rt 1996 s 796 og tilføyer:

«Rettstilstanden etter denne avgjørelsen er uklar og uheldig. Det er uklart om og i tilfelle når det er adgang til inndragning ved skatte- og avgiftsunndragelser. Rettsteknisk er det uheldig å sette en type vinning i en særstilling i forhold til inndragningsbestemmelsene. På etterforskningsstadiet skaper avgjørelsen problemer i saker der det er behov for å ta beslag eller heftelse for å sikre et fremtidig inndragningskrav. I starten av en finansiell etterforskning er det ikke klart hvilket straffbart forhold det er tale om. Tvert imot er det oftest slik at mistanken ikke kan knyttes til noe bestemt straffbart forhold hverken da eller på et senere tidspunkt, jf utvalgets drøftelse av behovet for unntak fra kravet om konkretisering av det straffbare forhold. Dersom denne type vinning får en særstilling, kan lovovertrederen ved å hevde for eksempel at vinningen skriver seg fra svart arbeid, lykkes i å hindre beslag og heftelse. Ved tvil om vinningen stammer fra skatte- eller avgiftsunndragelser, vil forhørsretten trolig være tilbakeholdende med kjennelser om heftelse eller opprettholdelse av beslag. Når utsiktene til å oppnå inndragning blir små, svekkes insentivet til finansiell etterforskning for politiet. På fullbyrdingsstadiet oppstår problemer dersom lovovertrederen har lyktes i å avskjære sikring av kravet ved heftelse eller beslag.

I saker om utvidet inndragning kan spesielle problemer tenkes å oppstå dersom slik vinning skal ha en særstilling. Utgangspunktet er at lovovertrederen disponerer over midler som han ikke har noen kjent lovlig tilgang til. Politi og påtalemyndighet er overbevist om at pengene kommer fra straffbare handlinger. Det kreves ikke at handlingene må konkretiseres. Lovovertrederen må, for å unngå utvidet inndragning, føre bevis for at midlene er lovlig ervervet. Dersom han ikke lykkes i dette, kan han for eksempel hevde at pengene er oppnådd ved svart arbeid, og på den måten oppnå frifinnelse for inndragningskravet. Det er ikke uten videre sikkert at en slik sak følges opp av skattemyndighetene. Resultatet kan bli at lovovertrederen får beholde utbyttet.

Det er ikke tvilsomt at hvitvasking av utbytte oppnådd ved skatte- og avgiftsunndragelser er straffbart etter strl § 317. Slikt utbytte bør omfattes av vinningsbegrepet og bør kunne inndras hos mottakeren.

Det er etter ØKOKRIMs oppfatning ikke nødvendig at en endring på dette området kommer til uttrykk i legaldefinisjonen av vinning. Det er tilstrekkelig at endringen kommer til uttrykk i § 37d tredje ledd if som foreslått av utvalget. På samme måte som inndragning ikke er avskåret fordi en skadelidt kan fremme erstatningskrav, bør ikke inndragning være avskåret fordi skatte- og avgiftsmyndighetene kan endre ligning, ilegge tilleggsskatt mv. ØKOKRIM slutter seg til den foreslåtte endring i § 37d tredje ledd if.»

Borgarting lagmannsrettog Straffelovkommisjonen uttaler at det bør overveies å gi nærmere regler om fradrag for utgifter.

Oslo byrett mener at utgangspunktet bør være at det ikke skal gjøres fradrag for utgifter, og foreslår at dette kommer frem i lovteksten ved formuleringen « Formuesgoder ervervet ved straffbar handling inndras».

Forsvarergruppen av 1977og Den Norske Advokatforeningunderstreker at inndragning som hovedregel bare bør gjelde berikelsen.

Politimesteren i Oslo mener at det ikke bør lovfestes hvilke fradrag som kan tas i betraktning, og viser til den begrunnelsen som utvalget har gitt.

Om forslaget om å lovfeste at vinning også omfatter avkastning og andre fordeler vunnet av formuesgoder som anses som vinning, uttaler Oslo byrett:

«Det bør overveies å sløyfe denne bestemmelse, unntatt når det gjelder renter av bankinnskudd som inndras. I en rettssak vil bevisførsel og prosedyre knyttet til spørsmål om i hvilken utstrekning formuesgoder er å anse som avkastning av noe som er gjenstand for inndragning, kunne medføre stort tidsforbruk og mye arbeid med relativt beskjeden gevinst for den offentlige strafferettshåndhevelse. Det er i innstillingen nevnt hvitvasking av penger ved å spille på travbane. Men hvis gevinster skal kunne inndras under henvisning til at innsatsen er penger som kan inndras, vil det lett kunne bli en omfattende prosedyre om hvorvidt innsatsen er betalt med slike penger, noe som i mange tilfelle neppe vil være møyen verdt. Det bør være tilstrekkelig med bevisførsel om hvorvidt penger virkelig kan anses å skrive seg fra lotterigevinst, gevinst fra travbane eller andre lovlige fortjenestemuligheter eller er et formuesgode som skal behandles som ervervet ved den i seg selv straffbare handling.»

7.4 Departementets syn

Det er usikkert hvor mye det er å oppnå ved å definere begrepet vinning i loven. Mange spørsmål må uansett fortsatt overlates til praksis. Pedagogiske hensyn kan like vel tale for at hovedinnholdet blir lovfestet. Det samme kan hensynet til å få de norske regler om inndragning i best mulig samsvar med kravene i FN-konvensjonen om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer. Justisdepartementet foreslår derfor at det reguleres nærmere i loven hva som skal regnes som vinning.

Utvalget foreslår en todelt løsning: Vinning defineres som enhver fordel oppnådd ved den straffbare handling. I tillegg forklares det nærmere hva som menes med vinning, først og fremst ved at utkastet nevner en del tilfeller som skal likestilles med vinning.

Departementet vil først se på bruken av begrepet fordel. Utvalget gir ingen begrunnelse for hvorfor dette begrepet er brukt. Inntil lovendringen i 1973 brukte loven «utbytte». «Utbytte» ble endret til «vinning» fordi man ønsket å få det klarere frem at det var nettoutbyttet som skulle inndras, se Straffelovrådets innstilling 11 mars 1970. Inndragning på grunn av straffbare handlinger s 14. Men praksis har endret seg, slik at det i dag som hovedregel er bruttoutbyttet som inndras. Denne hovedregelen bør etter departementets syn videreføres, jf nedenfor. Dermed kan det igjen være aktuelt å bruke begrepet utbytte.

Språklig sett er utbytte og fordel praktisk talt like dekkende begreper. Det taler for å bruke «utbytte» at dette begrepet ble brukt i loven tidligere. Det samme gjør hensynet til skandinavisk rettsenhet. Både de danske og de svenske reglene bruker utbytte.

I tillegg kommer at den norske straffeloven § 317 om heleri og hvitvasking også retter seg mot utbytte. Inndragning og straff for heleri/hvitvasking vil ofte være to sider av samme sak, og det kan da være naturlig å benytte de samme begreper.

Etter gjeldende rett er sparte utgifter også en form for vinning. I Ot prp nr 53 (1992-93) s 12 legges det til grunn at også begrepet «utbytte» i straffeloven § 317 vil dekke enkelte tilfeller hvor en straffbar handling har ført til sparte utgifter. Men det overlates til praksis å trekke de nærmere grensene for når sparte utgifter skal anses som utbytte. Det er mulig at sparte utgifter ikke vil bli ansett som utbytte i like stor utstrekning som ved inndragning. Etter departementets syn utelukker ikke dette at utbytte også brukes i inndragningsbestemmelsen.

Departementet foreslår etter dette å bruke «utbytte». Det er ikke meningen å foreta noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett eller utvalgets forslag.

Da loven tidligere brukte utbytte, brukte den ikke samtidig vinning. Etter departementets syn har det heller ikke nå noe for seg å forklare vinning med begrepet utbytte - utbytte bør brukes direkte i stedet.

Derimot mener departementet at det nærmere innholdet i «utbytte» bør forklares i loven, slik utvalget foreslår for vinning/fordel.

Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør gjelde noe unntak når det er alternative måter å frata lovovertrederen vinningen, som ved skattesvik. Departementet viser her til de begrunnelser som utvalget og ØKOKRIM har gitt, som er sitert foran.

Departementet er videre enig med utvalget i at følgende også bør regnes som utbytte:

• formuesgode som trer istedenfor utbytte,

• formuesgode som utbytte er forvandlet eller gjort om til, og

• avkastning og andre fordeler av utbytte.

Er utbyttet blandet sammen med et lovlig ervervet formuesgode, bør den forholdsmessige andel regnes som utbytte. Dette er i samsvar med kravene i FN-konvensjonen om ulovlig håndtering av og handel med narkotika og psykotrope stoffer, og har også ellers gode grunner for seg.

Etter departementets syn er «formuesgode som trer istedenfor utbytte» et så vidt uttrykk at også det som er nevnt i andre strekpunkt, omfattes. Og løsningen på sammenblandingstilfellene er såpass klar at den ikke trenger å være nevnt uttrykkelig i loven. Departementet foreslår etter dette at det sies i loven at som utbytte regnes også formuesgode som trer istedenfor utbytte, avkastning og andre fordeler av utbytte.

Departementet ser ikke bort fra at det kan oppstå situasjoner som den Oslo byrett beskriver, hvor det vil kreve uforholdsmessig mye tid og ressurser å bevise at det dreier seg om avkastning av utbytte el. Da kan retten benytte den foreslåtte unntaksregelen og unnlate å inndra avkastningen.

I utvalgets lovutkast heter det at fordelen i surrogat- og sammenblandingstilfellene, kanregnes som vinning. Bakgrunnen er muligens at inndragning oftere enn vanlig kan virke urimelig. Etter departementets syn bør utgangspunktet likevel være at formuesgodet skal regnes som utbytte. Men vil resultatet bli klart urimelig, kan den foreslåtte generelle unntaksregelen benyttes.

Departementet er enig med Borgarting lagmannsrett og Straffelovkommisjonen i at det bør gå frem av definisjonen at det ikke kan gjøres fradrag for utgifter som lovbryteren har hatt i forbindelse med gjennomføringen av lovbruddet. Dette er i dag den store hovedregel i praksis. Pedagogiske grunner taler for at denne praksis nedfelles i definisjonen.

Det kan riktignok tenkes situasjoner hvor påløpte utgifter bør få komme til fradrag - av hensyn til resosialisering av lovbryteren eller for å unngå dobbeltinndragning. Men dette kan fanges opp av den generelle rimelighetsreservasjonen i utkastet første ledd annet punktum. Departementet foreslår derfor ikke noen egen unntaksregel for fradrag for utgifter.

Departementet er uenig med utvalget i at en lovfesting av at det ikke kan gjøres fradrag for utgifter, hindrer praksis i å trekke opp nærmere retningslinjer. I de sjeldne tilfeller hvor det kan være aktuelt å innrømme fradrag, kan dette gjøres i medhold av den generelle unntaksregelen.

Har lovbryteren betalt erstatning til fornærmede eller skatt eller avgift som tilsvarer inndragningen, bør det vanligvis gjøres fradrag ved beregningen av vinningen. Men her dreier det seg ikke egentlig om utgifter til å gjennomføre lovbruddet, men om andre utgifter som har tilknytning til lovbruddet. Den skjønnsmessige unntaksregelen åpner for at det kan gjøres fradrag for slike utbetalinger. Se også utkastet § 37d tredje ledd.