Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Ot.prp. nr. 84 (2005-2006)

Om lov om endringer i arbeidsmiljøloven (varsling)

Til innholdsfortegnelse

4 Gjeldende rett

4.1 Ytringsfrihetsvernet i Grunnloven § 100

4.1.1 Alminnelig ytringsfrihet

Ansattes ytringsfrihet er beskyttet av den alminnelige bestemmelsen om ytringsfrihet i Grunnloven § 100. Denne bestemmelsen beskytter mot inngrep i ansattes ytringsfrihet fra offentlige myndigheter og i betydelig utstrekning også fra private. Utgangspunktet er at ansatte har ytringsfrihet på linje med alle andre. Det sentrale spørsmålet er hvilke begrensninger som kan gjøres i den ansattes ytringsfrihet.

4.1.2 Vernet av ansattes ytringsfrihet er styrket

Den nye Grunnloven § 100 ble vedtatt 30. september 2004 og trådte umiddelbart i kraft. Grunnlovsendringen innebærer en styrking av grunnlovsvernet for ansattes ytringsfrihet. For det første følger grensen for ansattes ytringsfrihet nå direkte av en tolkning av Grunnloven. Grunnloven binder ikke bare Stortinget som lovgiver, men også private og offentlige arbeidsgivere. Inngrep i ytringsfriheten kan bare skje på de vilkår som fremgår av grunnlovsbestemmelsen. For det andre må det antas at arbeidstakers ytringsfrihet er utvidet. Det vises blant annet til NOU 1999: 27 punkt 6.2.4.1 og St.meld. nr. 26 (2003-2004) punkt 4.11. I dag må Grunnloven § 100 i sin alminnelighet regnes å gi et sterkere vern for ansattes ytringsfrihet enn det som følger av EMK artikkel 10. Særlig når det gjelder politiske ytringer vil grunnlovsbestemmelsen ha betydning ved at den direkte binder både offentlige og private arbeidsgivere.

Ved grunnlovsvedtak 3. februar 2006 ble ordlyden i Grunnloven § 100 andre ledd endret, ved at formuleringen «på andet Grundlag end Kontrakt eller andet privat Retsgrundlag» ble tatt ut. Begrunnelsen var at formuleringen må anses som en overflødig presisering og kan misforstås, jf. Innst. S. nr. 75 (2005-2006) side 1.

4.1.3 «Ytringsfrihed bør finde Sted»

Grunnloven § 100 første ledd sier at «Ytringsfrihed bør finde Sted». Bestemmelsen understreker at ytringsfrihet er hovedregelen og utgangspunktet. Bestemmelsen markerer også at vernet av ytringsfriheten gjelder uavhengig av hvilket medium ytringen formidles gjennom.

4.1.4 Andre ytringer enn de politiske

Grunnloven § 100 andre ledd setter strenge vilkår for inngrep i ytringsfriheten. Fordi tredje ledd om politiske ytringer setter enda strengere vilkår for inngrep i ytringsfriheten, har andre ledd i praksis bare betydning som vern for alle andre ytringer enn de politiske.

Regelen verner mot inngrep på grunnlag av statens høyhetsrett. Videre beskytter andre ledd bare mot inngrep i ytringsfriheten som har karakter av «retslig Ansvar», dvs. ansvar som henter sin hjemmel i statens høyhetsrett. Utenfor andre ledd faller derfor oppsigelser og andre reaksjoner som bygger på den private autonomi, for eksempel på grunnlag av individuelle eller kollektive avtaler eller på grunnlag av instrukser fra arbeidsgiver. Dette gjelder uansett om det er private eller det offentlige som står for reaksjonen.

To vilkår må være oppfylt for at inngrep i ytringsfriheten er tillatt etter andre ledd. For det første er det et krav at inngrepet lar seg forsvare i forhold til hensynene bak ytringsfriheten, dvs. sannhetssøken, demokrati og individets frie meningsdannelse. Det skal foretas en avveining mellom hensynene bak – og nødvendigheten av – inngrepet, og den skade eller forstyrrelse som inngrepet kan påføre de tre prosessene ytringsfriheten skal verne. Hva som nærmere ligger i denne avveiningsnormen er behandlet nedenfor i punkt 4.1.6. For det andre må inngrepet være «foreskrevet i Lov». Dette skal forstås som et krav om formell lovregel eller en ulovfestet regel av lovs rang.

4.1.5 Politiske ytringer

Grunnloven § 100 tredje ledd verner «Ytringer om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand». Tredje ledd gir et særlig sterkt vern av de politiske ytringene. Bestemmelsen omfatter politiske ytringer i vid forstand, dvs. ytringer om alle tema av politisk, samfunnsmessig, moralsk og kulturell art som har allmenn interesse. Vernet omfatter således både rene meningsytringer og påstander om eller redegjørelse for fakta, i hvert fall i den grad dette inngår i en debatt. En stor del av de ytringene fra ansatte som det kan oppstå konflikt om i forhold til arbeidsgiveren, vil etter en slik definisjon være politiske ytringer. Visse ytringer kan imidlertid normalt ikke regnes som «politiske», for eksempel ytringer om andre ansattes personlige forhold eller avsløring av forretningshemmeligheter kun med sikte på egen vinning. Slike ytringer faller således utenfor det særlige vernet etter tredje ledd.

Tredje ledd verner mot inngrep i ytringsfriheten både på grunnlag av statens høyhetsrett og inngrep på grunnlag av privat autonomi. Bestemmelsen setter dermed grenser for inngrep fra offentlige eller private arbeidsgivere.

Inngrep i den politiske ytringsfriheten krever for det første at det foreligger et relevant rettslig grunnlag for inngrepet og at grensene for ytringsfriheten er klart definert. I dette ligger det et krav om klarhet og presisjon ved formuleringen av ytringsfrihetens grenser for å tilgodese forutberegnelighet og for å motvirke skjønnsmessige avgjørelser. Kravet om rettslig grunnlag må som hovedregel forstås som et krav om skreven lov. Bestemmelsen utelukker imidlertid ikke begrensninger av ytringsfriheten på ulovfestet grunnlag, herunder på grunnlag av den ulovfestede lojalitetsplikten. Ved vurderingen av om grunnlaget for et inngrep er holdbart i forhold til tredje ledd, skal det ifølge Ytringsfrihetskommisjonen blant annet legges vekt på om begrensningen er allment kjent og i hvilken utstrekning begrensningen har vært anvendt av domstolene (NOU 1999: 27 side 243). Det må også legges vekt på om begrensningen har et avgrenset og klart innhold. Arbeidsavtaler, instrukser mv. kan antakelig bare presisere det som følger av den ulovfestede lojalitetsplikten, eller utvide ytringsfriheten. Disse må i tilfelle oppfylle tilsvarende krav til klarhet som gjelder for lovgivningen. Det må normalt kreves at de foreligger skriftlig og er gjort tilgjengelige for de aktuelle arbeidstakerne.

Det må for det andre foreligge særlig tungtveiende hensyn for å gripe inn i ytringsfriheten. Disse hensynene må gjøre inngrepet forsvarlig i forhold til de hensyn som ligger bak ytringsfriheten. Hensynet til lojalitet til arbeidsgiver kan etter omstendighetene være særlig tungtveiende. Som nevnt er imidlertid adgangen til å innskrenke ytringsfriheten snevrere for de politiske ytringene enn for ytringer ellers. Om avveiningsnormen, se punkt 4.1.6.

4.1.6 Avveiningsnormen

Veiledning om hva som ligger i avveiningsnormen etter Grunnloven § 100 andre og tredje ledd finnes blant annet i de retningslinjer som ble trukket opp av Justisdepartementet i St.meld. nr. 26 (2003–2004) side 110:

«Departementet anbefaler at det legges vekt på følgende momenter ved en vurdering av hvilke lojalitetskrav som kan aksepteres uten å krenke Grunnloven § 100:

a) Det enkelte mennesket fortsetter å være et fritt tenkende individ, med demokratiske rettigheter, ønske om sannhetssøking og personlig utvikling også etter at det går inn i en rolle som ansatt. Ytringsfriheten er en av de grunnleggende menneskerettighetene, mens arbeidsgiverens krav på lojalitet ikke har samme grunnleggende status. Det er derfor inngrep i ytringsfriheten som må begrunnes, og ikke omvendt. Begrunnelsen må være både relevant og tilstrekkelig i den enkelte sak, og begrensningene må være forholdsmessige.

b) Spørsmålet om hvilke lojalitetskrav som kan stilles til den ansatte uten å krenke grunnlovsvernet kan ikke bare løses ved en vurdering av hensynet til to parter - den ansatte og arbeidsgiveren. Både for privatansatte og offentlig ansatte kan det være situasjoner der bidrag fra særskilt kompetente ansatte vil være av stor verdi for den offentlige debatt og allmennhetens mulighet til å få allsidig og bred informasjon om et emne av offentlig interesse. Hensynet til arbeidsgiverens interesser kan derfor måtte vike av hensyn til den åpne informasjon og debatt i et demokratisk samfunn.

c) Offentlig ansatte, utenom ansatte som arbeider for et sekretariat underlagt politiske organer, bør ha stor ytringsfrihet når ytringen gir kunnskap til allmennheten om et spørsmål som det er naturlig at allmennheten tar stilling til, og denne kunnskapen ikke fremkommer på annen måte.

d) Også ytringer fra privatansatte bør ha særlig vern etter den samme betraktning som i bokstav c når den ansattes kunnskap er knyttet til arbeid i sektorer av større samfunnsmessig betydning, som for eksempel ressursforvaltning, bioteknologi og legemiddelindustri, eller den ansatte arbeider i en privat sektor som finansieres eller drives på vegne av det offentlige.

e) Ved vurderingen av om en sanksjon kan la seg forsvare holdt opp mot den skade som inngrepet påfører de prosesser som skal sikres gjennom ytringsfriheten, bør man også legge vekt på den styringsinformasjon som den ansattes ytring kan representere for arbeidsgiver selv. Dette bør være et relevant moment også i sammenhenger der arbeidsgiver - kanskje ut fra kortsiktige betraktninger - ikke ønsker denne informasjonen.

f) Generelt bør arbeidsgivere sørge for et klima på arbeidsplassen som sikrer at relevant informasjon - herunder kritiske ytringer - når frem til relevant internt nivå og som sikrer bred aksept for at ansatte deltar i det offentlige ordskifte innenfor rammene av et romslig lojalitetsbegrep.

g) Grunnloven § 100 må forstås slik at ingen arbeidsgiver kan gis en generell beskyttelse mot offentlig kritikk fra sine ansatte.

h) Som et utgangspunkt bør bare ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgivers interesser på en unødvendig måte anses som illojale. Utgangspunktet bør også være at det er arbeidsgiver som må bevise at virksomheten er påført eller kan påføres skade.»

I det siste punktet oppstilles det to krav til lovgivning eller andre bestemmelser som innskrenker ansattes ytringsfrihet og som må gjelde som generelle utgangspunkt. For det første bør bare ytringer som påviselig skader eller påviselig kan skade arbeidsgivers interesser på en unødvendig måte, anses som illojale. For det andre bør det ligge på arbeidsgiver – og ikke arbeidstaker – å bevise at virksomheten er påført unødvendig skade eller kan påføres slik skade.

4.1.7 Forbud mot forhåndssensur

Grunnloven § 100 fjerde ledd oppstiller et forbud mot forhåndssensur og andre forebyggende forholdsregler rettet mot ytringer. Forbudet innebærer at alle i utgangspunktet står fritt til å ytre seg om det de vil uten forhåndssensur, men at de kan bli ilagt etterfølgende ansvar i den grad dette ligger innenfor rammene for slikt ansvar etter andre og tredje ledd.

Særbestemmelsen i fjerde ledd verner trolig bare mot sensurinngrep på grunnlag av «statens høyhetsrett», typisk gjennom lovbestemmelse. Bestemmelsen omfatter dermed ikke sensurinngrep fra private eller offentlige arbeidsgivere som skjer med grunnlag i privat autonomi. Mye taler imidlertid for at tilsvarende løsninger i disse tilfellene følger av § 100 tredje ledd.

4.1.8 Offentlighetsprinsippet og infra­strukturkravet

Grunnloven § 100 femte ledd gir grunnlovsvern for offentlighetsprinsippet. Regelen omfatter både dokument- og møteoffentlighet.

Grunnloven § 100 sjette ledd pålegger offentlige myndigheter å legge til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

4.2 Ytringsfrihetens grenser – lojalitets­plikten

4.2.1 Utgangspunkter

Utgangspunktet etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 er at arbeidstakere har en fri rett til å ytre seg. Ytringsfriheten gjelder bare ytringer på arbeidstakers egne vegne. Når det gjelder ytringer på vegne av virksomheten står arbeidsgiver fritt til å regulere hva som skal sies. I utgangspunktet har altså ansatte rett til å uttale seg (kritisk) om faktiske forhold ved virksomheten de er ansatt i og til å delta i politisk og faglig debatt om spørsmål som berører virksomheten. Dette gjelder selv om virksomheten kan bli skadelidende ved ytringen. Begrensninger i ytringsfriheten krever et særlig grunnlag. Slike grunnlag kan for eksempel være lovgivning, avtaler om taushetsplikt eller de ulovfestede reglene om arbeidstakers lojalitetsplikt overfor arbeidsgiver.

Arbeidstakers lojalitetsplikt kan altså sette begrensninger for hvor frie arbeidstakers ytringer kan være. Et aspekt av lojalitetsplikten er at arbeidstaker ikke uberettiget skal avgi uttalelser som kan skade virksomhetens interesser eller aktiviteter. Blant annet skal arbeidstaker ikke uberettiget omtale arbeidsgiver eller virksomheten på en negativ måte. Arbeidstakers lojalitetsplikt følger av ulovfestede regler som er nedfelt i rettspraksis og utviklet i juridisk teori.

Spørsmålet om en ytring er illojal avgjøres etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det skal mye til før ytringsfrihetens grenser er overskredet. Grunnloven § 100 er en sentral tolkningsfaktor når grensene for den arbeidsrettslige lojalitetsplikten skal trekkes i forhold til ytringer. Hensynene bak lojalitetsplikten må i den konkrete vurderingen av om en ytring er lovlig, veies mot hensynene bak ytringsfriheten. Den praktiske konsekvensen blir at hensynet til ytringsfriheten vil være bestemmende for lojalitetspliktens rekkevidde. Grensene for arbeidstakers lojalitetsplikt og ytringsfrihet er derfor i praksis de samme. Det følger av Grunnloven § 100 at innskrenkningen i den ansattes ytringsfrihet må være relevant og saklig i det enkelte tilfelle og ikke gå lenger enn nødvendig. I varslingssakene vil vurderingstemaet i hovedsak være om arbeidstaker har tatt tilbørlig hensyn til arbeidsgivers legitime interesser med hensyn til måten det varsles på, og dersom det varsles eksternt; om arbeidstaker har tilstrekkelig saklig grunnlag for varslingen.

Det er prinsipielt sett ikke grunnlag for å trekke et skille mellom varsling og ytringer av politisk og faglig karakter. Slike ytringer har det samme vernet etter Grunnloven § 100. Ytringsfriheten vil som den store hovedregel beskytte ansattes frihet til å delta i politisk virksomhet og til å fremsette politiske ytringer. Det samme gjelder deltakelse i faglig debatt innenfor eget og virksomhetens fagfelt. Hensynet til demokratiet og sannhetssøking taler her for at arbeidstakere skal ha vid adgang til å ytre seg, også om forhold som berører arbeidsgiver og selv om ytringene kan skade arbeidsgivers interesser. Ytringsfriheten vil videre beskytte retten til å varsle om kritikkverdige forhold i virksomheten. Også i disse tilfellene skal det svært mye til før en ytring kan regnes som illojal og ikke vernet av ytringsfriheten. Allmennheten vil normalt ha en berettiget interesse i å få vite om uetiske eller ulovlige forhold.

Se nærmere i punkt 4.2.4 om hvilke momenter som tillegges vekt i vurderingen av lojalitetsplikten og hvilke ytringer som beskyttes av ytringsfriheten.

4.2.2 Offentlig og privat sektor

Det er ikke grunnlag for å trekke et prinsipielt skille mellom ansatte i offentlig eller privat virksomhet med hensyn til grensene for ytringsfriheten. Etter Grunnloven § 100 og gjeldende rett om lojalitetsplikten mv. gjelder det ikke noe systematisk skille.

Hvilken type virksomhet det er tale om og hvilken stilling arbeidstaker innehar kan imidlertid bli tillagt ulik vekt i forhold til ytringsfrihetens rekkevidde, slik at den konkrete avveiningen i enkelte tilfeller vil kunne slå ulikt ut. Skillet kan i noen tilfeller være viktig, blant annet fordi hensynet til allmennhetens informasjonsbehov kan ha ulik gjennomslagskraft avhengig av om en ytring gjelder privat eller offentlig virksomhet. For eksempel vil ikke allmennheten ha samme legitime interesse i kunnskap om ufornuftig bruk av private midler som i tilsvarende kunnskap om offentlige midler. På den annen side kan offentlig ansatte av hensyn til det demokratiske systems legitimitet og funksjon måtte tåle sterkere begrensninger i ytringsfriheten enn privat ansatte. Disse begrensningene må imidlertid hele tiden avveies mot hensynet til en best mulig informert offentlig debatt.

Det følger av dette at det kan være et relevant moment i en konkret vurdering av lojalitetsplikten og ytringsfrihetens grenser om den som ytrer seg er ansatt i privat eller offentlig sektor. Det er imidlertid ikke grunnlag for noen generell slutning om at begrensningene i ytringsfriheten generelt er mer inngripende i offentlig enn i privat sektor.

4.2.3 Hvem lojalitetsplikten retter seg mot

Den arbeidsrettslige lojalitetsplikten er en plikt til å opptre lojalt i forhold til den virksomhet man arbeider i. Dette betyr at det er virksomheten som sådan arbeidstaker skal være lojal mot. Lojalitet overfor virksomheten innebærer også at arbeidstaker har en viss plikt til lojalitet også overfor andre ansatte i virksomheten. Arbeidstaker har imidlertid ikke plikt til å være lojal mot enkeltpersoner i virksomheten. Ytringer om enkeltpersoner kan imidlertid slå tilbake på virksomheten som sådan, for eksempel ved at det tegnes et negativt bilde av bedriften eller ved at arbeidsmiljøet skades.

I offentlig sektor vil arbeidstakere ha lojalitetsplikt overfor den etat de arbeider i. Det må imidlertid også antas at de har en generell lojalitetsplikt overfor allmennheten som forvaltningen er satt til å betjene.

I privat sektor vil det i siste hånd være virksomhetens eiere (aksjonærer) arbeidstaker skal være lojal mot. I tillegg må det antas at lojalitetsplikten i særlige tilfeller kan omfatte andre virksomheter som har nær tilknytning til arbeidsgivers virksomhet, for eksempel andre virksomheter i samme konsern.

4.2.4 Momenter i vurderingen

I det følgende drøftes enkelte momenter som er relevante ved en konkret vurdering av lojalitetsplikten og hvilke ytringer som beskyttes av ytringsfriheten. Varsling og ytringer av politisk og faglig karakter drøftes i utgangspunktet samlet da det i forhold til ytringsfrihetsvernet ikke kan trekkes et prinsipielt skille mellom disse formene for ytringer. Som det vil fremgå av drøftelsene har imidlertid enkelte momenter relevans først og fremst i forhold til varsling.

4.2.4.1 Skade på arbeidsgivers interesser

For at ytringsfriheten skal være begrenset, er det et minstekrav at ytringene faktisk skader eller skaper risiko for skade på arbeidsgivers interesser (jf. blant annet NOU 1999: 27 side 129).

Domstolene har i flere saker lagt vekt på ytringenes skadeevne (jf. for eksempel RG 2002 side 780 og Hålogaland lagmannsretts dom 6. mars 2006 LH-1995-00353). Ytringer som bare fører til en bagatellmessig risiko for skade, kan ikke regnes som illojale. Jo større skadeevne ytringen har, desto strengere lojalitetskrav kan stilles.

Arbeidsgiver kan bare påberope seg skade på sine legitime interesser. Med dette menes at lojalitetsplikten ikke kan påberopes for å beskytte eller skjule ulovlige, skadelige eller uetiske handlinger.

I utgangspunktet må ytringene ha sammenheng med virksomhetens aktiviteter eller formål for å kunne skade arbeidsgivers interesser og dermed være illojale. I denne sammenheng bør det ses hen til hva slags virksomhet arbeidstakeren er ansatt i. Det må også skilles mellom ytringer på arbeidstakerens eget arbeidsfelt og ytringer som ikke angår arbeidstakerens arbeidsplass eller arbeidsfelt. I førstnevnte tilfelle vil skadepotensialet kunne være større, og dermed også være underlagt større begrensninger i ytringsfriheten.

Uttalelser som er i strid med virksomhetens hovedformål eller kjerneverdier vil kunne være illojale. For eksempel bør en ansatt i en anti-rasistisk organisasjon ikke uttale seg på en måte som er rasistisk. I andre tilfeller er det mer tvilsomt om arbeidstakers ytringsfrihet er begrenset, selv om ytringene ikke er forenlige med virksomhetens verdigrunnlag. Det samme må gjelde om meningene «fortoner seg som ekstreme, uforståelige, rystende eller frastøtende» (Rt. 1979 side 770). En arbeidstaker som er ansatt i et oljeselskap vil dermed i utgangspunktet ha adgang til å ytre seg om miljøpolitikken på sokkelen. Men helt absolutt kan man neppe si dette. Hvis arbeidstakeren uttaler seg om konkrete saker som virksomheten er involvert i kan saken stille seg annerledes, særlig hvis arbeidstakeren er høyt plassert i organisasjonen.

En annen situasjon er der arbeidstaker er ansatt i offentlig sektor og er del av sekretariatet for en politisk ledelse, for eksempel i et departement. Her kan det være problematisk hvis arbeidstakeren ytrer seg om saker som er under behandling. Det kan også være problematisk hvis arbeidstakeren ytrer seg i strid med politisk ledelse. En arbeidstaker som har ansvar for saksbehandlingen i en bestemt sak eller på et særlig saksområde, kan ikke engasjere seg offentlig på en slik måte at arbeidstakeren foregriper standpunkter og vurderinger i saksbehandlingen. Offentlig ansatte bør utvise aktsomhet slik at deres politiske aktiviteter eller deltakelse i offentlig debatt ikke svekker allmennhetens og arbeidsgiverens tillit til at arbeidstakeren vil utføre sitt arbeid upartisk og lojalt, jf. Europarådets rekommandasjon om retningslinjer for offentlig ansatte artikkel 16. Her vil det ha stor betydning om arbeidstakeren arbeider nær politisk ledelse. Videre vil det kunne være avgjørende om det dreier seg om spørsmål som ligger innenfor arbeidstakerens arbeidsfelt.

De samme betraktninger må gjelde hvis en kommuneansatt uttaler seg om forhold i andre etater i kommunen enn de han eller hun selv arbeider i. For eksempel kan en kommuneansatt lærer ikke nektes å delta i debatt om kommunens sosiale tjenesteyting. At dette skulle skade kommunen og således være illojalt, ble avvist av Sivilombudsmannen i sak nr. 2005-436. Saken gjaldt en lærer som hadde skrevet flere svært kritiske innlegg i lokalavisen om andre etater i kommunen. Sivilombudsmannen uttalte at offentlig ansatte har et vidt spillerom – både i form og innhold – for offentlig å gi uttrykk for sin mening. Eventuelle begrensninger i ytringsfriheten må ha tungtveiende grunner. Begrensningene må ifølge Sivilombudsmannen være saklig begrenset til det som er nødvendig for at arbeidstakeren skal oppfylle sin arbeidsforpliktelse, og må ha medført en åpenbar risiko for skade på arbeidsgivers interesser. Arbeidstakeren hadde i dette tilfellet uttalt seg som privatperson og bruker av offentlige tjenester. Sivilombudsmannen konkluderte med at verken arbeidsgivers styringsrett eller lojalitetsplikten hjemlet arbeidsgivers reaksjon i dette tilfellet. Sivilombudsmannen uttalte videre at selv dersom arbeidstakeren hadde uttalt seg kritisk om skoleetaten (dvs. egen etat), var det ikke klart at hensynet til arbeidsmiljøet skulle berettige en reaksjon fra arbeidsgivers side.

4.2.4.2 Allmenn interesse

Generelt er det slik at jo større interesse ytringen har for allmennheten eller jo alvorligere forhold man ønsker å melde fra om, jo mer berettiget er arbeidstakeren til å uttale seg. Alvorlige kritikkverdige forhold som innebærer en trussel for liv eller helse og korrupsjon er eksempler på forhold det vil kunne være berettiget å informere offentligheten om. Annerledes kan det stille seg for rent interne forhold, som for eksempel personkonflikter. Ytringsfriheten vil da ikke være like sterk. Slike ytringer faller utenfor Grunnloven § 100 tredje ledd (se punkt 4.1.5).

4.2.4.3 Arbeidstakers stilling eller posisjon

Stillingen eller posisjonen til den som uttaler seg vil være et moment ved vurderingen av om en ytring er illojal. En arbeidstaker i en ledende stilling vil ha tilsvarende større tilgang til opplysninger, større innflytelse i virksomheten og vanligvis lettere for å oppnå gehør for sine uttalelser. Generelt må det antas at det kan stilles strengere lojalitetskrav jo høyere plassert en arbeidstaker er.

Det må også ses hen til at identifikasjonsfaren er større hvis det er nærhet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver. Dette gjelder også selv om arbeidstakeren presiserer at han eller hun uttaler seg på egne vegne. I Sivilombudsmannens sak 2004-1394 påpekes det at identifikasjonsfaren medfører innskrenkninger i hva arbeidstaker kan uttale seg om.

Det må skilles mellom politisk pregede rådgivnings-, utrednings- og ledelsesoppgaver og faglig pregede oppgaver. I sistnevnte tilfeller vil ytringsfriheten være større.

Ansatte ved universiteter, høyskoler osv. har en særlig vid ytringsfrihet i forhold til faglig og politisk debatt. I denne sammenheng kan nevnes lov om universiteter og høyskoler § 1-3 bokstavene d og f som sier at universiteter og høyskoler skal arbeide for å fremme lovens formål ved å bidra til å spre og formidle resultater fra forskning og faglig og kunstnerisk utviklingsarbeid og ved å legge forholdene til rette for at institusjonenes ansatte kan delta i samfunnsdebatten. I de etiske retningslinjene for staten står det:

«For ansatte ved universiteter, høyskoler og forskningsinstitusjoner er en del av deres arbeidsoppgaver å bidra til samfunnsdebatten, komme med sakkyndige uttalelser osv. Selv om ansatte også ved disse institusjonene har en lojalitetsplikt, er det en del av deres arbeidsoppgaver å bidra til kritisk debatt. De ansatte har dessuten i kraft av sin stilling forsknings- og formidlingsplikt, og har dermed rett og plikt til å gjøre forskningsresultatene kjent også dersom de strider mot vedtatt politikk»

Enkelte arbeidstakere har stor autonomi på grunn av stillingens særlige karakter innenfor virksomheten de arbeider i. Det beste eksemplet er trolig bedriftslegene som sjelden kan anses som illojale selv om de informerer offentlig om bedriftens skadevirkninger på ansatte og nærmiljø.

4.2.4.4 Brudd på lovfestet taushetsplikt el.l.

Det må normalt betraktes som illojalt hvis arbeidstakers ytring er et brudd på lovfestet taushetsplikt el.l. Selv om slike regler oftest regulerer forholdet overfor publikum, pasienter, klienter, kunder osv., vil brudd på reglene etter omstendighetene også innebære en tjenesteforsømmelse i forhold til arbeidsgiver.

4.2.4.5 Intern eller ekstern varsling

Et sentralt moment i forhold til varsling er om det er tale om intern varsling, varsling til tilsynsmyndigheter eller varsling til media.

Det ligger innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet på en ryddig måte å ta opp kritikkverdige forhold med overordnede eller andre i virksomheten. Intern varsling vil bare helt unntaksvis kunne være i strid med lojalitetsplikten. Dette gjelder hvis saken tas opp på en helt utilbørlig måte og således skader samarbeidsklima og arbeidsmiljø unødvendig.

Å varsle til tilsynsmyndigheter eller andre offentlige myndigheter vil også som hovedregel være lojalt. Dette gjelder i alle tilfeller hvis arbeidstaker har en lovfestet plikt til å varsle eller hvis arbeidstaker har en begrunnet mistanke om kritikkverdige forhold.

Når det gjelder offentlig varsling, for eksempel varsling til media går adgangen til å ytre seg ikke like langt som ellers. Dette henger særlig sammen med at skadepotensialet er langt større ved offentlig varsling. Ytringer som legges ut på internett eller som spres til flere mottakere ved e-post må etter omstendighetene vurderes som offentlig varsling. Informasjon som sendes ut elektronisk kan spres svært raskt til et stort antall adressater, samtidig som avsender ikke vil ha kontroll over hvem som får informasjonen. At ytringen ble sendt ved e-post ble tillagt vekt i den såkalte Telenor-dommen (Rt. 2003 side 1614). Saken gjaldt en ansatt som sendte ut en e-post til flere adressater i og utenfor virksomheten. E-posten inneholdt blant annet påstander om økonomiske misligheter rettet mot navngitte personer i virksomheten. Høyesterett gav arbeidsgiver medhold i at avskjeden av arbeidstakeren var rettmessig. Høyesterett la blant annet vekt på at arbeidstakeren hadde sørget for stor spredning av e-posten og at dette lett ville resultere i at innholdet også ble brakt videre til personer utenfor konsernet.

4.2.4.6 Interne prosedyrer bør være forsøkt

I forhold til offentlig varsling vil det være et vesentlig moment om arbeidstaker først tar opp de kritikkverdige forholdene internt, før han/hun går ut offentlig med opplysningene. Arbeidstakers varsling til media vil normalt ikke regnes som illojal dersom den interne veien er forsøkt uten at dette har ført til endringer.

En dom fra Gulating Lagmannsrett av 29. august 1994 kan illustrere dette. En ansatt varslet allmennheten om lovstridig behandling av spesialavfall og fikk rettens tilslutning til at varslingen ikke var illojal sett i lys av firmaets kritikkverdige opptreden. I dommen heter det at det generelt må anses å ligge innenfor en arbeidstakers ytringsfrihet å fortelle om arbeidsmiljø og forurensning på egen arbeidsplass, i hvert fall så langt han forgjeves har forsøkt å ta dette opp med arbeidsgiveren og de statlige tilsynsorganer, og han ikke røper opplysninger han har taushetsplikt om.

Det kan imidlertid ikke legges til grunn som en fast regel at arbeidstaker alltid skal forsøke å ta opp saken internt først. Dette gjelder ikke hvis arbeidstaker har grunn til å tro at intern varsling vil være uhensiktsmessig, for eksempel hvis det er tale om korrupsjon eller andre alvorlige forhold.

4.2.4.7 Aktsom god tro – forsvarlig grunnlag for uttalelsene

Ved varsling må uttalelsene i utgangspunktet være holdbare med hensyn til faktiske forhold. Mindre unøyaktigheter, eller unøyaktighet på mindre vesentlige punkter, kan imidlertid ikke være avgjørende.

I hvilken grad arbeidstaker kan dokumentere det kritikkverdige forhold er blitt tillagt vekt i rettspraksis. I Rt. 2003 side 1614 uttalte Høyesterett at ytringsfriheten ikke kunne etablere noe vern mot reaksjoner fra arbeidsgiver når ytringene rettet mot ledende medarbeidere om alvorlige straffbare forhold helt savnet grunnlag i reelle forhold. Et annet eksempel er en dom i Arbeidsretten fra 1978 (ARD 1978 side 65). Saken gjaldt en arbeidstaker som var blitt oppsagt fordi hun hengav seg til inngående diskusjoner med sine kollegaer med blant annet kritikk av arbeidsforholdene. Disse var av en slik intensitet at kollegene følte seg plaget. Retten la vekt på at arbeidstakeren ikke hadde undersøkt holdbarheten av påstandene som ble fremsatt.

Det må antas at en som følge av blant annet den nye Grunnloven § 100 ikke skal stille for strenge krav til arbeidstakers aktsomhet og dokumentasjon. Arbeidstaker skal antakelig tilstås en relativt vid feilmargin.

Det avgjørende må være om arbeidstaker har vært i aktsom god tro om sannheten i det som framsettes. Dersom arbeidstaker har gjort det han eller hun kan for å bringe riktige fakta på bordet, er dette tilstrekkelig, selv om informasjonen i ettertid viser seg å ikke være korrekt. Dersom det foreligger uriktigheter og arbeidstaker skjønte eller burde skjønt dette, taler det derimot for at handlemåten må anses illojal.

Kravet til aktsomhet må vurderes ut fra det arbeidstaker visste eller burde visst på det tidspunkt uttalelsene ble gitt. Kravene til aktsomhet vil variere med opplysningenes karakter, arbeidstakerens stilling og den situasjon opplysningene er gitt i. For eksempel må det stilles strengere krav om det varsles til media enn om det varsles internt eller til tilsynsmyndigheter. I sistnevnte tilfeller kan det neppe stilles særlig strenge krav til bakgrunnen eller begrunnelsen for mistanken. Videre vil det måtte tas hensyn til fare- og skadegrad om arbeidstakeren ikke sier fra. Her er tidsmomentet viktig. Det kan være at arbeidstakeren har dårlig tid til å foreta undersøkelser, for eksempel hvis det er fare for liv eller helse eller fare for bevisforspillelse. Videre må det legges vekt på om arbeidstakeren har godt kjennskap til forholdene og om de ligger innenfor arbeidstakerens eget fagområde.

Et særlig spørsmål er om det kan stilles krav om aktsom god tro med hensyn til faktiske opplysninger som arbeidstakeren går ut med i en faglig eller politisk meningsytring. Antakelig vil det også i disse tilfellene kunne kreves at arbeidstakeren er etterrettelig når han eller hun uttaler seg innenfor eget fagfelt. Uriktige opplysninger fra en person som presumptivt har en særlig innsikt i et spørsmål og som har tilgang til opplysninger i kraft av sin stilling, kan skade virksomheten hvis opplysningene blir lagt til grunn av andre.

4.2.4.8 Form og måte det varsles på

Generelt vil måten det varsles på være av betydning for om arbeidstaker har handlet illojalt. Som nevnt har det betydning hvem det varsles til, hva slags informasjonskanal arbeidstaker har brukt og om arbeidstaker har varslet internt først.

Det må antakelig også kunne legges en viss vekt på uttrykksform eller språkbruk. I Borgarting lagmannsretts dom av 10. februar 1997 (Sjømannsforbundet) ble det uttalt at det må kunne stilles krav til nøkternhet og balanse også i forhold til form. Ytringer som har en nøktern, saklig og balansert form står dermed antakelig sterkere enn ytringer som i sin form fremstår som utilbørlige.

En må imidlertid være varsom med å tillegge uttrykksform og språkbruk for stor vekt. Her må en se hen til blant annet den situasjonen arbeidstakeren er i og om arbeidstakeren har hatt tid til å overveie ordvalget. Det kan her vises til Rt. 2003 side 1614 der Høyesterett uttaler at ved «vurderingen av [arbeidsgiverens] reaksjon bør det tas hensyn til om arbeidstakerens forhold kan skyldes ubetenksomhet, eller om det var tale om en overveiet adferd». I dette tilfellet hadde arbeidstakeren blant annet drøftet den aktuelle e-posten med en annen medarbeider i forkant. Medarbeideren hadde frarådet arbeidstakeren å sende e-posten. I tillegg må det antakelig tas høyde for at kommunikasjonsformen generelt nok er blitt tøffere og mer direkte, både på arbeidsplassene og i media.

Det vil videre være et moment hvorvidt arbeidstaker har tatt kontakt med media på eget initiativ, eller om opplysningene er gitt etter press fra media. I flere dommer er det blitt tillagt vekt at arbeidstaker ble oppsøkt av media (for eksempel ARD 1986 side 189 og ARD 1975 side 55). Sivilombudsmannen la i sak nr. 2005 – 887 vekt på at det var tale om en spontan meningsytring på direkte oppfordring fra en journalist som andre hadde tilkalt til arbeidsplassen, og at situasjonen kom overraskende på arbeidstakeren. Saken gjaldt en ansatt ved et kommunalt sykehjem som uttalte seg kritisk om forholdene ved sykehjemmet til lokalradioen. Hun kom med uttalelsen på bakgrunn av at det var foreslått å inndra en kokkestilling på sykehjemmet, og at dette medførte uro blant pårørende og ansatte. Hun sa på radioen at det «... har vært helt jævlig. Det blir bare mer og mer å gjøre samtidig som det blir mindre folk til å gjøre det. Dette går ut over de gamle. Pleierne er allerede helt utslitte og likevel skal de pålegges mer, det henger ikke på greip». Sivilombudsmannen antok at det stilles lempeligere krav til muntlige ytringer enn til skriftlige. Han fremholdt at uttalelsen var kort og generell i formen, og at den ikke gav uttrykk for konkrete fakta eller vurderinger av virkninger av den foreslåtte nedbemanningen. Sivilombudsmannen kom til at uttalelsene var vernet av ytringsfriheten.

4.2.4.9 Hensiktsmessig virkemiddel

Selv om arbeidstaker kan dokumentere et kritikkverdig forhold som er forsøkt endret ved interne prosedyrer, har det ikke vært noen automatikk i at vedkommende blir ansett å stå fritt til å varsle offentlig om mislighetene. Det har vært antatt at selve offentliggjøringen kun skal være et middel for å rette på forholdene. Offentliggjøringen bør på denne bakgrunn fremstå som et effektivt og hensiktsmessig virkemiddel for å bringe det kritikkverdige forholdet til opphør.

Dette kan bare legges til grunn med visse modifikasjoner: Det kan ikke kreves at ytringen rent faktisk fører til en endring i forholdene. Momentet vil uansett ha liten vekt hvis allmenne interesser taler for at forholdene blir kjent. Videre er det ikke uproblematisk å legge vekt på varslerens motiv, se nedenfor.

4.2.4.10 Motivet bak offentliggjøringen

Arbeidstakers motiv for å varsle har vært ansett som et relevant moment i vurderingen av om en arbeidstaker har opptrådt illojalt (jf. for eksempel NAD 1987 side 491 og NOU 1999: 27 side 132). En påstand om misligheter vil gjerne fremstå som mer beskyttelsesverdig dersom den ansatte ikke har «egne» hensikter med offentliggjøringen. Dersom uttalelsen er motivert ut fra et ønske om for eksempel å forbedre situasjonen på arbeidsplassen eller å fremme kunders eller virksomhetens interesser, skal det mer til før brudd på lojalitetsplikten foreligger. Uttaler den ansatte seg derimot i den hensikt å henge ut arbeidsgiveren eller presse arbeidsgiver i en pågående konflikt, er det antatt at det lettere foreligger et brudd på lojalitetsplikten. Det kan i denne forbindelse vises til en dom fra Oslo byrett i 1983 der en oppsagt ekspeditør hadde tatt kontakt med en avis med påstander om ulovlige forhold hos arbeidsgiver. Avisen gav dette et stort oppslag. Retten la vekt på at avisreportasjene fra arbeidstakerens side ikke kunne ha hatt annet formål enn å skade arbeidsgiveren (NAD 1981-83 side 555).

Den styrkede Grunnloven § 100 og de hensyn som ligger bak ytringsfriheten taler imidlertid for at en bør være varsom med å legge for stor vekt på arbeidstakerens motiv. Selv om man isolert sett kan hevde at det overfor arbeidsgiver er illojalt å varsle hvis varslingen er personlig motivert, kan det være at varslingen likevel er beskyttet av ytringsfriheten dersom hensynet til allmennheten uansett taler for at opplysningene kommer fram. Det må videre legges til grunn at en ytring, uansett motiv, ikke kan anses som illojal hvis arbeidstaker varsler i samsvar med regler om varslingsplikt.

4.3 Plikt til å varsle

Det er ovenfor gjort rede for regler om adgangen til å ytre seg i ansettelsesforhold. Det finnes imidlertid også regler i lov, reglementer, instrukser osv. om plikt til å varsle om uregelmessigheter og andre kritikkverdige forhold på arbeidsplassen. Hvis arbeidstaker har plikt til å varsle, så har arbeidstaker naturlig nok også adgang til å varsle. Varsling i samsvar med varslingsplikt er alltid lojalt i forhold til arbeidsgiver. I det følgende gis enkelte eksempler på lovregler om varslingsplikt.

Arbeidstaker har etter arbeidsmiljøloven en viss plikt til å varsle om feil eller mangler på arbeidsplassen. Etter arbeidsmiljøloven § 2-3 andre ledd bokstavene b, d og e plikter arbeidstaker

  • å straks underrette arbeidsgiver og verneombudet, og i nødvendig utstrekning andre arbeidstakere, når arbeidstakeren blir oppmerksom på feil eller mangler som kan medføre fare for liv eller helse, og vedkommende ikke selv kan rette på forholdet.

  • å sørge for at arbeidsgiver eller verneombudet blir underrettet så snart arbeidstaker blir kjent med at det forekommer trakassering eller diskriminering på arbeidsplassen.

  • å melde fra til arbeidsgiver dersom arbeidstaker blir skadet i arbeidet eller pådrar seg sykdom som arbeidstaker mener har sin grunn i arbeidet eller forholdene på arbeidsstedet.

Verneombud har en særskilt varslingsplikt etter § 6-2 tredje ledd. Blir verneombudet kjent med forhold som kan medføre ulykkes- eller helsefare, skal verneombudet straks melde fra til arbeidstakerne på stedet og til arbeidsgiver. Er det ikke innen rimelig tid tatt hensyn til meldingen, skal verneombudet underrette Arbeidstilsynet eller arbeidsmiljøutvalget.

Etter helsepersonelloven § 17 skal helsepersonell av eget tiltak gi tilsynsmyndighetene informasjon om forhold som kan medføre fare for pasienters sikkerhet. Alle leger, ambulansepersonell, farmasøyter, sykepleiere, vernepleiere, hjelpepleiere, psykologer osv. som yter helsehjelp har varslingsplikt etter denne bestemmelsen.

4.4 Gjengjeldelse

4.4.1 Vern mot gjengjeldelse

Med gjengjeldelse menes en handling som er negativ for arbeidstaker og som er en reaksjon på arbeidstakers ytringer. Alle typer formaliserte negative reaksjoner som følge av en ytring fra den ansatte, innebærer et inngrep i ytringsfriheten som er omfattet av beskyttelsen i Grunnloven § 100 tredje ledd.

Arbeidsmiljølovens stillingsvernsregler gir ansatte i privat og kommunal sektor vern mot uberettiget oppsigelse, avskjed eller suspensjon som er en reaksjon på varsling eller andre ytringer.

Arbeidsgiver vil etter arbeidsmiljøloven § 15-7 ikke ha saklig grunn til oppsigelse på grunn av en ytring hvis arbeidstaker ikke har overtrådt lojalitetsplikten. Og selv om ytringen er illojal og heller ikke er vernet av ytringsfriheten, må det være tale om et brudd på lojalitetsplikten som har en viss alvorlighetsgrad for at en oppsigelse skal kunne anses som saklig begrunnet.

Arbeidsgiver kan bare avskjedige en arbeidstaker med påbud om øyeblikkelig fratreden dersom denne har gjort seg skyldig i grovt pliktbrudd eller annet vesentlig mislighold av avtalen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-14.

Vilkåret for suspensjon er ifølge § 15-13 at arbeidstaker har gjort seg skyldig i forhold som kan medføre avskjed etter § 15-14 og at virksomhetens behov tilsier det. Avskjed og suspensjon er meget strenge reaksjoner. Det skal derfor være tale om meget grove brudd på lojalitetsplikten før en slik reaksjon kan iverksettes.

Tjenestemenn i staten som har vært fast ansatt mer enn to år eller midlertidig ansatt mer enn fire år, kan bare sies opp hvis stillingen inndras eller arbeidet faller bort, jf. tjenestemannsloven § 10. Tjenestemenn med kortere ansettelsestid kan sies opp når oppsigelsen har saklig grunn i tjenestemannens forhold, jf. tjenestemannsloven § 9. Kravet til saklig grunn skal forstås på samme måte som saklighetskravet i arbeidsmiljøloven § 15-7.

Tjenestemenn kan avskjediges etter reglene i tjenestemannsloven § 15 som gjelder ved grov uforstand i tjenesten, grov krenkelse av tjenesteplikter eller utilbørlig adferd. Tjenestemenn kan suspenderes etter reglene i § 16 kun hvis det er grunn til å anta at vedkommende har gjort seg skyldig i adferd som kan begrunne avskjed. Det skal, som etter arbeidsmiljøloven, være tale om meget grove brudd på lojalitetsplikten før avskjed eller suspensjon kan iverksettes.

Tjenestemannsloven § 14 regulerer adgangen til å ilegge tjenestemenn ordensstraff for utilbørlig atferd i eller utenfor tjenesten som skader den aktelse eller tillit som er nødvendig for stillingen. Utilbørlighetskravet innebærer at det skal relativt grove overtredelser til for å ilegge ordensstraff. Ytringer i strid med lojalitetsplikten og som ikke er vernet av ytringsfriheten, vil kunne begrunne ordensstraff. Med ordenstraff menes skriftlig irettesettelse, tap av ansiennitet eller at tjenestemannen settes ned i en lavere stilling. Det avgrenses nedad mot tjenestlig tilrettevisning, slik at vilkårene ikke er like strenge for en slik form for reaksjon.

Også andre bestemmelser vil kunne gi arbeidstakere en viss beskyttelse mot gjengjeldelse fra arbeidsgivers side. De følgende regler gjelder ansatte i statlig sektor så vel som ansatte i privat og kommunal sektor.

Etter arbeidsmiljøloven § 4-3 tredje ledd skal en arbeidstaker ikke utsettes for trakassering eller annen utilbørlig opptreden. Bestemmelsen omfatter trakassering eller mobbing av ulik art, mellom overordnet og underordnet eller mellom ansatte på samme nivå. En arbeidstaker som for eksempel varsler om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, vil være beskyttet mot trakassering etter denne bestemmelsen. Forbudet mot trakassering gjelder imidlertid uavhengig av om arbeidstakers ytring er vernet av ytringsfriheten eller ikke. Trakassering er med andre ord aldri en lovlig reaksjon.

I offentlige ansettelsesforhold gjelder forvaltningsrettens alminnelige saklighetskrav. Det antas at det også ellers må legges til grunn visse generelle normer for saklighet i forhold til arbeidsgivers utøvelse av styringsretten, jf. blant annet Rt. 2000 side 1602 og Rt. 2001 side 418. Ulovfestede saklighetskrav har først og fremst betydning for reaksjoner som ikke er særlig regulert i arbeidsmiljøloven eller tjenestemannsloven. Det må generelt legges til grunn at arbeidsgiver ikke står fritt til å sanksjonere ytringer som av ulike grunner oppfattes som negative. Et første vilkår må være at ytringen er utenfor de rammene som følger av ytringsfriheten og lojalitetsplikten. Heller ikke enhver ytring utenfor disse rammene vil gi arbeidsgiver rett til å sanksjonere. Det må antakelig generelt legges til grunn et krav om at en ev. reaksjon må stå i et rimelig forhold til hvor alvorlig bruddet på lojalitetsplikten er.

4.4.2 Bevisbyrde

I konkrete tvister kan det være uklart om en ytring er vernet av ytringsfriheten og om en reaksjon fra arbeidsgiver må regnes som en ulovlig gjengjeldelse. I utgangspunktet må en i slike saker legge til grunn det alminnelige prinsippet om at den som fremmer en påstand også har bevisbyrden for påstandens riktighet. Arbeidstaker må derfor sannsynliggjøre at det er tale om en ulovlig gjengjeldelse. I utgangspunktet er det imidlertid arbeidsgiver som må påvise at en ytring påfører eller kan påføre virksomheten skade (St.meld. nr. 26 (2003-2004) side 110).

I praksis er det lagt til grunn at arbeidstaker må påvise aktsom god tro om opplysningenes riktighet (jf. for eksempel Rt. 2003 side 1614 og NAD 1981-83 side 555).

Når det gjelder gjengjeldelser som følge av at en arbeidstaker har tatt opp en diskrimineringssak, er det i arbeidsmiljøloven § 13-8 lovfestet en regel om delt bevisbyrde:

«Dersom arbeidstaker eller arbeidssøker fremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det (…... ) er gjort bruk av gjengjeldelse (…... ) som følge av arbeidstakers varsling om brudd på bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre at det likevel ikke har funnet sted slik (…... ) gjengjeldelse.»

Det følger av denne bestemmelsen at arbeidstaker først må legge frem opplysninger som gir grunn til å tro at handlingen er en lovstridig gjengjeldelse. Bevisbyrden går deretter over på arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at det ikke har funnet sted en lovstridig gjengjeldelse.

4.4.3 Sanksjoner og rettsvirkninger av ­lovstridig gjengjeldelse

Lovstridig gjengjeldelse gir arbeidstaker rett til erstatning etter alminnelige erstatningsregler. Dette krever at arbeidsgiver har handlet uaktsomt eller forsettlig. Videre krever det at arbeidstaker har lidt et økonomisk tap og at arbeidstaker kan påvise årsakssammenheng mellom tapet og arbeidsgivers handling. Erstatning for ikke-økonomisk tap (oppreisning) kan gis etter skadeserstatningsloven hvis arbeidsgiver har opptrådt grovt uaktsomt eller forsettlig. Justisdepartementet har i høringsbrev av 12. oktober 2005 lagt fram et forslag til en erstatningsbestemmelse om ansvar for skade voldt ved korrupsjon som implementering av artiklene 3 og 5 i Europarådets konvensjon mot korrupsjon om rett til erstatning for de som melder fra om korrupsjon.

Når det gjelder lovstridig oppsigelse, avskjed eller suspensjon har arbeidsgiver et objektivt erstatningsansvar, jf. arbeidsmiljøloven §§ 15-12 andre ledd, 15-13 fjerde ledd og 15-14 fjerde ledd. Arbeidstaker kan med andre ord i disse tilfellene kreve erstatning uavhengig av om arbeidsgiver har utvist skyld. Erstatningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig. Reglene gjelder tilsvarende i tvister etter tjenestemannsloven, jf. tjenestemannsloven § 19.

Også når det gjelder lovstridig gjengjeldelse i diskrimineringssaker, kan arbeidstaker kreve oppreisning uten hensyn til arbeidsgivers skyld, jf. § 13-9 første ledd. Oppreisningen fastsettes til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til partenes forhold og omstendighetene for øvrig. Erstatning for økonomisk tap kreves etter de alminnelige erstatningsregler, jf. § 13-9 andre ledd. Også likestillingsloven og diskrimineringsloven har bestemmelser om oppreisning på objektivt grunnlag i slike saker.

En praktisk viktig regel er arbeidstakers rett til å beholde (eller få tilbake) jobben hvis en oppsigelse er usaklig, jf. § 15-12 første ledd. Dersom en oppsigelse er usaklig, skal retten, etter påstand fra arbeidstaker, kjenne oppsigelsen ugyldig. I særlige tilfeller kan imidlertid retten, etter påstand fra arbeidsgiver, bestemme at arbeidsforholdet skal opphøre dersom den etter en avveining av partenes interesser finner at det vil være åpenbart urimelig at arbeidsforholdet fortsetter. Det samme gjelder i avskjedssaker og i tilsvarende tvister etter tjenestemannsloven, jf. tjenestemannsloven § 19.

4.5 Arbeidsmiljøloven § 2-4

4.5.1 Innledning

Arbeidsmiljøloven av 2005 har en særskilt bestemmelse om varsling:

§ 2-4 Forbud mot gjengjeldelse som følge av varsling

  1. Arbeidstaker har rett til å varsle offentligheten om kritikkverdige forhold i virksomheten der dette ikke er i strid med annen lov.

  2. Gjengjeldelse mot arbeidstaker som varsler etter første ledd er forbudt.

Bestemmelsen er ikke trådt i kraft.

4.5.2 Retten til å varsle

Utgangspunktet etter bestemmelsen er, som etter de ulovfestede regler, at det er adgang til å varsle offentlig om kritikkverdige forhold i virksomheten. Retten til å varsle gjelder så fremt dette ikke er i «strid med annen lov». Bestemmelsen i § 2-4 første ledd regulerer antakelig ikke uttømmende adgangen til å varsle, se nedenfor. Ytringer som faller utenfor bestemmelsens rekkevidde må derfor formodentlig vurderes etter de ulovfestede reglene som det er gjort rede for i punkt 4.2.

Ordlyden bygger på forslag fra flertallet i Kommunalkomiteen, jf. Innst. O. nr. 100 (2004-2005). Flertallet ønsket å styrke retten til å varsle i forhold til regjeringens forslag i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005).

4.5.2.1 «Offentlig» varsling

Bestemmelsen regulerer i følge ordlyden «offentlig» varsling. Etter ordlyden er det naturlig å tolke dette som at bestemmelsen gjelder ekstern varsling, dvs. varsling til personer eller aktører utenfor virksomheten. Det synes særlig å være varsling til media bestemmelsen sikter til. Antakelig må det legges til grunn at uttrykket «offentlig» skal tolkes utvidende, slik at bestemmelsen regulerer ikke bare varsling til media, men også intern varsling og varsling til offentlige myndigheter. Under Stortingsbehandlingen uttalte Heikki Holmås (SV) i Odelstinget 6. juni 2005:

«Vi må ikke tolke loven antitetisk, sånn som den foreligger. Med andre ord: Loven sånn som den står, kan ikke forstås uttømmende, i den forstand at det er helt åpenbart flertallets intensjon at også intern varsling skal omfattes.»

Tilsvarende uttalte representant Reidar Sandal (A) i Lagtinget 14. juni 2005 at:

«Offentligheita i denne samanhengen inneber sjølvsagt også intern varsling. Eg presiserer dette synspunktet på vegne av dei partia som utgjorde fleirtalet under Odelstingets behandling av denne saka».

4.5.2.2 Kritikkverdige forhold

Bestemmelsen regulerer varsling om kritikkverdige forhold i virksomheten. Hva som menes med kritikkverdige forhold er ikke helt klart. Avgrensningen vil imidlertid kunne være avgjørende hvis meningen med den bestemmelsen har vært å utvide ytringsfriheten i forhold til de ulovfestede reglene (se drøftelsen nedenfor om lojalitetsplikten).

Det bør imidlertid tas utgangspunkt i Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) side 305 om hvordan begrepet «kritikkverdige forhold» skal forstås:

«De kritikkverdige forhold det varsles om kan være relatert til for eksempel arbeidsmiljøet. Andre forhold det kan tenkes varslet om er ukultur, korrupsjon, ulovligheter samt uetisk eller skadelig aktivitet.»

Dette betyr at for det første omfattes straffbare forhold (økonomisk kriminalitet, miljøkriminalitet, vold, brudd på helse-, miljø- og sikkerhetsregler, osv). For det andre omfattes andre ulovlige forhold som ikke er straffbare. For det tredje omfattes antakelig brudd på andre etiske normer.

4.5.2.3 Strid med annen lov

Arbeidstaker vil etter bestemmelsen i § 2-4 ikke ha rett til å varsle hvis dette «er i strid med annen lov». Bestemmelser om taushetsplikt eller andre begrensninger i ytringsfriheten, er spredt i et stort antall bestemmelser i forskjellige lover. I det følgende nevnes noen regler som antas å ha særlig praktisk betydning.

Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter etter forvaltningsloven § 13

«å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om:

  1. noens personlige forhold, eller

  2. tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.»

Disse reglene gjelder i utgangspunktet alle som arbeider i statlig eller kommunal sektor. I tillegg er det på en rekke forvaltningsområder vedtatt særlige regler, som for eksempel lov om barnevernstjenester § 6-7 eller ligningsloven § 13-3. Taushetsplikten gjelder for øvrig neppe varsling til offentlige myndigheter om korrupsjon og andre straffbare handlinger.

I straffeloven § 144 er det nevnt bestemte yrker som har taushetsplikt. Regelen gjelder prester i statskirken, prester eller forstandere i registrerte trossamfunn, advokater, forsvarere i straffesaker, meklingsmenn i ekteskapssaker, leger, psykologer, apotekere, jordmødre og sykepleiere samt disses betjenter eller hjelpere. Disse yrkesgruppene kan straffes dersom de rettsstridig åpenbarer hemmeligheter som de er betrodd i kraft av sin stilling.

Advokater har også taushetsplikt etter domstolloven § 218:

«Den som yter rettshjelp [...], dennes ansatte og andre hjelpere har plikt til å bevare taushet overfor uvedkommende om det de i forbindelse med rettshjelpvirksomheten får vite om noens personlige forhold eller drifts- og forretningsforhold. Dette gjelder ikke dersom ingen berettiget interesse tilsier taushet».

Helsepersonelloven har også regler om taushetsplikt. For leger, psykologer, sykepleiere, hjelpepleiere osv. er hovedregelen etter helsepersonelloven § 21 at de skal «hindre at andre får adgang eller kjennskap til opplysninger om folks legems- eller sykdomsforhold eller andre personlige forhold som de får vite om i egenskap av å være helsepersonell.»

Arbeidstakere vil videre ha taushetsplikt etter verdipapirhandelloven og børsforskriften. Disse reglene setter forbud mot å bringe kursrelevante opplysninger (innsideopplysninger) om virksomheten videre til andre («uvedkommende»), jf. verdipapirloven § 2-2 og børsforskriften § 5-1 første ledd. Med «uvedkommende» menes i utgangspunktet personer utenfor virksomheten. Også personer innenfor virksomheten kan imidlertid anses som uvedkommende; det vil være i strid med reglene å spre opplysningene til flere enn nødvendig. Samtidig vil personer utenfor virksomheten ikke nødvendigvis være uvedkommende (for eksempel særlige rådgivere). Overtredelse av forbudet er straffbart.

I denne sammenheng kan også personopplysningsloven nevnes. Formålet med loven er å beskytte den enkelte mot at personvernet blir krenket gjennom behandling av personopplysninger, jf. § 1. Etter § 15 har den som behandler personopplysninger ikke rett til å bruke opplysningene på annen måte enn det som er skriftlig avtalt. Behandleren har heller ikke adgang til å overlate opplysningene til andre uten skriftlig avtale. Brudd på denne bestemmelsen er straffbart etter § 48.

Det er videre straffbart å åpenbare bedriftshemmeligheter uberettiget, jf. straffeloven § 294 nr. 2. Straffelovens forbud omfatter for det første forretningshemmeligheter, dvs. merkantilt pregede hemmeligheter som erfaringer mht. innkjøpskilder eller avsetningsvilkår, innkjøpspriser osv. Forbudet omfatter for det andre driftshemmeligheter, dvs. hemmeligheter om tekniske forhold. Det er et vilkår for straff at arbeidstakeren har som hensikt å sette andre i stand til å gjøre bruk av opplysningene.

En arbeidstaker kan også straffes hvis han eller hun rettsstridig åpenbarer opplysninger som bør hemmeligholdes av hensyn til rikets sikkerhet, jf. straffeloven § 90. Nødrett kan utelukke rettsstrid. Hensynet til ytringsfriheten kan også tilsi at det ikke er rettsstridig å åpenbare hemmeligheter. Formodentlig må det imidlertid legges til grunn at det kreves sterke grunner før at ytringsfriheten kan utelukke rettstrid da det er vanskelig å akseptere at andre enn de kompetente myndigheter skal avgjøre hva det er legitimt å røpe.

Videre kan en ytring rammes av straffelovens regler om ærekrenkelser, jf. straffeloven §§ 246 og 247. Forbudet mot ærekrenkelser vil verne mot ytringer som krenker andres æresfølelse eller skader deres omdømme («gode navn og rykte»). Reglene verner først og fremst enkeltpersoner som for eksempel navngitte ledere, kolleger eller styremedlemmer. Ytringer rettet mot kollektive enheter (selskap osv.) eller grupper av personer kan etter omstendighetene også omfattes hvis uttalelsene krenker enkeltpersoner. Arbeidstakeren kan ikke straffes dersom det føres bevis for beskyldningenes sannhet. Selv om det føres sannhetsbevis er beskyldningen likevel straffbar dersom den er fremsatt uten at det var noen aktverdig grunn til det eller dersom den ellers er utilbørlig på grunn av formen eller måten den er fremsatt på eller av andre grunner, jf. straffeloven § 249.

4.5.2.4 Ulovfestede regler om lojalitetsplikt

Etter ordlyden i § 2-4 skal det ikke gjelde andre begrensninger i adgangen til å varsle enn det som følger av annen lov, dvs. at unntakene fra ytringsfriheten er uttømmende angitt.

Det er likevel uklart om Stortingsflertallet mente å oppheve lojalitetsplikten helt eller delvis i forhold til varslingssituasjonen. Dersom bestemmelsen skal forstås slik at lojalitetsplikten oppheves, vil ytringsfriheten utvides ved at det vernet arbeidsgiver i dag har mot usaklig og utilbørlig varsling ikke lenger skal gjelde. Eksempelvis vil det ikke gjelde noe krav om at arbeidstaker ikke skal gå til pressen med grunnløse eller svakt funderte påstander som kan skade virksomheten. Det samme vil gjelde kravet om at arbeidstaker normalt bør ha sagt fra internt slik at arbeidsgiver får en mulighet for å ordne opp i forholdene først.

En annen forklaring er at Stortingsflertallet først og fremst ønsket et sterkere signal om at ansatte har en vid adgang til å varsle. Det kan se ut som om det særlig var ordlyden i regjeringens forslag, og i særdeleshet bruken av uttrykket lojalitet i lovteksten, som Stortingsflertallet var kritisk til, fordi dette uttrykket gjerne misforstås og overdrives. En slik forståelse av Stortingets lovvedtak styrkes av uttalelser fra representant Reidar Sandal (A) i Lagtinget 14. juni 2005:

«Fleirtalet meinte under debatten i Odelstinget at det finst visse grenser for varslingsretten, også utover opplysningar som er lovbeskytta. Å få klarlagt kvar grensene går, gjer også varslarvernet sterkare og meir reelt, sidan det vil vere med på å gjere det tydelegare for arbeidstakarar kva som er omfanget av vernet.»

4.5.3 Vern mot gjengjeldelser

Arbeidsmiljøloven § 2-4 andre ledd forbyr gjengjeldelser som følge av varsling. Gjengjeldelse vil være forbudt hvis varslingen er innenfor de rammer som følger av § 2-4 første ledd. Vernet skal gjelde alle former for gjengjeldelser, det vil si trakassering, oppsigelse, avskjed osv.

4.6 Avviksrapportering og systematisk helse-, miljø- og sikkerhets­arbeid

Arbeidsgiver har etter arbeidsmiljøloven § 3-1 plikt til sørge for at det utføres systematisk helse- miljø- og sikkerhetsarbeid (internkontroll) på alle plan i virksomheten. Internkontrollen skal sikre tilstrekkelig gode systemer for å oppdage mangler, feil osv. knyttet til helse, miljø og sikkerhet på arbeidsplassen. Arbeidsmiljøloven § 3-1 andre ledd bokstav e sier at arbeidsgiver skal «iverksette rutiner for å avdekke (...) overtredelser av krav fastsatt i eller i medhold av denne lov». Det er antatt at det etter omstendighetene kan være nødvendig for å oppfylle kravet i § 3-1 at det lages et system internt i virksomheten for hvordan arbeidstakerne kan melde fra om kritikkverdige helse-, miljø- og sikkerhetsforhold, jf. NOU 2004: 5 side 451.

4.7 Anonymitet ved varsling til Arbeidstilsynet

Arbeidsmiljøloven har enkelte regler som skal bidra til å legge forholdene bedre til rette for at arbeidstakere uten fare for gjengjeldelser skal kunne informere Arbeidstilsynet om kritikkverdige arbeidsmiljøforhold. Etter arbeidsmiljøloven § 18-2 har således Arbeidstilsynet plikt til å holde navnet til den som melder fra om et lovstridig forhold hemmelig. Dette gjelder også overfor den arbeidsgiver som er anmeldt, bestemmelsen går således foran forvaltningslovens regler om partsoffentlighet.

Ved inspeksjon fra Arbeidstilsynet har arbeidsgiver, både etter forvaltningslovens og arbeidsmiljølovens regler, i utgangspunktet rett til å være til stede og overvåke inspeksjonen. Tilsynspersonellet kan likevel bestemme at arbeidsgiver ikke skal være til stede ved intervju av arbeidstaker, jf. § 18-4 andre ledd. Formålet med bestemmelsen er først og fremst å sikre at arbeidstaker fritt og uten frykt for reaksjoner skal kunne ytre seg for tilsynspersonellet.

Til toppen
Til dokumentets forside