2 Gjeldende rett
Bestemmelser om minstekrav til egenkapital, startkapital og ansvarlig kapital er en viktig del av lovgivningen for finansinstitusjoner. Nedenfor redegjøres for selskapsrettslige regler om egenkapital, minstekrav til startkapital, minstekrav til ansvarlig kapital og likviditetskrav.
2.1 Formålet med kapitalkravsregelverket
Vår egen bankkrise tidlig på 1990-tallet og den internasjonale finanskrisen i 2008/2009 tydeliggjorde hvor viktig egenkapital og soliditet er, og hvor viktig det er å bygge opp kapital i gode tider. Dersom banker og andre finansinstitusjoner har for lite kapital å stå i mot med i nedgangstider, kan følgene bli store og dramatiske både for eierne, kundene og samfunnet generelt sett. Ikke bare kan eiernes midler gå tapt, men også långiverne kan tape sine penger, innskyterne kan tape sine sparepenger og staten kan bli hardt rammet. Det er mange eksempler på dette i kjølvannet av den internasjonale finanskrisen. Det er derfor naturlig at det både internasjonalt og i Norge nå stilles strengere krav til finansinstitusjonene. Bankenes plass i samfunnsøkonomien og derav deres rolle som samfunnsinstitusjoner underbygger dette.
Norske myndigheter stiller minstekrav til soliditet og likviditet i finansinstitusjonene. Det er også omfattende atferdsregler for finansinstitusjoner og andre aktører i finansmarkedene. Kapitalkrav innebærer at finansinstitusjonene og verdipapirforetakene skal ha en buffer i form av ansvarlig kapital for å stå imot den risiko for tap som institusjonene påtar seg gjennom sin virksomhet. Den ansvarlige kapitalen tjener som et vern for innskytere, andre kunder og kreditorer mer generelt. Solide finansinstitusjoner er også et viktig vern om eiernes interesser og skal stimulere eierne og ledelsen til forsvarlig drift av virksomheten. Dette er av vesentlig betydning for å sikre at bankenes viktigste oppgave i samfunnsøkonomien blir utført på en tilfredsstillende måte. Soliditeten til finansinstitusjonene skal bidra til å dempe medsykliske svingninger i utlånene som igjen kan bidra til å forsterke konjunktursvingninger i økonomien. De mest solide og trygge bankene vil normalt sett oppnå de beste betingelsene for å finansiere egen virksomhet. Dette vil både eierne og kundene tjene på.
Kapitalkrav skal underbygge den finansielle stabiliteten ved at de bidrar til å sikre soliditeten i institusjonene, og dermed også soliditeten i det finansielle systemet samlet sett. Bankene og andre finansielle institusjoner utgjør sammen med verdipapirmarkedene og betalings- og oppgjørssystemene det finansielle system. En økonomi er avhengig av at dette systemet fungerer som det skal. Finansiell ustabilitet kan forstyrre tilgangen på kreditt og betalingstransaksjoner, med negative konsekvenser for produksjon, sysselsetting og prisstiging. Det finansielle systemet har en sterk innebygd systemrisiko, dvs. at problemer hos enkelte aktører raskt kan spre seg og ramme hele det finansielle systemet. God soliditet i institusjonene kan bidra til å hindre at et problem sprer seg i systemet.
Finansiell stabilitet innebærer at det finansielle systemet er solid nok til å formidle finansiering, utføre betalinger og omfordele risiko på en tilfredsstillende måte, både i oppgangs- og nedgangstider.
Ansvaret for finansiell stabilitet ligger primært på nasjonal myndighet, og kostnadene ved finansiell ustabilitet rammer i særlig grad eget lands økonomi. Det er derfor viktig at hvert enkelt land har de virkemidlene som trengs for å sikre stabilitet i sine nasjonale finansielle markeder og overfor sine finansinstitusjoner. Problemer i finanssektoren har negative konsekvenser for realøkonomien, og problemer i realøkonomien har negative konsekvenser for finanssektoren. Virkningene kan være store. For å redusere risikoen for problemer i finanssektoren legges det stor vekt på å fremme soliditet, likviditet og god adferd gjennom offentlig regulering og myndighetstilsyn. God soliditet i enkeltinstitusjoner bidrar som nevnt også til å redusere negative smitteeffekter. Regulering og tilsyn bidrar til at husholdninger og foretak har tilstrekkelig tillit til finansinstitusjoner og finansielle markeder, slik at de kan utøve sin virksomhet.
2.2 Selskapsrettslige regler om egenkapital
Aksjelovgivningen inneholder regler om egenkapital, herunder aksjekapital, for de foretakene som er organisert som aksjeselskaper eller allmennaksjeselskaper.
For foretak som ikke er organisert i aksjeselskaps form, herunder sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper kan det prinsipielt sondres mellom egenkapital uten eierbeføyelser (grunnfondskapital) og egenkapital med eierbeføyelser i større eller mindre utstrekning (herunder særlig egenkapitalbevis, men også garantikapital og medlemsinnskudd i gjensidige selskaper og kredittforeninger). Gjeldende regler om egenkapitalbevis som et eget egenkapitalinstrument for sparebanker, kredittforeninger og gjensidige forsikringsselskaper følger av finansieringsvirksomhetsloven kapittel 2 b.
2.3 Minstekrav til startkapital
For å kunne drive virksomhet som finansinstitusjon i Norge, må et foretak oppfylle lovens minstekrav til startkapital. For banker er minstekravet til startkapital et beløp som i norske kroner tilsvarer 5 millioner euro, jf. sparebankloven § 2 og forretningsbankloven § 5.
Finansieringsvirksomhetsloven § 3-5 inneholder tilsvarende krav om aksjekapital eller grunnfond for finansieringsforetak. De nevnte bestemmelsene gir imidlertid Kongen adgang til i særlige tilfelle å samtykke til at aksjekapitalen eller grunnfondet settes til et lavere beløp, men ikke lavere enn et beløp som i norske kroner tilsvarer 1 million euro.
Det følger av forsikringsvirksomhetsloven § 2-1 tredje ledd bokstav b) at et forsikringsselskap ikke skal gis tillatelse til å drive virksomhet hvis det er grunn til å anta at startkapitalen ikke står i rimelig forhold til den planlagte virksomhet. Det er antatt at det normalt ikke kreves mer enn at minstekravene til egenkapital og kapitaldekning er oppfylt, jf. loven §§ 6-3 og 6-4. Med hjemmel i tidligere forsikringsvirksomhetslov § 7-3 annet ledd, som nå tilsvarer gjeldende lov § 6-3, er det gitt nærmere regler i forskrift av 8. september 1989 nr. 931 om minstekrav til egenkapitalen for norske forsikringsselskaper. Forskriften § 3 fastslår at før et forsikringsselskap kan starte virksomhet, skal det ha en innbetalt egenkapital på minst 25 millioner kroner. Dette beløpet skal ifølge forskriften § 5 indeksreguleres hvert år. Per 31. desember 2012 var det indeksregulerte kravet 40,5 millioner kroner, jf. Finanstilsynets rundskriv nr. 2/2013. I forskriften § 2 er det fastsatt krav om at egenkapitalen til enhver tid skal utgjøre minst 16 millioner kroner (indeksregulert til 25,9 millioner kroner per 31. desember 2012). Forskriften har i § 4 særlige regler om gjensidige skadeforsikringsselskaper med begrenset virksomhet.
Pensjonskasser skal til enhver tid ha en minste grunnkapital tilsvarende 10 ganger folketrygdens grunnbeløp, med mindre et høyere minstekrav er fastsatt i vedtekter eller konsesjonsvilkår, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 7-5 første ledd. Bestemmelsen gjelder tilsvarende for innskuddspensjonsforetak, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 8-3 første ledd.
Forøvrig stilles det også krav til at en finansinstitusjon har en kapital som beløpsmessig minst tilsvarer kravet til egenkapital da konsesjonen ble gitt, jf. konsesjonspraksis.
2.4 Minstekrav til ansvarlig kapital
Kapitalkravsregelverket inneholder regler om krav til ansvarlig kapitaldekning og regler om hva som kan regnes som ansvarlig kapital i finansinstitusjoner.
Norge innførte i 1988 kapitalkrav for finansinstitusjoner som bygget på Basel I-anbefalingene, med ikrafttredelse 1. januar 1991. Basel I ble senere gjennomført i EUs kredittinstitusjonsdirektiv 89/299 EØF og 89/647 EØF.
Det nåværende kapitalkravregelverket i Norge trådte i kraft 1. januar 2007 og gjennomfører EØS-reglene som svarer til EUs direktiv 2006/48/EF (CRD) og 2006/49/EF (CAD), som igjen bygger på de såkalte Basel II-standardene. Lovreglene, som inneholder generelle og overordnede bestemmelser om kapitaldekning og gir hjemler for nærmere regler i forskrift, ble vedtatt av Stortinget 16. juni 20061, basert på forslag i Ot.prp. nr. 66 (2005-2006) om nytt kapitaldekningsregelverk.
Kapitalkravene består av tre såkalte pilarer. Pilarene skal til sammen bidra til å fremme finansiell stabilitet. Pilar I inneholder de tekniske beregningene av kapitalkrav og definerer minimumskravet til ansvarlig kapital. Disse kravene skal dekke det minimum institusjonen tar av kredittrisiko, markedsrisiko og operasjonell risiko. Bankene kan beregne minstekrav for kredittrisiko etter to alternative metoder: standardmetoden eller internratingmetoden (IRB-metoden).
Pilar II omhandler ulike krav til forsvarlig virksomhetsstyring og tilsynets egen/supplerende vurdering av en enkeltinstitusjons samlede risiko. Institusjonene skal vurdere sitt kapitalbehov i forhold til samlet risikoeksponering. Tilsynsmyndighetene skal vurdere disse prosessene, og det er i pilar II åpnet for at tilsynet kan stille kapitalkrav på institusjonsnivå utover det som kreves etter pilar I.
Pilar III inneholder regler om informasjon som institusjonen skal gjøre offentlig tilgjengelig. Krav om offentliggjøring av informasjon om kapitaldekning mv. skal bidra til å styrke markedsdisiplinen.
Lovregler om virksomhetsstyring og internkontroll og om ansvarlig kapital følger av finansieringsvirksomhetsloven §§ 2-9 til 2-9 d. En finansinstitusjons ansvarlige kapital skal etter gjeldende rett til enhver tid være på minst 8 prosent av beregningsgrunnlaget, jf. finansieringsvirksomhetsloven § 2-9a. Finanstilsynet legger fra 1. juli 2012 til grunn at banker skal ha minst 9 pst. ren kjernekapital. Kapitalkravet skal oppfylles på tre nivåer:
selskapsnivå
delkonsolidert nivå
konsolidert nivå
Kapitalkravet og kapitaldekningen er uttrykt som en brøk. Telleren består av kjernekapital og tilleggskapital. Nevneren i brøken (beregningsgrunnlaget) består av eiendelene i balansen, samt forpliktelser utenom balansen, justert ut fra en risikovekting som skal gjenspeile beregnet risiko knyttet til den enkelte type eiendel eller forpliktelse. Lovhjemler for å fastsette nærmere krav om kapitaldekning følger av finansieringsvirksomhetsloven § 2-9a.
Finansdepartementet har fastsatt detaljerte regler for hva som kan regnes som kjernekapital og tilleggskapital (ansvarlig kapital) i forskrift 1. juni 1990 nr. 435 om beregning av ansvarlig kapital for finansinstitusjoner, oppgjørssentraler og verdipapirforetak (beregningsforskriften). Nærmere regler for beregningsgrunnlaget knyttet til kapitalkravet er fastsatt i forskrift 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv. (kapitalkravsforskriften, også kalt Basel II-forskriften). Reglene i finansieringsvirksomhetsloven§ 2-9 a om beregnet kapitalkrav gjelder ikke for forsikringsselskaper, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingsselskap i forsikringskonsern. For disse institusjonene gjelder kapitalkrav i forskrift 22. desember 2006 nr. 1616 om minstekrav til kapitaldekning i forsikringsselskaper, pensjonskasser, innskuddspensjonsforetak og holdingsselskap i forsikringskonsern. Forsikringsforetak er også underlagt krav til solvensmarginkapital.
Banker som beregner kapitalkrav etter risikobaserte, interne modeller i henhold til Basel II-reglene (IRB-banker), skal som en overgangsordning ha en nevner i beregningen av sin kapitaldekning som minst tilsvarer 80 prosent av nevneren for beregning av minstekravet til kapital under de første mer sjablongmessige Basel-anbefalingene. Denne overgangsregelen gjaldt opprinnelig frem til 31. desember 2011, men ble i desember 2011 forlenget inntil videre. Denne overgangsregelen omtales vanligvis som «Basel I-gulvet». Beregningsgrunnlaget for Basel I-reglene er fastsatt i forskrift 22. oktober 1990 nr. 875 om minstekrav til kapitaldekning i finansinstitusjoner og verdipapirforetak.
Eventuelle utilsiktede effekter av dagens kapitalkrav beregnet etter pilar I kan også motvirkes av pilar II-krav (og i noen grad også av pilar III-krav) i regelverket. Finanstilsynet kan som nevnt stille kapitalkrav på institusjonsnivå, og stiller allerede under pilar II krav til bankene om å sette av kapital i oppgangstider, slik at det ligger en buffer mellom minstekravet og faktisk kapitaldekning.
Det er videre fastsatt regler om store engasjementer i forskrift 22. desember 2006 nr. 1615 om kredittinstitusjoners og verdipapirforetaks store engasjementer. Formålet med forskrift om store engasjementer er å begrense størrelsen på det tap en institusjon kan påføres dersom motparten ikke kan innfri sine forpliktelser.
2.5 Likviditetskrav
Gjeldende lovkrav til likviditet for finansinstitusjoner ble foreslått at Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 44 (2005-2006)2, og trådte i kraft 1. juli 2006, og framgår av finansieringsvirksomhetsloven § 2–17. Før 2006 fulgte likviditetskrav for banker av sparebankloven § 27 og forretningsbankloven § 22. Disse to bestemmelsene var identiske og fastsatte at banker skulle sørge for at de kunne dekke sine skyldnader ved forfall. I medhold av de to bestemmelsene var det fastsatt forskrift (likviditetsforskriften) som i § 2 bestemte at spare- og forretningsbanker skulle ha en beholdning av likvider som minst utgjorde 6 prosent av den enkelte banks skyldnader. «Likvider» var nærmere definert i forskriften § 3.
I gjeldende finansieringsvirksomhetslov § 2-17 fastslås det i første ledd at en finansinstitusjon skal sørge for at den har tilstrekkelig likvide eiendeler til at den kan dekke sine forpliktelser ved forfall. Kravet skal oppfylles «til enhver tid». Bestemmelsen gjelder generelt for alle finansinstitusjoner. Annet ledd fastsetter at en finansinstitusjon skal sørge for forsvarlig likviditetsstyring etter retningslinjer fastsatt av styret. Tredje ledd fastsetter en rapporteringsplikt for banker til Finanstilsynet om gjenstående løpetid for poster i balansen og ikke balanseførte finansielle instrumenter. Fjerde ledd gir Finanstilsynet kompetanse til å gi enkeltinstitusjoner pålegg om likviditetskrav, og femte ledd gir hjemmel til departementet til å fastsette blant annet nærmere regler, herunder kvantitative krav.
Reglene bygger på anbefalinger om god likviditetsstyring fra Den internasjonale oppgjørsbanken (BIS) fra februar 2000, og følger opp forslag fra Banklovkommisjonen i NOU 2001: 23 om finansforetakenes virksomhet.
Forskrift 29. juni 2007 nr. 747 om forsvarlig likviditetsstyring inneholder regler om kvalitative likviditetskrav for finansinstitusjoner. I forskriften stilles det blant annet krav til at
foretaket skal ha en dokumentert likviditetsstrategi som tilfredsstiller kravene i forskriften og som vedtas av styret,
styret skal fastsette og sørge for at foretaket til enhver tid har og praktiserer en dokumentert likviditetsstrategi som tilfredsstiller kravene i forskriften,
rammene for likviditetsrisiko og risikotoleranse skal fastsettes for ulike tidsrom, herunder intradag,
foretaket skal ha en tilstrekkelig beholdning av likvide eiendeler av god kvalitet og uten heftelser for å unngå betalingsproblemer på kort og lang sikt som også tar hensyn til at det kan oppstå uventede hendelser,
foretaket skal til enhver tid sørge for en tilstrekkelig stabil og diversifisert langsiktig finansiering i forhold til sine eiendeler,
foretaket skal ha en beredskapsplan med prosedyrer for å håndtere bortfall av likviditet for foretaket og likviditetssvikt i markedet, som jevnlig skal oppdateres av styret på bakgrunn av stresstester,
foretaket skal ha metoder for å identifisere, måle og overvåke netto innlånsbehov til enhver tid basert på poster i og utenom balansen, som skal brukes til å identifisere, måle og overvåke likviditetsrisikoen på en konsistent måte,og
foretaket skal gjennomføre stresstester for å analysere likviditetssituasjonen.
Finanstilsynet beregner hvert kvartal forholdet mellom bankenes langsiktige finansiering og illikvide aktiva på basis av bankenes løpende rapportering.