6 Tilsyn med eksterne kontrollører

6.1 Gjeldende rett

Det er ikke gitt regler i norsk rett om et tilsynsregime for eksterne kontrollører av europeiske grønne obligasjoner.

6.2 Forordningen

6.2.1 Informasjonsinnhenting, granskning og stedlig tilsyn av ESMA

Forordningen artikkel 54 gir regler om at ESMA kan be om informasjon som er nødvendig for å utføre sine oppgaver etter forordningen. Bestemmelsen skiller mellom anmodning ved enkel henvendelse, som skal være ikke-bindende, og anmodning ved vedtak, som skal være bindende. Artikkel 54 nr. 1 angir personkretsen som kan anmodes om å gi informasjon, mens nr. 2 og 3 stiller krav til hva ESMA skal opplyse om ved henholdsvis en anmodning ved enkel informasjon og en anmodning ved vedtak. ESMA skal etter artikkel 54 nr. 5 sende kopi av anmodningen til tilsynsmyndigheten der vedkommende person er bosatt eller etablert.

Etter artikkel 55 og 56 skal tjenestepersoner og andre som er autorisert av ESMA ha myndighet til å iverksette nærmere angitte granskningstiltak og gjennomføre stedlig tilsyn. Det følger av artikkel 55 nr. 4 og artikkel 56 nr. 3 at tilsynsmyndigheten der granskningen eller tilsynet skal gjennomføres, skal orienteres på forhånd. Videre følger det av artikkel 55 nr. 4 og artikkel 56 nr. 5 at den nasjonale tilsynsmyndigheten kan bli bedt om å bidra i granskingen eller tilsynet, og at tilsynsmyndigheten på forespørsel kan delta i granskningen eller tilsynet.

Dersom et stedlig tilsyn blir motarbeidet, skal den nasjonale tilsynsmyndigheten etter artikkel 56 nr. 7 kunne innhente bistand fra politiet til å gjennomføre tilsynet. For det tilfelle at stedlig tilsyn eller granskning i form av utlevering av tele- og datatrafikk er avhengig av rettslig tillatelse i vedkommende stat, angir artikkel 55 nr. 5 og 6 og artikkel 56 nr. 8 og 9 rammer for domstolsprøvingen av tiltaket.

Det følger av artikkel 57 at ESMAs kompetanse etter artikkel 54 til 56 ikke skal brukes til å pålegge utlevering av informasjon eller dokumenter som er underlagt taushetsplikt.

6.2.2 Tiltak ved overtredelser

Artikkel 59 nr. 1 gir regler om tilsynstiltak ESMA kan treffe når det foreligger overtredelser som nevnt i artikkel 60 nr. 1. Tilsynstiltakene omfatter:

• å trekke tilbake registreringen av en ekstern kontrollør (bokstav a)

• å trekke tilbake anerkjennelsen av en ekstern kontrollør etablert i et tredjeland (bokstav b)

• midlertidig forby en ekstern kontrollør å yte tjenester frem til overtredelsen har opphørt (bokstav c)

• å suspendere registreringen av en ekstern kontrollør etablert i et tredjeland (bokstav d),

• å gi pålegg om å opphøre med overtredelsen (bokstav e)

• å ilegge et overtredelsesgebyr etter artikkel 60 (bokstav f)

• å ilegge tvangsmulkt etter artikkel 61 (bokstav g)

• å gi offentlig kritikk (bokstav h).

Artikkel 59 nr. 3 oppstiller momentene ESMA skal legge vekt på ved valg av tilsynstiltak, herunder:

• overtredelsens varighet og hyppighet (bokstav a)

• om overtredelsen er overlagt eller uaktsom (bokstav c)

• overtredelsens innvirkning på investorenes interesser (bokstav f)

• i hvilken grad personen som er ansvarlig for overtredelsen samarbeider med ESMA (bokstav h)

• tidligere overtredelser (bokstav i).

Tilsynstiltaket skal etter artikkel 59 nr. 4 meddeles personen det gjelder, medlemsstatenes tilsynsmyndigheter og EU-kommisjonen, og skal offentliggjøres på ESMAs nettsider sammen med informasjon om klageadgang. Etter artikkel 59 nr. 2 kan ESMA trekke tilbake registreringen eller anerkjennelsen av en ekstern kontrollør ved frivillig tilbakelevering, når registreringen eller anerkjennelsen ikke er tatt i bruk innen tre år, når tillatelsen eller anerkjennelsen ble oppnådd ved bruk av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter, eller når den eksterne kontrolløren ikke lenger oppfyller vilkårene for registreringen eller anerkjennelsen. For eksterne kontrollører etablert i et tredjeland gir artikkel 41 og 42 ESMA ytterligere grunnlag for å trekke tilbake registreringen eller anerkjennelsen.

6.2.3 Overtredelsesgebyr og tvangsmulkt

Artikkel 60 nr. 1 angir ESMAs adgang til å ilegge overtredelsesgebyr overfor en ekstern kontrollør eller en person som nevnt i artikkel 54 nr. 1 ved nærmere angitte forsettlige eller uaktsomme overtredelser:

• Manglende orientering til ESMA om vesentlige endringer av betydning for registreringen eller ved overtredelse av de organisatoriske kravene for eksterne kontrollører (bokstav a).

• Når registreringen er oppnådd ved bruk av uriktige opplysninger eller andre uregelmessigheter (bokstav b).

• Manglende medvirkning til ESMAs gjennomføring av tilsyn (bokstav c til e).

• Ved ytelse av tjenester som ekstern kontrollør uten å være registrert (bokstav f).

Overtredelsesgebyret skal etter artikkel 60 nr. 2 som hovedregel være mellom 20 000 og 200 000 euro. Ved fastsettelsen av det konkrete nivået på overtredelsesgebyret skal ESMA se hen til momentene i artikkel 59 nr. 3. I tilfeller der en person har oppnådd en finansiell fordel som følge av en overtredelse nevnt i artikkel 60 nr. 1, skal gebyret minst tilsvare den finansielle fordelen som ble oppnådd ved overtredelsen. I tilfeller der overtredelsen er en kombinasjon av flere overtredelser, skal ESMA etter artikkel 60 nr. 4 ilegge ett overtredelsesgebyr som skal være det høyeste aktuelle nivået for overtredelsene.

Etter artikkel 61 nr. 1 kan ESMA ilegge tvangsmulkt når en person ikke har etterlevd et pålegg om å opphøre med en overtredelse (bokstav a) eller når en person ikke har oppfylt sin plikt til å medvirke til ESMAs gjennomføring av tilsyn (bokstav b). Tvangsmulkten skal etter artikkel 61 nr. 2 løpe daglig. Tvangsmulkten skal etter artikkel 61 nr. 3 utgjøre 3 pst. av fjorårets gjennomsnittlige daglige omsetning for juridiske personer og for fysiske personer 2 pst. av fjorårets gjennomsnittlige daglige inntekt. Tvangsmulkten skal etter artikkel 61 nr. 4 løpe i maksimum seks måneder.

Artikkel 62 nr. 1 fastsetter at vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt i utgangspunktet skal offentliggjøres, med mindre offentliggjøring har en betydelig negativ effekt på finansmarkedene eller er uforholdsmessig byrdefullt for de involverte partene. Vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt skal etter artikkel 62 nr. 2 være av en administrativ karakter, og de skal etter artikkel 62 nr. 3 kunne fullbyrdes. ESMA skal etter artikkel 62 nr. 3 innkreve gebyret og mulkten i tråd med sivilprosessrettslige regler i staten der innkrevingen skjer. Vedtak om ikke å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt skal etter artikkel 62 nr. 5 grunngis og meddeles til Europaparlamentet, Rådet, EU-kommisjonen og tilsynsmyndighetene i vedkommende stat.

6.2.4 Saksbehandling ved tilsynstiltak

Forordningen artikkel 63 gir nærmere regler om ESMAs saksbehandling forut for at det treffes tilsynstiltak, herunder ileggelse av overtredelsesgebyr. Ved mistanke om at det kan foreligge brudd på bestemmelsene listet opp i artikkel 60 nr. 1, skal ESMA utpeke en uavhengig gransker i ESMA som skal undersøke saken. Granskeren skal etter artikkel 63 nr. 2 gi berørte personer anledning til å uttale seg, før granskeren legger saken frem for ESMAs tilsynsstyre. Artikkel 63 nr. 3 til 7 gir nærmere regler om granskerens tilgang til informasjon og berørte personers adgang til forsvar, informasjon og å uttale seg til granskeren. Den uavhengige granskeren skal etter artikkel 63 nr. 9 ikke delta i tilsynsstyrets behandling.

Tilsynsstyret skal etter artikkel 63 nr. 8 gi berørte personer anledning til å uttale seg, og skal deretter avgjøre om en eller flere overtredelser er bevist. Anses en overtredelse bevist, skal tilsynsstyret treffe et tilsynstiltak etter artikkel 59 og ilegge et overtredelsesgebyr etter artikkel 60. Etter artikkel 63 nr. 10 skal ESMA foreslå, og EU-kommisjonen vedta, en utfyllende rettsakt om myndigheten til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, rett til forsvar, midlertidige bestemmelser, inndrivelse og foreldelse. Artikkel 63 nr. 11 fastsetter at eventuelle straffbare overtredelser skal overlates til nasjonale myndigheter for straffeforfølgning, og at ESMA ikke skal ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt for handlinger som er omfattet av en rettskraftig frifinnende dom i straffesak.

Det følger av artikkel 64 nr. 1 at personer som er gjenstand for tilsynstiltak har rett til å bli hørt før ESMA treffer sin avgjørelse. Artikkel 64 nr. 2 åpner for at ESMA kan treffe en midlertidig avgjørelse og deretter høre vedkommende i tilfeller der det er nødvendig for å forhindre betydelig og overhengende skade på det finansielle systemet. Etter artikkel 64 nr. 3 skal retten til forsvar respekteres under hele saksbehandlingen, og vedkommende skal som hovedregel ha rett til innsyn i ESMAs dokumenter.

ESMAs vedtak om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt skal etter artikkel 65 kunne bringes inn for EU-domstolen, som skal ha full overprøvingsadgang, herunder adgang til å annullere, redusere eller forhøye overtredelsesgebyret eller tvangsmulkten.

6.2.5 Tilsynsavgift og offentlig register

Artikkel 66 fastsetter at ESMA skal kreve tilsynsavgift av registrerte og anerkjente eksterne kontrollører. Det følger av artikkel 66 nr. 3 at EU-kommisjonen skal fastsette utfyllende regler om tilsynsavgiften.

ESMA skal etter artikkel 67 føre et offentlig register over eksterne kontrollører. Registeret skal omfatte alle registrerte, anerkjente og godkjennende eksterne kontrollører. Registeret skal også omfatte eksterne kontrollører som midlertidig eller permanent har mistet sin registrering, anerkjennelse eller adgang til å godkjenne eksterne kontrollører etablert i tredjeland.

6.3 Finanstilsynets forslag

6.3.1 Innledning

Finanstilsynet viser til at forordningen vil gjelde direkte, med EØS-tilpasninger, når den gjennomføres i norsk rett. Kompetanse som etter forordningen er lagt til ESMA, er for EFTA-statenes vedkommende lagt til EFTAs overvåkingsorgan. Finanstilsynet legger derfor til grunn at eksterne kontrollører i Norge som er registrert i registeret som nevnt i forordningens artikkel 67, vil være underlagt tilsyn av EFTAs overvåkingsorgan.

Finanstilsynet har vurdert behovet for nasjonale bestemmelser for å legge til rette for tilsynet med eksterne kontrollører, og viser til at tilsynsregimet er omtrent identisk med det som gjelder for EFTAs overvåkingsorgans direktetilsyn på andre områder. Finanstilsynet har derfor sett hen til hvordan tilsynsregimet i kredittvurderingsbyråforordningen (forordning (EF) nr. 1060/2009) og EMIR (forordning (EU) nr. 648/2012) er gjennomført i norsk rett. Finanstilsynet legger til grunn at tilsynet med eksterne kontrollører ikke nødvendiggjør mer omfattende nasjonal regulering enn den som gjelder for tilsynet med kredittvurderingsbyråer og transaksjonsregistre.

6.3.2 Nasjonal tilsynsmyndighet

Finanstilsynet viser til at forordningen artikkel 44 angir hvem som skal være nasjonal tilsynsmyndighet ved tilsynet med utsteder av grønne obligasjoner, jf. omtale i høringsnotatet punkt 4.3.2. Det er denne myndigheten EFTAs overvåkingsorgan skal samarbeide med ved granskninger, stedlige tilsyn og informasjonsutveksling etter forordningen artikkel 55, 56 og 58. Nasjonal tilsynsmyndighet etter forordningen om europeiske grønne obligasjoner er delt mellom prospektmyndigheten og tilsynsmyndigheten etter verdipapiriseringsforordningen. Dette er i begge tilfeller Finanstilsynet for Norges del. Finanstilsynet mener derfor at det ikke er behov for en egen bestemmelse om at Finanstilsynet er tilsynsmyndighet etter forordningen om europeiske grønne obligasjoner.

6.3.3 Utlevering av opplysninger til EFTA-domstolen

Finanstilsynet viser til at vedtak fattet av EFTAs overvåkingsorgan etter forordningen artikkel 65 vil kunne bringes inn for EFTA-domstolen. EFTA-domstolen kan kreve opplysninger etter avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA). Finanstilsynet foreslår en lovbestemmelse om at taushetsplikt ikke er til hinder for at enhver kan gi EFTA-domstolen de opplysninger den kan kreve etter EØS-avtalen og ODA, tilsvarende kredittvurderingsbyråloven § 3 og verdipapirhandelloven § 17-3 tredje ledd.

6.3.4 Stedlig tilsyn

Finanstilsynet viser til at forordningen artikkel 56 nr. 8 og 9 tar høyde for at EFTAs overvåkingsorgans adgang til å gjennomføre stedlig tilsyn kan kreve tillatelse fra en rettsmyndighet, og regulerer fremgangsmåten for slik anmodning. Videre fastsetter artikkel 56 nr. 7 at nasjonale tilsynsmyndigheter skal kunne be om assistanse fra politiet eller annen tilsvarende tvangsmyndighet dersom EFTAs overvåkingsorgan opplever at et stedlig tilsyn blir motarbeidet.

Finanstilsynet foreslår en lovbestemmelse om at stedlig tilsyn krever tillatelse fra tingretten, om saksbehandlingen for begjæringen om tillatelse, og om at Finanstilsynet kan kreve politiets bistand for å gjennomføre rettens beslutning om tilsyn. Forslaget tilsvarer kredittvurderingsbyråloven § 4 og verdipapirhandelloven § 17-6.

6.3.5 Tvangsfullbyrdelse

Finanstilsynet viser til at overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ilagt av EFTAs overvåkingsorgan etter forordningen artikkel 60 og 61 skal kunne tvangsfullbyrdes, og at innkrevingen etter artikkel 62 nr. 3 skal foregå i samsvar med sivilprosessreglene i vedkommende stat. Finanstilsynet viser til at også EØS-avtalen artikkel 110 fastsetter at betalingsforpliktelser ilagt av EFTAs overvåkingsorgan skal kunne tvangsfullbyrdes på denne måten, og at EØS-avtalen artikkel 110 gir regler om at de kontraherende parter skal utpeke en nasjonal myndighet som skal føre ekthetskontroll med vedtaket, og om den videre fremgangsmåten.

Finanstilsynet legger til grunn at EFTAs overvåkingsorgans vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt vil ha tilstrekkelig hjemmel som tvangsgrunnlag gjennom bestemmelsen i forordningen, som gjennomført i verdipapirhandelloven, i kombinasjon med EØS-avtalen artikkel 110 og tvangsfullbyrdelsesloven § 4-1 annet ledd bokstav h.

Finanstilsynet foreslår en lovbestemmelse om at myndigheten til å føre kontroll med tvangsgrunnlagets ekthet legges hos Finanstilsynet. Finanstilsynet viser til at samme løsning er valgt i kredittvurderingsbyråloven § 5 og verdipapirhandelloven § 17-7. Ettersom artikkel 62 nr. 3 i forordningen om europeiske grønne obligasjoner ikke gir egne regler om ekthetskontroll, er Finanstilsynets vurdering at ekthetskontrollen etter den foreslåtte lovbestemmelsen må forankres i EØS-avtalen artikkel 110.

6.4 Høringsinstansenes syn

Finans Norge viser til at erfaringene med reglene for kredittvurderingsbyråer og EMIR synes gode, og legger til grunn at tilpasningen ikke vil skape hindringer ved gjennomføringen av forordningen i norsk rett.

6.5 Departementets vurdering

Utlevering av opplysninger til EFTA-domstolen

Departementet slutter seg til Finanstilsynets vurdering og foreslår en lovbestemmelse om at taushetsplikt ikke er til hinder for at enhver kan gi EFTA-domstolen de opplysninger den kan kreve etter EØS-avtalen og avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et overvåkingsorgan og en domstol (ODA-avtalen). Bestemmelsen svarer til tilsvarende bestemmelse i kredittvurderingsbyråloven § 3 og verdipapirhandelloven § 17-3 (3), jf. Prop. 166 L (2015–2016) punkt 4.4. Ingen høringsinnstanser har hatt innsigelser til forslaget.

Det vises til lovforslaget § 7-11 b.

Stedlig tilsyn

Departementet foreslår videre i samsvar med høringsnotatet at stedlig tilsyn etter forordningen artikkel 56 krever tillatelse fra tingretten og at Finanstilsynet kan kreve politiets bistand for å gjennomføre rettens beslutning om tilsyn. Videre foreslås det regulering av gjennomføringen og fremgangsmåten av det stedlige tilsynet. Departementet viser til tilsvarende bestemmelser i kredittvurderingsbyråloven § 4 og verdipapirhandelloven § 17-6 og vurderingene som ble gjort i den forbindelse i Prop. 166 L (2015–2016) punkt 4.4, blant annet følgende uttalelse som etter departementets vurdering også har relevans i tilknytning til forordning om europeiske grønne obligasjoner:

«Departementet antar imidlertid at det overnasjonale elementet i seg selv kan innebære at tilsynsobjektene uansett vil kunne anse krav om rettens tillatelse før tilsyn som betryggende. Et slikt krav vil innebære kontroll av at det er EFTAs overvåkingsorgan, og ikke ESMA, som har fattet vedtaket. Departementet legger til grunn at det ikke vil bli aktuelt med mange stedlige tilsyn i Norge etter CRA-forordningen. Et generelt krav om tillatelse fra retten i stedet for krav om tillatelse bare ved bruk av tvangsmidler vil derfor neppe utgjøre noen ekstra belastning for rettsapparatet. Kravet vil forutsetningsvis heller i særlig grad påvirke EFTAs overvåkingsorgans ressursbruk i sitt tilsyn med kredittvurderingsbyråer etablert i Norge. Departementet vil på denne bakgrunn foreslå krav om rettens tillatelse uavhengig av om det foreligger samtykke fra tilsynsobjektet.»

Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til forslaget.

Det vises til lovforslaget § 7-11 c.

Tvangsfullbyrdelse

Departementet foreslår at Finanstilsynet fører kontroll med tvangsgrunnlagets ekthet ved tvangsfullbyrdelse av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ilagt av EFTAs overvåkingsorgan etter forordningen artikkel 60 og 61. Dette tilsvarer løsningen som er valgt i blant annet kredittvurderingsbyråloven § 5 og verdipapirhandelloven § 17-7, jf. Prop. 166 L (2015–2016) punkt 4.4. Videre slutter departementet seg til Finanstilsynets vurdering om at ekthetskontrollen hjemles i EØS-avtalen artikkel 110. Ingen høringsinstanser har hatt bemerkninger til vurderingen.

Det vises til lovforslaget § 7-11 d.