4 Gjeldende rett

4.1 Forholdet mellom norsk rett og folkeretten

Når en stat ratifiserer en konvensjon og den har trådt i kraft for den aktuelle staten, er staten folkerettslig forpliktet til å etterleve bestemmelsene i konvensjonen. Såfremt ikke konvensjonen selv inneholder bestemmelser om gjennomføringsform, er det opp til den enkelte staten å vurdere hvordan forpliktelsene skal gjennomføres internrettslig.

Det er vanlig å skille mellom monistiske og dualistiske rettssystemer. I stater som bygger på et monistisk system, blir folkerettslige regler regnet som en del av statens interne rett uten gjennomføringstiltak. Dette innebærer at i monistiske stater kan den enkelte gjøre rettigheter og plikter gjeldende direkte på grunnlag av en traktat staten har ratifisert, selv om traktaten ikke er gjennomført i intern rett gjennom en særskilt gjennomføringsakt.

I dualistiske stater blir folkeretten og det nasjonale rettssystemet regnet som to adskilte systemer. Staten har en folkerettslig plikt til å respektere folkerettslig sedvanerett og traktater staten har sluttet seg til, men for at det skal oppstå internrettslige rettigheter eller plikter, må traktaten gjennomføres i nasjonal rett gjennom en særskilt gjennomføringsakt, i praksis som oftest et lovvedtak. Norsk rett bygger på det dualistiske prinsippet.

Folkeretten og nasjonal rett er imidlertid ikke nødvendigvis helt adskilt i dualistiske stater, da folkerettslige kilder ofte vil utgjøre relevante rettskildefaktorer ved tolkningen av intern rett. I det norske rettssystemet innebærer presumsjonsprinsippet at man går ut fra, altså presumerer, at norsk rett er i samsvar med folkeretten, og at norsk rett så langt mulig skal tolkes i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Forskjellen mellom det monistiske og dualistiske rettssystemet kommer først og fremst til syne hvis det oppstår motstrid mellom intern rett og folkeretten som ikke lar seg tolke bort. I et dualistisk system, som det norske, vil den interne retten i slike rene motstridstilfeller gå foran folkeretten.

Videre nyanseres skillet mellom monisme og dualisme ved at det på flere områder av norsk rett er innført såkalt sektormonisme. For eksempel bestemmer straffeloven § 2, straffeprosessloven § 4 og tvisteloven § 1-2 at disse lovene gjelder med de begrensningene som følger av folkeretten.

Folkerettslige avtaler kan gjennomføres i norsk rett ved bruk av tre ulike metoder: konstatering av rettsharmoni, aktiv transformasjon og inkorporering. Ved konstatering av rettsharmoni, ofte omtalt som passiv transformasjon, anses konvensjonens krav oppfylt gjennom eksisterende nasjonale regler. Det blir da ikke fattet noe lov- eller forskriftsvedtak i forbindelse med ratifikasjonen.

Aktiv transformasjon innebærer at det blir vedtatt norske lov- eller forskriftsbestemmelser med et innhold som oppfyller forpliktelsene etter konvensjonen.

Hvis konvensjoner gjennomføres ved inkorporering, blir det vedtatt en norsk lov- eller forskriftsbestemmelse som fastsetter at konvensjonen «skal gjelde som norsk lov» eller tilsvarende formuleringer. Eksempler på slike bestemmelser finner vi blant annet i EØS-loven § 1 og menneskerettsloven § 2, se nærmere omtale av menneskerettsloven i punkt 4.2. Inkorporering medfører ikke i seg selv at konvensjonen går foran annen nasjonal lovgivning ved motstrid, og eventuell motstrid må i utgangspunktet løses basert på alminnelige tolkningsprinsipper. Begge de nevnte inkorporeringslovene har imidlertid bestemmelser som innebærer at den folkerettslige regelen går foran dersom det foreligger motstrid med annen norsk lov.

4.2 Menneskerettighetskonvensjoners stilling i norsk rett

Som nevnt innebærer det dualistiske prinsippet at det kreves en særskilt gjennomføringsakt for at folkerettslige forpliktelser, herunder menneskerettighetskonvensjoner, skal bli en del av norsk rett. Før vedtakelsen av menneskerettsloven ble menneskerettighetskonvensjoner gjennomgående gjennomført ved konstatering av at norsk lovgivning allerede oppfylte forpliktelsene i konvensjonen (konstatering av rettsharmoni eller passiv transformasjon), supplert i enkelte tilfeller med nødvendige endringer i sektorlovgivningen (aktiv transformasjon). I samsvar med presumsjonsprinsippet har man også lagt til grunn at norsk rett så langt som mulig skal tolkes slik at den samsvarer med forpliktelsene som følger av menneskerettighetskonvensjonene Norge er bundet av. I Grunnloven § 92 heter det at statens myndigheter skal «respektere og sikre menneskerettighetene» slik de er nedfelt i Grunnloven og i traktater om menneskerettigheter som er bindende for Norge. Høyesterett presiserte i HR-2016-2554-P (Holship) at bestemmelsen ikke kan forstås som en inkorporeringsbestemmelse som gir alle internasjonale menneskerettsbestemmelser som Norge var bundet av ved vedtakelsen av grunnlovsbestemmelsen 13. mai 2014, grunnlovs rang. Bestemmelsen må derimot forstås som et pålegg til domstolene og andre myndigheter om å «håndheve menneskerettighetene på det nivå de er gjennomført i norsk rett», se avsnitt 70.

Menneskerettsloven § 2 gjennomfører fem sentrale menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett ved inkorporering: den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), ØSK, FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP), barnekonvensjonen og FN-konvensjonen om avskaffelse av alle former for diskriminering av kvinner (kvinnediskrimineringskonvensjonen). ØSK, SP, barnekonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen inngår blant FNs såkalte kjernekonvensjoner om menneskerettigheter.

Menneskerettsloven § 3 innebærer at bestemmelsene i konvensjonene og protokollene loven inkorporerer, ved motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning. I utgangspunktet skal det mye til for at det foreligger motstrid, idet annen norsk rett så langt mulig tolkes i tråd med de inkorporerte konvensjonene. Motstridsspørsmål kommer derfor sjelden på spissen.

Spørsmålet om hvilke internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som bør inkorporeres i menneskerettsloven, ble vurdert i Ot.prp. nr. 3 (1998–99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven). I punkt 7.1 viste departementet til at det kan trekkes et skille mellom konvensjoner som «inneholder rettigheter om en rekke forhold som gjelder for alle mennesker uansett alder, kjønn, etnisk tilknytning o l», og konvensjoner som enten kan «gjelde for spesielle grupper av personer» eller «for spesielt avgrensede rettigheter». I punkt 7.3.3 i proposisjonen foreslo departementet at inkorporering «i denne omgang» ble begrenset til den første kategorien av konvensjoner, det vil si EMK, SP og ØSK. Departementet la spesielt vekt på de avgrensningsspørsmålene som kunne oppstå hvis det ble åpnet for inkorporering av flere konvensjoner enn disse. Departementet uttalte blant annet:

«Det finnes en rekke forskjellige særkonvensjoner. Fra de konvensjonene som må anses som svært sentrale og viktige på sine områder (som f.eks FNs barne- og kvinnekonvensjoner og ILOs urbefolkningskonvensjon), er det en glidende overgang til konvensjoner som gjelder et svært begrenset område, eller hvor menneskerettsaspektet er mindre sentralt. (I NOU 1993:18 side 29-33 er det gitt en oversikt over konvensjoner som kan anses som menneskerettskonvensjoner.) Det er derfor ikke mulig å trekke en skarp grense mellom særkonvensjoner som er sentrale menneskerettskonvensjoner og særkonvensjoner som ikke kan anses å være sentrale menneskerettskonvensjoner.»

Samtidig uttalte departementet i punkt 7.3.3 at barnekonvensjonen «kommer i en særlig stilling», og at man ville komme tilbake til spørsmålet om innarbeiding av konvensjonen. Under behandlingen av proposisjonen i Stortinget uttalte justiskomiteen i Innst. O. nr. 51 (1998–99) Innstilling frå justiskomiteen om lov om styrking av menneskerettane si stilling i norsk rett (menneskerettsloven) punkt 7 at den «ser at det ikkje er aktuelt å føreslå inkorporasjon av alle menneskerettskonvensjonar no». Flertallet i justiskomiteen, medlemmene fra Arbeiderpartiet og Høyre, uttalte imidlertid om konvensjonene som ikke var foreslått inkorporert, at «det er nokon som skiller seg spesielt ut som t.d. FNs barne- og kvinnediskrimineringskonvensjonar», og ba regjeringen komme tilbake med forslag om inkorporering av disse.

Barnekonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen ble tatt inn i menneskerettsloven i henholdsvis 2003 og 2009. I Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) Om lov om endringar i menneskerettsloven mv. (inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen) punkt 6.2.3 la departementet til grunn, blant annet på bakgrunn av St.meld. nr. 17 (2004–2005) Makt og demokrati, at inkorporering med forrang burde reserveres for «heilt spesielle tilfelle», og uttalte videre:

«Dersom ein skulle opne for fleire konvensjonar, ville det lett oppstått spørsmål om kor grensa skulle gå, blant anna fordi det kan danne seg ei oppfatning om at konvensjonar som blir inkorporerte i norsk lov utan forrang blir vurderte som mindre viktige eller ‘annenrangs’. Departementet ønskjer derfor ikkje ei utvikling kor stadig nye særkonvensjonar blir tekne inn i menneskerettsloven med forrang.»

De øvrige av FNs kjernekonvensjoner om menneskerettigheter som Norge er tilsluttet, er gjennomført på andre måter: FNs rasediskrimineringskonvensjon er inkorporert i norsk rett gjennom likestillings- og diskrimineringsloven, som ikke har en tilsvarende forrangsbestemmelse som menneskerettsloven. FN-konvensjonen mot tortur og annen grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff, FN-konvensjonen om beskyttelse mot tvungen forsvinning og CRPD er alle gjennomført ved at det ble gjort endringer i norsk lovgivning, blant annet i straffeloven og vergemålsloven, for å oppfylle konvensjonenes krav (transformasjon), se nærmere om gjennomføringen av CRPD i punkt 4.3 nedenfor.

Andre menneskerettighetskonvensjoner som Norge er tilsluttet, for eksempel ILOs kjernekonvensjoner om ulike arbeidstakerrettigheter, ILO-konvensjon nr. 169 om urfolks rettigheter, FNs flyktningkonvensjon og Europarådets konvensjon om forebygging og bekjempelse av vold mot kvinner og vold i nære relasjoner, er gjennomgående gjennomført i norsk rett ved transformasjon.

4.3 Gjennomføring av CRPD i norsk rett

4.3.1 Generelt om gjennomføringen av CRPD i norsk rett

I forbindelse med ratifiseringen av CRPD ble det vurdert om norsk rett var i overensstemmelse med konvensjonen. I Prop. 106 S (2011–2012) Samtykke til ratifikasjon av FN-konvensjonen av 13. desember 2006 om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne ble dagjeldende vergemålslovgivning (lov 28. november 1898 om Umyndiggjørelse og lov 22. april 1927 nr. 3 om vergemål for umyndige) ansett for å være i strid med konvensjonens artikkel 12, i hovedsak fordi «vergemålet ikke [var] tilstrekkelig individuelt tilpasset» og «det ikke [forelå] gode nok rettssikkerhetsmekanismer knyttet til dagens vergemål», se proposisjonen punkt 4.2.4. Det ble derfor lagt til grunn at den nye vergemålsloven måtte tre i kraft før konvensjonen kunne tre i kraft for Norge.

I tillegg ble det ansett nødvendig med endringer i diskrimineringsombudsloven, slik at ombudets tilsynsansvar ble utvidet til å omfatte etterlevelse av også denne konvensjonen, se Prop. 105 L (2011–2012) Endringer i diskrimineringsombudsloven (tilsyn med gjennomføring av FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne).

Med unntak av de nevnte endringene i vergemålslovgivningen og diskrimineringsombudsloven ble norsk rett vurdert å være i samsvar med konvensjonen, se Prop. 106 S (2011–2012) punkt 5.

4.3.2 Nærmere om gjennomføringen av CRPD gjennom vergemålsloven av 2010

Før CRPD trådte i kraft for Norge i 2013, ble den nye vergemålsloven (lov 26. mars 2010 nr. 9) vedtatt. Loven trådte i kraft 1. juli 2013 og innebar en overgang til et helt nytt system for individtilpassede vergemål, til erstatning for de tidligere ordningene med henholdsvis umyndiggjøring og hjelpevergemål. I Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) Om lov om vergemål (vergemålsloven) ble det vist til at dette innebar en grunnleggende omlegging av gjeldende rett, og en modernisering av vergemålsordningen som blant annet ville bidra til at Norge oppfylte forpliktelsene som fulgte av CRPD.

Ved vedtakelsen av loven ble det tidligere umyndiggjørelsesinstituttet avskaffet og erstattet av reglene om fratakelse av rettslig handleevne. Fratakelse av rettslig handleevne kan graderes. Om dette uttalte departementet i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) punkt 4.2.5 at «[v]ed å kunne kombinere opprettelsen av ordinært vergemål med delvis fratakelse av handleevnen der det er behov for det, vil man med det nye regelverket kunne fange opp tilfeller som det tidligere ikke forelå noen hensiktsmessig regulering for».

Adgangen til å frata en person den rettslige handleevnen ved dom ble avgrenset og tydeliggjort. Etter gjeldende vergemålslov kan handleevnen bare fratas i den utstrekning det er nødvendig, i tråd med det minste middels prinsipp. Utgangspunktet er altså ikke, i motsetning til ved det tidligere umyndiggjøringsinstituttet, at en dom om fratakelse av rettslig handleevne totalt begrenser en persons handleevne. Om dette uttalte departementet følgende i samme punkt i proposisjonen:

«Som Vergemålsutvalget går departementet inn for en videreføring og tydeliggjøring av det minste middels prinsipp som bærebjelke innen vergemålslovgivningen. Utgangspunktet på dette området bør være at ethvert individ skal ha rett – i tråd med sine egne evner og forutsetninger – til å forme livet sitt etter egne ønsker og ideer. Det at enkelte mennesker har et større hjelpebehov enn andre, bør i utgangspunktet gi grunnlag for støtte og bistand til å forme eget liv, og ikke til fratakelse av handleevnen. Det minste middels prinsipp innebærer at det ikke skal gripes inn i den enkeltes selvbestemmelsesrett i større utstrekning enn det som i det enkelte tilfellet er nødvendig. Prinsippet skal legges til grunn både ved vurderingen av om det skal opprettes vergemål, om vergemålet skal omfatte økonomiske og/eller personlige forhold, og om vergemålet eventuelt skal suppleres med en hel eller delvis fratakelse av handleevnen.»

Uttrykkene «verge» og «vergemål» ble videreført i den nye loven, men med et nytt meningsinnhold. Etter ny lov ble hovedregelen at støtte gis i form av individtilpasset vergemål i alle tilfeller der en person trenger bistand fra en verge. Vergemålet skal så langt som mulig være frivillig og utformet i tråd med personens egne ønsker og preferanser, også i de sjeldne tilfellene der det er nødvendig å begrense rettslig handleevne. Om dette uttalte departementet i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) punkt 4.2.5:

«Som utvalget går departementet inn for en ordning med enhetlige betegnelser for alle typer vergemål. Dette innebærer konkret at både den som fratas den rettslige handleevnen, og den som har denne kompetansen i behold, vil omtales som å være ‘under vergemål’, jf. lovforslaget § 2 første ledd. Dette vil etter departementets syn utgjøre en forenkling i forhold til dagens system, og terminologisk vil det dessuten virke mindre stigmatiserende enn en ‘umyndiggjøring’ etter dagens regelverk.»

Det at terminologien ble beholdt, har vist seg å medføre utfordringer når innholdet av gjeldende rett skal formidles internasjonalt, blant annet fordi det engelske «guardianship» ofte benyttes om det som kalles et «full guardianship», som i en del stater synes å være ensbetydende med at den personen som får støtte, fullt ut er fratatt sin rettslige handleevne. Etter norsk rett innebærer vergemål i seg selv ingen restriksjoner i personens rettslige handleevne. Alminnelig vergemål er et frivillig støttetiltak, som er utformet for å oppfylle statens forpliktelse til å tilby ordninger for beslutningsstøtte. Vergemålsregelverket behandles nærmere i proposisjonen punkt 7.4.

I tillegg til den omleggingen av vergemålsordningen som ny lov innebar, ble det innført regler om fremtidsfullmakter, som er et privatrettslig alternativ til vergemål. Disse reglene legger til rette for at alle som kan forstå betydningen av å avgi en fullmakt, selv kan bestemme hvem som skal representere dem – og rammene for denne representasjonen – dersom fullmaktsgiveren kommer i en tilstand hvor det er vanskelig eller umulig å ivareta sine egne interesser. Vergemålsloven § 94 gir videre nære pårørende en begrenset adgang til å representere en person som ikke lenger kan ivareta sine økonomiske interesser (legalfullmakt). Vergemålsloven § 85 forplikter fremtidsfullmektiger og legalfullmektiger til å høre personen selv og handle i overensstemmelse med personens interesser og rettigheter. Denne bestemmelsen må også tolkes i lys av CRPD.

Etter departementets vurdering utgjør individtilpasset vergemål en beslutningsstøtteordning som er i tråd med kravene som følger av CRPD. Riktig gjennomføring av konvensjonsforpliktelsene etter CRPD er like fullt betinget av at reglene også praktiseres riktig. Se nærmere nedenfor i punkt 7.4 om det arbeidet som er gjort og som pågår for å styrke vergemålsordningen som beslutningsstøtteordning.