6 Konsekvenser av inkorporering av CRPD

6.1 Generelle rettslige konsekvenser av inkorporering av CRPD

6.1.1 Utvalgets vurderinger

6.1.1.1 Rettslige konsekvenser av inkorporering

Flertallet i utvalget (Indreberg og Larsen) gir i utredningen del I punkt 12.4 uttrykk for at de rettslige konsekvensene av inkorporering antas å bli begrensede. Utvalgsflertallet oppsummerer sitt syn slik:

«Flertallets (Indreberg og Larsen) vurdering er at de rettslige konsekvensene av å inkorporere konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter må antas å bli begrensede. Konvensjonen har ikke som mål å gi nye menneskerettigheter for funksjonshemmede, men å avklare innholdet i eksisterende rettigheter og særlig peke på hva statene må gjøre for at menneskerettighetene skal bli virkeliggjort for funksjonshemmede på lik linje med andre. På de fleste områder vil inkorporering ikke bety lovfesting av nye plikter.»

Utvalgets flertall peker blant annet på at Grunnloven § 92 og det alminnelige presumsjonsprinsippet allerede sikrer konvensjonen stor gjennomslagskraft, og at norske lovbestemmelser så langt mulig skal tolkes slik at de er i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Utvalget gir uttrykk for at dette gjelder uavhengig av om konvensjonen er inkorporert eller ikke, og at det må legges til grunn at domstolene også etter inkorporering «fortsatt vil fortolke norsk lov i samsvar med konvensjonen så langt det er mulig innenfor forsvarlig rettskildebruk». Utvalgsflertallet uttaler videre at hvis «lovgiver uttrykkelig har vurdert forholdet til konvensjonen og lagt en bestemt fortolkning av den til grunn, vil domstolene antakelig fortsatt være tilbakeholdne med å fravike lovgivers vilje og fortolkning, også etter inkorporering».

Utvalgsflertallet mener at «[e]n forutsetning for at inkorporering av konvensjonen skal få rettslig betydning utover dette, er at den har bestemmelser som anses som selvkraftige i norsk rett». Det vises til utvalgets vurdering av spørsmål om selvkraft i utredningen del I punkt 12.5.

Utvalgets flertall fremhever videre at for at inkorporering skal ha rettslige konsekvenser, må bestemmelsen gi andre eller mer vidtrekkende rettigheter enn det som kan utledes av norsk lov, og viser til sin vurdering av at «konvensjonen i begrenset grad gir videre rettigheter enn det som allerede følger av norsk lov». Deretter uttaler utvalgsflertallet følgende:

«Ut fra dette vil inkorporeringen måtte antas å få størst betydning i de tilfeller der forholdet til konvensjonen ikke er vurdert av lovgiver, og eventuelt der det heller ikke er fastsatt relevant lovgivning som gjennomfører den aktuelle bestemmelsen. Dette vil i tilfelle skyldes at lovgiver har oversett konvensjonens relevans, eventuelt at det har skjedd en etterfølgende rettsutvikling knyttet til fortolkning av konvensjonen som lovgiver ikke har tatt høyde for eller kunnet forutse. Slike ‘lakuner’ kan tenkes, men vil etter flertallets vurdering være mindre sannsynlig.»

Flertallet bemerker imidlertid at «konklusjonene er beheftet med usikkerhet» og utdyper dette slik:

«En usikkerhet er at det er en del uklarheter om fortolkningen av konvensjonen i dag. Disse uklarhetene vil ikke løses gjennom inkorporering. Det kan heller ikke utelukkes at konvensjonen i fremtiden vil bli fortolket slik at den gir sterkere rettigheter med påfølgende mer omfattende forpliktelser enn det som legges til grunn i dag. Men det bør nevnes at i dagens rettspraksis er domstolene som regel tilbakeholdne med å fravike lovgivers vurderinger av lovers konvensjonsmessighet og å legge avgjørende vekt på økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter i menneskerettskonvensjoner.»

Utvalgets mindretall (Fagernæs) mener derimot at det «ikke [er] riktig at inkorporering bare vil få begrenset virkning, slik flertallet legger til grunn». Mindretallet oppsummerer sitt syn på konsekvensene av inkorporering slik i utredningen del I punkt 14.1:

«Gjennomslagskraften overfor motstridende rettskilder blir større både faktisk og rettslig hvis konvensjonen gjøres til en del av norsk lov gjennom en inkorporering, og den vil få større virkning for kommunene. Særlig vil dette gjelde dersom den inkorporeres med forrang. Men under enhver omstendighet skaper en inkorporering større rettslig usikkerhet om rekkevidden av rettigheter og statens plikter.

Det er min oppfatning at flertallet undervurderer den rettslige tvilen som vil oppstå ved en inkorporasjon.»

6.1.1.2 Rettslige konsekvenser av inkorporering i menneskerettsloven

Dersom CRPD inkorporeres i menneskerettsloven, vurderer flertallet i utvalget (Indreberg og Larsen) at forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 vil få begrenset rettslig betydning. I utredningen del I punkt 13.2.3 slutter flertallet seg til de generelle betraktningene om forrangsbestemmmelsens betydning som kommer til uttrykk i Ot.prp. nr. 3 (1998–99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) punkt 8.4, hvor det særlig fremheves at norsk lovgivning vanligvis vil være i samsvar med de folkerettslige forpliktelsene, at domstolene og andre rettsanvendere så langt mulig vil tolke norsk rett slik at det ikke oppstår motstrid, og at alminnelige prinsipper for å løse tilfeller av kollisjon mellom lover vil kunne medføre at inkorporerte konvensjoner går foran motstridende lovgivning, også uten en forrangsbestemmelse.

Når det gjelder CRPD, fremhever utvalgsflertallet at forrangsregelen bare kommer til anvendelse dersom den aktuelle konvensjonsbestemmelsen har selvkraft, og at dette særlig vil gjelde konvensjonens grunnleggende sivile og politiske rettigheter og de negative konvensjonsforpliktelsene. Flertallet viser til at slike rettigheter i hovedsak allerede har forrang gjennom inkorporeringen av EMK og SP og Grunnlovens menneskerettighetskatalog. Flertallet gir uttrykk for at spørsmålet om selvkraft er mer usikkert når det gjelder konvensjonens positive forpliktelser, men at de mest vidtrekkende av disse forpliktelsene antakelig ikke har selvkraft. Videre mener flertallet, under henvisning til sin vurdering av at norsk rett i all hovedsak er i tråd med konvensjonen, at de fleste potensielle motstridstilfeller kan løses gjennom tolkning. Utvalgsflertallet antar også at domstolene fortsatt vil legge stor vekt på om lovgiver har vurdert forholdet til konvensjonen og gitt uttrykk for hvordan den aktuelle konvensjonsbestemmelsen forstås. Flertallet nevner at inkorporering med forrang vil medføre at konvensjonen går foran også der lovgivningen utilsiktet er i strid med CRPD.

Utvalgets mindretall (Fagernæs) mener at det er vanskelig å forutsi hva som over tid vil bli konsekvensene av inkorporering med forrang. I utredningen del I punkt 14.2 uttaler mindretallet blant annet:

«Norsk lovgivning er et resultat av utvalgsarbeid, høringer og politisk debatt hvor rekkevidde, virkemidler, ressursbruk og prioriteringer er vurdert i lovgivningsprosessen. Gis konvensjonen forrang, vil domstolenes tolkninger av konvensjonen, hvor særpreg ved den enkelte sak lett blir dominerende, kunne sette til side den rettstilstand som følger av den ganske omfattende norske lovgivningsprosessen. Ved en inkorporering uten forrang vil det være et større rom for å avveie de norske reglene mot det som antas å følge av konvensjonen.»

6.1.2 Høringsinstansenes syn

Få høringsinstanser uttaler seg uttrykkelig om de generelle rettslige konsekvensene av inkorporering av CRPD. Norges institusjon for menneskerettigheter, Barneombudet, Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse og Likestillingssenteret KUN gir uttrykk for å dele utvalgsflertallets syn på at de rettslige konsekvensene av inkorporering vil bli begrensede. Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«Som nevnt deler NIM flertallets konklusjon om at de rettslige konsekvensene av inkorporering vil bli begrensede, også ved inkorporering i menneskerettsloven. NIM mener det er viktig å skille mellom de rettslige konsekvensene av inkorporering og ratifisering. CRPD er ratifisert av Norge uten reservasjoner, og er derfor allerede i dag fullt ut folkerettslig bindende for norske myndigheter. Eksisterende rettslige regler og prinsipper gir allerede konvensjonen gjennomføringskraft i norsk rett. Etter Grunnloven § 92 er statens myndigheter forpliktet til å respektere og sikre menneskerettighetene slik de er nedfelt i Grunnloven og internasjonale traktater som er bindende for Norge. Videre innebærer det såkalte presumsjonsprinsippet at domstolene så langt det er mulig skal tolke norsk rett i samsvar med Norges folkerettslige forpliktelser. Disse reglene gjelder også for CRPD, uavhengig av en eventuell inkorporering av konvensjonen.»

Barneombudet uttaler at det «antar inkorporering kan bidra til bedre etterlevelse av de rettighetene barn allerede har, men at de rettslige virkningene utover dette trolig vil være begrensede». Likestillingssenteret KUN uttaler at det «deler flertallets overordnede vurderinger og hovedkonklusjon om at de rettslige konsekvensene av å inkorporere CRPD vil bli begrensede, blant annet fordi konvensjonen ikke tar sikte på å etablere nye rettigheter, men i stedet sørge for at allerede etablerte rettigheter virkeliggjøres».

Regjeringsadvokaten, KS og Legeforeningen mener at det er større tvil om konsekvensene av inkorporering av CRPD enn det utvalgets flertall har lagt til grunn. Regjeringsadvokaten uttaler:

«Ettersom konvensjonens innhold er vanskelig å fastlegge, vil en inkorporasjon kunne innebære utilsiktede endringer av norsk rett.

Den rettslige situasjonen i dag er at rettssubjekter i Norge ikke utleder rettigheter av CRPD direkte. Man må i stedet lene seg på den norske lovgivningen, samtidig som norske rettsanvendere er forpliktet til å tolke denne lovgivningen i harmoni med CRPD (så langt det lar seg gjøre). Dersom CRPD inkorporeres, endres den rettslige situasjonen grunnleggende.

For det første vil rettssubjekter i Norge kunne utlede rettigheter direkte fra konvensjonen (så langt bestemmelsene er selvkraftige). I samme utstrekning som det er rettslig uklart hvilke konkrete rettigheter CRPD gir den enkelte, vil det bli rettslig uklart hvilke rettigheter man vil ha etter konvensjonen i Norge.»

KS uttaler:

«Utvalget viser i sin gjennomgang av bestemmelsene i CRPD at det er uklart hvor langt mange av disse rekker. Det er også uklart hvordan forståelsen av konvensjonen vil utvikle seg framover, særlig fordi CRPD-komiteen etter vår vurdering har ført en aktivistisk tolkningspraksis.»

De høringsinstansene som uttaler seg uttrykkelig om rettslige konsekvenser av å inkorporere CRPD i menneskerettsloven, mener at også disse konsekvensene vil være begrensede. Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«I likhet med utvalgets flertall, mener NIM at konsekvensene av forrangsbestemmelsen må avdramatiseres. Utvalgets gjennomgang i den 300 sider lange del II viser at det eksisterer få tilfeller av direkte motstrid mellom CRPD og norsk lov. De fleste mulige motstridstilfeller vil kunne løses gjennom fortolkning og ved bruk av presumsjonsprinsippet.»

Videre mener Norges institusjon for menneskerettigheter at manglende selvkraft for en del konvensjonsbestemmelser også vil begrense forrangsbestemmelsens betydning:

«Det er grunn til å anta at ‘målsettingsforpliktelsene’ i konvensjonen i stor grad mangler selvkraft, noe som innebærer at forrangsbestemmelsen ikke kommer til anvendelse. De konvensjonsbestemmelsene som har selvkraft, har i stor grad allerede forrang gjennom andre inkorporerte konvensjoner og Grunnloven.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at det er grunn til å tro at direkte motstrid sjelden vil anses å foreligge:

«Spørsmålet om motstrid kommer kun på spissen dersom det etter en tolkning anses å være en direkte motstrid mellom CRPD og norsk rett. Høyesteretts tolkningsprinsipper tilsier at det er grunn til å tro at direkte motstrid kun sjelden vil anses å foreligge. Også etter inkorporering i norsk rett er det grunn til å tro at tolkningsspørsmål, heller enn spørsmål om konflikt mellom CRPD og annen norsk rett, vil bli det mest sentrale»

Både Norges institusjon for menneskerettigheter og Likestillings- og diskrimineringsombudet antar at domstolene også etter inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil legge stor vekt på lovgivers vilje.

6.1.3 Departementets vurderinger

Departementet er enig i utvalgsflertallets vurdering av at inkorporering av CRPD må antas å få begrensede rettslige konsekvenser.

CRPD inneholder i stor grad rettigheter som allerede følger av Grunnloven og av konvensjoner som gjelder som norsk lov etter menneskerettsloven § 2. I den utstrekning rettighetene etter CRPD allerede gjelder som norsk lov, innebærer ikke inkorporering av CRPD i seg selv noen endring i rettstilstanden.

Både utvalgets gjennomgang i utredningen del II og departementets gjennomgang i punkt 7 nedenfor viser at norsk lovgivning i all hovedsak er i overensstemmelse med CRPD. Dette ble også lagt til grunn da konvensjonen ble ratifisert, se Prop. 106 S (2011–2012) punkt 4. Det foreslås mindre endringer i passloven og ID-kortloven, se punkt 9 nedenfor. Departementet legger til grunn at norsk rett etter disse endringene oppfyller kravene som følger av CRPD, og at det dermed etter inkorporering sjelden vil være behov for å anvende CRPD direkte som grunnlag for konkrete rettigheter. Det er videre en forutsetning for å anvende konvensjonsbestemmelsene direkte som norsk lov at de gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, i form av rettigheter som etter inkorporeringen uten videre kan påberopes og legges til grunn som selvstendig grunnlag for rettskrav fra den enkelte overfor offentlige myndigheter. Som det fremgår av punkt 6.3.4, er det etter departementets syn bare et fåtall av konvensjonens rettigheter som kan anses som individuelt håndhevbare.

Inkorporering av CRPD vil imidlertid medføre at rettighetene etter konvensjonen, i den grad konvensjonsbestemmelsene gir individuelt håndhevbare rettigheter, ivaretas selv hvis lovgiver skulle trå feil ved gjennomføringen av CRPD i særlovgivningen.

Videre innebærer presumsjonsprinsippet at norsk rett allerede i dag så langt mulig skal tolkes i tråd med CRPD. Departementet forutsetter at utgangspunktet for norske rettsanvendere også etter inkorporering av CRPD vil være den norske sektorlovgivningen som gjennomfører konvensjonsforpliktelsene, og at eventuelle spenningsforhold mellom CRPD og annen lovgivning normalt vil bli løst gjennom å tolke norsk rett i overensstemmelse med konvensjonen.

Etter departementets syn vil heller ikke inkorporering av CRPD i menneskerettsloven ha rettslige konsekvenser av betydning. Det er samtidig, som både flertallet og mindretallet i utvalget er inne på, en viss usikkerhet ved de rettslige konsekvensene av inkorporeringen, herunder ved inkorporering i menneskerettsloven. Momentene departementet har redegjort for ovenfor, tilsier likevel at det sjelden vil oppstå motstrid mellom CRPD og annen norsk lovgivning, slik at spørsmål om å anvende forrangsbestemmelsen i menneskerettsloven § 3 sjelden vil komme på spissen.

6.2 Betydningen av inkorporering for Norges tolkningserklæringer

6.2.1 Innledning

Det vises til redegjørelsen for Norges tolkningserklæringer til CRPD artikkel 12, 14 og 25 i punkt 3.3, 7.4, 7.6 og 7.10. Det er naturlig å vurdere om inkorporering av CRPD får betydning for om Norges tolkningserklæringer skal opprettholdes og hvilken betydning tolkningserklæringene vil ha for forståelsen av konvensjonen etter inkorporering. CRPD-komiteen har i sine avsluttende merknader i 2019 til Norges statsrapport anbefalt at erklæringene trekkes tilbake.

I Høyesteretts dom HR-2016-2591-A, som blant annet gjaldt spørsmål om fratakelse av rettslig handleevne etter vergemålsloven § 22 andre ledd var i strid med CRPD, ble tolkningserklæringen til artikkel 12 tillagt vekt som et uttrykk for lovgiverviljen. Førstvoterende, som representant for Høyesteretts flertall, uttalte i avsnitt 63 at det er «ingen tvil om hva som har vært lovgivers forutsetninger ved vedtakelsen av vergemålsloven», og at «[d]isse forutsetningene har vært gjentatt ved ratifikasjonen av konvensjonen». Høyesterett tok ikke stilling til om vergemålsloven var i strid med CRPD, men fant at «domstolene da må legge lovens løsning til grunn selv om den skulle være folkerettsstridig».

Spørsmålet om Norges tolkningserklæringer gir uttrykk for en forsvarlig tolkning av konvensjonen, behandles i punkt 7.4, 7.6 og 7.10, mens spørsmålet om en inkorporeringsbestemmelse bør inneholde en form for henvisning til Norges tolkningserklæringer, behandles i punkt 8.4.

6.2.2 Utvalgets vurderinger

Utvalget var i mandatet bedt om å gjøre en «vurdering av hvordan inkorporering av CRPD vil kunne påvirke rettskildebildet i situasjoner hvor det kan bli reist spørsmål om Norges tolkningserklæringer er i overensstemmelse med konvensjonen, herunder hvordan spørsmål om potensiell motstrid vil kunne bli løst sammenlignet med den løsningen Høyesterett la til grunn i HR-2016-2591-A». Videre skulle utvalget «vurdere betydningen av Norges tolkningserklæringer for tolkningen av konvensjonen og for vurderingen av om norsk rett er i overensstemmelse med CRPD».

Utvalget legger til grunn at staters ensidige tolkningserklæringer har en uklar folkerettslig betydning ved tolkningen av en konvensjon, men finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, siden det mener at det relevante spørsmålet for utvalget er hvilken rettskildemessig betydning erklæringene skal tillegges når konvensjonen anvendes som en del av norsk rett. Deretter uttaler utvalget følgende i utredningen del I punkt 7.5.2:

«Utvalget mener at det også etter inkorporering er lite sannsynlig at norske domstoler vil sette til side de norske lovreglene som gir en viss adgang til fratakelse av rettslig handleevne og til tvungen omsorg og behandling av mennesker når det er nødvendig som siste utvei og underlagt kontrollmekanismer.

Når norske domstoler får forelagt saker som berører konvensjonsforpliktelsene, skal de foreta en selvstendig tolkning av konvensjonen. Nasjonale domstoler kan vektlegge tolkningserklæringene som uttrykk for norske verdiprioriteringer dersom det er tvil om tolkningen av konvensjonen. Selv om komiteen har kritisert Norges tolkningserklæringer, er komiteens tolkning omstridt og andre sammenlignbare stater deler Norges forståelse. Utvalget mener at det er forsvarlig å legge til grunn den forståelsen av konvensjonen som de norske tolkningserklæringene gir uttrykk for (se del II punkt 12.6.2 og punkt 14.5.6).»

6.2.3 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser gir uttrykk for at Norges tolkningserklæringer bygger på en forsvarlig tolkning av konvensjonen eller uttaler seg på andre måter positivt om Norges tolkningserklæringer, herunder Norges institusjon for menneskerettigheter, Advokatforeningen, Helsedirektoratet, Leirfjord kommune, Mental Helse Ungdom og Statsforvalteren i Rogaland.

Flere høringsinstanser mener at tolkningserklæringene bør trekkes, enten fordi de anses å bygge på en uriktig forståelse av konvensjonen, fordi de anses unødvendige eller uten nærmere begrunnelse. Dette gjelder blant annet Likestillings- og diskrimineringsombudet, Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen, Cerebral Parese-foreningen, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Grønt Funkisnettverk, Hvite Ørn, Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse, Løvemammaene, Norges Blindeforbund, Norsk Revmatikerforbund, Partiet Sentrum, Uloba Independent Living Norge, Landsforeningen We Shall Overcome, Rådet for personer med nedsatt funksjonsevne i Lunner kommune, Rådet for personer med funksjonsnedsettelse i Sørfold kommune og Øvre Eiker kommune.

Likestillings- og diskrimineringsombudet oppsummerer sitt syn på tolkningserklæringene slik:

«Vi anbefaler å trekke tolkningserklæringene ved inkorporering av CRPD. Erklæringene kan oppfattes som signal om at det ikke er nødvendig for lovgiver å gi prioritet til videreføring av de endringsprosessene med vergemålsloven og tvangslovgivningen som allerede er i gang, og som det er viktig at lovgiver fullfører i tråd med prinsippene i CRPD. Dersom lovgiver mener at tolkningserklæringene ikke gir uttrykk for en innskrenkende tolkning av CRPD eller en tolking det hefter tvil ved, er det heller ikke behov for disse tolkningserklæringene.»

Få høringsinstanser uttaler seg uttrykkelig om hvilken betydning Norges tolkningserklæringer vil få dersom konvensjonen inkorporeres. Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«Betydningen av tolkningserklæringene for norsk rett vil etter NIMs vurdering ikke endres av inkorporering av CRPD. Norske domstoler skal ved behandling av saker som angår CRPDs bestemmelser, gjøre en selvstendig tolkning av konvensjonen. Dette gjelder uavhengig av inkorporeringsstatus. NIM er enig med flertallet i at det er grunn til å tro at domstolene også etter en inkorporering av CRPD vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side norske lovbestemmelser som gir en begrenset adgang til fratakelse av rettslig handleevne og tvungen helsehjelp. I saker hvor dette har kommet opp for domstolene, har norske domstoler lagt vekt på lovgivers vilje. Domstolene vil dermed etter all sannsynlighet vektlegge tolkningserklæringene ved tolking av konvensjonen, også etter inkorporering av konvensjonen.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler:

«Ut fra hvordan norsk rettspraksis har tilnærmet seg tolkningen til CRPD så langt, [jf. HR-2016-2591-A] er det grunn til å tro at tolkningserklæringene, med mindre de trekkes, vil få stor betydning i tolkningsprosessen av CRPD ved at de anses som uttrykk for lovgiverviljen og som uttrykk for norsk lovgivers verdiprioriteringer.»

Leirfjord kommune uttaler at den «har tiltro til at norske domstoler vil legge til grunn disse tolkninger ved eventuelle saker om temaene».

6.2.4 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn at Norges tolkningserklæringer bygger på en riktig forståelse av CRPD og viser til vurderingene som fremkommer i punkt 7.4, 7.6 og 7.10. Departementet er ikke i tvil om den forståelsen som tolkningserklæringene bygger på, men mener at det i lys av den tolkningen av CRPD artikkel 12, 14 og 25 som CRPD-komiteen har gitt uttrykk for (se punkt 7.4, 7.6 og 7.10), er ønskelig med et tydelig uttrykk for hvordan Norge forstår konvensjonen på disse punktene. Det bemerkes at andre stater har avgitt lignende tolkningserklæringer som Norge, og at ingen av disse har trukket sine tolkningserklæringer. Departementet legger derfor til grunn at tolkningserklæringene bør opprettholdes ved inkorporering av konvensjonen.

Departementet har merket seg at utvalget og flere høringsinstanser gir uttrykk for at det er grunn til å tro at tolkningserklæringene etter inkorporering av CRPD fortsatt vil bli tillagt betydning som uttrykk for lovgiverviljen og lovgivers verdiprioriteringer.

Etter inkorporering av CRPD kan imidlertid rettsanvenderne i større grad måtte ta stilling til den konvensjonsforståelsen som tolkningserklæringene gir uttrykk for. I HR-2016-2591-A ble en klar lovgivervilje, blant annet uttrykt i tolkningserklæringen til CRPD artikkel 12, avgjørende for flertallets syn om å «legge lovens løsning til grunn selv om den skulle være folkerettsstridig», slik at det for Høyesterett ikke var nødvendig å ta direkte stilling til tolkningen av CRPD, se avsnitt 63. Dersom CRPD skal gjelde som norsk lov, og eventuelt gå foran annen lovgivning ved motstrid, vil ikke tilsvarende situasjoner kunne løses uten å ta stilling til om forståelsen tolkningserklæringen gir uttrykk for, er i tråd med en korrekt forståelse av konvensjonen.

6.3 Individuelt håndhevbare rettigheter

6.3.1 Innledning

Den rettslige effekten av inkorporering av CRPD i norsk rett vil langt på vei avhenge av hvorvidt konvensjonsbestemmelsene etter inkorporeringen kan danne selvstendig rettslig grunnlag for avgjørelser av rettskrav i domstolene i sivile søksmål mellom individer og offentlige myndigheter og for forvaltningens tildeling av blant annet tjenester og ytelser. Det kan for eksempel være tilfellet der domstolene slår fast at et forvaltningsvedtak er ugyldig fordi det er i strid med en rettighet i CRPD, pålegger offentlige myndigheter å utføre eller avstå fra handlinger direkte begrunnet med at en bestemmelse i CRPD krever det, eller konstaterer ved såkalt fastsettelsesdom at myndighetene har opptrådt i strid med CRPD.

Dersom en bestemmelse i CRPD ikke utgjør et selvstendig rettslig grunnlag, vil bestemmelsen likevel kunne ha andre og mer indirekte eller uformelle rettslige effekter, for eksempel som ett av flere mulige tolkningsmidler ved fastleggelsen av innholdet i bestemmelser i norsk lovgivning eller som retningslinje ved forvaltningens skjønnsutøvelse.

6.3.2 Utvalgets vurderinger

Utredningen omtaler tematikken i del I punkt 12.4 og 12.5 som et spørsmål om hvorvidt konvensjonens bestemmelser har «selvkraft» eller er «selvkraftige». Dette sidestilles med betegnelser som at en bestemmelse er «direkte anvendelig» eller «anvendelig i seg selv». Utvalget tolker mandatets anvisning om å foreta en vurdering av «rettslige konsekvenser» ved inkorporering som et spørsmål om slik gjennomføring «vil gi rettigheter og plikter som kan håndheves ved søksmål for domstolene», utover øvrige rettslige mekanismer i norsk rett som skal sikre konvensjonen gjennomslagskraft, som Grunnloven § 92, presumsjonsprinsippet og anvendelsen av konvensjonens bestemmelser som ett av flere argumenter når norske lovbestemmelser skal fortolkes. Utvalget legger til grunn at gjennomslagskraft for konvensjonen utover disse mekanismene forutsetter at den har bestemmelser som anses «selvkraftige» i norsk rett, ved at bestemmelsene vil kunne påberopes og anvendes av forvaltningsorganer og domstoler som grunnlag for rettigheter og plikter uten annen støtte eller forankring i norsk lov enn konvensjonens egne bestemmelser.

Vurderingen til utvalgsflertallet (Indreberg og Larsen) er at karakteristikken «selvkraftig» særlig gjør seg gjeldende for CRPDs bestemmelser om grunnleggende sivile og politiske rettigheter og negative forpliktelser som ikke-diskriminering og frihet fra tvang, men flertallet fremhever at slike rettigheter allerede følger av andre menneskerettighetskonvensjoner som er inkorporert i norsk lov. Flertallet mener spørsmålet om selvkraft er mer usikkert når det gjelder de positive forpliktelsene som følger av konvensjonen, og at de mest vidtrekkende av disse forpliktelsene antakelig ikke vil være selvkraftige. Utvalgets flertall viser også til at konvensjonen på de fleste områder er godt dekket i mer presise nasjonale regler, og at det er disse reglene som i praksis vil bli anvendt av domstolene. Utvalgets mindretall (Fagernæs) mener det er større tvil enn det flertallet legger til grunn om hvilke konvensjonsbestemmelser som har selvkraft.

Et samlet utvalg fremhever at tolkning av den enkelte rettighetsbestemmelse er styrende for hvilke bestemmelser i CRPD som er selvkraftige. Utgangspunktet for vurderingen er bestemmelsens ordlyd, men komitéuttalelser og andre folkerettslige kilder vil også være relevante. Spørsmålet om selvkraft anses likevel som et internrettslig spørsmål, der andre norske rettskilder også skal trekkes inn og tillegges stor vekt. Særlig gjelder dette der lovgiver har vurdert spørsmålet.

Utvalget fremhever noen momenter som særlig sentrale i vurderingen av om den enkelte rettighetsbestemmelsen har selvkraft. Der rettigheten gir uttrykk for at statens plikter kan gjennomføres gradvis, kan det tale mot selvkraft. Dette er likevel bare et utgangspunkt, for alle rettigheter krever uansett et visst minimum av oppfyllelse og gjennomføring uten diskriminering. Både minstenivået og kravet om ikke-diskriminering er umiddelbart forpliktende, og må antas å ha selvkraft. Utvalget fremhever videre om bestemmelsen ut fra sin ordlyd har en forpliktende karakter, ved å fastsette en konkret forpliktelse som er presist utformet, i motsetning til bestemmelser som har mer karakter av målsettinger som kan åpne for skjønnsmessige avveininger og vurderinger av hvilke tiltak som må iverksettes for å nå målene. Har en bestemmelse karakter av forpliktelser som innebærer prioritering mellom ulike samfunnsoppgaver, taler det mot selvkraft. Utvalget peker som et tredje moment på at en bestemmelse ikke er selvkraftig dersom supplerende nasjonal lovgivning er nødvendig for å utlede individuelle rettigheter av den. Endelig viser utvalget til at bestemmelser som gir uttrykk for såkalte negative forpliktelser, vil være selvkraftige. Det vil bero på en nærmere vurdering i hvilken grad bestemmelser som gir uttrykk for positive forpliktelser, har selvkraft.

I punkt 12.6 omtaler utvalget enkelte bestemmelser i CRPD som særlig kan tenkes å få rettslige konsekvenser ved inkorporering (artikkel 5 om likhet og ikke-diskriminering, artikkel 9 om tilgjengelighet, artikkel 12 om lik rettslig anerkjennelse, artikkel 14 om frihet og personlig sikkerhet, artikkel 17 om vern om personlig integritet, artikkel 18 om statsborgerskap og bevegelsesfrihet og artikkel 19 om retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet).

Utvalget legger i punkt 12.6.1 til grunn at artikkel 5 nr. 1, hvor statene erkjenner at alle er like for og etter loven, har selvkraft, at artikkel 5 nr. 2 om plikt for staten til å ha lovgivning mot diskriminering og sikre effektiv beskyttelse mot diskriminering neppe er selvkraftig «i seg selv», og at det er mer uklart i hvor stor grad artikkel 5 nr. 3 om plikt for staten til å treffe alle hensiktsmessige tiltak for å sikre rimelig tilrettelegging, har selvkraft. Utvalgets flertall mener likevel at inkorporering av artikkel 5 uansett vil få begrenset praktisk betydning.

Utvalget legger i punkt 12.6.2 til grunn at artikkel 9 om tilgjengelighet antakelig har selvkraft i den grad manglende tilgjengelighet er diskriminerende og dermed i strid med artikkel 5, men at den ellers antakelig ikke er selvkraftig. Utvalget er likevel delt i spørsmålet om hvor stor rettslig betydning inkorporering av artikkel 9 vil få.

Punkt 12.6.3 gir utvalgets vurdering av artikkel 12 om at funksjonshemmede har rett til å anerkjennes som personer i rettslig henseende, og at de har rettslig handleevne på lik linje med andre. Utvalget legger til grunn at artikkel 12 nr. 1 og nr. 2 har selvkraft. Utvalget mener at artikkel 12 nr. 3 «ikke [er] tilstrekkelig klar og detaljert til å kunne anvendes direkte i domstolene i den forstand at de kan gi dom for krav om en bestemt type beslutningsstøtte alene i medhold av konvensjonen», men at «det kan tenkes at domstolene vil anse et forvaltningsvedtak eller annen beslutning for å lide av en saksbehandlingsfeil som kan lede til ugyldighet dersom en part ikke har hatt beslutningsstøtte i en situasjon hvor det finnes å være påkrevd». Utvalget synes å være av den oppfatning at artikkel 12 nr. 4 om statens plikt til å sikre at alle tiltak som gjelder utøvelsen av rettslig handleevne, har bestemmelser om hensiktsmessige og effektive beskyttelsesmekanismer, antakelig har selvkraft. Også artikkel 12 nr. 5 om statens plikt til å treffe alle hensiktsmessige og effektive tiltak for å sikre like rettigheter til blant annet arv, er ifølge utvalget selvkraftig. I den grad kravene gjelder forholdet mellom private, har bestemmelsen ikke selvkraft.

I punkt 12.6.4, 12.6.5 og 12.6.6 legger utvalget til grunn at artikkel 14 (om frihet og personlig sikkerhet), artikkel 17 (om vern om personlig integritet) og artikkel 18 (om statsborgerskap og bevegelsesfrihet) har selvkraft.

I punkt 12.6.7 redegjør utvalget for artikkel 19, som fastsetter at staten erkjenner at alle mennesker med nedsatt funksjonsevne har samme rett som andre til å leve i samfunnet, med de samme valgmuligheter, og at staten skal treffe effektive og hensiktsmessige tiltak for å realisere denne retten fullt ut. Slik utvalget ser det, har de negative forpliktelsene i artikkel 19 selvkraft, det vil si kravet om ikke-diskriminering og rettighetene knyttet til rettslig handleevne og frihet fra tvang. Også kravet om at det ytes tjenester over et visst minimumsnivå, vurderes å ha selvkraft. Utover dette antar utvalgets flertall at forpliktelsene i artikkel 19 ikke har selvkraft.

6.3.3 Høringsinstansenes syn

KS viser til at utvalgets vurdering av i hvilken grad CRPD har selvkraft, er avansert rettsanvendelse som krever inngående kjennskap til juridisk metode i både nasjonal rett og folkerett. Regelverket knyttet til hvilke rettigheter funksjonshemmede har, skal forvaltes av ikke-jurister, og tilgangen på forståelsen av regelverket bør være så enkel som mulig. Å forvente at den jevne kommunale tjenesteyter skal være i stand til å foreta selvkraft-tolkninger av CRPD, er å forvente for mye.

Likestillings- og diskrimineringsombudet gir uttrykk for at artikkel 5 nr. 2, artikkel 12 nr. 1, artikkel 12 nr. 2 og artikkel 14 er sivile rettigheter som har såkalt selvkraft.

Norges institusjon for menneskerettigheter viser til utvalgets grundige vurdering av konvensjonsbestemmelsenes selvkraft og følger flertallets vurderinger. Det er grunn til å anta at konvensjonens målsettingsforpliktelser i stor grad ikke er selvkraftige. Bestemmelser som har selvkraft, har i stor grad allerede forrang gjennom andre inkorporerte konvensjoner og Grunnloven.

Rettspolitisk forening gir i sitt høringssvar uttrykk for oppfatninger av selvkraft for enkelte bestemmelser som går noe lenger enn hva utvalgsflertallet har lagt til grunn.

Regjeringsadvokaten gir uttrykk for at lovgiver, for å redusere den rettslige usikkerheten ved inkorporering og unngå utilsiktede endringer av norsk rett, bør tilkjennegi så presist og konkret som mulig hva som er riktig forståelse av konvensjonen på sentrale punkter. Det bør også eksplisitt tas standpunkt til hvilke bestemmelser som skal anses for å være selvkraftige.

6.3.4 Departementets vurderinger

6.3.4.1 Begrepsbruk

Utvalget forstår spørsmålet om «selvkraft» som ensbetydende med i hvilken grad konvensjonsbestemmelsene ved inkorporering «vil gi rettigheter og plikter som kan håndheves ved søksmål for domstolene». Utredningen likestiller videre selvkraft med andre betegnelser, som «direkte anvendelighet» og bestemmelser som «er anvendelige i seg selv». Departementet er i all hovedsak enig med utvalget i hva det innebærer at en traktatbestemmelse har selvkraft, men mener at spørsmålet om selvkraft primært beror på en tolkning av konvensjonsbestemmelsene i lys av folkerettslig metode.

Betegnelsen «selvkraftig» er en omskriving av det engelske uttrykket «self-executing». Betegnelsen brukes i monistiske stater – i første rekke i USA – for å beskrive egenskaper ved traktatfestede rettsregler som innebærer at de kan anvendes direkte i nasjonal rett, typisk i søksmål for domstolene, men også i møte med for eksempel forvaltningen. For å være «self-executing» må bestemmelsen rette seg mot nasjonale (og ikke folkerettslige) rettssubjekter og ha et tilstrekkelig presist innhold til selv å kunne danne grunnlag for rettslige posisjoner mellom rettssubjektene.

Transformasjonskomiteen introduserte oversettelsen «selvkraft» i NOU 1972: 16 Gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rett. Komiteen omtaler selvkraft som den egenskapen ved en traktat eller en traktatbestemmelse som gjør at den «lar seg anvende umiddelbart, dvs. uten omskriving» i nasjonal rett, slik at gjennomføring kunne skje ved inkorporering i stedet for transformasjon, se punkt 11.2.1.

Komiteen legger til grunn at to vilkår må være til stede for at en traktat kan anses som «umiddelbart anvendelig og dermed egnet til inkorporasjon». For det første må traktatbestemmelsen «være utformet slik at de enkelte individer eller andre rettssubjekter i de kontraherende stater framtrer som dem som forpliktes eller berettiges ved reglene». Reglene må enten være utformet slik at de direkte tar sikte på de internrettslige rettssubjektene, eller de må etter sin formulering la seg anvende på dem, se punkt 11.2.2. For det andre må bestemmelsen være «så fullstendig og uttømmende at den uten videre lar seg anvende», slik at det «ikke [må] være nødvendig for at den skal kunne anvendes at det blir utferdiget supplerende nasjonale regler eller at traktaten muliggjør et valg mellom flere forskjellige ordninger ved den interne gjennomføring», se punkt 11.2.3.

Menneskerettighetslovutvalgets utredning NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter videreførte Transformasjonskomiteens betegnelse «selvkraft» i sin vurdering av hvilke internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som var egnet for gjennomføring i norsk rett ved inkorporering, og uttalte i punkt 8.6.1:

«Med ‘self-executing’ menes det forhold at traktaten eller en bestemt del av den er utformet slik at teksten som sådan er egnet til å bli umiddelbart anvendt av nasjonale myndigheter. Rettsanvendere skal være i stand til å konkretisere de plikter og rettigheter traktatene skaper. Videre forutsettes det at lovgivning ikke er nødvendig før individuelle rettigheter kan utledes av traktatteksten.»

Det ble videre lagt til grunn at det i monistiske stater vil være «den rettsanvendende myndighet – i siste instans domstolene – som i det enkelte tilfelle avgjør om en traktatbestemmelse er self-executing eller ikke». Utvalgets tilnærming synes lagt til grunn i det videre lovarbeidet med menneskerettsloven og i forarbeidene til inkorporeringen av kvinnediskrimineringskonvensjonen og barnekonvensjonen, se Ot.prp. nr. 3 (1998–99) punkt 8.4, Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) punkt 4.2 og Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) punkt 4.1.3.5 og 4.2.1. Uttrykket «selvkraft» ble av Høyesteretts mindretall i Rt. 2012 s. 2039 (lengeværende barn II) avsnitt 120 og 124 likestilt med spørsmålet om prinsippbestemmelsen om barnets beste i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 inneholdt «muligheten til rettslig håndheving av [statens forpliktelser overfor det enkelte barn] ved domstolene i Norge». Mindretallet bruker imidlertid også karakteristikken «håndhevbar» («justiciable») om samme egenskap (avsnitt 116). Som utvalget peker på i sin utredning, har Høyesterett i Rt. 2001 s. 1006 (KRL) omtalt samme egenskap ved rettigheter i ØSK som et spørsmål om den aktuelle bestemmelsen «tar sikte på å gi den enkelte rettigheter, eller om den uttrykker et formål eller pålegger medlemsstatene å nå et bestemt mål eller en minimumsstandard», hvor «[d]irekte anvendelse forutsetter at bestemmelsen er utformet slik at den er egnet til å bli umiddelbart anvendt av de nasjonale myndigheter», og at «[k]onvensjonens bestemmelser må kunne konkretiseres til rettigheter og plikter» (side 1015).

I vurderingen av de rettslige konsekvensene av inkorporering av CRPD i norsk rett tar departementet utgangspunkt i samme forståelse av «selvkraft» som Transformasjonskomiteen. I tråd med gjennomgangen over anser departementet at uttrykket i norsk rett primært er knyttet til vurderinger av om traktatbestemmelser er egnet for inkorporering, og til vurderinger av om den enkelte bestemmelse – eller deler av den – gir uttrykk for individuelle rettigheter for den enkelte rettighetshaver som korresponderer med umiddelbare forpliktelser for statens myndigheter, og som kan håndheves ved søksmål for domstolene. Utvalgets omtale av begrepet synes å forutsette at vurderinger av traktatbestemmelsenes selvkraft kan påvirkes av nasjonale myndigheter, hvilket også synes å være tilfellet for vurderinger av om traktatbestemmelser anses som «self-executing» i monistiske rettstradisjoner. Etter departementets syn står en slik påvirkning i et spenningsforhold til inkorporering som gjennomføringsmetode, hvor traktatbestemmelsenes folkerettslige regelinnhold uten videre legges til grunn som uttrykk for gjeldende norsk rett. Det beror etter departementets syn på tolkning i tråd med folkerettens regler om traktattolkning om de enkelte bestemmelsene i CRPD har egenskapene som kreves for å ha selvkraft. Departementet anser det som mer treffende å karakterisere dette som et spørsmål om konvensjonsbestemmelsene gir uttrykk for «individuelt håndhevbare rettigheter», og vil i hovedsak benytte denne termen i det følgende.

6.3.4.2 Bestemmelser i CRPD som ikke gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter

En gjennomføring av CRPD ved inkorporering innebærer at konvensjonen med det folkerettslige innhold den har, blir en del av norsk rett. CRPD består av et bredt spekter av bestemmelser med ulike rettslige funksjoner.

Departementet viser til at flere av konvensjonens bestemmelser etter sin art kun retter seg mot statene som folkerettssubjekter. Artikkel 37 slår eksempelvis fast plikten til samarbeid mellom konvensjonsstatene og CRPD-komiteen, og artikkel 32 vektlegger betydningen av at statene samarbeider i internasjonale fora. Artikkel 40 pålegger konvensjonsstatene å møtes jevnlig i statspartmøter for å behandle saker om gjennomføring av konvensjonen. En gjennomføring av slike bestemmelser i norsk rett ved inkorporering vil ikke endre deres rettslige karakter. De vil i praksis være uten rettslige virkninger i norsk rett.

Konvensjonen inneholder også bestemmelser som gir veiledning til tolkningen av rettighets- og pliktbestemmelser. Dette gjelder for eksempel artikkel 1, som angir konvensjonens formål, artikkel 3 om generelle prinsipper og fortalens ulike setninger. Andre bestemmelser ligger nærmere det som ofte kalles kvalifikasjonsregler, for eksempel definisjonsbestemmelsen i artikkel 2 og avgrensningsbestemmelsen i artikkel 5 nr. 4. Konvensjonen har også bestemmelser som primært gir uttrykk for kompetansenormer, som artikkel 33 om nasjonale mekanismer for gjennomføring og overvåkning. Departementet legger til grunn at inkorporeringsakten heller ikke får nevneverdig betydning for CRPDs virkninger i norsk rett når det gjelder bestemmelser som typisk anses som blant annet retningslinjer, kvalifikasjonsregler eller kompetansenormer.

Utvalgets diskusjon om «selvkraft» konsentrerer seg om traktatens rettighetsbestemmelser. Disse gir uttrykk for plikt- og rettighetsaspekter med ulik grad av individuell håndhevbarhet som beskrevet i forrige punkt. Departementet viser til at utvalget i vurderingen av rettslige konsekvenser av inkorporering knytter særskilte kommentarer til et begrenset antall bestemmelser i CRPD. Utvalget tar som utgangspunkt at det er «noen artikler i konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter som særlig kan tenkes å få rettslige konsekvenser ved inkorporering», i betydningen at de kan karakteriseres som individuelt håndhevbare rettigheter. Departementet oppfatter utvalget slik at de aller fleste av konvensjonens bestemmelser motsetningsvis ikke har denne egenskapen. Høringsinstansene synes å dele utvalgets vurderinger på dette punktet, og departementet slutter seg til samme oppfatning.

Etter sin ordlyd mangler de fleste rettighetsbestemmelsene i CRPD de nødvendige forutsetningene for umiddelbart og direkte å kunne danne grunnlag for individuelle krav mot offentlige myndigheter som kan håndheves ved søksmål for domstolene. Eventuelle oppfatninger i annen retning fra CRPD-komiteen kan etter departementets syn vanskelig tillegges særlig betydning når konvensjonen tolkes i samsvar med reglene i Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31 og 32, se også punkt 6.4 om den rettskildemessige betydningen av uttalelser fra FNs konvensjonsorganer. En rekke bestemmelser pålegger myndighetene å treffe alle hensiktsmessige tiltak («all appropriate measures») eller lignende for å virkeliggjøre konvensjonens rettigheter. Slike formuleringer gir ikke uttrykk for konkrete rettigheter for enkeltpersoner, og forutsetter ytterligere myndighetstiltak enn inkorporeringsakten selv, for eksempel lovgivning. Videre gir flere konvensjonsbestemmelser uttrykk for forpliktelser som er for lite konkretiserte til at de i seg selv kan danne grunnlag for individuelt håndhevbare rettigheter, for eksempel formulerer de mål om oppfyllelse over tid eller overlater betydelig rom for skjønnsmessig implementering til nasjonale myndigheter.

Departementet mener at dette gjelder for artikkel 4 (generelle forpliktelser), artikkel 6 (kvinner med nedsatt funksjonsevne), artikkel 7 (barn med nedsatt funksjonsevne), artikkel 8 (bevisstgjøring), deler av artikkel 10 (retten til liv – de positive forpliktelsene til tiltak som sikrer utøvelse av rettigheten), artikkel 11 (risikosituasjoner og humanitære nødssituasjoner), artikkel 13 (tilgang til rettssystemet), artikkel 15 nr. 2 (plikt til å treffe tiltak for å gjennomføre frihet fra tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff), artikkel 16 (frihet fra utnytting, vold og misbruk), artikkel 20 (personlig mobilitet), artikkel 21 (ytringsfrihet og meningsfrihet, og tilgang til informasjon), artikkel 22 nr. 2 (beskyttelse av personopplysninger), artikkel 23 (respekt for hjemmet og familien), artikkel 24 (utdanning), artikkel 25 (helse), artikkel 26 (habilitering og rehabilitering), artikkel 27 (arbeid og sysselsetting), artikkel 28 (tilfredsstillende levestandard og sosial beskyttelse), artikkel 29 bokstav b (deltakelse i det politiske og offentlige liv), artikkel 30 (deltakelse i kulturliv, fritidsaktiviteter, fornøyelser og idrett) og artikkel 31 (statistikk og innhenting av data). Denne konklusjonen synes å stemme overens med utvalgets generelle betraktninger om hva som skal til for at en konvensjonsbestemmelse har «selvkraft», selv om utvalget ikke uttaler seg uttrykkelig om alle disse bestemmelsene.

6.3.4.3 Merknader til utvalgets vurderinger av artikkel 5, 9, 12, 14, 17, 18 og 19

Utvalget omtaler særskilt et mindre antall bestemmelser som etter utvalgets oppfatning gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter. Departementet deler langt på vei utvalgets oppfatning, men har en annen vurdering enn utvalget når det gjelder enkelte av bestemmelsene.

Artikkel 5 (likhet og ikke-diskriminering): I likhet med utvalget mener departementet at bestemmelsen i artikkel 5 nr. 1 om at alle har rett til samme beskyttelse og samme fordel av loven, uten noen form for diskriminering, etter sin ordlyd har slike egenskaper at den kan danne grunnlag for individuelt håndhevbare krav. Imidlertid vil artikkel 5 nr. 1 neppe ha selvstendig betydning som rettsregel i norsk rett, da de samme kravene allerede følger av andre inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, Grunnloven og likestillings- og diskrimineringsloven.

Slik departementet ser det, gir ingen øvrige deler av artikkel 5 uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter. Artikkel 5 nr. 2 om at partene «skal forby» enhver form for diskriminering og «sikre […] lik og effektiv rettslig beskyttelse mot diskriminering», synes etter sin ordlyd å forutsette lovgivningsmessige eller andre tiltak for å gjennomføre den folkerettslige forpliktelsen. Departementet er enig i utvalgets vurdering av denne bestemmelsen. I motsetning til utvalget mener imidlertid departementet at det etter ordlyden er klart at artikkel 5 nr. 3 ikke har «selvkraft». Bestemmelsen pålegger staten å treffe «all appropriate steps to ensure that reasonable accommodation is provided», og forutsetter som artikkel 5 nr. 2 ytterligere myndighetstiltak for å danne grunnlag for selvstendige rettslige krav. Det følger av artikkel 2 at diskriminering på grunnlag av nedsatt funksjonsevne omfatter nektelse av rimelig tilrettelegging, men da med forankring i den individuelt håndhevbare rettigheten i artikkel 5 nr. 1, og ikke med grunnlag i artikkel 5 nr. 3.

Artikkel 9 (tilgjengelighet): Utvalgets vurdering er at bestemmelsen har «selvkraft» i den grad manglende tilgjengelighet er diskriminerende i strid med artikkel 5. Departementet kan ikke se at bestemmelsens ordlyd, tolket i samsvar med Wien-konvensjonen om traktatretten artikkel 31, gir dekning for en slik oppfatning. Bestemmelsen er som de fleste av traktatens artikler formulert som en plikt til å treffe «appropriate measures» på ulike livsområder. Som nevnt anses nektelse av rimelig tilrettelegging som diskriminering, men da forankret i artikkel 5 nr. 1, som er individuelt håndhevbar.

Artikkel 12 (lik rettslig anerkjennelse): Departementet deler utvalgets vurdering av at artikkel 12 nr. 1 (rett til å anerkjennes som personer i rettslig henseende) og artikkel 12 nr. 2 (rett til rettslig handleevne på lik linje med andre) i sin utforming virker å gi uttrykk for rettsregler som er individuelt håndhevbare. Departementet mener derimot at artikkel 12 nr. 3, nr. 4 og nr. 5 ikke har de egenskaper som forutsettes for å utgjøre individuelt håndhevbare rettigheter. Ordlyden omfatter i alle tre ledd en plikt til å treffe hensiktsmessige tiltak eller lignende formuleringer.

Artikkel 14 (frihet og personlig sikkerhet), artikkel 17 (vern om personlig integritet) og artikkel 18 (statsborgerskap og bevegelsesfrihet): Departementet deler utvalgets vurdering av at disse bestemmelsene gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, men vil bemerke at de neppe vil ha selvstendig betydning som rettsregler i norsk rett, siden de samme kravene allerede følger av andre inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, Grunnloven og lovgivningen for øvrig.

Artikkel 19 (retten til et selvstendig liv og til å være en del av samfunnet): Departementet deler ikke utvalgets vurdering av at bestemmelsen gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter. Det vises til at ordlyden innledningsvis understreker konvensjonspartenes plikt til å treffe effektive og hensiktsmessige tiltak for å legge til rette for at rettighetshaverne skal kunne gjøre full bruk av rettigheten. Slik departementet ser det, har bestemmelsen etter sin ordlyd tilsvarende egenskaper som storparten av konvensjonens bestemmelser, som ikke kan sies å gi uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter.

6.3.4.4 Andre bestemmelser i CRPD som gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter

Departementet viser til at enkelte bestemmelser eller deler av bestemmelser som ikke er særskilt omtalt i utvalgets utredning, synes å ha de kjennetegnene som karakteriserer individuelt håndhevbare rettigheter. Dette gjelder deler av artikkel 10 (rett til liv – statenes negative forpliktelser etter bestemmelsen), artikkel 15 nr. 1 (forbudet mot tortur eller grusom, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff), artikkel 22 nr. 1 (respekt for privatlivet) og artikkel 27 nr. 2 (forbudet mot slaveri, trelldom og tvangsarbeid). Det samme kan oppfattes å være tilfelle for deler av artikkel 29 bokstav a om deltakelse i det politiske og offentlige liv. Departementet kan likevel ikke se at inkorporering av disse bestemmelsene vil medføre ytterligere vern om slike rettigheter enn det som allerede følger av norsk rett.

6.4 Betydningen av CRPD-komiteens uttalelser

6.4.1 Innledning

6.4.1.1 Bakgrunn

Som nevnt i redegjørelsen for CRPD-komiteens arbeidsmåte i punkt 3.4 ovenfor avgir komiteen ulike former for uttalelser som ledd i sin overvåkning av statenes etterlevelse av konvensjonen. Enkelte av innvendingene til inkorporering av CRPD gjelder hvilken betydning CRPD-komiteens uttalelser vil bli tillagt ved tolkningen av konvensjonen, og om komiteens synspunkter på konvensjonens rettslige innhold vil kunne få større innflytelse i en situasjon hvor konvensjonen gjelder som norsk lov. Disse innvendingene har sammenheng med at komiteen på flere punkter har gitt uttrykk for en vidtgående forståelse av konvensjonsforpliktelsene, som ikke er i tråd med norske myndigheters forståelse. Betydningen av CRPD-komiteens uttalelser omtales av den grunn nærmere i det følgende.

6.4.1.2 FN-komiteenes uttalelser i norske forarbeider og rettspraksis – oversikt

I forarbeidene til menneskerettsloven er det lagt til grunn at uttalelser fra FNs håndhevingsorganer skal tillegges «betydelig vekt», se for eksempel NOU 1993: 18 Lovgivning om menneskerettigheter punkt 6.4:

«Som det fremgår, lar det seg ikke gjøre å slå fast noen allmenngyldig setning om den folkerettslige plikt til å følge konvensjonsorganenes tolkninger av en konvensjon. Det står imidlertid fast at organenes avgjørelser eller uttalelser normalt vil være rettskildefaktorer av betydelig vekt ved tolkningen av konvensjonene, også når tolkningen foretas av nasjonale myndigheter.»

Disse uttalelsene ble senere fulgt opp i Ot.prp. nr. 3 (1998–99) Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), hvor det ble uttalt at generelle kommentarer utarbeidet av FN-komiteene under SP og ØSK «antakelig [må] tillegges betydelig vekt i en rent folkerettslig sammenheng», se særmerknaden til § 3 i punkt 12. Tilsvarende ble det antatt at uttalelser som besvarer norske statsrapporter, må tillegges «betydelig vekt». Det gis uttrykk for en viss usikkerhet, og antakelsen om «betydelig vekt» er ikke forklart nærmere verken i proposisjonen eller i utvalgets rapport. Det er imidlertid en nødvendig konsekvens av inkorporering som gjennomføringsmetode at lovgiver ikke kan legge føringer for tolkningen av gjennomførte konvensjoner som skiller seg fra folkerettens ufravikelige regler om traktattolkning. Uttalelser i norske forarbeider om betydningen av FNs menneskerettighetskomiteers praksis kan følgelig heller ikke være avgjørende for den rettskildemessige betydningen av slik praksis.

Både NOU 1993: 18 og Ot.prp. nr. 3 (1998–99) inneholder samtidig nyanseringer av uttalelsene om at komitéuttalelser skal tillegges betydelig vekt. I NOU 1993: 18 heter det i punkt 6.4:

«Det kan ikke være slik at de nasjonale myndigheter må anse enhver tolkning som et hvilket som helst internasjonalt organ har fastslått, som bindende for seg (se Opsahl (1991) s 13). Antagelig må det sees hen til sammensetningen av det aktuelle organ (er medlemmene uavhengige og faglig godt kvalifisert?), om dets tolkning er uttrykk for en festnet oppfatning som med sannsynlighet vil bli lagt til grunn også i fremtiden, og om denne har fått bred aksept.»

I Ot.prp. nr. 3 (1998–99) uttalte departementet følgende i særmerknaden til § 3 i punkt 12:

«Departementet er enig med utvalget i at ved vurderingen av hvilken vekt som skal tillegges konvensjonsorganenes uttalelser, må man se hen til i hvilken sammenhengen uttalelsen er kommet, hvor klar den er, og om uttalelsen er rettet mot Norge, mot et annet land eller om det er en generell uttalelse.»

I Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) Om lov om endringar i menneskerettsloven mv. (inkorporering av kvinnediskrimineringskonvensjonen) uttalte departementet i punkt 6.4 :

«Tradisjonelt har det i menneskerettssamanheng vore vanleg å peike på at sjølv om konvensjonsorgana i FN ikkje på same måte som EMD gjer rettsleg bindande vedtak, skal det leggjast stor vekt på fråsegnene deira. Når statane godkjenner at desse organa har kompetanse til å handsame rapportar og klagesaker, må det innebere at fråsegnene deira skal respekterast.

I vurderinga av kor stor vekt som skal leggjast på fråsegnene i ei konkret sak, må ein sjå på kva samanheng fråsegna er gitt i, kor klar ho er, og om ho er retta mot Noreg eller mot eit anna land, eller om det er ei generell fråsegn.»

Videre skilte departementet mellom ulike former for uttalelser:

«Når det gjeld dei generelle tilrådingane som kvinnediskrimineringskomitéen kjem med, og som gir uttrykk for komitéens syn på korleis føresegnene i konvensjonen skal tolkast, må det truleg leggjast stor vekt på desse i ein reint folkerettsleg samanheng. Kva innverknad dei har i ei konkret norsk sak, vil kunne variere alt etter kor klar fråsegna er, og i kva grad den konkrete saka er identisk med dei situasjonane komitéen truleg har hatt for auge under utarbeidinga.»

I forkant av ratifikasjonen av den valgfrie protokollen til kvinnediskrimineringskonvensjonen om individklagebehandling ble følgende uttalt i St.prp. nr. 31 (2001–2002) Om samtykke til ratifikasjon av valfri protokoll av 6. oktober 1999 til FN-konvensjonen om å avskaffe alle former for diskriminering av kvinner av 18. desember 1979 punkt 6:

«Kvinnekomiteen sine synspunkt og tilrådingar i individklagesaker vil ikkje vere folkerettsleg bindande, men dei vil ha monaleg politisk og moralsk kraft. Ein kan vente at manglande vilje til å følgje synspunkta til komiteen vil verte lagde merke til internasjonalt.»

Også Ot.prp. nr. 93 (2008–2009) inneholder uttalelser som nyanserer tilnærmingen til vekten av kvinnediskrimineringskomiteens uttalelser i individklagesaker noe, se punkt 6.4.

De nevnte lovforarbeidenes uttalelser om at komitépraksis skal tillegges «betydelig vekt» eller «stor vekt», har blitt fulgt opp i flere høyesterettsavgjørelser, se for eksempel Rt. 2008 s. 513 avsnitt 58 (om anmodning om midlertidig beskyttelse fra FNs torturkomité i en individklagesak) og Rt. 2008 s. 1764 (restauratør) avsnitt 81 og HR-2021-1975-S (Fosen) avsnitt 102 (begge om uttalelser fra FNs menneskerettskomité).

I Rt. 2009 s. 1261 (Sri Lanka) viser førstvoterende til uttalelsene i Rt. 2008 s. 1764 og forarbeidene om at menneskerettskomiteens konvensjonstolkning måtte ha «betydelig vekt som rettskilde», uten å ta uttrykkelig stilling til om dette utgangspunktet også gjelder for barnekomiteens uttalelser. Til omtalen av at det bør legges «relativ stor vekt» på uttalelser fra FNs barnekomité i Ot.prp. nr. 104 (2008–2009) Om lov om endringer i barnelova mv. (flytting, delt bosted, samvær, vold mv.) bemerker førstvoterende i avsnitt 44:

«Man kan etter mitt syn ikke legge mer i dette enn at det formelle grunnlaget for at uttalelsen er avgitt, har en viss betydning for den vekt den skal tillegges. Det avgjørende vil likevel være hvor klart den må anses å gi uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene. Særlig må man vurdere om uttalelsen må ses som en tolkingsuttalelse, eller mer som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Dernest må man vurdere om uttalelsen passer på det aktuelle faktum og rettsområde. Dette siste er av særlig betydning ved generelle uttalelser som ikke er knyttet til enkeltsaker eller landrapporter, og som derfor ikke har vært gjenstand for dialog mellom komitéen og den berørte staten.»

Disse utgangspunktene for den rettskildemessige betydningen av barnekomiteens uttalelser blir fulgt opp av Høyesterett i plenum i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 136 og i Rt. 2015 s. 1388 avsnitt 150 til 154.

Etterfølgende uttalelser i rettspraksis kan gi inntrykk av at hvor klart en komitéuttalelse gir uttrykk for forståelsen av konvensjonen, bare er ett av flere momenter, se Rt. 2015 s. 193 (Oslo By Steinerskole) avsnitt 42 og 43 og Rt. 2015 s. 1388 (lengeværende barn II) avsnitt 154.

I HR-2016-2591-A finner Høyesterett det ikke nødvendig å gå nærmere inn på vekten av CRPD-komiteens uttalelser, men førstvoterende knytter enkelte generelle bemerkninger til komitéuttalelser i avsnitt 57:

«Det er på det rene at komitéuttalelser generelt ikke er folkerettslig bindende, jf. Rt-2009-1261 avsnitt 41 (Sri Lanka). Synspunktet er senest lagt til grunn i Rt-2015-1388 avsnitt 151 (lengeværende barn II). Samtidig er det klart at slike uttalelser kan ha betydelig vekt som rettskilde, jf. Rt-2008-1764 avsnitt 81 om konvensjonstolking foretatt av FNs menneskerettskomité, eventuelt vekt etter en mer sammensatt og konkret vurdering, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 151 flg. med ytterligere henvisninger.»

I HR-2018-2096-A uttaler førstvoterende følgende om barnekomiteens generelle kommentarer i avsnitt 14:

«Hvilken vekt som skal legges på uttalelsene, beror blant annet på hvor godt de er forankret i konvensjonsteksten. Et annet sentralt moment er om det dreier seg om tolkningsuttalelser, eller om uttalelsen mer må sees som en tilråding om optimal praksis på konvensjonens område. Jeg viser til plenumsdommen i Rt-2015-1388 avsnitt 151 følgende med videre henvisning til Rt-2009-1261 avsnitt 44.»

Førstvoterende uttaler at det «fremgår etter mitt syn klart av disse avsnittene at komiteen her gir sine anbefalinger om hvordan praksis bør være, og ikke om sitt syn på det folkerettslige innholdet» av konvensjonsbestemmelsen, se avsnitt 20. Videre uttaler førstvoterende i avsnitt 22:

«Jeg kan for øvrig ikke se at ordlyden i artikkel 40 (2) gir holdepunkter for at konvensjonen innebærer krav med det innholdet som er angitt General Comment avsnitt 66. Konvensjonens ordlyd gir dermed etter mitt syn ikke forankring for å oppstille slike krav.»

Førstvoterende synes her å stille som et inngangsvilkår for å tillegge komitéuttalelsen rettskildemessig vekt at den er ment å gi uttrykk for en tolkning av konvensjonen, mens manglende forankring i konvensjonens ordlyd nevnes som et tilleggsmoment.

6.4.1.3 Grunnleggende utgangspunkter om traktattolkning

Inkorporering kjennetegnes ved at folkerettslige regler – her bestemmelsene i CRPD – innføres som de er, gjennom en henvisning i lov til at regelsettet heretter også skal utgjøre en del av norsk rett. I motsetning til transformasjon innebærer dette at det er CRPD som sådan som gir rettigheter og pålegger plikter i det norske rettssystemet. En nødvendig konsekvens av inkorporering som gjennomføringsmetode er følgelig at tolkning av CRPD forstått som norsk lov, må ta utgangspunkt i konvensjonens autentiske språkversjoner og ikke eventuelle norske oversettelser. Videre vil folkerettens regler om traktattolkning avgjøre innholdet i CRPD som norsk rett.

Wien-konvensjonen om traktatretten av 1969 (Wien-konvensjonen) artikkel 31, 32 og 33 har bestemmelser om hvordan traktater skal tolkes. Norge er ikke tilsluttet Wien-konvensjonen, men de sentrale bestemmelsene i artikkel 31 og 32 anses å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Dette har Den internasjonale domstol slått fast ved flere anledninger, og Høyesterett har i sin praksis gjennomgående gitt uttrykk for det samme. Det er derfor alminnelig praksis i norsk rett å tolke inkorporerte konvensjoner med utgangspunkt i tolkningsreglene i Wien-konvensjonen artikkel 31 og 32. Dette gjelder også for menneskerettighetskonvensjoner. Folkerettens regler om tolkning av traktater er også ufravikelige. Statene og andre rettsanvendere på det folkerettslige planet kan dermed ikke operere med avvikende tolkningsprinsipper.

Den generelle regelen for traktattolkning fremgår av Wien-konvensjonen artikkel 31, hvor nr. 1 slår fast følgende:

«A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose».

Ordlyden i traktaten er altså utgangspunkt og ramme for tolkningen, noe også Den internasjonale domstol blant annet har gitt uttrykk for i sin dom 4. februar 2021 i saken Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates) avsnitt 81. Konvensjonen skal tolkes i god tro i samsvar med ordenes vanlige betydning («the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty»), i den sammenheng de inngår i («in their context», jf. også definisjonen av «context» i nr. 2) og i lys av hva traktaten gjelder og hva formålet med den er («in the light of its object and purpose»). Etterfølgende avtaler mellom partene, etterfølgende praksis knyttet til anvendelsen av traktaten som etablerer enighet mellom partene om tolkningen av traktaten, og andre relevante folkerettslige regler som gjelder mellom partene, skal i likhet med konteksten også tas i betraktning, se artikkel 31 nr. 3. Alle elementene i den generelle regelen i artikkel 31 gir uttrykk for at det styrende for tolkningen er partenes – statenes – omforente forståelse av hva de ved folkerettslige disposisjoner har akseptert å være bindende for dem.

Wien-konvensjonen artikkel 32 gir anvisning om betydningen av tilleggsfaktorer, som på visse vilkår kan supplere regelsettet i artikkel 31:

«Article 32 Supplementary means of interpretation

Recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31:

(a) leaves the meaning ambiguous or obscure; or

(b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.»

Ordlyden «[r]ecourse may be had» i artikkel 32 gir uttrykk for en sedvanerettslig regel om at det ikke er obligatorisk å gjøre bruk av slike virkemidler, og betegnelsen «supplementary means» gir også uttrykk for at faktorene omtalt i bestemmelsen er underordnet regelsettet i artikkel 31.

Etter ordlyden kan tolkningsfaktorene i artikkel 32 kun benyttes til å bekrefte («confirm») et tolkningsresultat som følger av en tolkning etter prinsippene i artikkel 31, eller til å fastlegge innholdet i en konvensjonsbestemmelse dersom en tolkning basert på de primære tolkningsfaktorene i artikkel 31 gir et resultat som er flertydig («ambiguous»), uklart («obscure») eller åpenbart meningsløst eller urimelig («manifestly absurd or unreasonable»). Selv om artikkel 32 uttrykkelig angir traktatens forarbeider («preparatory work of the treaty») og omstendighetene rundt avtaleslutningen («the circumstances of its conclusion») som supplerende tolkningsfaktorer, tilsier ordlyden «including» at bestemmelsens oppregning av tolkningsfaktorer ikke er uttømmende.

6.4.1.4 Betydningen av FN-komiteenes uttalelser etter folkerettslige regler om traktattolkning

Praksis fra FNs menneskerettighetskomiteer er ikke blant tolkningsfaktorene som nevnes i Wien-konvensjonen artikkel 31. CRPD-komiteens traktatfestede funksjoner i hovedkonvensjonen artikkel 36 til 39 og i tilleggsprotokollen om individklager gir ingen indikasjoner på at komiteens uttalelser er en integrert del av traktatens rettslige innhold. I konvensjonsteksten omtales uttalelsene som anbefalinger og forslag («recommendations» i artikkel 36 og «recommendations and suggestions» i artikkel 39 og i tilleggsprotokollen artikkel 5). Komiteens praksis er dermed ikke folkerettslig bindende som sådan, i motsetning til konvensjonens bestemmelser om rettigheter og plikter. Slik er situasjonen også for FNs andre menneskerettighetskonvensjoner. Dette utelukker likevel ikke at slik praksis kan være virkemidler for tolkningen.

Det kan på prinsipielt grunnlag ikke utelukkes at komitéuttalelser kan reflektere eller lede til en etterfølgende avtale eller etterfølgende praksis partene imellom som etablerer enighet om tolkningen av traktaten, jf. Wien-konvensjon artikkel 31 nr. 3 bokstav a eller b.

Siden oppregningen av supplerende tolkningsfaktorer i artikkel 32 ikke er uttømmende, synes bestemmelsen videre å åpne for å ta komitéuttalelser mer generelt i betraktning, men da innenfor de rammene som artikkel 32 oppstiller. Det kan få betydning for hvilken vekt som skal legges på komitéuttalelser, ettersom de supplerende virkemidlene omtalt i artikkel 32 bare kan trekkes inn hvis resultatet av en tolkning i tråd med artikkel 31 er flertydig, uklart eller åpenbart meningsløst eller urimelig.

Den internasjonale domstol har ikke uttrykkelig uttalt hvor i Wien-konvensjonens system den plasserer uttalelser fra FN-konvensjonenes overvåknings- og håndhevingsorganer. Imidlertid finnes det praksis som bidrar til å kaste lys over den rettskildemessige betydningen som domstolen tillegger slik praksis. I medhold av FN-pakten er Den internasjonale domstol FNs fremste juridiske organ, og den er dessuten den eneste internasjonale domstolen med generell domsmyndighet i folkerettslige tvister. Domstolen står dermed i en særstilling som tilsier at norske rettsanvendere bygger på samme rettslige metode som domstolen ved tolkningen av FN-konvensjoner. Høyesterett har lagt til grunn at Den internasjonale domstol tillegger sine egne prejudikater «stor vekt», se HR-2023-491-P (Snøkrabbe II) avsnitt 108.

Den internasjonale domstols dom 30. november 2010 i saken Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo) gjaldt blant annet forståelsen av SP artikkel 13. I avsnitt 65 redegjør domstolen for sin forståelse av de relevante konvensjonsbestemmelsene, før den uttaler følgende i avsnitt 66:

«The interpretation above is fully corroborated by the jurisprudence of the Human Rights Committee established by the Covenant to ensure compliance with that instrument by the States parties […]. Since it was created, the Human Rights Committee has built up a considerable body of interpretative case law, in particular through its findings in response to the individual communications which may be submitted to it in respect of States parties to the first Optional Protocol, and in the form of its ‘General Comments’.

Although the Court is in no way obliged, in the exercise of its judicial functions, to model its own interpretation of the Covenant on that of the Committee, it believes that it should ascribe great weight to the interpretation adopted by this independent body that was established specifically to supervise the application of that treaty. The point here is to achieve the necessary clarity and the essential consistency of international law, as well as legal security, to which both the individuals with guaranteed rights and the States obliged to comply with treaty obligations are entitled.»

Domstolen understreker at den på ingen måte er forpliktet til å følge FNs menneskerettskomités tolkning. Samtidig uttaler domstolen at denne komiteens praksis bør tillegges stor vekt. Domstolen understreker også betydningen av folkerettslig forutsigbarhet, konsistens og rettssikkerhet. Det er ikke opplagt hva domstolen med dette mener å gi uttrykk for.

Uttalelsene i avsnitt 66 om at domstolens egen tolkning «is fully corroborated by the jurisprudence of the Human Rights Committee» og henvisningen til tolkningen som fremgår av avsnitt 65, kan imidlertid oppfattes å være i tråd med Wien-konvensjonen artikkel 32, som gir adgang til å benytte supplerende virkemidler blant annet for å bekrefte en tolkning som følger ved anvendelse av tolkningsregelen i artikkel 31.

Den internasjonale domstols dom 4. februar 2021 i saken Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Qatar v. United Arab Emirates) bidrar til en viss klargjøring av domstolens syn på FNs menneskerettighetskomiteers uttalelser. Saken gjaldt tolkning av FNs rasediskrimineringskonvensjon. Domstolen oppstiller først utgangspunktene for tolkningen:

«75. In order to determine its jurisdiction ratione materiae in this case, the Court will interpret CERD and specifically the term ‘national origin’ in Article 1, paragraph 1, thereof by applying the rules on treaty interpretation enshrined in Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties (hereinafter the ‘Vienna Convention’). Although that Convention is not in force between the Parties and is not, in any event, applicable to treaties concluded before it entered into force, such as CERD, it is well established that Articles 31 and 32 of the Vienna Convention reflect rules of customary international law […].

76. The Court will interpret the term ‘national origin’ by reference, first, to the elements set out in Article 31 of the Vienna Convention, which states the general rule of treaty interpretation. Only then will the Court turn to the supplementary means of interpretation provided for in Article 32 in order to confirm the meaning resulting from that process, or to remove ambiguity or obscurity, or to avoid a manifestly absurd or unreasonable result […].

77. The Court will also examine the practice of the CERD Committee and of regional human rights courts. In their pleadings, the Parties expressed different opinions on that practice in relation to the interpretation of the term ‘national origin’ in Article 1, paragraph 1, of the Convention. The Court recalls that, in its jurisprudence, it has taken into account the practice of committees established under human rights conventions, as well as the practice of regional human rights courts, in so far as this was relevant for the purposes of interpretation […].»

Deretter uttaler domstolen seg om vekten av komitéuttalelser generelt, før den vurderer betydningen av FNs rasediskrimineringskomités uttalelse for tolkningen av rasediskrimineringskonvensjonen i denne saken:

«101. The Court recalls that, in its Judgment on the merits in the Diallo case, to which reference is made in paragraph 77 above, it indicated that it should ‘ascribe great weight’ to the interpretation of the International Covenant on Civil and Political Rights — which it was called upon to apply in that case — adopted by the Human Rights Committee (Ahmadou Sadio Diallo (Republic of Guinea v. Democratic Republic of the Congo), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 2010 (II), p. 664, para. 66). In this regard, it also affirmed, however, that it was ‘in no way obliged, in the exercise of its judicial functions, to model its own interpretation of the Covenant on that of the Committee’ (ibid.). In the present case concerning the interpretation of CERD, the Court has carefully considered the position taken by the CERD Committee, which is specified in paragraph 100 above, on the issue of discrimination based on nationality. By applying, as it is required to do (see paragraph 75 above), the relevant customary rules on treaty interpretation, it came to the conclusion indicated in paragraph 88 above, on the basis of the reasons set out above.»

Et flertall på 11 av 17 dommere konkluderer med et annet tolkningsresultat enn det uttalelser fra FNs rasediskrimineringskomité gir uttrykk for. Flertallet uttaler seg ikke uttrykkelig om hvor i det folkerettslige rettskildebildet det plasserer uttalelser fra FNs konvensjonsorganer. Måten flertallet omtaler Wien-konvensjonen artikkel 31 og 32 i avsnitt 75 og 76, for deretter i avsnitt 77 å uttale at domstolen også («also») vil vurdere praksis blant annet fra FNs rasediskrimineringskomité, gir holdepunkter for at domstolen mener komitéuttalelsene vurderes å ligge utenfor rammene av faktorene omtalt i Wien-konvensjonen. Flertallets resonnement synes på den annen side å stemme overens med at slike uttalelser behandles som supplerende virkemidler etter Wien-konvensjonen artikkel 32, ved at flertallet ikke synes å legge særlig vekt på komitéuttalelsene i en situasjon hvor en tolkning basert på prinsippene i Wien-konvensjonen artikkel 31 allerede gir et tilstrekkelig klart resultat. Domstolen fremhever også at den nøye har forholdt seg til FNs rasediskrimineringskomités tolkning («the Court has carefully considered the position taken by the CERD committee»). Dette kan oppfattes som et uttrykk for at domstolen utviser god tro overfor traktatens eget ekspertorgan, ved aktivt å forholde seg til dens tolkninger, i tråd med kravet om «good faith» i artikkel 31 nr. 1.

I sin rapport til Folkerettskommisjonen (International Law Commission) legger spesialrapportør Georg Nolte til grunn at ekspertkomitéuttalelser utgjør en supplerende tolkningsfaktor etter artikkel 32, se Georg Nolte, Fourth report on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties, 7. mars 2016, avsnitt 62. Nolte fremhever at praksis fra internasjonale og nasjonale domstoler viser at uttalelser fra menneskerettighetskomiteer «in the vast majority of cases, are mostly not taken into account by those courts by obligation but rather as supplementary», se avsnitt 53 med videre henvisninger til en rekke avgjørelser i internasjonal og nasjonal rettspraksis. I disse avgjørelsene blir komitépraksis, ifølge Nolte, benyttet «in the way in which article 32 describes supplementary means of interpretation».

6.4.2 Utvalgets vurderinger

Utvalgets grunnleggende forutsetning er at medlemsstatene ikke er folkerettslig forpliktet til å følge CRPD-komiteens uttalelser. Uttalelsene anses av utvalget likevel å være av betydning fordi komiteen «er et ekspertorgan som er gitt i oppgave å overvåke statenes etterlevelse av konvensjonen», se utredningen del I punkt 7.4.

I utredningen fremhever utvalget en rekke forhold som har betydning for å vurdere komitéuttalelsenes kvalitet, blant annet komiteens mandat og sammensetning, se punkt 7.4.1. Utvalget nevner at CRPD-komiteen med en tredjedel jurister (i 2023) har en lavere juristandel enn gjennomsnittet blant de av FNs overvåkningsorganer som behandler individklager, og at ingen av juristene i komiteen har dommererfaring. Utvalget påpeker at de komiteene som er opprettet under de tematiske konvensjonene, «først og fremst skal fremme de hensynene konvensjonen skal ivareta», og at dette kan prege avveiningene mot andre hensyn.

Utvalget påpeker videre at komiteens ulike arbeidsformer (se omtalen i proposisjonen punkt 3.4) ivaretar ulike funksjoner, noe som igjen får betydning for uttalelsenes innhold og hvor egnet de er til å anvendes som rettskilde ved tolkning av konvensjonen, se utredningen punkt 7.4.2. Ved gjennomgangen av statsrapporter har komiteen en utpreget pådriver- og tilsynsrolle, og gir typisk uttrykk for bekymringer knyttet til forhold i konvensjonsstaten. Utvalget poengterer at det er «grunn til å være forsiktig med å legge til grunn at komiteens anbefalinger gir uttrykk for tolkning av konvensjonsforpliktelsene». Videre fremhever utvalget at anbefalinger til andre stater i liten grad gir generell veiledning, og at de «forutsetter kunnskaper om det aktuelle landets rettsregler og praksis». I individklagebehandlingen er uttalelsene preget av å være «relativt korte» og «statuerende uten at de aktuelle argumenter drøftes utførlig», slik at det kan være «vanskelig å få tak på rettskildebruken». Utvalget viser imidlertid til en utvikling med mer omfattende begrunnelser og flere rettskildehenvisninger, men poengterer at «[d]en klart vanligste rettskilden er komiteenes egne uttalelser». Utvalget påpeker at komiteen også når den avgir generelle kommentarer om tolkning av konvensjonen, ivaretar sin rolle som tilsyns- og pådriverorgan, og at det fører til at det er vanskelig å skille mellom hva som er tolkning av materielle bestemmelser, anbefalinger om god praksis og prosessuelle forhold. Utvalget fremhever også at det ofte ikke klargjøres hva som er grunnlaget for komiteens standpunkt, og at den, som i individklagesakene, i liten grad viser til andre rettskilder enn sine egne uttalelser og har en form som i stor grad er konstaterende.

Når det gjelder komiteens metode og tolkningsstil, påpeker utvalget at komiteen «gjennomgående strekker ordlyden nokså langt», se punkt 7.4.3. Utvalget gir uttrykk for at en dynamisk fortolkning av konvensjonen ikke er ukontroversielt, «særlig i de tilfeller hvor konvensjonen ikke bare tolkes i lys av endrede samfunnsforhold, men med formål om å utvide konvensjonsvernet». Videre bemerker utvalget at komiteen «ikke synes å ha hatt en uttalt bevissthet om rettighetenes forskjellige karakter», og at den «i stor grad [er] statuerende istedenfor argumenterende i stilen, og gir ofte ikke særlige begrunnelser for sine konklusjoner». Utvalget påpeker også at komiteen har en «snever rettskildebruk», hvor den som regel kun viser til kilder fra FN-systemet, «og da hovedsakelig kilder som er utarbeidet av komiteen selv». Oppsummeringsvis uttaler utvalget at «[s]ærtrekkene ved komiteens metode og tolkningsstil må det tas høyde for ved bruk av dens uttalelser som rettskilde».

Deretter behandler utvalget hvilken vekt som er lagt på uttalelser fra FNs håndhevingsorganer i norsk rettspraksis, se punkt 7.4.4. Utvalget trekker frem momenter som har blitt fremhevet i høyesterettspraksis, blant annet hvor klar uttalelsen er, i hvilken grad den er forankret i konvensjonsteksten, hvor grundig den er begrunnet og hvorvidt uttalelsen er ment å gi uttrykk for tolkning av konvensjonen eller en tilråding om optimal praksis. Selv om Høyesterett ikke tok uttrykkelig stilling til vekten av CRPD-komiteens uttalelser i HR-2016-1286-A, fremhever utvalget at det ble lagt liten vekt på uttalelsene fra komiteen. Utvalget trekker frem at førstvoterende omtaler rettskildematerialet som «fragmentarisk, flertydig og i noen grad også motstridende». Utvalget mener at momentene Høyesterett har trukket frem, må tas i betraktning i en helhetlig vurdering av hvilken betydning den aktuelle uttalelsen skal tillegges, men finner, under henvisning til Thom Arne Hellerslia, «Uttalelser fra FN-komiteene – en strukturell analyse», Jussens Venner, 2018 side 71–111, at «det avgjørende likevel [er] ‘[d]en rettslige kvaliteten av uttalelsen i bred forstand, og ikke noen formellignende anvisning av vekten’».

Utvalget viser til at det i forarbeider blant annet til menneskerettsloven er lagt til grunn et utgangspunkt om at uttalelser fra FN-komiteer er rettskilder av stor betydning, men nevner også eksempler på at dette utgangspunktet må nyanseres, blant annet forarbeidsuttalelser til endringer i vergemålsloven hvor det fremheves at «en del av CRPD-komiteens uttalelser er svært vidtgående, at komiteens sammensetning og arbeidsmåte skiller den fra andre FN-komiteer, og at disse forholdene kan få betydning for vekten av komiteens uttalelser» (se Prop. 141 L (2021–2022) punkt 3.2.2.2 med videre henvisninger).

Utvalget oppsummerer sitt syn på betydningen av komitéuttalelser slik:

«Det er etter dette på det rene at rettsanvendere skal vurdere grundig uttalelsene fra komiteen når de skal klarlegge innholdet i konvensjonsbestemmelsene, på grunn av komiteens rolle som overvåkingsorgan. Videre er det mest i samsvar med uttalelser i norske lovforarbeider og rettsavgjørelser om andre komiteer dersom uttalelsene som et utgangspunkt tillegges stor betydning, Likevel kan det øvrige rettskildematerialet lede til en annen konklusjon. Dette er godt i samsvar med ICJs uttalelser. Det er også enkelte særtrekk ved komiteens tolkningsstil og rettskildebruk som tilsier at nasjonale domstoler bør være varsomme med å legge komiteens tolkningsuttalelser ukritisk til grunn. Vekten av disse vil altså variere.»

Mindretallet (Fagernæs) viser til de nevnte trekkene ved komiteens tolkningsstil og til utvalgets vurdering av vekten av komitéuttalelser, se punkt 14.1.3. Imidlertid fremhever mindretallet at «på bakgrunn av at det er få andre kilder enn konvensjonens ordlyd og komiteuttalelser, vil det som følge av komiteens offensive og dynamiske tolkningsstil, bli vanskelig å forutsi hva vi innfører som norsk lov ved inkorporering».

6.4.3 Høringsinstansenes syn

Flere høringsinstanser påpeker trekk ved CRPD-komiteens tolkningspraksis som kan tilsi forsiktighet med å vektlegge uttalelser fra komiteen.

Både Norges institusjon for menneskerettigheter og Likestillings- og diskrimineringsombudet fremhever momenter som nyanserer utgangspunktet om at komitéuttalelser skal tillegges stor betydning. Norges institusjon for menneskerettigheter påpeker blant annet at komiteens uttalelser ikke er folkerettslig bindende, og at Høyesterett skiller mellom uttalelser som gir uttrykk for tolkning av konvensjonens rettslige innhold og uttalelser som er ment som anbefalinger om optimal praksis. Dessuten viser både Norges institusjon for menneskerettigheter og Likestillings- og diskrimineringsombudet til CRPD-komiteens tolkningsstil og metodebruk. Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler blant annet at det svekker komiteens uttalelser at dens tolkningsstil og metode «ikke alltid [er] forankret i folkerettens kilde- og metodelære».

Norges institusjon for menneskerettigheter deler utvalgets syn på at komiteen har en vidtgående tolkning av konvensjonen. Institusjonen er ikke enig i utvalgsmindretallets syn på i hvilken grad komiteens uttalelser vil påvirke tolkningen av konvensjonen dersom den inkorporeres, og fremhever blant annet at innholdet i CRPD må fastlegges gjennom en tolkning basert på folkerettslig metode:

«Etter NIMs syn tillegger utvalgets mindretall betydningen av CRPD-komiteens uttalelser om tolkningen av konvensjonen mer vekt enn det er dekning for, samtidig som det øvrige rettskildebildet vektlegges for lite. Innholdet i CRPD vil måtte fastlegges gjennom en alminnelig folkerettslig fortolkning av konvensjonen i henhold til reglene i Wienkonvensjonen om traktatrett.

[…]

Uttalelser fra overvåkningsorganer er ikke nevnt i Wienkonvensjonen, men kan inngå i konvensjonens sammenheng. Vekten av uttalelser fra et overvåkningsorgan om tolkning av en traktat, avhenger av hva traktaten selv bestemmer om dette.

Generelle kommentarer fra CRPD-komiteen vil med andre ord ikke være den viktigste tolkningsfaktoren ved tolkningen av konvensjonen. Norske domstoler skal gjøre en selvstendig tolkning av konvensjonen basert på folkerettslig metode. Dersom en helhetlig vurdering av rettskildene leder til et annet resultat enn det CRPD-komiteen kommer til, må domstolen bygge på dette. Det er derfor liten grunn til å anta at domstolene etter inkorporering vil legge komiteens uttalelser ukritisk til grunn.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler:

«Det er en kjensgjerning at CRPD-komiteens tolkninger ikke er rettslig bindende. Det vil være norske rettsanvendere, i siste instans Høyesterett, som i tråd med de tolkningsprinsipper Høyesterett har utviklet avgjør hvilken vekt en uttalelse fra CRPD blir tillagt i Norge. Inkorporering i menneskerettsloven vil altså ikke være til hinder for at norsk lovgivning og rettsoppfatning blir vektlagt når det er tvil om forståelsen av en konvensjonsbestemmelse. Videre vil det være den rettslige kvaliteten av CRPD-komiteens uttalelser, slik Høyesterett vurderer kvaliteten i bred forstand, som blir avgjørende for hvilken vekt Høyesterett gir CRPD-komiteens uttalelser.»

Mental Helse Ungdom uttaler at komiteen er «rigid og urealistisk» i sin tolkning av CRPD artikkel 14 når den mener at diagnosenære kriterier som grunnlag for bruk av tvang i psykisk helsevern er i strid med denne bestemmelsen.

Regjeringsadvokaten bemerker at det synes å være enighet om at CRPD-komiteen har en «vidtgående tolkning av konvensjonen», og beskriver komiteens praksis som «uforutsigbar, sprikende og tidvis uten rettslig forankring». Regjeringsadvokaten fremhever at dette kan by på særlige utfordringer for Norges del, fordi man etter omstendighetene i praksis har tillagt komitéuttalelser fra FN-organer en annen betydning ved konvensjonstolkningen enn det som er vanlig for andre stater:

«Praksis fra FN-komiteer har ingen plass som rettskilde i tradisjonell folkerettslig metodelære. I norsk rett har lovgiver lagt til grunn at komitepraksis er rettskilder som etter omstendighetene kan tillegges stor vekt ved tolkningen, og dette er fulgt opp av domstolene.»

Selv om det øvrige rettskildematerialet kan lede til en annen konklusjon enn komitéuttalelsene, peker Regjeringsadvokaten, i likhet med utvalgets mindretall, på at man «ikke [befinner seg] på et område med et stort kildetilfang». Til illustrasjon nevner Regjeringsadvokaten ekspertutvalgets egen rettskildebruk, og at det «gjennomgående [er] konvensjonens ordlyd og komiteens tolkning ekspertutvalget viser til». Videre uttales det:

«Etter Regjeringsadvokatens syn bør man imidlertid ikke undervurdere hvilken betydning komiteens uttalelser vil kunne få, i lys av den særnorske tilnærmingen til dem.»

Oslo kommune viser blant annet til Meld. St. 39 (2015–2016) Individklageordningene til FNs konvensjoner om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, barnets rettigheter og rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, og uttaler at komiteen «har lagt til grunn nokså vidtgående forståelser av konvensjonens bestemmelser og at den har strukket ordlyden i konvensjonsbestemmelsene langt». Oslo kommune legger til grunn at uttalelsene «vil […] måtte tillegges stor betydning», og at «[g]itt komiteens tolkningspraksis, kan det bety at komiteen etter inkorporering tillegger bestemmelsene et innhold som ikke var kjent da Norge tilsluttet seg konvensjonen».

I likhet med utvalgets mindretall knytter KS, Asker kommune, Bærum kommune og NHO betydningen av komiteens uttalelser til bekymring for at inkorporering av konvensjonen vil kunne skape rettslig uklarhet. KS uttaler:

«Utvalget viser i sin gjennomgang av bestemmelsene i CRPD at det er uklart hvor langt mange av disse rekker. Det er også uklart hvordan forståelsen av konvensjonen vil utvikle seg framover, særlig fordi CRPD-komiteen etter vår vurdering har ført en aktivistisk tolkningspraksis.»

Asker kommune uttaler:

«Selv om komiteens uttalelser ikke er bindende for medlemsstatene og komiteen ikke er gitt myndighet til å avgjøre hvordan konvensjonen tolkes, skal komiteuttalelser i utgangspunktet tillegges stor vekt ved tolkning av en folkerettslig bestemmelse. Med få andre kilder enn konvensjonens ordlyd og komiteens tolkning, kan det være vanskelig å forutsi hva vi innfører som norsk lov dersom konvensjonen blir inkorporert.»

Bærum kommune viser til utvalgets omtale av komitépraksis i utredingen del I punkt 7.4 og uttaler blant annet at det er «en mulighet for at komiteens uttalelser har større betydning enn man forutsetter før inkorporasjon».

NHO legger til grunn at komiteen trekker mange av rettighetene langt og fremhever komiteens dynamiske tolkningsstil:

«Det er imidlertid vanskelig å vurdere og forutsi eventuelle konsekvenser for næringslivet, ettersom CRPD-komitéen gjerne foretar dynamiske fortolkninger av konvensjonen. Dermed kan det bli en uforutsigbar situasjon også for næringslivet, ved at det er vanskelig å vite innholdet i de reglene som faktisk gis forrang gjennom menneskerettsloven.»

6.4.4 Departementets vurderinger

6.4.4.1 Betydningen av FN-komiteenes uttalelser etter folkerettslige regler om traktattolkning

På bakgrunn av gjennomgangen av rettskildene i punkt 6.4.1.3 og 6.4.1.4 er det etter departementets vurdering mest nærliggende å betrakte FN-komiteenes uttalelser på linje med de supplerende virkemidlene som omtales i Wien-konvensjonen artikkel 32. En slik forståelse har etter departementets syn støtte i Wien-konvensjonens ordlyd og i praksis fra Den internasjonale domstol. Dette innebærer at norske rettsanvendere ikke er forpliktet til å vektlegge uttalelsene, men at de vil kunne supplere de primære tolkningsfaktorene etter Wien-konvensjonen artikkel 31, dersom vilkårene i artikkel 32 for å kunne ta dem i betraktning er oppfylt. Av respekt for komiteenes rolle som ekspertorgan som er satt til å overvåke gjennomføringen av konvensjonene, bør rettsanvenderne – i likhet med Den internasjonale domstol – i god tro vurdere komiteenes synspunkter grundig og begrunne hvorfor komiteenes syn eventuelt ikke kan legges til grunn. Det avgjørende for om rettsanvenderne konkluderer i tråd med komiteenes synspunkter, kan etter departementets syn imidlertid ikke være en generell rettesnor om at slike uttalelser skal tillegges en bestemt vekt, men en vurdering av uttalelsenes rettslige kvalitet, basert på Wien-konvensjonens tolkningsprinsipper. Leder en tolkning av konvensjonen i tråd med tolkningsprinsippene i Wien-konvensjonen til et annet resultat enn det en FN-komité har kommet til, må rettsanvenderne bygge på det tolkningsresultatet som er forankret i folkerettens regler for tolkning av traktater.

6.4.4.2 Betydningen av FN-komiteenes uttalelser i norske forarbeider og rettspraksis

Etter departementets syn er det ikke alltid lett å se hvilke momenter som er mest fremtredende når Høyesterett vurderer hvor stor vekt den skal legge på komitéuttalelser, og om Høyesteretts bruk av komitéuttalelser fullt ut er i tråd med folkerettslig metode, se redegjørelsen i punkt 6.4.1.2 ovenfor. Dette henger blant annet sammen med at Høyesterett i liten grad har begrunnet sin bruk av komitéuttalelser, og at de konkrete vurderingene av hvilken vekt som legges på uttalelsene, til en viss grad har vært implisitte. For eksempel synes Høyesterett i HR-2021-1975-S (Fosen) å legge en rekke uttalelser fra FNs menneskerettskomité til grunn for sin tolkning av SP artikkel 27, uten at det uttrykkelig fremgår hvordan Høyesterett vurderer de ulike uttalelsene. Uttalelsene i menneskerettslovens forarbeider og høyesterettsavgjørelser om at komitéuttalelser tillegges «betydelig vekt» og lignende formuleringer, samsvarer isolert sett tilsynelatende med at Den internasjonale domstol i 2010 har gitt uttrykk for at det bør legges stor vekt («great weight») på slike uttalelser. Det er likevel grunn til å anta at den vekten som i norsk rett er lagt på komitéuttalelser, ikke i alle saker har vært fullt ut i samsvar med folkerettens regler om tolkning av traktater.

Høyesterett viser i flere avgjørelser direkte eller indirekte til hvor godt komitéuttalelsene er forankret i konvensjonsteksten. Det er likevel ofte ikke tydelig om dette momentet vurderes som likestilt med andre momenter i en helhetsvurdering, eller om det – i tråd med folkerettslig metode – vurderes som det mest fremtredende momentet.

I enkelte tilfeller har Høyesterett tilsynelatende gitt uttrykk for at det avgjørende er hvor klart uttalelsen må anses å gi uttrykk for overvåkningsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konvensjonene, og særlig om uttalelsen må ses som en tolkningsuttalelse eller som en tilråding om optimal praksis.

Å la det være avgjørende for vekten om komiteen selv har ment å gi uttrykk for en tolkning eller å gi en anbefaling, med den eventuelle konsekvensen at en uttalelse tillegges særlig vekt alene fordi komiteen selv har ment den som en tolkningsuttalelse, ville etter departementets syn ikke være i samsvar med folkerettens regler om tolkning av traktater. Måten Høyesterett har anvendt dette momentet i praksis, indikerer da også at uttalelsene om at dette er et avgjørende moment, ikke nødvendigvis kan forstås på denne måten. I tilfeller hvor Høyesterett har fremhevet hvorvidt komiteens uttalelse må anses som en anbefaling eller en tolkningsuttalelse, har Høyesterett ofte samtidig uttalt seg om hvorvidt komiteens uttalelse har forankring i konvensjonens ordlyd. Det kan derfor synes som om kategoriseringen som anbefaling eller tolkningsuttalelse ikke i seg selv har vært utslagsgivende i disse sakene.

I enkelte tilfeller synes Høyesterett å stille som et inngangsvilkår for å legge vekt på en komitéuttalelse at den er ment som en tolkningsuttalelse, heller enn å betrakte dette som et avgjørende eller spesielt tungtveiende moment i en helhetsvurdering. En slik bruk av dette momentet synes å være forenlig med folkerettslig metode, idet det må være klart at uttalelser som kun er ment som en anbefaling om optimal praksis, ikke kan tillegges rettskildemessig vekt.

Når en konvensjon gjennomføres ved inkorporering, er det konvensjonens folkerettslige innhold som fastslått ved folkerettens regler om traktattolkning, som gjøres til norsk rett. Uttalelser i forarbeidene til tidligere lovvedtak om inkorporering av FNs menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett, og Høyesteretts utlegning av disse, kan ikke i seg selv være førende for den eventuelle rettskildemessige betydningen som CRPD-komiteens praksis vil kunne ha når norske rettsanvendere skal tolke CRPDs rettighetsbestemmelser.

6.4.4.3 Særskilt om uttalelser fra CRPD-komiteen

Departementet legger til grunn at tolkningen av CRPD og vurderinger av hvilken vekt som i den forbindelse skal legges på CRPD-komiteens uttalelser, må bygge på reglene om traktattolkning som er beskrevet ovenfor. Uttalelser fra CRPD-komiteen som ikke samsvarer med et tolkningsresultat basert på reglene for traktattolkning i Wien-konvensjonen artikkel 31, kan etter departementets syn ikke vektlegges. Departementet deler videre utvalgets syn på at enkelte trekk ved CRPD-komiteen og dens metode får betydning for hvilken vekt som kan tillegges uttalelsene den utarbeider og innebærer at CRPD-komiteens uttalelser må vurderes særlig kritisk.

Departementet er enig med utvalget og flere av høringsinstansene i at komiteen strekker konvensjonens ordlyd langt. Det samme er lagt til grunn i Meld. St. 39 (2015–2016) Individklageordningene til FNs konvensjoner om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, barnets rettigheter og rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne punkt 8.9. Flere eksempler på at komiteen etter departementets syn legger til grunn en konvensjonsforståelse som ikke har dekning i konvensjonens ordlyd, behandles i proposisjonen punkt 7. Et annet metodisk særtrekk er at komiteen i liten grad tolker konvensjonens rettigheter kontekstuelt i lys av øvrige rettigheter i konvensjonen, se for eksempel omtalen i punkt 7 av artikkel 12, 14, 19 og 25. Videre har komiteen i flere generelle kommentarer, uten forankring i ordlyden, tilsynelatende innfortolket forbud mot ulike former for særskilt tilrettelagte tilbud til personer med nedsatt funksjonsevne, herunder institusjoner (artikkel 19), spesialskoler (artikkel 23) og tilrettelagte arbeidsplasser (artikkel 27).

Departementet slutter seg i det vesentlige til utvalgets vurdering av hvilke konsekvenser komiteens sammensetning, rettskildebruk, rolleforståelse og tolkningsstil får for uttalelsenes rettskildemessige verdi. Departementet ser grunn til å presisere at de nevnte særtrekkene ved CRPD-komiteens sammensetning og tolkningsstil etter omstendighetene kan være avgjørende for hvordan kvaliteten av uttalelsene vurderes.

Når det gjelder komiteens rettskildebruk, vil departementet fremheve betydningen av at komitéuttalelser som er ment å gi uttrykk for en tolkning av konvensjonen, bygger på et faglig forsvarlig grunnlag og er utformet på en slik måte at holdbarheten av rettslige vurderinger kan etterprøves. Den omstendighet at komiteen i liten grad viser til andre rettskilder utover sin egen praksis og har en til dels konstaterende stil, svekker etter departementets syn uttalelsenes legitimitet og kvalitet.

Departementet er enig med utvalget i at det er grunn til å tro at komiteens rettskildebruk påvirkes av dens faglige sammensetning. Sammenlignet med FNs menneskerettskomité er andelen jurister blant CRPD-komiteens medlemmer svært lav (en tredjedel da utvalget avga sin utredning), og den er også lavere enn andelen jurister i FNs øvrige menneskerettighetskomiteer. En bred og variert faglig og yrkesmessig bakgrunn blant komitémedlemmene kan være verdifullt og tilføre bredde i arbeidet med å fremme konvensjonsrettighetene. Etter departementets syn er imidlertid tilstrekkelig juridisk tyngde i komiteen en forutsetning for å sikre at uttalelsene er forankret i juridisk metode og holder tilstrekkelig kvalitet. Den begrensede juridiske kompetansen i CRPD-komiteen bidrar etter departementets vurdering til å svekke den rettslige kvaliteten av komiteens uttalelser om konvensjonsforståelsen, og dermed også den eventuelle betydningen komiteens praksis kan tillegges etter mønster av Wien-konvensjonen artikkel 32.

Departementet ser etter dette ikke grunn til at inkorporering av CRPD vil endre komitéuttalelsenes innflytelse på tolkningen av konvensjonen. CRPD skal tolkes ved bruk av folkerettens regler om traktattolkning, uavhengig av hvordan konvensjonen er gjennomført i norsk rett. Inkorporering vil ikke endre komitéuttalelsenes plass i det folkerettslige rettskildebildet.

Imidlertid kan det tenkes at rettsanvenderne etter inkorporering av CRPD i større grad vil måtte ta stilling til om de deler CRPD-komiteens syn på konvensjonsforståelsen. I HR-2016-2591-A unnlot Høyesterett å ta stilling til om CRPD-komiteen ga uttrykk for en korrekt forståelse av CRPD, idet rettens flertall ikke var i tvil om hva som hadde vært lovgivers forutsetninger ved vedtakelsen av vergemålsloven, og disse forutsetningene hadde vært gjentatt ved ratifikasjonen av konvensjonen. Dermed måtte domstolene etter flertallets syn «legge lovens løsning til grunn selv om den skulle være folkerettsstridig», se avsnitt 63. Dersom CRPD skal gjelde som norsk lov, og eventuelt gå foran annen lovgivning ved motstrid, vil ikke tilsvarende situasjoner som i HR-2016-2591-A kunne løses uten at rettsanvenderen tar stilling til om norsk rett er i tråd med CRPD, herunder om CRPD-komiteens konvensjonsforståelse vurderes som riktig.

6.5 Særlig om betydningen av inkorporering av CRPD for kommunene

6.5.1 Utvalgets vurderinger

Innledningsvis i utredningen del I punkt 9.1 fremhever utvalget at kommunenes virksomhet står sentralt i gjennomføringen av Norges samlede forpliktelser etter CRPD, gjennom ulike tjenester kommunene tilbyr sine innbyggere, og oppgaver kommunene er tillagt etter blant annet helse- og omsorgstjenesteloven, barnehageloven, opplæringsloven og plan- og bygningsloven.

I punkt 9.2 og 9.3 behandler utvalget kommunenes ansvar for gjennomføring av menneskerettighetsforpliktelser etter Grunnloven § 92 i lys av prinsippet om kommunalt selvstyre og at begrensninger i det kommunale selvstyret krever hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 49 andre ledd og kommuneloven § 2-1 tredje ledd. Utvalget legger blant annet til grunn at kommunenes plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene etter Grunnloven § 92 medfører at det kommunale selvstyret må utøves i samsvar også med ikke-inkorporerte menneskerettighetskonvensjoner, så lenge det ikke er motstrid mellom en konvensjon og en norsk lov. Videre presiserer utvalget at presumsjonsprinsippet også gjelder for kommuner:

«Der staten ved ratifikasjon har lagt til grunn at norsk lovgivning ivaretar konvensjonens krav, og dette er lovgivning kommunene forvalter, må kommunene så vidt mulig sørge for at loven tolkes og anvendes i tråd med konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter. Presumsjonsprinsippet, som går ut på at norsk lov så vidt mulig skal tolkes og anvendes slik at folkerettsstrid unngås, gjelder for kommunene.»

Disse begrensningene i det kommunale selvstyret gjelder etter utvalgets syn uavhengig av om konvensjonen er inkorporert eller ikke. At kommunene allerede i dag etter presumsjonsprinsippet så vidt mulig skal sørge for at lover tolkes og anvendes i tråd med konvensjonen, begrenser ifølge utvalget hvilken betydning inkorporering av CRPD vil få for kommunene, se punkt 9.4.

Utvalget fremhever videre i punkt 9.4 at en viktig konsekvens av inkorporering er at lovgiver gir et «tydelig signal om betydningen av konvensjonen». Utvalget mener dette vil gjøre det «helt tydelig at lovgiver har ment at konvensjonen skal forplikte kommunene». At konvensjonen blir mer synlig og dermed kanskje oftere vil bli påberopt overfor og anvendt av kommunene, vil ifølge utvalget også kunne føre til flere søksmål rettet mot kommunene.

Utvalget uttaler at en forutsetning for at inkorporering skal medføre nye plikter for kommunene, vil være «at den aktuelle rettigheten ikke er gjennomført, eller er utilstrekkelig gjennomført, i lovgivningen».

Utvalgets flertall (Indreberg og Larsen) konkluderer som følger i punkt 9.4:

«Flertallets (Indreberg og Larsen) generelle vurdering er at de rettslige konsekvensene av å inkorporere konvensjonen om funksjonshemmedes rettigheter – i form av utvidede rettigheter for funksjonshemmede og plikter for myndighetene – må antas å bli begrensede. Heller ikke vil inkorporering føre til nye rettslige begrensninger i kommunenes skjønnsutøvelse. Utvalget viser til at kommunen allerede har vidtrekkende lovfestede plikter, som innenfor lovens ordlyd i lys av presumsjonsprinsippet kan og skal anvendes i samsvar med konvensjonen. I tillegg mangler de mest vidtrekkende positive forpliktelsene etter konvensjonen selvkraft.»

Utvalget fremhever at spørsmålet om grensene for det kommunale selvstyret særlig kommer på spissen når det gjelder forpliktelsene etter CRPD artikkel 19 om selvstendig liv og samfunnsdeltakelse. Bestemmelsen gjelder retten til å delta i samfunnet med samme valgmuligheter som andre, herunder anledningen til å velge bosted. Utfordringer i møte med kommunenes ressurssituasjon og behovet for kostnadseffektive tjenester innebærer ifølge utvalget at det ikke kan legges til grunn «urealistiske krav som kommunene ikke har mulighet til å oppfylle», og at det må ses hen til kommunenes begrensede ressurser, se utredningen del I punkt 9.5. Utvalget oppsummerer sitt syn på konsekvenser for kommunene av inkorporering av CRPD artikkel 19 slik:

«Utvalgets vurdering er at inkorporering av artikkel 19 ikke vil gi utvidede forpliktelser for kommunene knyttet til brukerstyrt personlig assistanse eller andre tjenester, som kan håndheves i domstolene. Inkorporering vil imidlertid kunne føre til at konvensjonen får større gjennomslagskraft i de konkrete vurderingene av hva slags tjenester som tilbys, slik at de funksjonshemmedes selvbestemmelse i praksis blir tillagt større vekt. Dette vil få konsekvenser for kommunenes skjønnsutøvelse og det kommunale selvstyret.»

Videre uttaler utvalget i punkt 9.6 at forskjeller i tjenestetilbudene mellom kommuner ikke utgjør ulovlig forskjellsbehandling etter konvensjonen eller diskrimineringsretten for øvrig, da det er kommunetilhørigheten, og ikke funksjonsnedsettelsen, som utgjør grunnlaget for forskjellsbehandlingen. Utvalget vurderer kommunale forskjeller som en «uunngåelig konsekvens av det kommunale selvstyret». Etter utvalgets vurdering er slike kommunale forskjeller «ikke i strid med konvensjonen så lenge konvensjonens krav oppfylles i den enkelte kommune».

Utvalgets mindretall (Fagernæs) er på enkelte punkter i tvil om det kommunale handlingsrommet etter norsk lovgivning samsvarer med konvensjonen, herunder artikkel 19 om selvstendig liv og inkludering. Mindretallet fremhever at konvensjonen i større grad enn de andre konvensjonene som er inkorporert med forrang, inneholder «konkrete handlingsplikter som etter komiteens uttalelser til flere av artiklene skal være uavhengige av hvilke ressurser de vil kreve å gjennomføre», se utredningen del I punkt 14.1.4. I tilknytning til artikkel 19 uttaler mindretallet at «[d]et er […] min oppfatning at det rommet for kommunalt skjønn som følger av norsk lovgivning – er langt mer vidtfavnende enn det som følger av konvensjonen».

6.5.2 Høringsinstansenes syn

6.5.2.1 Konsekvenser for kommunesektoren generelt

Likestillings- og diskrimineringsombudet, Norges institusjon for menneskerettigheter, Akershus fylkeskommune, Nordland fylkeskommune, Sarpsborg kommune, Rådet for personer med nedsatt funksjonsevne i Lunner kommune, Norges Blindeforbund, Norsk Forbund for Utviklingshemmede, Pasient- og brukerombudet og Samarbeidsforumet av Funksjonshemmedes Organisasjoner er enige i utvalgsflertallets utgangspunkt om at inkorporering antakelig vil få begrensede rettslige konsekvenser for kommunene i form av utvidede rettigheter og plikter. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler:

«Ombudet mener på denne bakgrunn at bekymringen for hvilke konsekvenser inkorporering av CRPD skal få norske kommuner ikke bør overdrives. Norske kommuner er allerede forpliktet av CRPD gjennom grunnloven § 92. Også etter inkorporering vil det være norske rettsansvendere, og i siste instans Høyesterett, som vil ha myndighet til å tolke CRPD bindende overfor norske myndigheter.»

Enkelte andre høringsinstanser slutter seg til mindretallets konklusjon om at konsekvensene av inkorporering av CRPD for kommunenes forpliktelser overfor innbyggerne, er usikre. Asker kommune knytter usikkerheten til CRPD-komiteens tolkningsstil:

«Sett i lys av FN-komiteens offensive tolkning av konvensjonen mener Asker kommune at det fremstår usikkert om og i hvilken grad inkorporering vil gi utvidede forpliktelser for kommunene.»

Mange av høringsinstansene fremhever at inkorporering av konvensjonen vil kunne medføre begrensninger i det kommunale selvstyret og den kommunale skjønnsutøvelsen. Akershus fylkeskommune, Oslo kommune og Helsedirektoratet synes å gi uttrykk for at inkorporering av konvensjonen vil kunne medføre en innsnevring av kommunenes handlingsrom. Samarbeidsforumet av Funksjonshemmedes Organisasjoner gir derimot uttrykk for at kommunalt selvstyre ofte blir brukt som «begrunnelse for minimumsforpliktelser som bidrar til lovbrudd og mangelfull oppfølging» av rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Tilsvarende Hovedorganisasjonen Virke, som i likhet med utvalgsflertallet knytter begrensningene i det kommunale selvstyret til økt synlighet av forpliktelsene i konvensjonen:

«Ofte blir det kommunale selvstyre og prioriteringer innenfor en rekke oppgaver og behov anført som årsak fra kommunens side for at tilstrekkelig tjenester ikke gis. Ved inkorporering av CRPD i menneskerettighetsloven vil kommunens forpliktelser bli mer synlige og ikke så lett forbigått.»

I likhet med mindretallet i utvalget legger Advokatforeningen til grunn at rommet for kommunalt skjønn etter norsk lovgivning favner videre enn etter konvensjonen. Advokatforeningen tar imidlertid til orde for at rommet for kommunalt skjønn bør «snevres inn gjennom klarere krav til innholdet i tjenestene og at klageinstansen i større grad kan overprøve kommunens vurdering».

Bergen kommune, Bærum kommune, Oslo kommune, Sarpsborg kommune og LO uttaler at det er vanskelig å forutsi hvilke konsekvenser inkorporeringen i praksis vil få for kommunenes selvstyre og skjønnsutøvelse. Stavanger kommune fremhever betydningen av å sikre kommunenes mulighet for skjønnsutøvelse, og uttaler at det «med bakgrunn i det kommunale selvstyret [må] være rom for politiske prioriteringer ut fra lokale forhold, behov og ressurser».

Asker kommune, Bærum kommune, Rådet for eldre og personer med funksjonsnedsettelse i Selbu kommune og Helsedirektoratet tar til orde for en nærmere utredning av hvilke konsekvenser inkorporeringen av de enkelte bestemmelsene i konvensjonen vil få for kommunene. Bærum kommune uttaler at en slik utredning bør omfatte «hvilke tjenester som i større grad vil bli innvilget eller utvidet, hva det vil koste, og hvilke andre kommunale tjenester det vil gå på bekostning av».

En rekke høringsinstanser uttrykker bekymring for at inkorporering av konvensjonen vil føre til økte kostnader og økt trykk på allerede pressede ressurser, deriblant KS, Akershus fylkeskommune, Bærum kommune, Hå kommune, Lillestrøm kommune, Molde kommune, Rælingen kommune, Trondheim kommune og Helsedirektoratet.

Flere av høringsinstansene stiller seg bak utvalgets vurdering av at det ikke kan stilles urealistiske krav til kommunenes oppfyllelse, og at det må ses hen til at kommunene har begrensede ressurser, særlig på personellsiden. Norges institusjon for menneskerettigheter fremhever for øvrig at ressurshensyn vil være et relevant moment i vurderingen av forpliktelsene etter konvensjonen artikkel 19. Rælingen kommune fremhever særlig at ressurssituasjonen knyttet til kvalifisert helsepersonell allerede er presset, og uttrykker bekymring for at retten til valg av bosted vil føre til et fragmentert botilbud og dermed samtidig et fragmentert fremtidig tjenestetilbud. Kommunen uttaler at behovet for effektiv bruk av tilgjengelig personell vil øke i lys av fremtidig ressursknapphet.

Leirfjord kommune, Statsforvalteren i Rogaland og Stiftelsen SOR gir uttrykk for at inkorporering ikke nødvendigvis vil medføre økte kostnader for kommunene. Statsforvalteren i Rogaland fremhever imidlertid at bekymringen kommunene formidler om økte kostnader «må tas på alvor», men at gjennomføring av CRPD i praksis ofte vil kunne gi bedre tjenester og mer kostnadseffektive løsninger.

Flere høringsinstanser tar til orde for at nasjonale myndigheter må sikre kommunene tilstrekkelige ressurser til å sikre oppfyllelse av konvensjonen, og at eventuelle økte kostnader for kommunene må kompenseres med statlige midler, deriblant Arendal kommune, Lillestrøm kommune, Sarpsborg kommune, Kåfjord kommune, Trøndelag fylkeskommune, Rådet for mennesker med nedsatt funksjonsevne i Molde kommune, Råd for personer med funksjonsnedsettelse i Ringsaker kommune, Rådet for menneske med nedsett funksjonsevne i Osterøy kommune, Advokatforeningen, Grønt Funkisnettverk, Landsforbundet for utviklingshemmede og pårørende, Redd Barna, Pasient- og brukerombudet, Foreldreutvalget for barnehager og Foreldreutvalget for grunnopplæringen.

Videre uttrykker Norges institusjon for menneskerettigheter, Foreldreutvalget for grunnopplæringen, Foreldreutvalget for barnehager, Landsforbundet for utviklingshemmede og pårørende, Pasient- og brukerombudet og Sarpsborg kommune et behov for at nasjonale myndigheter sørger for tilstrekkelig informasjon og veiledning overfor kommunene for å sikre riktig gjennomføring av konvensjonen i praksis. Oslo kommune uttrykker bekymring for manglende juridisk kompetanse i kommunene.

Flere høringsinstanser fremhever at økt deltakelse i skolen, arbeidslivet og samfunnet ellers vil gi en samfunnsøkonomisk gevinst, blant annet Redd Barna, Statsforvalteren i Rogaland, Trøndelag fylkeskommune og Unge funksjonshemmede.

Bufdir, Nasjonalt kvalitets- og kompetansenettverk for barn og unge med funksjonsnedsettelser, Redd Barna, Samarbeidsforumet av Funksjonshemmedes Organisasjoner, Hovedorganisasjonen Virke, Bergen kommune, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Fylkesrådet for personer med funksjonsnedsettelser i Finnmark, Pasient- og brukerombudet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Unge funksjonshemmede og Cerebral Parese-foreningen antar at inkorporering av konvensjonen vil føre til økt synlighet og bevissthet om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne. Bufdir fremhever sammenhengen mellom manglende bevissthet om konvensjonen og varierende oppfatninger og praksis mellom kommunene:

«Som beskrevet over tyder CRPD-prosjektet og dialog med statsforvalterembetene på at kommunene er usikre på i hvilken grad og på hvilken måte de er bundet av CRPD. Dette er egnet til å bidra til forskjellig praktisering av konvensjonens rettigheter som følge av ulike tolkninger av deres rekkevidde.»

I likhet med utvalget er det flere høringsinstanser som trekker frem mulige følger av økt oppmerksomhet rundt konvensjonen. Bergen kommune, Oslo kommune, KS og Pasient- og brukerombudet legger til grunn at inkorporering kan virke prosessdrivende. Nasjonalt kvalitets- og kompetansenettverk for barn og unge med funksjonsnedsettelser antar at en økt oppmerksomhet om hvilke tjenester som tilbys, vil kunne medføre en økt etterspørsel etter tjenestene.

6.5.2.2 Kommunale forskjeller i tjenestetilbudet

Mange høringsinstanser fremhever at det er store kommunale forskjeller i tjenestetilbudets omfang og nivå, herunder Advokatforeningen, Autismeforeningen, Brukerutvalget ved Akershus universitetssykehus HF, Bufdir, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Løvemammaene, Nasjonalt kompetansemiljø om utviklingshemming, Norges Døveforbund, Regionale Brukerstyrte Senter og Hovedorganisasjonen Virke. Funksjonshemmedes fellesorganisasjon uttaler:

«I dag er det tydelig at det er stor variasjon fra kommune til kommune når det gjelder tjenester og støtte til funksjonshemmede. Det å ha rett, tilsvarer ikke nødvendigvis å få rett. Dette er uheldig, da bostedstedsadressen ikke bør være avgjørende for hvorvidt funksjonshemmede får realisert sine rettigheter eller ikke. Vi i FFO har erfart at flere funksjonshemmede føler seg ‘presset’ til å flytte til andre kommuner, som kan yte bedre tjenester. Samtidig erfarer vi også at mange føler seg begrenset, og nøler med å flytte av frykt for å ikke bli tilbudt de samme nødvendige tjenestene i ny kommune. Ved å inkorporere CRPD i menneskerettsloven vil variasjonene mellom kommunene kunne reduseres.»

En rekke kommunale råd for mennesker med nedsatt funksjonsevne slutter seg til Funksjonshemmedes fellesorganisasjons høringssvar på dette punktet. Disse høringsinstansene synes å legge til grunn at inkorporering vil kunne bidra til å redusere forskjellene mellom kommunene ved å sikre en mer helhetlig praksis og en felles forståelse av kommunenes forpliktelser.

Advokatforeningen antar at økt adgang for statsforvalteren og andre klageorganer til å overprøve forskjellene mellom kommunene vil være nødvendig for å sikre rettighetene og redusere graden av variasjon i tjenestetilbudet.

Trøndelag fylkeskommune slutter seg til utvalgsflertallets standpunkt om at kommunale variasjoner er en «konsekvens av det lokale selvstyret som er vanskelig å unngå helt».

Oslo kommune uttaler at inkorporering vil innebære en risiko for at spennet i skjønnsutøvelsen blir større, fordi det vil være krevende å bedømme rekkevidden av bestemmelsene, og dermed at «rettighetsvernet blir praktisert og oppfylt ulikt avhengig av hvor i landet man bor».

6.5.2.3 Særskilt om konsekvenser for kommunene av inkorporering av CRPD artikkel 19

KS, Asker kommune, Bærum kommune og Rælingen kommune trekker frem retten til valg av bosted etter CRPD artikkel 19 som spesielt utfordrende for kommunesektoren, både på grunn av ressurssituasjonen i kommunene og betydningen inkorporering vil få for det kommunale selvstyret. Asker kommune uttaler:

«[D]ersom handlingsrommet når det gjelder organiseringen av tilbud og tjenester til innbyggerne begrenses, vil det uten tvil få stor betydning for kommunenes økonomi- og ressurssituasjon. […] Dersom alle innbyggere med krav på helse- og omsorgstjenester i ytterste konsekvens kan kreve å få tjenestene hjemme i egen bolig vil dette legge svært store bånd på kommuneøkonomien, og muligheten kommunen har til å fordele sine ressurser innenfor ulike formål.»

KS anser det som «problematisk hvis retten for personer med nedsatt funksjonsevne til å kunne velge hvor og hvordan de bor oppfattes som absolutt». Dersom retten til å velge bolig eller tjenesteorganisering uavhengig av økonomiske og personellmessige hensyn eller arbeidsgiverhensyn forsterkes, innebærer det ifølge KS en vesentlig utfordring for fordelingen av helse- og omsorgstjenester i fremtiden.

Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Norges ME-forening og Rådet for personer med funksjonsnedsettelse i Hemnes kommune gir uttrykk for at kommunene ikke i tilstrekkelig grad vektlegger konvensjonen artikkel 19 i konkrete vurderinger av botilbudet til personer med nedsatt funksjonsevne.

Likestillings- og diskrimineringsombudet og Pasient- og brukerombudet presiserer at kommunenes forpliktelser etter artikkel 19 eksisterer allerede i dag, og at staten har et skjønnsrom med hensyn til hvordan rettigheten realiseres i praksis. Videre fremhever Likestillings- og diskrimineringsombudet at artikkel 19 innbefatter økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter, som kan oppfylles gradvis. Utvalgsmindretallets bekymring for at det politiske handlingsrommet til å prioritere ressurser til ulike formål vil innskrenkes i for stor grad dersom CRPD tas inn i norsk lov med forrang, synes ifølge ombudet overdreven.

6.5.3 Departementets vurderinger

Det er staten som er folkerettslig forpliktet etter CRPD. Det er imidlertid et internrettslig anliggende hvordan ansvaret for å oppfylle rettighetene etter CRPD fordeles mellom sentrale og lokale myndigheter, og kommunene kan dermed tillegges et ansvar etter intern norsk rett for å oppfylle rettigheter etter konvensjonen. Etter Grunnloven § 92 har også kommunene et internrettslig ansvar for å gjennomføre menneskerettsforpliktelser, se også Dokument 16 (2011–2012) Rapport til Stortingets presidentskap fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 9.4 og HR-2022-401-A avsnitt 46, med videre henvisninger. Som nevnt i punkt 4.2 har Høyesterett klargjort at Grunnloven § 92 innebærer et pålegg til myndighetene om å håndheve menneskerettighetene på det nivået de er gjennomført i norsk rett, se HR-2016-2554-P avsnitt 70.

Departementet er enig med utvalget i at når staten ved ratifikasjonen av CRPD har lagt til grunn at norsk lovgivning som kommunene forvalter, ivaretar konvensjonens krav, må kommunene allerede, i tråd med presumsjonsprinsippet, så langt mulig tolke og anvende lovgivningen i tråd med Norge forpliktelser etter CRPD. Dette innebærer en begrensning i det lokale selvstyret etter kommuneloven § 2-1 tredje ledd.

Også etter inkorporering av CRPD vil utgangspunktet for hvilke tjenester og ytelser kommunene må tilby og omfanget av disse være norsk sektorlovgivning. Inkorporering av CRPD ville bare ha medført ytterligere begrensninger i det kommunale selvstyret sammenlignet med i dag, dersom konvensjonen inneholder rettigheter som ikke er gjennomført eller som er utilstrekkelig gjennomført i norsk rett. Det er etter departementets syn ikke tilfellet. Da konvensjonen ble ratifisert i 2013, gjorde departementet en grundig vurdering av norsk rett opp mot konvensjonens krav, se punkt 4.3.1. Foruten enkelte bestemmelser som ble foreslått endret, var vurderingen at norsk rett var i samsvar med CRPD. Departementet vurderer at det heller ikke nå er nødvendig å gjøre endringer i norsk lovgivning, med unntak av de endringene som foreslås i passloven og ID-kortloven, se punkt 9. Det vises til punkt 7, hvor departementet gjennomgår en rekke spørsmål knyttet til konvensjonsforpliktelsene og gjennomføringen av dem i norsk rett.

Konvensjonsrettigheter som er relevante for kommunale tjenester og ytelser, er i stor grad vagt og generelt utformet, og gir statene stor frihet i den konkrete utformingen av det nasjonale tjenestetilbudet, se punkt 3.2. Dette kommer blant annet til uttrykk ved at mange av konvensjonsbestemmelsene er formulert som en plikt for myndighetene til å iverksette hensiktsmessige tiltak («appropriate measures») for å nå et mål, og er utformet på en slik måte at det er statenes samlede tilbud av tjenester og ytelser som skal holdes opp mot den aktuelle konvensjonsforpliktelsen.

Det er særlig konvensjonens økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter som har betydning for hva slags tjenester og ytelser kommunene må tilby og i hvilket omfang. Slike rettigheter er etter CRPD artikkel 4 nr. 2 gjenstand for gradvis gjennomføring, innenfor et maksimum av tilgjengelige ressurser. Dette gir et handlingsrom ved gjennomføringen av disse forpliktelsene, blant annet til å foreta prioriteringer ved tildeling av kommunale tjenester og ytelser.

At rettighetene skal realiseres gradvis, innebærer videre at konvensjonens krav må tilpasses ressursene som er tilgjengelige, både i form av økonomiske ressurser og personellressurser. Slike ressurser kan både øke og minske over tid, og staten er ikke konvensjonsforpliktet til å videreføre en type tjeneste, innretningen på denne eller et gitt nivå på tjenestetilbudet så lenge konvensjonens krav overholdes. I det at staten skal handle «with a view to achieving progressively the full realization of these rights», ligger det en målsetning om at konvensjonsrettighetene fullt ut skal realiseres på sikt, men ikke et forbud mot at tjenester også kan reduseres eller avvikles dersom ressurssituasjonen nødvendiggjør det, se også punkt 7.1.1. Departementet er av det syn at inkorporering derfor ikke vil være til hinder for eventuelle nødvendige omstillinger av helse- og omsorgstjenesten fremover. Blant annet har Helsepersonellkommisjonen i NOU 2023: 4 Tid for handling – Personellet i en bærekraftig helse- og omsorgstjeneste vist at Norge står overfor store utfordringer med tilgang på personell fremover, og at bemanningsutviklingen i tjenesten ikke er bærekraftig. CRPD skal ikke forstås slik at den gir krav på et gitt bemanningsnivå eller særlig bemanningskrevende tjenester, så lenge konvensjonens krav kan oppfylles på annet vis.

Videre er det bare i den grad bestemmelsene i CRPD gir individuelt håndhevbare rettigheter, at de kan benyttes direkte som grunnlag for å utlede konkrete rettigheter og håndheves for domstolene. Flere av de bestemmelsene i CRPD som er særlig relevante for kommunale tjenester og ytelser, mangler helt eller delvis de særtrekkene individuelt håndhevbare rettigheter har, se punkt 6.3.4.

På denne bakgrunnen mener departementet at inkorporering av CRPD ikke vil medføre ytterligere rettslige begrensninger av det kommunale selvstyret sammenlignet med dagens rettstilstand.

Inkorporering vil trolig medføre at konvensjonen og rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne får større oppmerksomhet, noe som vil kunne føre til økt etterspørsel etter og større forventninger til ulike kommunale tjenester. Dersom inkorporering av CRPD medfører at personer med nedsatt funksjonsevne i større grad blir oppmerksomme på sine rettigheter eller får oppfylt rettigheter de formelt sett allerede har, er det en ønsket konsekvens. Departementet kan ikke se at det skulle være et statlig ansvar å kompensere kommunene økonomisk for tildeling av tjenester og ytelser som personer med nedsatt funksjonsevne allerede måtte ha krav på etter gjeldende lovgivning.

Departementet er enig med utvalget i at variasjoner i tjenestetilbudet mellom kommunene langt på vei er en uunngåelig konsekvens av det kommunale selvstyret, og at slike kommunale forskjeller ikke er i strid med CRPD så lenge konvensjonens krav oppfylles i den enkelte kommune. CRPD-komiteen har i individklagesaken J.M. mot Spania (CRPD/C/23/D/37/2016) kommet med uttalelser som kan forstås dithen at komiteen mener at lokale variasjoner i regelverk som berører rettighetene til personer med nedsatt funksjonsevne, i seg selv er diskriminerende og dermed i strid med konvensjonen, se særlig avsnitt 9.12. Departementet deler ikke en eventuell slik forståelse av konvensjonen.

Når det gjelder utvalgsmindretallets og enkelte høringsinstansers bekymring for at CRPD-komiteens tolkning av konvensjonen kan medføre mer omfattende forpliktelser for kommunene, vises det til punkt 6.4 om betydningen av slike uttalelser ved fastleggingen av konvensjonens innhold.

Departementet registrerer bekymringen for flere søksmål mot kommunene som følge av inkorporering av konvensjonen, men antar at en eventuell slik økning vil være relativt beskjeden og håndterlig innenfor kommunenes gjeldende rammer. Som påpekt i punkt 7 er departementets vurdering at norsk lovgivning, med enkelte begrensede unntak hvor det foreslås lovendringer, oppfyller konvensjonens krav. At en rekke bestemmelser i CRPD ikke gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, som nevnt ovenfor og i punkt 6.3.4, begrenser også risikoen for søksmål.

Tilstrekkelig kunnskap om CRPD blant kommunalt ansatte er en forutsetning for en riktig gjennomføring av konvensjonen i praksis. Samtidig vil departementet understreke betydningen av at konvensjonsbestemmelsene ikke tolkes som å gi mer vidtgående rettigheter enn det er rettslig grunnlag for. Bufdir har utarbeidet Veiledning til FN-konvensjonen om rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne (CRPD) (2021), med kommunene som hovedmålgruppe.

Enkelte høringsinstanser har etterlyst en nærmere utredning av konsekvensene av inkorporering av CRPD for kommunene. I lys av departementets vurderinger i punkt 7 om at norsk rett på områder som er relevante for kommunene, er i tråd med konvensjonen, og vurderingen av at inkorporering vil få begrensede konsekvenser for kommunene sammenlignet med dagens rettstilstand, ser ikke departementet behov for å utrede disse spørsmålene ytterligere.

Når det gjelder bekymringer enkelte høringsinstanser tar opp om konsekvenser for kommunene av inkorporering av CRPD artikkel 19, viser departementet til punkt 7.7.4. Som det fremgår der, mener departementet at det ikke kan utledes noen rett til bestemte enkeltytelser av artikkel 19, men at bestemmelsen stiller krav til det samlede tilbudet i konvensjonsstaten. Det kan heller ikke utledes individuelt håndhevbare rettigheter av artikkel 19, se punkt 6.3.4.3.

Etter departementets syn vil dermed inkorporering av CRPD ikke få særlige rettslige konsekvenser for kommunene.

6.6 Særlig om betydningen av inkorporering av CRPD for Svalbard

6.6.1 Innledning

Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser og menneskerettsloven gjelder for Svalbard. På grunn av de særegne forholdene og rammebetingelsene som gjelder for opphold på øygruppen, er det flere lover som ellers er sentrale for rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne, som ikke gjelder på Svalbard. Dette medfører at det må vurderes særskilt hvilke konsekvenser inkorporering av CRPD eventuelt kan få for Svalbard.

Utlendingsloven gjelder ikke for Svalbard, jf. utlendingsloven § 6 fjerde ledd. Dette har sammenheng med Svalbardtraktaten og bestemmelsen om at borgere av traktatland har lik rett til adgang til Svalbard. Forskrift 3. februar 1995 nr. 96 om bortvisning og utvisning fra Svalbard har bestemmelser om at Sysselmesteren blant annet kan bortvise personer som ikke er i stand til å ta vare på seg selv eller ikke har tilstrekkelige midler til opphold.

Svalbardskatteloven har egne skatteregler for Svalbard. Lønn og pensjon blir skattlagt etter en sats på 8 prosent opp til 12 G, og med 22 prosent for inntekt over 12 G. Annen inntekt, for eksempel kapital- og næringsinntekt, blir som utgangspunkt skattlagt med 16 prosent. Regjeringen vil videreføre de lave skattesatsene for Svalbard. Det er viktig at skattesystemet på Svalbard er tilpasset forholdene på øygruppen og at det bygger på løsninger som sikrer konkurransedyktige rammevilkår.

I Meld. St. 26 (2023–2024) Svalbard understreker regjeringen, som i flere tidligere meldinger om Svalbard, konsekvensene av de særegne rammebetingelsene for tjenestetilbudet på Svalbard, se punkt 4.3.3:

«Regjeringen vil igjen understreke at det lave skattenivået og det faktum at utlendingslovgivningen ikke gjelder for Svalbard, gjør rammebetingelsene for lokalsamfunnet i Longyearbyen spesielle. Longyearbyen skal ikke være et livsløpssamfunn, og de nevnte rammebetingelsene er dimensjonerende for hvilke tilbud som skal gis, og dermed også for hvilke forventninger innbyggerne kan ha, bl.a. om tilrettelagte tilbud for barn og unge. Det ligger i dette at Longyearbyen lokalstyre heller ikke skal gi ytelser som har en klar sosial profil.»

Personer som har behov for tjenester utover det som tilbys på Svalbard, forutsettes å henvende seg til sin hjemkommune på fastlandet eller sin hjemstat. Det er i dag et tilbud om offentlige helsetjenester innen allmenn- og akuttmedisin i Longyearbyen, og det er lagt til rette for de mest sentrale tjenester som en yrkesaktiv befolkning har behov for, blant annet skole, barnehage, tannlegetjenester, jordmortjenester og helsesykepleier. I Meld. St. 26 (2023–2024) punkt 4.3.2 beskrives helse- og velferdstjenestene på Svalbard nærmere.

Det følger av Svalbardloven § 2 første ledd at norsk privatrett og strafferett og den norske lovgivningen om rettspleien gjelder for Svalbard når ikke annet er fastsatt. Andre lover gjelder bare for Svalbard dersom det er «særskilt fastsatt», jf. Svalbardloven § 2 andre ledd.

For eksempel gjelder ikke sentrale rettighetslover om ulike former for helse- og velferdsytelser på Svalbard. Dette gjelder blant annet helse- og omsorgstjenesteloven, pasient- og brukerrettighetsloven og sosialtjenesteloven. Likestillings- og diskrimineringslovens regler om universell utforming og individuell tilrettelegging gjelder etter § 3 andre ledd ikke for Svalbard. Etter forskrift 21. juni 2024 nr. 1103 om grunnskoleopplæring og vidaregåande opplæring i Longyearbyen er det blant annet en begrenset rett til individuell tilrettelegging i grunnskoleopplæringen i Longyearbyen. Tilsvarende begrensning er det etter forskrift 17. juni 2022 nr. 1219 om barnehagevirksomhet i Longyearbyen. Universitets- og høyskoleloven gjelder for Svalbard, men har en tilpasning i § 10-5 om individuell tilrettelegging for studenter. I fjerde ledd presiseres det at plikten til å tilrettelegge for studenter som deltar i studier på Svalbard, gjelder så langt det er mulig og rimelig.

6.6.2 Utvalgets vurderinger

I utredningen del I kapittel 11 vurderer utvalget hvilken betydning inkorporering av CRPD vil få for funksjonshemmede som bor eller oppholder seg på Svalbard. I punkt 11.3 og 11.4 slår utvalget fast at både Grunnloven og menneskerettsloven gjelder for Svalbard. Videre konstaterer utvalget i punkt 11.6 at plikten til å overholde internasjonale avtaler også omfatter Svalbard, hvis det ikke er tatt forbehold ved ratifikasjonen. Utvalget viser til at Norge ikke tok noe forbehold om territoriell begrensning av konvensjonens anvendelsesområde da CRPD ble ratifisert, og at konvensjonens ordlyd ikke gir grunnlag for å innfortolke en adgang til geografisk begrensning i rettighetene.

Utvalget fremhever at en konvensjonsbestemmelse må ha selvkraft for å kunne anvendes i domstolene som selvstendig grunnlag for en rettsavgjørelse og viser til utredningen del I punkt 12.5 om selvkraft.

Utvalget mener at inkorporering av CRPD ikke vil få rettslig betydning for Svalbard når det gjelder konvensjonens negative forpliktelser, og begrunner det som følger:

«Rettigheter i konvensjonen som innebærer negative forpliktelser for staten (dvs. at staten skal unnlate å gripe inn i en rettighet) og som har umiddelbar virkning, må etter utvalgets vurdering gjelde på Svalbard på lik linje som på fastlandet. For eksempel må ikke-diskriminering etter artikkel 5 nr. 1 og 2, tilgang til rettssystemet etter artikkel 13 og frihet og personlig sikkerhet (frihet fra tvang mm) etter artikkel 14, gjelde på Svalbard som på fastlandet. Slike rettigheter vil i utgangspunktet ha selvkraft. De samme rettighetene følger imidlertid allerede av norsk lov, eventuelt også av Grunnloven eller av konvensjoner inntatt i menneskerettsloven. Her vil altså inkorporering av konvensjonen ikke få rettslig betydning for Svalbard.»

Derimot mener utvalget at det ikke kan utelukkes at inkorporering kan få betydning for Svalbard når det gjelder statens positive forpliktelser etter CRPD:

«Når det gjelder statens positive forpliktelser (dvs. plikt til å iverksette tiltak), kan inkorporering derimot potensielt få betydning. Vi har som nevnt flere lover om tjenester og rettigheter som er særlig viktige for funksjonshemmede og som ikke gjelder på Svalbard. Slike tjenester kan være avgjørende for å realisere flere av rettighetene i konvensjonen, slik som retten til et selvstendig liv, til helse, til utdanning og til arbeid. Tjenestene er en del av statens gjennomføring av konvensjonsforpliktelsene. Det kan også tenkes at det blir fremmet krav om personlig brukerstyrt assistanse (BPA) eller andre støttetjenester knyttet til bolig, utdanning, kulturtilbud osv. Krav om universell utforming eller individuell tilrettelegging kan også tenkes.

Slike krav kunne tenkes å baseres direkte på blant annet artikkel 5 nr. 3 om rimelig tilrettelegging, artikkel 9 om tilgjengelighet og/eller artikkel 19 om selvstendig liv. Disse forpliktelsene er gjenstand for progressiv gjennomføring og har bare selvkraft dersom staten ikke yter tjenester over et visst minstenivå (bestemmelsenes kjerneforpliktelser). Så langt det ikke er lovfestet noen særlig tilretteleggingsplikt som et krav vil kunne baseres på, og kravet ikke kan baseres på tilretteleggelsesplikten etter likestillings- og diskrimineringslovens vern mot indirekte diskriminering, kan det derfor ikke utelukkes at inkorporering vil få betydning.»

Avslutningsvis i punkt 11.6 vurderer utvalget om de særegne forholdene og rammebetingelsene på Svalbard i konkrete tilfeller kan begrense statens forpliktelser ut fra forholdsmessighetsvurderinger. Utvalget nevner som eksempel at diskrimineringsvernet etter artikkel 5 ikke gjelder forskjellsbehandling som er saklig begrunnet, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig, og at artikkel 19 om selvstendig liv tillater at myndighetene legger vekt på personellsituasjonen, prioriteringer og andre ressurshensyn. Utvalget oppsummerer sitt syn på betydningen av de særlige forholdene på Svalbard i forholdsmessighetsvurderinger etter CRPD slik, blant annet under henvisning til vurderingene som kommer til uttrykk i kgl.res. 17. juni 2022, som ligger til grunn for (daværende) forskrift om barnehage- og opplæringstilbudet på Svalbard:

«Det er ingen tvil om at dagens situasjon med manglende lovgivning innebærer forskjellsbehandling av funksjonshemmede som ikke har samme mulighet til å oppholde seg og bo på Svalbard som andre. Dette gjelder enten man selv er funksjonshemmet, eller man har partner eller barn som er funksjonshemmet.

Utvalget mener likevel at de særlige forholdene på Svalbard som departementet nevner i sitatet i resolusjonen ovenfor, senker terskelen for når et krav om tilrettelegging eller en tjeneste må anses som uforholdsmessig for myndighetene.»

Utvalgets mindretall (Fagernæs) gir i utredningen del I punkt 14.1.4 uttrykk for å være enig «som et utgangspunkt» i at de særlige forholdene på Svalbard senker terskelen for når et krav om tilrettelegging eller en tjeneste må anses som uforholdsmessig for myndighetene, men mener at det «ved en inkorporasjon blir […] krevende å fastlegge hvor langt en slik begrensning strekker seg».

6.6.3 Høringsinstansenes syn

Ti høringsinstanser har avgitt realitetsmerknader om konvensjonens anvendelse på Svalbard. Sysselmesteren på Svalbard og Longyearbyen lokalstyres administrasjon støtter mindretallets syn om at konvensjonen ikke bør inkorporeres. Begge påpeker at mye har endret seg på Svalbard siden menneskerettsloven ble vedtatt i 1999, blant annet opprettelsen av Longyearbyen lokalstyre, og at innholdet i konvensjonen ikke kan forventes oppfylt fullt ut i Longyearbyen. Sysselmesteren viser til de særegne forholdene på Svalbard som er beskrevet i utredningen kapittel 11 og i flere stortingsmeldinger om Svalbard, og at «dette innebærer at ikke alle rettigheter kan kreves oppfylt på Svalbard sammenlignet med fastlandet». Forskjellsbehandling med bakgrunn i de særegne forholdene mener Sysselmesteren vil være saklig og forholdsmessig og ikke i strid med ulike menneskerettslige diskrimineringsforbud. Det folkevalgte organet i Longyearbyen, Longyearbyen lokalstyre, gir sin tilslutning til at konvensjonen inkorporeres i menneskerettsloven, men mener at forskjellsbehandling ofte vil være saklig begrunnet på Svalbard.

Utenriksdepartementet bemerker at folkerettslige avtaler gjelder for alle delene av en stats territorium så sant ikke noe annet fremgår av traktaten eller på annen måte, men «[s]elv om en menneskerettighetskonvensjon gjelder for hele Norge, betyr det ikke nødvendigvis at alle rettigheter som følger av den må realiseres på enhver del av territoriet». Utenriksdepartementet presiserer også at Svalbard er en alminnelig del av norsk territorium, og at øygruppen i motsetning til det utvalget gir uttrykk for i utredningen punkt 11.1, ikke har en særegen folkerettslig posisjon. Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler at det at CRPD ved inkorporering i menneskerettsloven vil gjelde som norsk lov også på Svalbard, «ikke [betyr] at rekkevidden av statens plikter må forstås uten at det tas hensyn til de særegne forholdene som gjelder der». Ombudet viser til at statens plikt etter artikkel 9 om tilgjengelighet og artikkel 19 om retten til å bo og leve selvstendig gjelder henholdsvis «hensiktsmessige tiltak» og «hensiktsmessige og effektive tiltak», og uttaler deretter:

«Ordlyden i disse bestemmelsene tilsier derfor at forpliktelsenes innhold ikke fastlegges uten hensyn til kostnader og praktiske forhold. Å gjøre forholdsmessighetsvurderinger av kostnad vurdert opp mot nytte, kan inngå i dette. Det tilsier at når rekkevidden av statens plikter fastlegges, skjer dette basert på en vurdering av hva som er hensiktsmessig og effektivt på Svalbard.»

Norges institusjon for menneskerettigheter er enig med utvalgets flertall i at CRPD ved inkorporering i menneskerettsloven «må tolkes på vanlig måte på Svalbard, med den begrensningsadgangen som ligger i artikkel 4 nr. 2, og de alminnelige kravene til forholdsmessighet». Norges institusjon for menneskerettigheter mener at ettersom Svalbard ikke er geografisk unntatt fra menneskerettighetenes virkeområde, må rettighetsspørsmålene løses på samme måte som for andre steder med en særegen geografisk plassering eller andre særlige logistiske utfordringer. I lys av at helse- og velferdslovgivningen ikke gjelder fullt ut på Svalbard, legger Helsedirektoratet til grunn at det kan oppstå situasjoner der rettigheter som lovgiver til nå ikke har ønsket å innføre for Svalbard, likevel kan utledes av konvensjonen. Direktoratet antar at spørsmålet om hvordan man skal løse slike tilfeller, blir videre utredet i forbindelse med inkorporeringen.

6.6.4 Departementets vurderinger

Det ble ikke gjort unntak for Svalbard ved ratifiseringen av CRPD i 2013, og departementet legger til grunn at konvensjonen i prinsippet gjelder også for Svalbard. Departementet deler imidlertid Utenriksdepartementets syn om at det ikke betyr at alle rettigheter som følger av konvensjonen, må realiseres på enhver del av territoriet.

Som ledd i regjeringens svalbardpolitikk er ikke helse- og velferdslovgivningen innført fullt ut på Svalbard, og det legges heller ikke opp til at tjenestetilbudet der skal utvides utover dagens nivå. Lovgivning om rett til for eksempel universell utforming, full rett til individuell tilrettelegging i grunnskolen og mange typer helsetjenester, herunder brukerstyrt personlig assistanse, gjelder ikke for Svalbard. Dette er lovgivning som ellers bidrar til dagens gjennomføring av rettighetene i konvensjonen.

Departementet merker seg utvalgets syn om at den manglende lovgivningen innebærer forskjellsbehandling av personer med nedsatt funksjonsevne på Svalbard. Departementet kan derimot ikke se at det forhold at visse lover og forskrifter ikke gjelder på Svalbard, i seg selv utgjør en diskrimineringsrettslig relevant forskjellsbehandling av personer med nedsatt funksjonsevne. Imidlertid kan det tenkes at det faktum at lovgivning som på fastlandet gir rett til ulike former for tilrettelegging eller til helse- og velferdstjenester, ikke gjelder på Svalbard, i enkelte tilfeller medfører at personer med funksjonsnedsettelser på Svalbard stilles dårligere enn den øvrige befolkningen der. I den forbindelse er det etter departementets syn sentralt at CRPDs diskrimineringsforbud ikke gjelder forskjellsbehandling som er saklig, har et legitimt formål og er forholdsmessig, se nærmere om CRPD artikkel 5 i punkt 7.2. Departementet er enig med utvalget i at de særlige forholdene på Svalbard kan senke terskelen for når et krav om tilrettelegging eller en tjeneste må anses som uforholdsmessig for myndighetene. Departementet merker seg også at flere høringsinstanser, som Norges institusjon for menneskerettigheter og Likestillings- og diskrimineringsombudet, anerkjenner at de særlige rammebetingelsene på Svalbard kan påvirke hvilke krav som stilles til oppfyllelsen av rettigheter etter CRPD der.

Departementet vil også fremheve at lovgivning som bidrar til å oppfylle rettigheter etter CRPD, men som ikke er gitt anvendelse på Svalbard eller som fastsetter et mer begrenset tilbud der, gjelder konvensjonsrettigheter som åpner for skjønn og forholdsmessighetsbegrensninger fra myndighetenes side. For eksempel gjelder CRPD artikkel 19 om selvstendig liv en plikt til å treffe effektive og hensiktsmessige tiltak («effective and appropriate measures») for å legge til rette for at mennesker med nedsatt funksjonsevne skal kunne gjøre full bruk av denne rettigheten, noe som medfører at det er tillatt for myndighetene å legge vekt på personellsituasjonen, prioriteringer og andre ressurshensyn, se nærmere omtale av artikkel 19 i punkt 7.7. I lys av de spesielle rammebetingelsene på Svalbard har norske myndigheter etter departementets syn stor frihet til å avgjøre om tjenester som per i dag bidrar til å oppfylle rettighetene til artikkel 19, skal gis på Svalbard. Departementet kan for eksempel ikke se at det kan være i strid med CRPD artikkel 19 ikke å tilby brukerstyrt personlig assistanse på Svalbard.

Departementet mener at det gjennomgående er svært gode og saklige grunner til at ikke all helse- og velferdslovgivning, lovgivning om universell utforming og lovgivning som gir rett til ulike former for tilrettelegging, kan gjelde på Svalbard, og at de begrensningene som gjelder, er forholdsmessige. Svalbard skal ikke være et livsløpssamfunn, og de spesielle rammebetingelsene, som det lave skattenivået og at utlendingsloven ikke gjelder for øygruppen, er dimensjonerende for hvilke tilbud som skal gis, og dermed også for hvilke forventninger innbyggerne kan ha til tilbudet. Hver enkelt tjeneste eller ytelse kan heller ikke vurderes isolert. Siden det samlede tjenestenivået i Longyearbyen er begrenset, bør det ikke gis ytelser eller tjenester på ett livsområde, for eksempel tilrettelegging i skolen, til personer som har såpass omfattende behov at de også trenger tjenester på andre livsområder, hvor det ikke finnes et tilbud i Longyearbyen, for eksempel et større spekter av sykehustjenester eller medisinske tjenester. Begrensningene i helse- og velferdslovgivningen på Svalbard har vært gjeldende politikk over lang tid, og det er ikke aktuelt å endre på dette. Stortinget har sluttet seg til denne politikken gjennom behandlingen av svalbardmeldingene, sist Meld. St. 26 (2023–2024).

Departementet vil understreke at det samme prinsippet gjelder for personer med funksjonsnedsettelser som for andre som har behov for ulike offentlige ytelser og tjenester: Personer som har behov som ikke kan dekkes gjennom tilbudet som finnes på Svalbard, forutsettes å henvende seg til sin hjemkommune på fastlandet eller sin hjemstat. Gitt de spesielle rammebetingelsene som gjelder for Svalbard, er det etter departementets syn ikke i strid med CRPD at helse- og velferdsytelser utover enkelte helt grunnleggende tjenester ikke ytes på Svalbard, men forutsettes oppfylt i den enkeltes hjemkommune eller hjemstat.

Departementet ser ikke bort fra at enkelte personer som oppholder seg på Svalbard, etter inkorporering av CRPD vil fremme krav om tjenester eller ytelser under henvisning til at konvensjonsrettighetene gjelder som norsk lov. Departementet vurderer imidlertid at rettstilstanden på Svalbard er i samsvar med Norges forpliktelser etter CRPD. Dette innebærer etter departementets syn også at CRPD etter inkorporering ikke kan danne grunnlag for tildeling av konkrete tjenester og ytelser eller krav på tilrettelegging som det gjennom lovgivningen for øvrig allerede er tatt stilling til at ikke skal gis på Svalbard eller som gis i en mer begrenset form der.

Avslutningsvis vil departementet bemerke at flere av de bestemmelsene i CRPD som er relevante for nivået av ytelser og tjenester til personer med nedsatt funksjonsevne på Svalbard, helt eller delvis mangler karakter av å være individuelt håndhevbare rettigheter, og dermed uansett ikke kan danne grunnlag for rettskrav på konkrete tjenester og ytelser, se punkt 6.3.4.