8 Bør konvensjonen inkorporeres i menneskerettsloven?

8.1 Inkorporering sammenlignet med andre gjennomføringsmåter – fordeler og ulemper

CRPD stiller ingen krav til gjennomføringsmåte nasjonalt. Alle måtene å gjennomføre konvensjoner på som er beskrevet i punkt 4.1, oppfyller derfor i utgangspunktet konvensjonens krav. I norsk rett gjennomføres folkerettslige forpliktelser vanligvis ved transformasjon. Selv om flere menneskerettighetskonvensjoner etter vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999 har blitt gjennomført ved inkorporering, kan det ikke generelt legges til grunn at inkorporering er den foretrukne gjennomføringsmåten for menneskerettighetskonvensjoner. Hva som er den mest hensiktsmessige gjennomføringsmetoden, må vurderes konkret for den enkelte konvensjonen, og valget av gjennomføringsmåte bør bero på hvordan det best sikres at norsk rett er i tråd med konvensjonsforpliktelsene.

I NOU 1972: 16 Gjennomføring av lovkonvensjoner i norsk rett legger Transformasjonskomiteen i punkt 11.2 til grunn at «[e]t vilkår for å nytte inkorporasjonsmetoden istedenfor transformasjon er at vedkommende traktat eller traktatbestemmelse lar seg anvende umiddelbart, dvs. uten omskriving». I vurderingen av om traktatbestemmelsene lar seg anvende umiddelbart, legger komiteen blant annet vekt på om traktatbestemmelsen er «utformet slik at de enkelte individer eller andre rettssubjekter i de kontraherende stater framtrer som dem som forpliktes eller berettiges ved reglene» og «er så fullstendig og uttømmende at den uten videre lar seg anvende» uten at det må utarbeides supplerende nasjonale regler, se punkt 11.2.2 og 11.2.3.

Transformasjonskomiteens vurdering av hva som skal til for at en traktatbestemmelse lar seg anvende umiddelbart, og dermed er egnet for inkorporering, synes i stor grad å sammenfalle med det som i denne proposisjonen behandles som et spørsmål om hvorvidt konvensjonsbestemmelsen gir uttrykk for en individuelt håndhevbar rettighet, se punkt 6.3. Inneholder en konvensjon bestemmelser som ikke kan anses som individuelt håndhevbare, vil ikke inkorporering alene være tilstrekkelig for å gjennomføre konvensjonen i norsk rett. Inkorporeringen vil dermed måtte suppleres av transformasjon av de konvensjonsbestemmelsene som ikke er individuelt håndhevbare. Er et større antall av rettighetene som følger av en konvensjon, ikke å anse som individuelt håndhevbare, slik at de må konkretiseres i nasjonal lovgivning, kan det tale for at konvensjonen i sin helhet ikke er egnet for inkorporering.

Det kan ses på som en fordel ved inkorporering at konvensjonen får en sterkere formell stilling i norsk rett, ved at den, så langt rettighetene er individuelt håndhevbare, kan anvendes direkte som lov. Den formelle rettslige stillingen blir ytterligere forsterket dersom konvensjonen inkorporeres i menneskerettsloven, siden det innebærer at de av konvensjonens bestemmelser som er individuelt håndhevbare, går foran annen lovgivning ved eventuell motstrid. I praksis vil imidlertid forskjellen være begrenset mellom inkorporering og andre gjennomføringsmetoder, da domstolene uavhengig av gjennomføringsmåte så langt mulig skal tolke norsk lov slik at den samsvarer med konvensjonen. Det er bare dersom det oppstår direkte motstrid mellom den inkorporerte konvensjonen og annen norsk lovgivning, eller hvis konvensjonen gir andre eller mer vidtrekkende rettigheter enn det som kan utledes av norsk lov, at konvensjonens formelle stilling får direkte betydning. Inkorporering av konvensjonen, og spesielt inkorporering i menneskerettsloven, kan imidlertid bidra til at rettighetene etter CRPD ivaretas dersom norske myndigheter skulle trå feil ved gjennomføringen av konvensjonsforpliktelsene.

Inkorporering har i enkelte sammenhenger blitt fremhevet som en særlig lojal måte å gjennomføre menneskerettighetsforpliktelser på. Dette kan synes treffende fra et formelt synspunkt, idet inkorporering innebærer at det, så langt konvensjonen gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, blir formelt samsvar mellom norsk rett og de folkerettslige forpliktelsene. Når det gjelder rettigheter som ikke er individuelt håndhevbare, vil imidlertid ikke inkorporering alene medføre samsvar mellom konvensjonsforpliktelsene og norsk rett, og lojal gjennomføring av slike konvensjonsrettigheter vil derfor forutsette ytterligere gjennomføringstiltak. Det er heller ikke gitt at det gir et mer konvensjonskonformt resultat i praksis å la vage og generelle konvensjonsbestemmelser gjelde direkte som norsk lov sammenlignet med å konkretisere konvensjonsforpliktelsene i norsk lovtekst som for eksempel gir den enkelte rett til ulike tjenester eller ytelser.

Andre momenter som har vært sentrale i debatten om ulike gjennomføringsmetoder, er i mindre grad av rettslig art. Det fremheves ofte som et argument for inkorporering av menneskerettighetskonvensjoner at det gir en sterkere signaleffekt enn andre gjennomføringsmåter, både internt i Norge og overfor andre stater. Inkorporering kan oppfattes å styrke konvensjonens status, særlig dersom den inkorporeres i menneskerettsloven. På den annen side kan det også ha en sterk signaleffekt å styrke og konkretisere rettighetene som kan utledes av konvensjonen i nasjonal sektorlovgivning.

Overfor andre stater vil inkorporering kunne bidra til å vise at Norge tar konvensjonen alvorlig. Det kan også være lettere å stille krav til andre staters oppfyllelse av menneskerettighetsforpliktelser når vi selv gjør menneskerettighetskonvensjoner til del av intern lovgivning. Samtidig kan det være viktig å kommunisere tydelig internasjonalt at inkorporering ikke generelt er å foretrekke sammenlignet med andre gjennomføringsmetoder. Det er en risiko for at inkorporering av ytterligere konvensjoner bidrar til å forsterke inntrykket av at bare inkorporering er fullgod gjennomføring.

Inkorporering i lov, og særlig i menneskerettsloven, kan bidra til å synliggjøre konvensjonen, ved at den gis en særlig fremtredende plass i norsk lovgivning. Blir konvensjonen mer synlig, kan det også bidra til å øke kunnskapen om og etterlevelsen av konvensjonen. Selve lovgivningsprosessen kan også bidra til å synliggjøre konvensjonen og styrke bevisstheten og kunnskapen om konvensjonen som rettskilde. Selv om inkorporering kan bidra til å øke bevisstheten om konvensjonens eksistens, er det likevel ikke gitt at inkorporering er den gjennomføringsmåten som i størst grad bidrar til bevissthet og kunnskap om det konkrete innholdet i konvensjonsrettighetene, eller at inkorporering i større grad enn andre gjennomføringsmåter medfører styrket etterlevelse av forpliktelsene. Hvilke rettigheter den enkelte har, kan bli vel så tydelig når konvensjonsrettigheter omsettes til mer konkret nasjonal rettighetslovgivning. En slik konkretisering kan også styrke etterlevelsen av konvensjonen. Kunnskapsnivået vil heller ikke bare avhenge av hvordan konvensjonen gjennomføres i norsk rett, men også av hvilke andre virkemidler som benyttes, som for eksempel opplæring og undervisning.

For brukere som ønsker et helhetsperspektiv, vil inkorporering kunne bidra til å gi oversikt over det samlede settet av rettigheter. Hvorvidt regelverket blir mer tilgjengelig for brukerne ved inkorporering, er imidlertid avhengig av blant annet bestemmelsenes karakter og brukerens behov og situasjon. Det er i første rekke offentlige myndigheter som er ansvarlig for at konvensjonens bestemmelser etterleves i praksis. Ofte vil dette være sektormyndigheter, for eksempel helse- eller skolevesenet, hvor virksomheten reguleres av sektorlovgivning. Inkorporering av en konvensjon som har bestemmelser som overlapper sektorlovgivningen, vil føre til at disse myndighetene i større grad vil måtte forholde seg til flere lover som regulerer det samme, og som det til dels kan være vanskelig å samsvarstolke. Dette vil kunne gjøre regelverket mindre tilgjengelig og brukervennlig. For privatpersoner som ønsker å orientere seg i hvilke rettigheter de har, vil norsk sektorlovgivning som gjennomfører konvensjonsforpliktelser, normalt være lettere tilgjengelig og mer opplysende enn vage og generelle konvensjonsbestemmelser.

Det kan også være en risiko for at inkorporering kan bidra til for store forventninger om hvilke rettigheter som kan utledes av konvensjonene. Ordlyden i konvensjonene kan av og til gi inntrykk av at de gir sterkere eller mer omfattende rettigheter enn det som egentlig er tilfellet, for eksempel hvis adgang til å gjøre inngrep i rettigheter eller til å foreta forholdsmessighetsvurderinger ikke er synliggjort i konvensjonsteksten. Når vage og generelle konvensjonsrettigheter konkretiseres i norsk lovgivning, og teksten tilpasses norsk lovgivningstradisjon og innpasses i norsk lovgivning for øvrig, kan rettighetene presenteres på en måte som gir et mer realistisk inntrykk av deres reelle innhold.

Inkorporering medfører at konvensjonen blir gjeldende som norsk lov på originalspråkene, som for CRPDs del er engelsk, fransk, spansk, russisk, kinesisk og arabisk. Selv om mange behersker engelsk godt, kan det ikke være tvil om at norsk lovspråk er det mest brukervennlige. Språklige utfordringer kan avhjelpes noe ved at en norsk oversettelse av konvensjonen fremgår som vedlegg til inkorporeringsloven på Lovdata, men det vil uansett være originalversjonene som er gjeldende rett og som rettsanvenderne må basere sin tolkning av konvensjonen på. Desto lenger man går i å inkorporere konvensjoner, desto mer fjerner man seg fra prinsippet om norsk lovspråk. Det kan heller aldri bli fullt innholdsmessig samsvar mellom de autentiske språkversjonene og en oversettelse, og det kan også oppstå feil og unøyaktigheter i oversettelser. Forholder rettsanvenderne seg i stor grad til en norsk oversettelse av konvensjonen, er det dermed en risiko for at det utledes upresise eller uriktige tolkninger av oversettelsen.

Forholdet til de ikke-inkorporerte konvensjonene kan tilsi varsomhet i utvelgelsen av hvilke konvensjoner som skal inkorporeres i norsk rett, og særlig hvilke konvensjoner som tas inn i menneskerettsloven, med den særskilte statusen det innebærer. Inkorporering av en konvensjon vil ikke føre til at ikke-inkorporerte konvensjoners formelle stilling svekkes. Når flere konvensjoner blir inkorporert i menneskerettsloven, kan det likevel gi inntrykk av at noen menneskerettighetskonvensjoner vurderes som viktigere enn andre, og at konvensjoner som gjennomføres på andre måter og i andre lover, oppfattes som mindre viktige. Dersom stadig flere konvensjoner tas inn i menneskerettsloven med forrang, kan det også bidra til å vanne ut menneskerettslovens betydning. Det kan videre bli tiltakende krevende å skille prinsipielt mellom hvilke konvensjoner som bør inkorporeres i menneskerettsloven, og hvilke som bør gjennomføres på andre måter.

Det er endelig et spørsmål om inkorporering kan bidra til en forskyvning av makt fra politiske myndigheter til domstolene eller internasjonale organer, ved at politiske spørsmål og prioriteringer i større grad gjøres til rettighetsspørsmål som kan prøves for domstoler og internasjonale overvåkningsorganer og om en slik utvikling er ønskelig. Særlig vil inkorporering med forrang kunne begrense den reelle muligheten for politiske prioriteringer.

8.2 Utvalgets vurderinger

Flertallet i utvalget (Indreberg og Larsen) foreslår at CRPD inkorporeres i menneskerettsloven. Utvalgets mindretall (Fagernæs) foreslår at CRPD ikke inkorporeres, og subsidiært at konvensjonen tas inn i likestillings- og diskrimineringsloven.

I utredningen del I punkt 13.5 begrunner utvalgsflertallet sitt standpunkt særlig i den signalverdien om konvensjonens politiske og rettslige status som inkorporering i menneskerettsloven vil gi:

«Hovedargumentet for å inkorporere konvensjonen i menneskerettsloven er den signalverdien om politisk og rettslig status til konvensjonen som dette vil gi. Formell status på linje med EMK og de fleste av FNs kjernekonvensjoner som er sentrale i norsk sammenheng, vil gi et viktig signal om betydningen av funksjonshemmedes menneskerettigheter. Som en følge av dette vil konvensjonen trolig få større politisk og rettslig gjennomslagskraft. Det er grunn til å anta at konvensjonens bestemmelser vil bli påberopt og anvendt oftere og tillagt større vekt enn i dag i lovgivning, rettspraksis og forvaltningens skjønnsutøvelse. Dette vil i og for seg gjelde også ved inkorporering i likestillings- og diskrimineringsloven (se del I punkt 12.2), men må antas å slå enda sterkere ut ved inkorporering i menneskerettsloven.»

Når det gjelder spørsmålet om inkorporering i menneskerettsloven vil medføre rettsliggjøring i den forstand at makt forskyves fra politiske myndigheter til domstolene eller internasjonale organer, uttaler utvalgsflertallet:

«Argumentene knyttet til rettsliggjøring (se del I punkt 12.3), kan fremmes med større kraft ved inkorporering i menneskerettsloven, fordi forrang betyr større mulighet for at en norsk lov kan bli satt til side. Siden konvensjonen fastsetter positive forpliktelser for staten, kan inkorporering i menneskerettsloven dermed, etter omstendighetene, innebære at domstolene overprøver politiske avgjørelser om prioritering av ressurser. Et argument mot dette er da at slike prioriteringer bør foretas av valgte politiske organer, ikke domstolene.»

Imidlertid mener flertallet at «eventuelle konsekvenser av forrangsbestemmelsen bør avdramatiseres», og det viser i den forbindelse til vurderingene av forrangsregelens rettslige betydning som er gjengitt i punkt 6.1 ovenfor. Videre uttaler utvalgsflertallet:

«Det som potensielt kan få de største konsekvensene er ikke forrangen, men selve inkorporeringen, dvs. det at konvensjonen skal gjelde som norsk lov. Flertallet antar imidlertid at også inkorporeringen vil få begrenset rettslig betydning i form av rettigheter som kan håndheves ved søksmål for domstolene, og som er nye eller mer vidtrekkende enn det som allerede følger av norsk lov (se del I punkt 12.4). Flertallet ser ikke at konvensjonen i så måte skulle skille seg vesentlig fra flere av de konvensjonene som allerede er inkorporert i menneskerettsloven. Erfaringen er da også at ØSK og andre konvensjoner med positive forpliktelser, ikke har fått store konsekvenser for samfunnets prioriteringer.»

Etter utvalgsflertallets syn er det naturlig at FNs kjernekonvensjoner likebehandles i norsk rett såfremt det ikke er gode grunner til ulik behandling. Flertallet mener at det i dag fremstår vilkårlig hvilke av FNs kjernekonvensjoner som er tatt inn i menneskerettsloven, og hvilke som ikke er det, og at det i lys av de begrunnelsene som er gitt i forarbeidene til inkorporeringslovene til barnekonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen, er vanskelig å begrunne manglende inkorporering av CRPD i menneskerettsloven.

Utvalgets mindretall gir i utredningen del I punkt 14.1 uttrykk for at gjennomføring av CRPD ved transformasjon er en mer effektiv måte å sikre etterlevelse av rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne:

«Arbeidet for bedring av funksjonshemmedes rettigheter bør rette seg mot endringer i norsk lovgivning, som kan utformes klarere, mer presist og mer fleksibelt ved behov for endring. Etterlevelsen må også antas å bli større.»

Videre begrunner mindretallet sitt syn om at CRPD ikke bør inkorporeres, med at konvensjonen inneholder «et stort antall rettsregler som det er vanskelig å bedømme rekkevidden av», og at «det på mange punkter er større tvil ved forståelsen av bestemmelsene enn det flertallet konkluderer med», se punkt 14.1.1. Dette vil etter mindretallets syn «gi grunnlag for krevende uenigheter, tvister og rettssaker». Mindretallet viser blant annet til at mange av rettighetene «er formulert i absolutte vendinger», og at det «sjelden [gis] anvisning på at anvendelsesområde er begrenset, eller at rettighetene på nærmere vilkår kan begrenses», se punkt 14.1.2. Videre fremhever mindretallet at CRPD-komiteen har en «offensiv og dynamisk tolkningsstil» og «strekker ordlyden i konvensjonen svært langt», se punkt 14.1.1 og 14.1.3. På bakgrunn av at det er få andre kilder enn konvensjonens ordlyd og komitéuttalelser, mener mindretallet at det «som følge av komiteens offensive og dynamiske tolkningsstil [vil] bli vanskelig å forutsi hva vi innfører som norsk rett ved inkorporering». Til slutt er mindretallet bekymret for at ressursfordelingen vil overføres fra de politiske myndighetene til rettsorganene, under henvisning til at mange av konvensjonsforpliktelsene pålegger langtrekkende handlingsplikter som vil kunne ha stor betydning for kommunenes økonomi og mulighet for prioritering mellom viktige formål.

Begrunnelsen for ikke å inkorporere konvensjonen får etter mindretallets syn vesentlig større vekt hvis det er tale om inkorporering med forrang, se utredningen del I punkt 14.2. I tillegg nevner mindretallet blant annet som sitt generelle syn at Norge har gått for langt i å inkorporere konvensjoner med forrang, og at CRPD i høyere grad enn andre konvensjoner som er inkorporert med forrang, inneholder konkrete handlingsplikter som etter komiteens uttalelser til flere av artiklene skal være uavhengig av hvilke ressurser det vil kreve å gjennomføre dem.

Utvalget vurderer i utredningen del I punkt 7.5.2 om det bør fremgå av inkorporeringsloven at konvensjonen skal forstås slik det fremgår av Norges tolkningserklæringer. Utvalgsflertallet (Indreberg og Larsen) mener at dette ikke er nødvendig, i lys av redegjørelsen om utvalgets vurdering av erklæringenes rettslige betydning foran i samme punkt. Videre gir flertallet uttrykk for at det også kan «være en fare for at en slik tilføyelse kan virke dempende på anstrengelsene for å innføre virkemidler som reduserer behovet for slike tiltak som erklæringene gjelder».

Mindretallet (Fagernæs) foreslår derimot, i tilknytning til sin subsidiære anbefaling i del I punkt 14.3 om å inkorporere CRPD i likestillings- og diskrimineringsloven, at en eventuell inkorporeringslov bør ha en direkte henvisning til Norges tolkningserklæringer til CRPD, som for eksempel gir uttrykk for at konvensjonen gjelder som norsk lov i den utstrekning den er i samsvar med tolkningserklæringene.

8.3 Høringsinstansenes syn

Det store flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om inkorporeringsspørsmålet, støtter at CRPD inkorporeres i menneskerettsloven.

En rekke høringsinstanser fremhever den signaleffekten inkorporering i menneskerettsloven vil ha, herunder Advokatforeningen, Barneombudet, Brukerutvalget ved Akershus universitetssykehus HF, Brukerutvalget ved Nordlandssykehuset HF, Cerebral Parese-foreningen, Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse, Eldrerådet i Møre og Romsdal fylkeskommune, Foreningen for hjertesyke barn, Foreningen JAG, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Hovedorganisasjonen Virke, Hørselshemmedes Landsforbund, JURK, Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse, Mental Helse, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Likestillingssenteret KUN, Nasjonalt kvalitets- og kompetansenettverk for barn og unge med funksjonsnedsettelser, Norges Blindeforbund, Norges Handikapforbund, Norges Handikapforbund Nord- Norge, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norges Kvinnelobby, Norges ME-forening, Norsk Forbund for Utviklingshemmede, Norsk psykologforening, Norsk Revmatikerforbund, Pasient- og brukerombudet, Psoriasis- og eksemforbundet, Redd Barna, Regionale Brukerstyrte Senter, Rettspolitisk forening, Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner, Sametinget, Spiseforstyrrelsesforeningen, Språkrådet, Stiftelsen SOR, Uloba Independent Living Norge, Unge funksjonshemmede, flere kommuner og en rekke kommunale og fylkeskommunale råd for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Barneombudet uttaler følgende om signaleffekten ved å ta CRPD inn i menneskerettsloven:

«Inkorporering i menneskerettsloven vil gi en ytterligere og viktig signaleffekt, som kan føre til økt oppmerksomhet og anerkjennelse for rettighetene til barn med funksjonsnedsettelser.

Som flertallet skriver vil de samme argumentene som i sin tid begrunnet inkorporering av barnekonvensjonen og kvinnediskrimineringskonvensjonen, begrunne at CRPD tas inn i menneskerettsloven. Denne gruppens sårbare stilling tilsier på samme måte at et slikt vern vil være viktig. Motsatt gir det en uheldig signaleffekt at konvensjonen ikke gis tilsvarende status.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler at «[n]orsk lov bør gi klart signal om at funksjonshemmede menneskerettigheter har samme rettslig status som menneskerettighetene til barn og kvinner». Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«Vi slutter oss til flertallets syn om at inkorporering av konvensjonen i menneskerettsloven vil sende et viktig signal om at staten tar funksjonshemmedes menneskerettigheter på alvor på lik linje med rettighetene til andre utsatte grupper, som kvinner og barn.»

Flere høringsinstanser trekker frem at inkorporering i menneskerettsloven vil bidra til å styrke konvensjonens status og til at den tillegges større vekt og får større rettslig og politisk gjennomslag. Blant disse er Barneombudet, Cerebral Parese-foreningen, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Fylkesrådet for personer med funksjonsnedsettelser i Finnmark fylkeskommune, Norges institusjon for menneskerettigheter, Redd Barna og ulike kommunale og fylkeskommunale råd for mennesker med nedsatt funksjonsevne.

Likestillings- og diskrimineringsombudet mener at «inkorporering av CRPD i menneskerettsloven med forrang [vil] skape en mer avklart rettslig situasjon og styrke den rettslige gjennomslagskraft til CRPD» i de antatt få tilfeller hvor norske rettsanvendere kommer til at det foreligger motstrid mellom norsk rett og CRPD.

Hensynet til å likebehandle sentrale menneskerettighetskonvensjoner nevnes av flere høringsinstanser som et argument for å inkorporere CRPD generelt og for inkorporering i menneskerettsloven spesielt, blant dem Borgerrettsstiftelsen Stopp Diskrimineringen, Advokatforeningen, Brukerutvalget ved Akershus universitetssykehus HF, Direktoratet for høyere utdanning og kompetanse, Diskrimineringsnemnda, Foreningen for Funksjonshemmede Foreldre, Foreningen JAG, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Hørselshemmedes Landsforbund, Mental Helse, Norges Handikapforbund, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norsk ergoterapeutforbund, Norsk Forbund for Utviklingshemmede, Kirkerådet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Pasient- og brukerombudet, Redd Barna, Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner, enkelte kommuner og flere kommunale og fylkeskommunale råd for mennesker med nedsatt funksjonsevne. Diskrimineringsnemnda uttaler:

«I lys av begrunnelsene for å inkorporere FNs barnekonvensjon og FNs kvinnekonvensjon, kan Diskrimineringsnemnda vanskelig se at det er grunnlag for ikke å inkorporere CRPD i norsk lov på samme måte som disse konvensjonene, det vil si i menneskerettsloven. Det kan her særlig vises til at FNs kjernekonvensjoner bør likebehandles, at dette vil gi et klarere rettskildebilde og at dette nok vil gi en større rettslig og politisk gjennomslagskraft gjennom den status, synlighet mv. en inkorporering som nevnt vil gi.»

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«Det er etter NIMs vurdering prinsipielt uheldig at CRPD er den eneste av FNs diskrimineringskonvensjoner som ikke er inkorporert i norsk rett. Utgangspunktet bør være, som flertallet fremhever, at det skal sterke grunner til for å forskjellsbehandle det konvensjonsvernet funksjonshemmede har i forhold til andre grupper. Slike grunner har utvalget ikke funnet å foreligge. NIM slutter seg til denne vurderingen.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet, Foreningen for Funksjonshemmede foreldre og Foreningen for muskelsyke gir uttrykk for at situasjonen hvor CRPD, i motsetning til andre sentrale menneskerettighetskonvensjoner, ikke er inkorporert i menneskerettsloven, enten innebærer eller oppleves som en diskriminering i seg selv av personer med nedsatt funksjonsevne.

Flere høringsinstanser fremhever at inkorporering av CRPD kan føre til økt kunnskap og bevissthet om konvensjonen, herunder Advokatforeningen, Autismeforeningen i Norge, Brukerutvalget ved Akershus universitetssykehus HF, Bufdir, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Funksjonshemmedes råd i Stavanger kommune, Fylkesrådet for personer med funksjonsnedsettelser i Finnmark, Hørselshemmedes Landsforbund, Landsforbundet for utviklingshemmede og pårørende, Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse, Likestillingssenteret KUN, Mental Helse, Norges Døveforbund, Norges institusjon for menneskerettigheter, Norges ME-forening, Norsk Revmatikerforbund, Norsk Sykepleierforbund, Pasient- og brukerombudet, Regionale Brukerstyrte Sentre, Rådet for funksjonsnedsettelser i Oslo kommune, Rælingen kommune, Språkrådet, Unge funksjonshemmede og LUPE – Vestfold Fylkeslag.

Høringsinstanser som mener at CRPD ikke bør inkorporeres, er KS, Sysselmesteren på Svalbard, Legeforeningen, Utdanningsforbundet Longyearbyen, Fredrikstad kommune, Oslo kommune, Lillestrøm kommune, Hå kommune, Longyearbyen lokalstyres administrasjon og LO.

KS gir uttrykk for at «de fem konvensjonene som er gjort til norsk lov gjennom menneskerettsloven, med forrang foran annen lovgivning, står i en særstilling og at andre konvensjoner ikke bør innlemmes i menneskerettsloven», og at det «vil føre til en utvanning dersom en og en konvensjon blir en del av menneskerettsloven». Videre mener KS blant annet at inkorporering vil medføre at det vil være uklart hvilke plikter kommunen har, hvor langt disse rekker, hvilket handlingsrom kommunen har til å oppfylle forpliktelsene og kostnadene knyttet til oppfyllelse, og at disse forholdene bedre kan avklares gjennom transformasjon. KS fremhever at utvalgets vurdering av i hvilken grad CRPD har såkalt selvkraft, tydeliggjør «[a]t transformasjon er et bedre alternativ enn inkorporering», og gir i den forbindelse også uttrykk for at «[t]ransformasjon vil bidra til bedre regeletterlevelse og regelforståelse enn inkorporering». Oslo kommune gir uttrykk for til dels lignende synspunkter som KS, mens Fredrikstad kommune og Lillestrøm kommune slutter seg til KS’ høringsuttalelse.

Legeforeningen deler utvalgsmindretallets vurdering av at det fremstår usikkert hvilke rettslige konsekvenser inkorporering vil ha, og mener at denne usikkerheten kan komme til å gå ut over sårbare grupper som det er grunn til å beskytte.

Longyearbyen lokalstyres administrasjon begrunner sitt standpunkt blant annet med at det er vanskelig å se hvordan inkorporering uten forbehold for Svalbard vil gi seg utslag i Longyearbyen, og at det er vanskelig å se rekkevidden av de økonomiske og administrative konsekvensene.

Løvemammaene og ME-foreldrene mener at CRPD bør inkorporeres både i menneskerettsloven og i likestillings- og diskrimineringsloven. Ellers er det ingen høringsinstanser som uttrykkelig tar til orde for at konvensjonen bør inkorporeres i likestillings- og diskrimineringsloven, men enkelte høringsinstanser støtter dette subsidiært til sitt hovedstandpunkt om henholdsvis inkorporering i menneskerettsloven (Eldrerådet i Møre og Romsdal fylkeskommune og Statsforvalteren i Rogaland) eller videreføring av dagens rettstilstand (Hå kommune og Oslo kommune).

Enkelte høringsinstanser tar ikke stilling til om CRPD bør inkorporeres, men kommer likevel med innspill som er relevante for spørsmålet om gjennomføringsmåte. Menneskerettighetsutvalget i Juristforbundet – Dommerforeningen mener at det er vanskelig å se noen klar linje i valg av metode og nivå for inkorporering av menneskerettighetskonvensjoner i norsk rett og uttaler blant annet følgende:

«Menneskerettighetsutvalget mener at det bør være en overordnet og prinsipiell tilnærming til hvordan en menneskerettighetskonvensjon gjennomføres i intern norsk rett. Konvensjonene bør ikke nødvendigvis gjennomføres på samme måte, da de er av noe ulik karakter, men tilnærmingen bør være den samme og basert på prinsipielle argumenter. Menneskerettighetsutvalget er bekymret for at politiske prioriteringer av ulike grupper, framfor en prinsipiell tilnærming til menneskerettighetsfeltet som sådan, skal styre valg av metode og nivå for inkorporering. Slik vi ser det, bør derfor ikke inkorporeringsnivå for CRPD vurderes isolert, men ut fra en felles tilnærming til hvordan Norge mer generelt gjennom lovverket bør sikre overholdelse av våre konvensjonsforpliktelser på menneskerettighetsområdet.»

Regjeringsadvokaten understreker at hvorvidt CRPD bør inkorporeres i norsk rett, er et politisk spørsmål, men omtaler i sin høringsuttalelse enkelte utfordringer som inkorporering av CRPD etter Regjeringsadvokatens syn reiser. Regjeringsadvokaten viser til at det er ulike syn på konsekvensene av inkorporering, både i utvalget og blant andre aktører, og uttaler deretter følgende:

«Disse sprikende vurderingene illustrerer den rettslige usikkerheten en inkorporasjon vil lede til. Det er uklart om CRPD gir rettigheter ut over dem som følger av dagens lovgivning og om disse kan håndheves ved domstolene, uavhengig av budsjetter og prioriteringer mot andre samfunnsbehov. Det vil være begrunnet tvil om hvor langt konvensjonens bestemmelser rekker og følgelig hvilke føringer den legger for Stortingets lovgivning, bevilgningsmyndighet og forvaltningens behandling av enkeltsaker. Inkorporer man i menneskerettsloven, betyr dette også at disse reglene ved motstrid skal gå foran øvrige regler i lovgivningen. Hvis man inkorporerer konvensjonen uten å ha en klar formening om hvor langt den rekker, innebærer det at man lager norske regler man ikke kjenner det nærmere innholdet av.

Regjeringsadvokaten finner grunn til å understreke at en inkorporering vil kunne lede til rettslig usikkerhet og utilsiktede endringer av norsk rett. Dette vil kunne svekke den enkeltes mulighet til å forutberegne sin rettsstilling og gi grobunn for tidkrevende og kostbare rettslige konflikter. Det vil også innebære en betydelig maktforskyvning fra folkevalgte organer til domstolene, som må foreta en avveiing av motstående samfunnshensyn i sin behandling av enkeltsaker. Vi har merket oss flertallets syn på side 126 om at et økt antall rettssaker kan bidra til en ‘effektiv gjennomføring av konvensjonen’, og vil peke på at dette er en uvanlig tilnærming. Normalt vil hensynet til å unngå prosessdrivende løsninger tillegges adskillig vekt.»

Regjeringsadvokaten, LO, KS og Norges institusjon for menneskerettigheter omtaler hvorvidt inkorporering av CRPD vil medføre at myndighet flyttes fra folkevalgte organer til domstolene. Regjeringsadvokaten gir uttrykk for at dersom CRPD gjøres til norsk lov, «blir det i mange tilfeller opp til domstolen å foreta de interesseavveiinger man mener konvensjonen åpner for», og at «[e]n inkorporasjon vil slik sett innebære at beslutningskompetanse og økonomiske prioriteringer flyttes fra politiske myndigheter til domstolene», men gir samtidig sin tilslutning til utvalgets vurdering av at domstolene antakelig vil være tilbakeholdne med å fravike lovgivers uttalte syn på konvensjonens innhold. Regjeringsadvokaten uttaler i forlengelsen av dette at «[f]or å redusere den rettslige usikkerheten ved en inkorporering, og unngå utilsiktede endringer av norsk rett, bør lovgiver tilkjennegi sitt syn på hva som er riktig forståelse av konvensjonen på sentrale punkter og avklare forholdet til nasjonal rett».

KS uttaler:

«KS mener at i størst mulig grad bør lovgiver, og ikke domstolene, ta stilling til om konvensjonene er slik å forstå at de enkelte bestemmelser gir rettigheter eller er uttrykk for formål eller minimumsstandarder. Lovgiver må da også ta stilling til de økonomiske konsekvensene av konvensjonsforståelsen, noe domstolene ikke gjør. Stortinget er ikke bare lovgiver, men også ansvarlig for å bevilge de midlene som trengs for å oppfylle de forpliktelsene stat og kommune har. KS ønsker at Stortinget uttaler seg om rekkevidden av CRPD i forbindelse med gjennomføring av konvensjonen og at kommunen ikke må vente på at avklaringen skal skje gjennom domstolene. Av dette følger at KS mener at også CRPD- konvensjonen bør gjennomføres i norsk rett gjennom transformasjon, ikke gjennom inkorporering.»

LO uttrykker bekymring for at «[m]yndighetsoverføring til rettsorganer kan […] svekke den norske modellen gjennom at det blir mindre muligheter til å gjøre løpende gode prioriteringer av virkemidler og politikkinnsats», og mener at «det her bør være lovgiver, og ikke domstolene, som skal ta stilling til om bestemmelser er et uttrykk for rettigheter, formål eller minimumsstandarder». Videre mener LO at det er usikkert om kommunenes økonomiske handlingsrom og selvstyre kan bli innskrenket.

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler blant annet følgende om spørsmålet om rettsliggjøring:

«Mindretallets bekymringer for at inkorporering av konvensjonen kan bidra til rettsliggjøring, må slik flertallet legger til grunn, vurderes ut ifra konkrete empiriske og rettslige analyser. I den forbindelse vil NIM særlig fremheve at rettspraksis etter inkorporering av andre konvensjoner i menneskerettsloven har vist at dette ikke har ført til mange saker hvor domstolene ‘overprøver’ politiske prioriteringer. Utredningen gir ikke grunnlag for å tro at situasjonen vil være annerledes for CRPD.»

Flere høringsinstanser uttaler seg om hvorvidt inkorporeringsloven bør inneholde en henvisning til Norges tolkningserklæringer. De fleste av dem mener at inkorporeringsloven ikke bør inneholde en slik henvisning, herunder Norges institusjon for menneskerettigheter, Likestillings- og diskrimineringsombudet, Advokatforeningen, Cerebral Parese-foreningen, Funksjonshemmedes fellesorganisasjon, Hvite Ørn, Landsforeningen for Pårørende innen Psykisk helse, Norges Blindeforbund, Norsk Forbund for Utviklingshemmede, Norsk Revmatikerforbund, Pasient- og brukerombudet, Redd Barna, Uloba Independent Living Norge, Unge funksjonshemmede, Landsforeningen We Shall Overcome , Mental Helse, Samarbeidsforumet av funksjonshemmedes organisasjoner, Statsforvalteren i Rogaland og Øvre Eiker kommune.

Norges institusjon for menneskerettigheter uttaler:

«NIM mener det vil være unødvendig å omtale tolkningserklæringene direkte i inkorporeringsloven. Som nevnt over bygger erklæringene etter NIMs vurdering på en forsvarlig tolkning av konvensjonen. Tolkningserklæringene i sin nåværende form er en tydelig uttrykkelse av lovgivers vilje, som det er all grunn til å tro at domstolene vil vektlegge også etter inkorporering. En henvisning til tolkningserklæringene vil bare binde domstolene til den tolkningen de allerede legger til grunn. Domstolenes tolkning av CRPD vil derfor ikke påvirkes av hvorvidt tolkningserklæringene tas inn i lovteksten eller ikke. Etter NIMs syn er det dermed heller ikke behov for å ta inn en henvisning til erklæringene i inkorporeringsloven.»

Likestillings- og diskrimineringsombudet uttaler:

«LDO mener en slik presisering i inkorporering lov vil være både prinsipielt uheldig og lite hensiktsmessig. Et poeng med inkorporering av en menneskerettskonvensjoner i norsk rett, i dette tilfellet CRPD, er at konvensjonen skal gjelde som norsk rett i samme utstrekning som den er folkerettslig forpliktende for Norge. De norske tolkningserklæringene er som nevnt ovenfor, ikke gyldige folkerettslige reservasjoner og innskrenker derfor ikke Norges folkerettslige forpliktelse til å etterleve CRPD.

Menneskerettighetskonvensjoner tolkes i lys av samfunnsutviklingen. Det samsvarer dårlig med menneskerettighetenes dynamiske karakter å lovfeste en bestemt nasjonal tolkning av enkelte av rettighetene i konvensjonen. Selv om lovgiver ved inkorporering av CRPD på samme måte som ekspertutvalget legger til grunn at tolkningserklæringen bygger på en forsvarlig tolkning av CRPD, kan utviklingen av det folkerettslige rettskildebildet utvikle seg over tid. Ekspertutvalget er inne på at det i fremtiden kan tenkes å oppstå en motstridsituasjon ved at det ikke lenger vil anses forsvarlig å tolke CRPD på den måten tolkningserklæringen gir uttrykk for. Dersom disse erklæringene lovfestes i inkorporeringsloven vil det bety at rekkevidden av den folkerettslige plikten Norge har til å etterleve CRPD, vil kunne ha et annet rettslig innhold, enn den internrettslige plikten til å etterleve CRPD. Dette vil kunne skape en uoversiktlig rettslig situasjon.»

Asker kommune, Bærum kommune og Mental Helse Ungdom mener at inkorporeringsloven bør inneholde en henvisning til Norges tolkningserklæringer. Asker kommune uttaler:

«Asker kommune slutter seg for øvrig til mindretallets anbefaling om at det i en eventuell inkorporeringslov må komme frem at konvensjonen gjelder som norsk lov i den utstrekning den er i samsvar med de erklæringene som Norge har avgitt (om rettslig handleevne og bruk av tvang). Uten regler om tvungen omsorg og behandling vil mange mennesker som mangler samtykkekompetanse ikke få absolutt nødvendig omsorg og pleie. Bestemmelsene om fratakelse av rettslig handleevne og bruk av tvang er også viktig for å verne samfunnet mot enkelte innbyggere som uten tvungen omsorg og pleie kan utgjøre en trussel mot andre.»

8.4 Departementets vurdering

Departementet har kommet til at CRPD bør inkorporeres, og at konvensjonen bør tas inn i menneskerettsloven slik at den går foran annen lovgivning ved eventuell motstrid.

Det kan stilles spørsmål om bestemmelsene i CRPD er utformet på en slik måte at konvensjonen er egnet til å gjennomføres ved inkorporering. Det store flertallet av konvensjonsbestemmelsene gir etter departementets syn ikke uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, og konvensjonen er derfor bare i begrenset grad egnet til å bli umiddelbart anvendt av norske myndigheter som grunnlag for konkrete rettigheter, se punkt 6.3.4. Også etter inkorporering av konvensjonen vil det derfor være sektorlovgivningen som i all hovedsak gjennomfører konvensjonen i praksis. Inneholder en konvensjon i stor grad bestemmelser som forutsetter nasjonal lovgivning for å kunne konkretiseres til rettigheter for den enkelte, er det vanligvis et tungtveiende moment for å gjennomføre konvensjonen ved transformasjon.

I denne saken har imidlertid departementet funnet å legge avgjørende vekt på den signaleffekten inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil gi om konvensjonens rettslige og politiske status. Ved å inkorporere CRPD i menneskerettsloven sender norske myndigheter et viktig signal både nasjonalt og internasjonalt om at Norge tillegger konvensjonen stor betydning, og at rettighetene til mennesker med nedsatt funksjonsevne skal sikres på lik linje med andre.

Inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil kunne bidra til å øke bevisstheten og kunnskapen om konvensjonen i forvaltningen og domstolene. Dette vil i sin tur kunne bidra til at de allerede eksisterende rettighetene etter konvensjonen ivaretas i lov- og forskriftsarbeid, når statlig og kommunal forvaltning fatter enkeltvedtak som berører rettigheter etter konvensjonen, og i domstolenes virksomhet. Større bevissthet og kunnskap om konvensjonen vil kunne bidra ytterligere til at sektorlovgivning som gjennomfører konvensjonsforpliktelsene, praktiseres i tråd med lovgivers intensjoner.

Et sentralt formål bak CRPD er å fremme, verne om og sikre mennesker med nedsatt funksjonsevne full og likeverdig rett til å nyte alle menneskerettigheter, og konvensjonen inneholder i hovedsak rettigheter som allerede følger av konvensjoner som er tatt inn i menneskerettsloven, som EMK, SP og ØSK. At konvensjonen ikke gir nye rettigheter, men skal sikre at rettigheter som følger av konvensjoner som allerede er inkorporert i menneskerettsloven, oppfylles også for personer med funksjonsnedsettelser, taler etter departementets syn for å likestille CRPD rettslig med disse konvensjonene. Etter inkorporering av CRPD i menneskerettsloven vil samtlige av FNs diskrimineringskonvensjoner og de mest sentrale sivile, politiske, økonomiske, sosiale og kulturelle rettighetene være gjennomført i norsk rett ved inkorporering, slik at de gjelder som norsk lov. Etter departementets syn er det imidlertid viktig å fastholde at ikke alle menneskerettighetskonvensjoner bør gjennomføres ved inkorporering, og at det fortsatt er grunn til å utvise tilbakeholdenhet med å innta konvensjoner i menneskerettsloven, blant annet for å ivareta menneskerettslovens særlige status. Selv om barnekonvensjonen, kvinnediskrimineringskonvensjonen og CRPD gjelder rettighetene til særlige grupper i samfunnet, og i så måte kan betegnes som særkonvensjoner, er dette konvensjoner som gjelder en stor andel av befolkningen, og i stor grad presiserer rettighetene som følger av de generelle konvensjonene SP og ØSK for disse særlige gruppene.

Departementet finner grunn til å fremheve at det ikke er enig med de høringsinstansene som gir uttrykk for at andre gjennomføringsmåter enn inkorporering av CRPD i menneskerettsloven innebærer diskriminering av personer med funksjonsnedsettelser. Konvensjonen stiller ingen krav til hvordan den skal gjennomføres nasjonalt, og også andre gjennomføringsmåter ville ha vært i tråd med konvensjonen. Ettersom CRPD i stor grad inneholder bestemmelser som ikke er individuelt håndhevbare, forutsetter også en korrekt gjennomføring av konvensjonen at disse bestemmelsene gjennomføres ved aktiv eller passiv transformasjon. Som nevnt over beror det på en vurdering av ulike momenter hva som samlet sett er den beste gjennomføringsmetoden for en konvensjon.

Departementet ser det som positivt at den styrkingen av konvensjonens formelle stilling som inkorporering i menneskerettsloven innebærer, kan bidra til at CRPD, i den grad rettighetene er individuelt håndhevbare, følges dersom norske myndigheter skulle trå feil ved gjennomføringen av konvensjonsforpliktelsene. Utover disse tilfellene, som antas å ville oppstå sjelden, viser departementet til vurderingene i punkt 6.1 av at inkorporering og menneskerettslovens forrangsbestemmelse antas å ville få begrensede rettslige konsekvenser. Inkorporering i menneskerettsloven vil ikke innebære at det innføres nye rettigheter sammenlignet med det som allerede følger av norsk rett, eller endre omfanget av rettigheter i norsk sektorlovgivning som følger opp forpliktelser i CRPD.

Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for bekymring for at CRPD-komiteens uttalelser vil bli tillagt større vekt etter inkorporering. Departementet deler ikke denne bekymringen, og viser til at det i gjennomgangen i punkt 6.4 gis uttrykk for at inkorporering av CRPD ikke vil endre den rettskildemessige betydningen av CRPD-komiteens uttalelser.

Når det gjelder spørsmålet om inkorporering av CRPD vil kunne føre til en forskyvning av maktbalansen mellom politisk valgte myndigheter og domstolene, legger departementet til grunn at domstolene vil vise tilbakeholdenhet med å sette til side lovbestemmelser eller vedtak, så lenge de bygger på en forsvarlig tolkning av konvensjonen. Departementet legger videre til grunn at risikoen for slik maktforskyvning begrenses av at det bare er i den grad CRPDs bestemmelser gir uttrykk for individuelt håndhevbare rettigheter, at domstolene kan anvende dem direkte som norsk lov og eventuelt sette norsk lovgivning til side på grunn av motstrid med CRPD. Bare et fåtall av rettighetene er etter departementets syn individuelt håndhevbare, se punkt 6.3. Inkorporering innebærer ikke noen forskyvning av myndighet til CRPD-komiteen, og departementet viser til at Norge ikke er tilsluttet individklageordningen under CRPD.

Departementet er enig med utvalgets flertall i at det ikke bør inntas en henvisning til Norges tolkningserklæringer til CRPD i menneskerettsloven. Det er departementets klare oppfatning at tolkningserklæringene gir uttrykk for en riktig forståelse av konvensjonen, og dette støttes av utvalgets utredning og av flere høringsinstanser. Å innta en henvisning til tolkningserklæringene i menneskerettsloven er dermed ikke nødvendig, og det er heller ingen tradisjon for en slik lovgivningsteknikk ved inkorporering av konvensjoner. For øvrig vises det til omtalen av tolkningserklæringene i punkt 6.2, 7.4, 7.6 og 7.10.