20 Endringer i tolloven

20.1 Gjeldende rett

Tolloven kapittel 15 har regler om tollmyndighetenes tilbakehold av varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter. Reglene må ses i sammenheng med tvisteloven § 34-7, som gir enkelte særlige regler om midlertidige forføyninger til sikring av immaterialrettigheter.

Det norske regelverket om tollmyndighetenes tilbakehold av varer som utgjør inngrep i immaterialrettigheter oppfyller kravene i TRIPS-avtalen artikkel 51 til 60. Immaterialrettighetene som kan utgjøre grunnlag for tilbakehold etter kapittel 15 i tolloven, omfatter etter tolloven § 15-1 opphavsrettigheter og nærstående rettigheter etter åndsverkloven, varemerkerettigheter, patentrett og rettigheter etter supplerende beskyttelsessertifikater, planteforedlerrett, kretsmønsterrett og designrettigheter. I tillegg omfattes rett til foretaksnavn og andre forretningskjennetegn samt geografiske betegnelser, og tilfeller med etterligninger mv. i strid med markedsføringsloven som nevnt i § 15-1 tredje ledd.

Bestemmelsene i kapittel 15 gjelder for inn- eller utførsel av varer som er under tollmyndighetenes kontroll. Det er lagt til grunn at varer som er i transitt, og bare befinner seg i det norske tollområdet på vei fra og til et annet land, ikke kan holdes tilbake etter kapittel 15, siden immaterialrettighetene er territorielt avgrenset og transitt ikke utgjør inngrep i en immaterialrettighet i Norge, jf. også Prop. 81 L (2012–2013) s. 66.

Siden immaterialrettigheter gir en enerett som gjelder i næringsvirksomhet, anses heller ikke privat anskaffelse og bruk av varer som er fremstilt eller omsatt i strid med slike rettigheter som inngrep. På denne bakgrunn er det i forarbeidene til tolloven § 15-1 lagt til grunn at innførsel og utførsel av varer til privat bruk ikke vil krenke immaterialrettigheter her i landet, jf. Ot.prp. nr. 58 (2006–2007) s. 105, se også Prop. 81 L (2012–2013) s. 13. Tollmyndighetene kan dermed ikke holde tilbake varer ved innførsel eller utførsel til privat bruk. Hvorvidt det i det enkelte tilfellet dreier seg om innførsel i næring eller til privat bruk, er et bevisspørsmål som må avgjøres konkret. Der en enkeltperson innfører et større antall mindre forsendelser av samme typen vare, kan disse samlet bli ansett å skje i næring, hvis omstendighetene og omfanget kan indikere at innførselen ikke skjer med sikte på privat bruk.

Tolloven § 15-1 har regler om varsel og tilbakehold av tollmyndighetenes eget tiltak. Tollmyndighetene kan på eget initiativ varsle rettighetshaveren og holde varer tilbake i inntil ti virkedager, hvis det er begrunnet mistanke om at innførsel eller utførsel av varene vil utgjøre et inngrep i en immaterialrettighet. Mottakeren eller dennes representant skal også varsles. I varselet til rettighetshaveren skal det gis opplysninger om grunnlaget for mistanken, om avsenderens og mottakerens navn og adresse, varenes opprinnelse, varenes art og antallet varer i den utstrekning disse opplysningene er kjent for tollmyndighetene. Etter varselet har rettighetshaveren mulighet til innen ti virkedager å få på plass en midlertidig forføyning om fortsatt tilbakehold etter tvisteloven § 34-7. Dette må på plass om varene skal holdes tilbake i mer enn ti virkedager.

Tolloven § 15-2 gjelder midlertidige forføyninger til sikring av immaterialrettigheter. En slik forføyning kan oppnås av rettighetshaveren, som kan være innehaveren av rettigheten selv, eller en lisenshaver. Forføyningen skal angi hvilke varer tollmyndighetene skal holde tilbake, og i hvor lang tid tollmyndighetene skal søke å avdekke slike varer, jf. tvisteloven § 34-7. Retten underretter tollmyndighetene om forføyningen. Når tollmyndighetene har mottatt slik underretning, plikter de å søke å avdekke de angitte varene. Midlertidige forføyninger til sikring av immaterialrettigheter reguleres ellers av de alminnelige reglene i tvisteloven kapittel 34, jf. kapittel 32.

Tolloven § 15-3 har regler om varsel til rettighetshaveren og andre ved tilbakehold av varer i medhold av midlertidig forføyning. Når tollmyndighetene har avdekket varer som skal holdes tilbake på grunnlag av forføyningen, skal de straks varsle retten, rettighetshaveren og mottakeren av varen eller representant for denne. Når retten mottar varsel fra tollmyndighetene, skal den sette en kort frist for rettighetshaveren til å reise søksmål mot mottakeren av varen om kravet forføyningen skal sikre, med mindre det allerede er fastsatt en slik frist i den forutgående forføyningen. Etter § 15-3 tredje ledd kan tollmyndighetene etter begjæring beslutte at rettighetshaveren eller dennes representant, eventuelt mottakeren eller dennes representant, skal gis adgang til å undersøke varene som holdes tilbake. Undersøkelsene skal i utgangspunktet finne sted hos tollmyndighetene, men tollmyndighetene kan bestemme at eksemplarer av tilbakeholdte varer skal overlates til rettighetshaveren for undersøkelser. Varene skal i så fall returneres så snart undersøkelsene er fullført eller tilbakeholdet falt bort. Rettighetshaveren er ansvarlig for eventuell skade på varer.

Etter tolloven § 15-4 tredje ledd kan tollmyndighetene sørge for ødeleggelse av varer som holdes tilbake eller andre tiltak som gjelder varene når det følger av dom, eller når mottakeren eller dennes representant har gitt samtykke. Det sentrale for rettighetshaveren i tilfeller der det avdekkes varer som utgjør inngrep, vil gjerne være å få destruert varene slik at disse fjernes fra markedet, samtidig som det eventuelt besluttes andre inngrepssanksjoner mot inngriperen. Tollmyndighetene kan imidlertid ikke besørge ødeleggelse uten at det foreligger uttrykkelig samtykke fra mottakeren, eller en dom i inngrepssak.

Tolloven § 15-4 regulerer også deklarering og ansvar for lagerleie. Tilbakeholdet endrer ikke plikten til å deklarere varene og betale toll og omkostninger, og rettighetshaveren er ansvarlig for kostnader til lagerleie. Rettighetshaveren er også ansvarlig overfor tollmyndighetene for kostnader som påløper i forbindelse med ødeleggelse av varer eller andre tiltak som gjelder varene. Dette regulerer bare ansvaret overfor tollmyndighetene. I hvilken grad rettighetshaveren kan kreve at inngriperen dekker disse kostnadene, vil bero på hva som er bestemt i dom eller avtale mellom partene.

Tolloven § 15-5 regulerer opphevelse og bortfall av midlertidig forføyning, og slår fast at retten skal underrette tollmyndighetene om rettskraftig avgjørelse om dette. I så fall utgjør ikke lenger forføyningen et grunnlag for tilbakehold etter § 15-2.

20.2 Regelverket i EU

20.2.1 Innledning

EU utgjør en tollunion, og tollmyndighetene i EU sin kontroll med varer som utgjør inngrep i immaterialrettigheter er underlagt felles regulering i Europaparlaments- og rådsforordning (EU) nr. 608/2013 om tollmyndighetenes håndheving av immaterialrettigheter. Forordningen opphever tidligere forordning (EF) nr. 1383/2003, og styrker tollmyndighetenes kontroll med varer som utgjør inngrep i EU.

Siden Norge ikke deltar i EUs tollunion, og handelspolitikken overfor tredjeland faller utenfor EØS-avtalen, er den nye forordningen, i likhet med den forrige, ikke EØS-relevant, og derfor ikke tatt inn i EØS-avtalen.

Som i norsk rett, kan tollmyndighetene i EU enten holde varer tilbake av eget tiltak, eller etter en forutgående beslutning om tilbakehold. Denne beslutningen treffes imidlertid ikke av retten, men av tollmyndighetene selv etter bistandsanmodning fra rettighetshaver. Forskjellen fra norsk rett er altså at tollmyndighetene selv er gitt kompetanse til å fatte slike vedtak, uten at det er nødvendig å involvere retten.

20.2.2 Tilbakehold etter bistandsanmodning

Bistandsanmodning er regulert i forordning nr. 608/2013 kapittel II. Det kan sendes inn bistandsanmodninger både på nasjonalt nivå og EU-nivå. Rettighetshavere, og enkelte organisasjoner og grupperinger som kan innlede søksmål om inngrep i immaterialrettigheter, kan inngi slike søknader, jf. forordningen artikkel 3. Nasjonale søknader kan også inngis av lisenshavere med rett til å gå til rettslige skritt for å håndheve den aktuelle rettigheten. Søknaden inngis til den kompetente tollmyndighet på et felles skjema utarbeidet av Europakommisjonen, jf. artikkel 5, og det kreves ikke søknadsgebyr, jf. artikkel 8.

Forordningen artikkel 6 inneholder en rekke krav til opplysninger som må gis i søknaden, blant annet om rettighetshaver og representant, de relevante immaterialrettighetene, om autentiske varer og varer som utgjør inngrep, informasjon relevant for risikoanalyser (for eksempel opplysninger om distributører) og om hvem som er ansvarlig for kostnader. Nærmere bestemmelser om søknadens innhold og søknadsskjemaet er fastsatt i Kommisjonens utfyllende forordning (EU) nr. 1352/2013. Tollmyndighetene fatter vedtak om godkjenning av eller avslag på bistandsanmodninger, og vedtak om godkjenning kan ha en varighet på maksimalt ett år jf. artikkel 11 nr. 1. Vedtaket kan forlenges etter en egen søknadsprosedyre jf. artikkel 12. Den som har fått innvilget en bistandsanmodning, plikter å opplyse tollmyndighetene hvis den aktuelle immaterialrettigheten opphører å ha vern, for eksempel der registreringen av et varemerke ikke er fornyet, hvis søkeren ikke lenger er berettiget til å inngi anmodningen, og om endringer i inngitte opplysninger, jf. artikkel 15. Hvis den som har fått innvilget en bistandsanmodning bryter sine plikter, kan vedtaket om å innvilge bistandsanmodningen tilbakekalles, jf. artikkel 16.

Hovedkriteriene for tilbakehold av varer i henhold til en bistandsanmodning reguleres av forordningen artikkel 17. Når tollmyndighetene oppdager varer dekket av en bistandsanmodning som mistenkes å utgjøre inngrep i immaterialrettigheter, skal tollmyndighetene holde varene tilbake. Varemottakeren skal varsles innen én virkedag etter at varen ble holdt tilbake, og innehaveren av bistandsanmodningen skal varsles samme dag eller kort tid etter dette.

Tollmyndighetene kan også holde tilbake varer av eget tiltak før en bistandsanmodning foreligger, jf. forordningen artikkel 18, og rettighetshaveren skal da oppfordres til å innlevere en forenklet anmodning om bistand, jf. artikkel 5 nr. 3. Denne må innleveres innen fire dager etter varsel om tilbakeholdet. Hvis fristen oversittes, anmodningen avvises eller tollmyndighetene ikke kan identifisere rettighetshaveren innen én dag fra tilbakeholdet fant sted, må varene frigis. Varene kan da likevel holdes tilbake på tollrettslig grunnlag, men må frigis straks det ikke lenger foreligger grunnlag for tilbakehold, jf. artikkel 18 nr. 4.

Ordningen med bistandsanmodning har fått stor utbredelse i EU, antakelig særlig fordi en rettighetshaver kan søke bistand i flere EU-land samtidig gjennom den samme anmodningen. Tollmyndighetene i EU får da tilgang til informasjon om den aktuelle rettigheten, varene og relevant kontrollinformasjon, som kan hentes ut fra en felles database. I 2018 var antallet bistandsanmodninger i EU totalt 34 047. To prosent av sakene ble innledet etter tollmyndighetenes eget initiativ, og 98 prosent på grunnlag av en bistandsanmodning. Verdien av tilbakeholdte varer i 2018 i EU var over 700 millioner euro.

20.2.3 Forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av varer

Forordningen har obligatoriske regler om en forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av varer i artikkel 23. Tollmyndighetene kan sørge for destruksjon av varene hvis det foreligger en godkjent bistandsanmodning, og innehaveren av denne innen ti virkedager fra mottak av varsel om tilbakeholdet, skriftlig bekrefter at de tilbakeholdte varene anses å utgjøre inngrep, og samtykker til at de destrueres. I tillegg skal det innen samme frist foreligge skriftlig samtykke fra mottakeren til ødeleggelse etter at denne er varslet, likevel slik at mottakeren anses å ha samtykket hvis det ikke fremsettes innsigelse innen fristen. Det gjelder ingen formkrav til mottakerens innsigelse, dvs. at en muntlig innsigelse vil være tilstrekkelig til at varene ikke kan ødelegges på dette grunnlaget.

Hvis vilkårene er oppfylt, skjer ødeleggelse på rettighetshaverens regning og risiko. Hvis vilkårene ikke er oppfylt, skal varene frigis så snart tollbehandlingen er fullført, med mindre rettighetshaveren dokumenterer overfor tollmyndighetene at det er innledet rettssak for å avgjøre om det foreligger inngrep i en immaterialrettighet, jf. artikkel 23 nr. 1 siste avsnitt. For visse immaterialrettigheter kan varen også frigis hvis mottakeren stiller sikkerhet, forutsatt at det ikke er fattet beslutning fra retten, for eksempel om midlertidig forføyning, og de tollrettslige vilkår for frigivelse av varen ellers er oppfylt, jf. artikkel 24.

Ordningen med «presumert» eller «passivt» samtykke fra mottakeren der denne ikke svarer på varsel, har vist seg å være effektiv, og offisiell statistikk fra EU for 2018 viser at en stor del av destruksjonene av varer hos tollmyndighetene blir gjennomført på bakgrunn av forenklet fremgangsmåte. Hele 83 prosent av alle tilbakehold endte i destruksjon etter disse reglene eller reglene om småforsendelser (jf. punkt 20.2.4), mens bare 6,7 prosent gikk videre til sivil rettssak om inngrepsspørsmålet eller strafferettslig forfølgning. I øvrige saker ble forholdet ikke forfulgt av rettighetshaveren, varene utgjorde ikke inngrep eller forholdet ble løst utenrettslig.

20.2.4 Småforsendelser

Forordningen artikkel 26 har regler om en egen forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av småforsendelser. Ordningen er ment å være særlig effektiv og tidsbesparende i tilfeller som det ellers kan være uforholdsmessig ressurskrevende for rettighetshaverne å forfølge.

Vilkårene for å bruke denne fremgangsmåten er for det første at det foreligger mistanke om at de aktuelle varene utgjør varemerkeforfalskninger eller piratkopier, at de ikke er lett bedervelige og at de omfattes av en godkjent bistandsanmodning. Varemerkeforfalskning («counterfeit goods») er definert i artikkel 2 nr. 5 som tilfeller der et identisk merke benyttes for samme type vare, eller der merket i vesentlige aspekter ikke kan skilles fra det beskyttede merket, samt tilfeller der varer gjør inngrep i retten til en geografisk betegnelse og bærer eller blir beskrevet ved et navn eller uttrykk som er beskyttet for den aktuelle betegnelsen eller som i vesentlige aspekter ikke skiller seg fra dette. I tillegg omfattes emballasje, etiketter, merker og lignende elementer som inneholder et slikt varemerke, eller en slik geografisk betegnelse. Definisjonen av piratkopi følger av artikkel 2 nr. 6, og gjelder tilfeller der varer krenker opphavsrett eller en nærstående rettighet eller en designrett, og består av kopier fremstilt uten rettighetshaverens samtykke. Reglene om småforsendelser gjelder ikke for andre typer av inngrep i immaterialrettigheter, som for eksempel patentinngrep.

Øvrige vilkår for ødeleggelse etter denne fremgangsmåten er at innehaveren av bistandsanmodningen på forhånd har bedt om at prosedyren for småforsendelser skal benyttes, og de aktuelle varene er transportert i småforsendelser, dvs. post- eller kurérforsendelser med tre eller færre enheter eller en bruttovekt på mindre enn to kilo, jf. artikkel 2 nr. 19. Det gjelder en tilsvarende regel her om destruksjon ved presumert eller passivt samtykke som ellers under forenklet fremgangsmåte, jf. artikkel 26 nr. 4 til 6.

Den viktigste forskjellen fra ordinær forenklet fremgangsmåte er at rettighetshaveren ikke må varsles og bekrefte at det det foreligger et inngrep i det enkelte tilfellet, eller gi samtykke til at varene destrueres. Hvis rettighetshaveren krever det, skal tollmyndighetene i ettertid melde fra om de destruerte varene. Hvis mottakeren har innsigelser mot at varene ødelegges, skal rettighetshaveren varsles og gis en frist på ti virkedager for å dokumentere overfor tollmyndighetene at det er innledet rettssak for å fastslå om det foreligger inngrep. Overholdes ikke denne fristen, skal varene frigis så snart tollbehandlingen er fullført.

I 2018 endte 35,55 prosent av tilbakehold i EU med ødeleggelse etter fremgangsmåten for småforsendelser.

20.2.5 Rettighetshaverens ansvar

På tilsvarende måte som i det norske regelverket, er det gjennomgående i EUs regelverk at tollmyndighetene ikke skal holdes ansvarlig for manglende eller feilaktig tilbakehold, eller for omkostninger knyttet til lagring og ødeleggelse av varer, men at ansvaret for dette skal påhvile rettighetshaveren.

Forordningen artikkel 27 slår også fast at innehaveren av en godkjent bistandsanmodning ikke har rett til erstatning i de tilfellene hvor varer som mistenkes å gjøre inngrep i en immaterialrettighet, ikke blir avdekket av tollmyndighetene, og følgelig blir frigitt, eller der det ikke blir gjort noe for å holde varene tilbake. Innehaveren av en godkjent bistandsanmodning er videre ansvarlig overfor vareeier som lider tap i de tilfellene hvor en prosedyre har blitt innledet i henhold til forordningen, men blir avbrutt på grunn av en handling eller unnlatelse fra innehaveren. Det samme gjelder hvor vareprøver ikke returneres eller blir skadet på grunn av en handling eller unnlatelse fra innehaveren, eller der det senere fastslås at de tilbakeholdte varene ikke krenker en immaterialrettighet, jf. artikkel 28.

Innehaveren av en godkjent bistandsanmodning er også ansvarlig overfor tollmyndighetene for de omkostningene som oppstår i forbindelse med tilbakehold, lagring, håndtering og destruksjon. Innehaveren informeres av tollmyndighetene om de anslåtte omkostningene i forbindelse med tilbakeholdelsen av varene, jf. artikkel 29. Ved rettighetshaverens misbruk av opplysninger fra tollmyndighetene kan tollmyndighetene oppheve godkjenningen av bistandsanmodningen og nekte forlengelse av perioden hvor tollmyndighetene skal søke å holde tilbake varer, samt oppheve et konkret tilbakehold. Tollmyndighetene kan også oppheve et tilbakehold hvis rettighetshaveren ellers ikke oppfyller sine forpliktelser, jf. artikkel 16.

20.2.6 Privatimport

Etter forordning nr. 608/2013 er det en forutsetning for tilbakehold at varene mistenkes å utgjøre inngrep i en immaterialrettighet i medlemsstaten der varene holdes tilbake, jf. forordningen artikkel 2 nr. 7. I sak C-98/13 Rolex kom EU-domstolen til at tollmyndighetene kunne holde tilbake en forsendelse til en privatperson i Danmark av en varemerkeforfalsket klokke, selv om det var ubestridt at klokken var kjøpt og importert til privat bruk. EU-domstolen fant at det var grunnlag for at tollmyndighetene kunne holde varen tilbake og destruere den i og med det inngrep i varemerke- og opphavsrettigheter som forelå ved den handling i næringsvirksomhet som var begått fra selgerens side ved salget til en kunde i Danmark fra en internettbutikk i et annet land.

Privatpersonen som hadde kjøpt klokken ble ikke ansett å begå inngrep, og kan dermed ikke møtes med inngrepssanksjoner utover at vedkommende ikke får utlevert varen fra tollmyndighetene.

20.2.7 Transitt

Når det gjelder varer i transitt og lignende tollsituasjoner, følger det av EU-domstolens dommer i sak C-281/05 Diesel og forente saker C-466/09 og C-495/09 Philips/Nokia at tollmyndighetene i EU ikke kan holde slike varer tilbake, siden det ikke foreligger et inngrep i en EU-medlemsstat. Det er etter disse avgjørelsene bare der det sannsynliggjøres at det foreligger omstendigheter som tilsier at de aktuelle varene faktisk skal bringes i omsetning i EU, at det er grunnlag for tilbakehold.

Det nye varemerkedirektivet artikkel 10 nr. 4 endrer dette, slik at merkehaveren skal kunne gripe inn mot varemerkeforfalskninger i transitt og lignende tollsituasjoner (se punkt 8.2 i proposisjonen). Den praktiske formen for inngripen i disse tilfellene er at varene stanses av tollmyndighetene. Adgangen til å gripe inn etter direktivet gjelder hvis varene og innpakningen kommer fra et tredjeland, og bærer et merke som er identisk med eller i vesentlige elementer ikke kan skilles fra et varemerke registrert i den aktuelle EU-medlemsstaten for de samme varene. Retten til å gripe inn opphører hvis det under en rettssak initiert i samsvar med forordning nr. 608/2013 sannsynliggjøres at merkehaveren ikke har rett til å forby at varene bringes i omsetning i det endelige destinasjonslandet. Dette vil typisk kunne være tilfellet dersom det aktuelle varemerket ikke er beskyttet i dette landet.

20.3 Utviklingstrekk og utfordringer

I høringsnotatet punkt 15.3 s. 147 flg. ble det redegjort for at Tolldirektoratet i en henvendelse til Finansdepartementet i 2016 ga uttrykk for at inngrep i immaterialrettigheter er et stort og økende problem, og en av de raskest voksende formene for organisert kriminalitet. En OECD-rapport fra 2019 viser at nesten sju prosent av produktene som importeres til EU er varemerkeforfalskninger eller piratkopier, og at handel med falske varer utgjør 3,3 prosent av verdenshandelen.

Inngrep i immaterialrettigheter rammer all produksjon som har en kommersiell verdi, og angrepene mot rettighetene øker i omfang og blir stadig vanskeligere å avdekke. Forfalskede varer kan ha konsekvenser for liv og helse, ved dårligere produktkvalitet som er skadelig eller fører til uhell og ulykker. Det er opplyst fra Tolldirektoratet at tollmyndighetene avdekker alle slags falske produkter, inkludert frysetørret kaffe, mat, sjampo, kremer og drikkeflasker. Tolletaten har hatt flere tilbakehold og destruert flere varer det siste året, men verdien har sunket noe. Dette skyldes mange tilbakehold av deler til blant annet mobiltelefoner og nettbrett, som har en lav verdi per stykk. De vanligste varetypene som holdes tilbake er deler til mobiltelefoner (herunder popsockets), armbåndsur, felger, hjulkapsler, møbler og lamper. Det holdes også tilbake leker, klær og sportsutstyr.

Tolldirektoratet har fremhevet at tollmyndighetenes arbeid med å avdekke varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter har en positiv synergieffekt når det gjelder å fjerne farlige varer fra markedet og avdekke organisert kriminalitet, og at dette i stor grad er med på å forsvare at norske og utenlandske tollmyndigheter bør bruke ressurser på kontrollen med varer som mistenkes å gjøre inngrep i immaterialrettigheter.

Tolldirektoratet har videre gitt uttrykk for at økende globalisering og utvikling av ny teknologi har ført til nye utfordringer for tollmyndighetene når det gjelder å avdekke inngrep i immaterialrettigheter. Det vises til at aktørene har gått over til å benytte sentrallagre i andre land, eller får varene sendt direkte til kunden fra produsent i utlandet. Salg via internett øker, og det er anslått at over 45 prosent av piratvarer er kjøpt på internett. Mens varer tidligere ble sendt i få, men store forsendelser (containere), har man de siste årene sett en utvikling i retning av et stort antall forsendelser med et lite antall varer i hver forsendelse. Dette har sammenheng med utviklingen innenfor internetthandel og forsendelseslogistikk. Tolldirektoratet har vist til tilfeller der kunden bestiller varen over internett og får den sendt direkte hjem til seg fra produsenten, i stedet for fra nettbutikken (såkalt «drop shipping»), og til at det er aktører i Norge som importerer store mengder piratkopierte varer i små forsendelser som de senere omsetter videre i rubrikkannonser og nettauksjoner på internett. Dette gjør det mer krevende for tollmyndighetene å avdekke overtredelsene, og gjør det vanskeligere å følge opp overfor varemottaker og rettighetshaver. Varemottakeren kan også ofte være vanskelig å oppspore, og gjør seg gjerne utilgjengelig. Rettighetshaveren på sin side ser seg ikke tjent med å bruke ressurser på å forfølge et lite antall varer i den enkelte forsendelse. Ofte kan det være flere ulike varemerker i en småforsendelse, og for tollmyndighetene går ressursene med til å finne og kontakte rettighetshaverne for noen få eksemplarer. Tolldirektoratet peker på at ordningen med å gå via rettssystemet for å få en beslutning om fortsatt tilbakehold og ødeleggelse i denne sammenhengen oppleves som tungvint og dyr. Det er også vist til at det kan ta tid å få en beslutning fra rettighetshaver, og at det er en del rettighetshavere som kvier seg for å kontakte advokat og gå veien om retten for å få en midlertidig forføyning.

Antallet tilbakeholdte varer i Norge har variert, og økningen av små vareforsendelser gjør det vanskelig for tollmyndighetene å målrette kontrollen. Varene fremstår ofte som import til privat bruk, og det kan i ettertid være en utfordring for rettighetshaver å sannsynliggjøre at importen skjer i næring. Internettsalg minsker også utgifter til lokaler og personale, samt risikoen for kontroll av butikk. Internetthandel medfører også at kontrollen blir vanskeligere, siden det kan være ressurskrevende å følge varen tilbake til en person eller virksomhet her i landet som kan holdes ansvarlig. Sammenlignet med de fleste land i EU er de absolutte tallene for antall registrerte saker hos tollmyndighetene lave i Norge, selv om man tar hensyn til folketall. Også tallene for tilbakeholdte gjenstander er lavere enn i EU, men ligger omtrent på samme nivå som i Danmark og Sverige. Det kan imidlertid være variasjoner fra år til år på grunn av store enkeltbeslag.

De fleste tilbakehold i Norge skjer ved at tollmyndighetene holder tilbake varer av eget tiltak, uten at det foreligger midlertidig forføyning. Tilbakehold av eget tiltak er mer ressurskrevende enn tilfeller der man har kontaktinformasjon og vet at rettighetshaveren normalt er interessert i å følge opp. Dette er annerledes enn i EU, hvor de fleste tilbakehold skjer på grunnlag av bistandsanmodning til tollmyndighetene. I 2019 forelå det 86 aktive midlertidige forføyninger i Norge.

Tolldirektoratet har gitt uttrykk for at noe av forklaringen på de lave tallene i Norge kan være at det for mange utenlandske rettighetshavere er en høy terskel for å gå til domstolen for å oppnå midlertidig forføyning, da de ikke er kjent med det norske rettssystemet eller kostnadsnivået her. Dessuten er det en utbredt misforståelse blant utenlandske rettighetshavere at en bistandsanmodning i EU også omfatter Norge. Tollmyndighetene har opprettet en frivillig ordning der rettighetshaveren kan sende melding til tollmyndighetene med anmodning om bistand til å avdekke varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter via et skjema som er tilgjengelig på Tolletatens internettsider. Meldingen registreres i tollmyndighetenes systemer og er gyldig i ett år av gangen. Dette har likhetstrekk med EUs ordning med bistandsanmodninger, men er ikke et obligatorisk system, og er dessuten ikke knyttet opp mot prosedyren for ødeleggelse av varer, slik ordningen er i EU. Ordningen med frivillige meldinger har ifølge Tolldirektoratet ikke fungert helt tilfredsstillende. Dette kan dels forklares med at systemet ikke er knyttet opp til en fremgangsmåte for destruksjon eller gjort obligatorisk, og dels med at det ikke har vært ressurser til å følge opp arbeidet og utvikle systemet rent teknisk.

Tolldirektoratet har påpekt at det er viktig at det norske regelverket er på høyde med reglene i sammenlignbare land. Det kan være problematisk når ødeleggelse av varer etter gjeldende rett bare kan skje med mottakerens uttrykkelige samtykke, ettersom det ofte er vanskelig å skaffe et slikt samtykke, og rettighetshaveren derfor må benytte rettsapparatet for å få destruert varene. Det er særlig vanskelig å oppnå kontakt med mottakere av småforsendelser, da disse ofte er privatpersoner eller små useriøse bedrifter som gjør seg utilgjengelige. Tollmyndighetene opplever også at rettighetshavere ikke følger opp tilbakehold fordi det er for ressurskrevende, eller fordi de har en overdreven frykt for kostnadene ved å føre saken for det norske rettssystemet. Dette medfører at varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter slippes inn i det norske markedet, og at tollmyndighetene bruker ressurser til kontrollarbeid som ikke kommer til nytte. Problemet gjør seg særlig gjeldende ved småforsendelser, fordi rettighetshaveren ikke finner det lønnsomt å følge opp på grunn av kostnadene ved oppfølging av den enkelte forsendelse. Dette omfatter blant annet kostnader og tidsforbruk ved å oppnå kontakt med mottakeren og komme til enighet, kostnader til midlertidig forføyning, og eventuelt kostnader til å oppnå dom for destruksjon. Rettighetshavere opererer ofte med en minstebegrensning på ti eksemplarer av samme vare for at de vil være villige til å følge opp. På denne bakgrunn anses småforsendelser for å være et stort problem, som vil øke dersom det ikke innføres tiltak for å gjøre det enklere for rettighetshaveren å følge opp slike saker og oppnå ødeleggelse av varene.

Tolldirektoratet fremmet i henvendelsen til Finansdepartementet i 2016 flere forslag om endringer i tolloven kapittel 15 for å harmonisere norsk regelverk mer med det som gjelder i EU. For å gjøre prosedyrene mindre ressurskrevende å bruke, ble det foreslått en ordning der tollmyndighetene selv kan treffe vedtak om tilbakehold utover ti dager på grunnlag av bistandsanmodning fra rettighetshaveren, å endre reglene slik at ødeleggelse kan besluttes uten å involvere retten etter en ordning med passivt samtykke, og dessuten å innføre en særlig prosedyre for ødeleggelse av småforsendelser. Det ble vist til at en harmonisering med EUs regelverk vil gjøre det lettere for utenlandske rettighetshavere å forholde seg til norske tollmyndigheter, siden de ofte er kjent med prosedyrene i EU. I tillegg vil en ordning med bistandsanmodninger kunne gjøre at tollmyndighetene kan fokusere sin innsats mot de rettighetshaverne som ønsker tollmyndighetenes bistand, og i mindre grad basere seg på tilbakehold av eget initiativ.

20.4 Forslaget i høringsnotatet

I høringsnotatet punkt 15.4 s. 150 flg. ble det foreslått endringer i tolloven kapittel 15 for å bringe norsk regelverk mer på linje med reglene i forordning (EU) nr. 608/2013. Det ble foreslått å legge kompetanse til å beslutte tilbakehold utover ti virkedager til tollmyndighetene på grunnlag av bistandsanmodning, å innføre en forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av varer, og en egen prosedyre for småforsendelser. I tillegg ble det foreslått å ta inn egne bestemmelser i tolloven om import der bare avsenderen opptrer i næring, og om tilbakehold av varer i transitt.

I høringsnotatet heter det:

«Det synes usikkert i hvilken grad det eksisterer et så vidtrekkende behov som Tolldirektoratet har gitt uttrykk for i retning av å bringe det norske regelverket om tollkontroll med varer som mistenkes å gjøre inngrep i immaterialrettigheter ytterligere på linje med regelverket i EU. Det er imidlertid på det rene at det er mye enklere å stoppe varer som utgjør inngrep ved grensen, mens varestrømmen er konsentrert, enn å stanse dem når de allerede har kommet på markedet og oppnådd en vid distribusjon. Reglene om tollmyndighetenes tilbakehold har dermed en viktig funksjon med hensyn til å legge til rette for håndhevelse av immaterialrettigheter, og det er viktig at det norske regelverket er tilstrekkelig godt til å gi rettighetshaverne en lignende posisjon som i EU når det gjelder mulighetene til å håndheve sine rettigheter gjennom bistand fra tollmyndighetene.

Det kan synes hensiktsmessig å endre tolloven § 15-2 i retning av å effektivisere det innledende samarbeidet mellom rettighetshaverne og tollmyndighetene ved å innføre en ordning der tollmyndighetene kan beslutte tilbakehold av varer i en lengre tidsperiode enn ti virkedager etter en ordning med bistandsanmodning, fremfor at rettighetshaveren må gå veien om retten for å få på plass en midlertidig forføyning. Det går nok vanligvis relativt raskt, og er lite kostnadskrevende, å få på plass en midlertidig forføyning uten muntlig saksbehandling. Likevel må det antas at en ordning der tollmyndighetene selv har kompetanse til å beslutte tilbakehold, kan gi ytterligere effektivisering. Dessuten kan en slik ordning bedre informasjonsflyten mellom rettighetshaveren og tollmyndighetene i forkant av et tilbakehold, ved at et system med bistandsanmodninger i større grad enn midlertidige forføyninger kan sikre at tollmyndighetene får den detaljerte informasjon som kan behøves for å gjøre en effektiv kontroll for å avdekke varer som gjør inngrep. Det synes heller ikke nødvendig at domstolene skal måtte involveres i slike saker, som ligger forut i tid for eventuelle konkrete tilfeller der det kan være uenighet om hvorvidt det foreligger et inngrep. I tilfeller der det oppstår uenighet med en konkret motpart om hvorvidt en rettighet er krenket, vil en ordning med bistandsanmodning og vedtak hos tollmyndighetene ikke hindre at rettighetshaveren må gå veien om domstolene for å få avgjort om det foreligger et inngrep. Dette vil ivareta rettssikkerheten til den påståtte inngriperen.

En ordning med bistandsanmodning vil erstatte reglene om midlertidig forføyning som i dag finnes i tolloven § 15-2 og tvisteloven § 34-7. Det vil legges opp til at ordningen utformes nært opp til systemet i EU, og at tollmyndigheten skal behandle anmodningen innen 30 dager med avgjørelse om innvilgelse eller avslag. Hvis anmodningen imøtekommes, fastsettes en generell periode for inngripen på maksimalt ett år. At anmodningen innvilges, vil innebære at varer som omfattes av vedtaket vil bli holdt tilbake av tollmyndighetene. Hvis rettighetshaveren innen ti virkedager etter at han er meddelt at varer er holdt tilbake i samsvar med anmodningen, ikke har gitt tilbakemelding om hvorvidt de tilbakeholdte varene anses å utgjøre et inngrep i en immaterialrett, frigis varene. I likhet med det som gjelder i EU, bør det være mulig å gi rettighetshaveren en tilleggsfrist på ti dager på visse vilkår. Regelverket bør, som i EU, stille krav til hvilke opplysninger bistandsanmodningen skal inneholde, herunder opplysninger om rettighetshaveren og eventuell fullmektig, rettighetene det gjelder, informasjon om varene og opplysninger som tilrettelegger for tollmyndighetenes risikoanalyser, slik som opplysninger om distributører mv. Det bør ikke kreves gebyr for behandling av en begjæring om bistandsanmodning. Det vil legges opp til at bistandsanmodninger skal behandles av tollregionen, med Tolldirektoratet som klageinstans. De mer detaljerte bestemmelsene om hva en bistandsanmodning skal inneholde og om saksbehandlingen for slike anmodninger, kan hensiktsmessig fastsettes i forskrift til tolloven kapittel 15.

Samtidig som ordningen med midlertidig forføyning erstattes av vedtak fra tollmyndighetene etter bistandsanmodning, må det også gjøres endringer i tolloven § 15-2 slik at det i tilfeller der tollmyndighetene har holdt tilbake varer av eget tiltak etter § 15-1, kan benyttes en ordning med forenklet bistandsanmodning etter mønster av det som gjelder i EU. Det vil altså heller ikke i disse tilfellene lenger være nødvendig å gå veien om midlertidig forføyning, med mindre det oppstår uenighet med vareeieren om hvorvidt de aktuelle varene utgjør inngrep.

En ordning der tollmyndighetene kan treffe vedtak om tilbakehold av visse typer av varer for en viss tidsperiode, nødvendiggjør ikke innføring av en ordning med forenklet fremgangsmåte for destruksjon etter såkalt «passivt samtykke». Selv om tollmyndighetene treffer vedtak om tilbakehold istedenfor retten, kan man beholde nåværende ordning der det kreves uttrykkelig samtykke fra varemottakeren til destruksjon, eller avgjørelse fra retten. En ordning med forenklet prosedyre for destruksjon av varer ved såkalt «passivt samtykke» som i EU vil imidlertid utvilsomt kunne effektivisere systemet ytterligere, ved at det i tilfeller der mottakeren ikke svarer på henvendelsen, ikke blir nødvendig å få avklart hvordan vedkommende stiller seg til inngrepsspørsmålet før destruksjon kan skje. Dette vil være praktisk i tilfeller der varemottakeren ikke svarer eller gjør seg utilgjengelig. Med slike regler vil imidlertid risikoen for at varer ødelegges i tilfeller hvor det ikke er grunnlag for det, være større enn med dagens ordning. Dersom varemottakeren ikke er å få tak i eller forholder seg passiv, vil det også etter dagens ordning være relativt enkelt å få på plass en fraværsdom hos domstolene, etter en rask og lite kostnadskrevende skriftlig behandling. I tilfeller der mottakeren av varene gjør seg utilgjengelig, vil rettighetshaveren med nåværende ordning imidlertid kunne risikere at det er vanskelig å få erstattet kostnadene knyttet til den rettslige prosessen. Dermed kan en risikere at rettighetshaveren ikke tar seg bryderiet med å gripe inn mot inngrep på grunn av kostnadene i tilfeller av mindre omfang. I denne henseende kan en ordning med passivt samtykke antakelig være nyttig.

På den annen side er immaterialrettigheter private rettigheter, som det er opp til rettighetshaveren selv å håndheve. Hvis rettighetshaveren ikke ønsker å ta kostnadene ved dette, er dette i utgangspunktet rettighetshaverens eget valg. I slike tilfeller er det ikke gitt at staten bør gripe inn og bistå med håndheving på rettighetshaverens vegne. Økningen av bruk av småforsendelser og netthandel i de senere år kan imidlertid tilsi at det er et større behov for forenklede prosedyrer for destruksjon enn tidligere. Der det dreier seg om varer med andre uheldige egenskaper enn at de gjør inngrep i immaterialrettigheter, f.eks. ved at de utgjør en risiko for brukeren eller omgivelsene, er det større grunn til å benytte forenklede prosedyrer. Tiltak mot slike varer må riktignok vurderes uavhengig av om varene også gjør inngrep i immaterialrettigheter. Det er likevel på det rene at det er et visst sammenfall mellom varer som krenker immaterialrettigheter og som har andre uheldige egenskaper. Dermed vil forenkling av prosedyren for destruksjon av varer som krenker immaterialrettigheter, kunne ha en positiv synergieffekt ved også å føre til økt avdekking og stansing av omsetning av varer med andre uheldige egenskaper.

En ordning med forenklet fremgangsmåte for destruksjon etter såkalt passivt samtykke gir mottakeren en dårligere rettsstilling enn dagens ordning, der varene bare kan ødelegges etter uttrykkelig samtykke eller dom i inngrepssak. Med en forenklet ordning vil varene kunne bli destruert uten at mottakeren har fått kjennskap til saken, for eksempel fordi varselet om tilbakehold ikke har kommet frem. På den annen side vil det fortsatt være slik at rettighetshaveren vil være ansvarlig overfor varemottakeren i tilfeller der destruksjon har skjedd uten at det var grunnlag for dette. Det må sørges for at det beholdes prøver av varer som destrueres i en viss tid, slik at det kan være grunnlag i ettertid for å få vurdert om det dreide seg om inngrep. Rettighetshaveren må dessuten også etter en forenklet prosedyre bekrefte overfor tollmyndighetene at varen anses å utgjøre inngrep og at det samtykkes til destruksjon. Hvis dette i ettertid viser seg å være feil, vil rettighetshaveren være ansvarlig overfor varemottakeren for det tap denne har lidt. Varemottakere med reell interesse i sine varer må også antas å følge med på tollprosedyrene og gi beskjed dersom det ikke ønskes destruksjon, slik at inngrepsspørsmålet eventuelt kan prøves for retten.

Etter dette er det foreløpig utformet et forslag til nye regler i tolloven § 15-4 om en forenklet fremgangsmåte for destruksjon av varer, etter mønster av EUs forordning nr. 608/2013 artikkel 23. Reglene er utformet slik at den gjelder innehavere av en innvilget bistandsanmodning som innenfor en frist på ti virkedager fra varsel om tilbakeholdet har bekreftet skriftlig overfor tollmyndighetene at det anses å foreligge et inngrep i en immaterialrettighet, og at det samtykkes til at varene destrueres. Samtidig bør det kreves at varemottakeren varsles og innen samme frist bekrefter overfor tollmyndighetene at han samtykker til destruksjon av varene, likevel slik at dersom det ikke fremsettes noen innsigelser, regnes dette som et samtykke slik at varene kan destrueres. Det skal ikke gjelde noe formkrav til en eventuell innsigelse fra mottakeren utover at innsigelsen må fremsettes skriftlig, slik at nødvendig notoritet sikres. Det vil altså ikke være tilstrekkelig at vareeieren henvender seg til relevant tollmyndighet per telefon og motsetter seg destruksjon, men en e-post vil være tilstrekkelig. Det foreslås en hjemmel for å gi nærmere regler om fremgangsmåte og saksbehandling ved forenklet fremgangsmåte for destruksjon i forskrift.

Foreløpig er det også utformet et forslag til særlig enkle regler om ødeleggelse av småforsendelser i tolloven § 15-5, etter mønster av reglene om dette i EU. Det synes som at småforsendelser har et økende omfang blant annet på grunn av økende internetthandel, og at dette kan medføre et økende problem med innførsel av varer som krenker immaterialrettigheter. Det er ikke heldig dersom det legges til rette for at internettbasert næringsvirksomhet i form av omsetning av varer som krenker immaterialrettigheter i småforsendelser kan rettes særskilt mot Norge, ved at nåværende regelverk ikke i tilstrekkelig grad er til hinder for dette.

Dersom det innføres en egen ordning for forenklet destruksjon av småforsendelser, må vilkårene være at det dreier seg om varer som omfattes av en godkjent bistandsanmodning, og hvor rettighetshaveren i anmodningen har bedt om at prosedyren benyttes. Det må videre foreligge mistanke om at det dreier seg om inngrep i visse kategorier av immaterialrettigheter slik at reglene om småforsendelser vil ha et snevrere virkeområde som reglene om grensekontroll generelt. Det foreslås at reglene skal gjelde ved varemerkeinngrep etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a (varemerkeforfalskninger), inngrep i rett til geografisk betegnelse etter markedsføringsloven § 31 og forskriften 5. juli 2002 nr. 698 om betegnelser for næringsmidler, og ellers inngrep i opphavsrett eller designrett. Dette ligger nært opp til virkeområdet for de tilsvarende EU-reglene. Det må videre gis kriterier i lovteksten for hva som skal anses som en småforsendelse, ut fra antallet enheter og forsendelsens vekt, lignende det som gjelder i EU der det må gjelde færre enn tre enheter og en bruttovekt på mindre enn to kilo, jf. forordning nr. 608/2013 artikkel 2 nr. 19. De nærmere grensene for antallet enheter og kilo bør imidlertid overlates til departementet å fastsette i forskrift, slik at det enklere kan gjøres mindre justeringer her dersom utviklingen skulle gi grunn til dette. For å ivareta varemottakerens rettssikkerhet bør denne varsles om at det anses å foreligge et inngrep, og gis en frist på ti virkedager til å svare på om vedkommende motsetter seg destruksjon.

De foreslåtte reglene om passivt samtykke til destruksjon bør gjelde også for småforsendelser. Hvis vareeieren fremsetter innsigelser mot ødeleggelse, må rettighetshaver varsles og gis en frist på ti dager for å dokumentere overfor tollmyndighetene at det er innledet en prosess for domstolene for å få fastslått om det har skjedd et inngrep omfattet av reglene. Hvis fristen ikke overholdes av rettighetshaveren, skal varene frigis. Ved at rettighetshaveren ikke må varsles ved destruksjon av småforsendelser med mindre mottakeren motsetter seg destruksjon, vil det bli mindre ressurskrevende for rettighetshaverne å følge opp tilfeller med små forsendelser.

Ettersom innførsel til privat bruk ikke utgjør inngrep, selv om varen ellers krenker en immaterialrettighet, vil innføring av en ordning med forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av varer, og en egen særlig ordning for småforsendelser, ikke i seg selv gi noe større grunnlag enn gjeldende rett for å holde tilbake og destruere varer som er innført til privat bruk. Dersom utgangspunktet om at privat innførsel ikke kan rammes opprettholdes, må det fortsatt i det enkelte tilfellet gjøres en vurdering hos tollmyndighetene og rettighetshaveren av om det dreier seg om en innførsel til privat bruk, før varen eventuelt holdes tilbake og det sendes varsel til vareeieren om tilbakeholdet. Dette vil gjelde både for ordinære forsendelser og småforsendelser. En ordning med forenklet fremgangsmåte for destruksjon kan imidlertid medføre større risiko enn dagens regelverk for at varer ment for privat bruk likevel blir destruert, fordi man ikke får verifisert om det dreier seg om vare ment for slik bruk, og mottakeren ikke motsetter seg ødeleggelse. Et slikt regelverk kan dermed medføre økt risiko for at private forbrukere kan møte problemer ved innførsel av varer som innføres ved forsendelser fra utlandet, selv om de fortsatt vil ha anledning til å motsette seg destruksjon og til i en etterfølgende rettssak påvise at varen er til privat bruk og dermed lovlig kan innføres.

Det bør ikke rokkes ved den klare hovedregelen om at immaterialrettigheter bare gjelder i næring, og at anskaffelse av varer til privat bruk ikke krenker immaterialrettigheter her i landet, og derfor ikke kan møtes med inngrepssanksjoner. Det underliggende regelverket om immaterialrettigheter bør altså ikke endres i dette henseende. På den annen side synes det lite rimelig at varer skal kunne innføres av forbrukere i Norge via forsendelser gjennom tollen, dersom disse varene er kjøpt på internett fra tredjeland fra en selger som opptrer i næringsvirksomhet, og der varen utgjør inngrep i en immaterialrettighet. Den næringsvirksomhet som selgeren driver på denne måten, bør det kunne gripes inn mot. I lys av det økende omfanget av internetthandel er dette et økende problem, og det kan være vanskelig for rettighetshaveren å gripe inn overfor selgeren i tredjelandet. På denne bakgrunn synes det som en rimelig løsning å endre tolloven slik at tollmyndighetene kan holde varer som gjør inngrep i en immaterialrettighet tilbake selv om bare eksportøren handler i næring. Løsningen i norsk rett blir da den samme som det som gjelder i EU som følge av EU-domstolens dom i sak C-98/13 Rolex. Det synes rimelig at det ikke bør være en mer vidtgående adgang for forbrukere i Norge til å innføre varer som krenker immaterialrettigheter etter kjøp på nettet, enn det som gjelder i EU-landene. Slike varer vil gjerne komme i småforsendelser, og i de klare tilfeller av varemerkeinngrep eller inngrep i opphavsrett eller designrett vil varen da kunne holdes tilbake og ødelegges etter forenklet fremgangsmåte for slike forsendelser.

Det bør understrekes at selv om regelverket endres slik at varen kan holdes tilbake og destrueres i disse tilfellene, vil det fortsatt ikke dreie seg om et inngrep fra den private forbrukeren sin side. Det kan dermed ikke rettes inngrepssanksjoner mot vedkommende utover at varen vil holdes tilbake og bli destruert. Ved en slik løsning blir reglene for varer kjøpt i utlandet og som medbringes i en reisendes bagasje annerledes enn reglene for varer som kjøpes på internett og ankommer i en postforsendelse. Det er bare de sistnevnte varene som kan holdes tilbake av tollmyndighetene ved kontroll. I lys av den økende internetthandel og bruk av småforsendelser synes en slik forskjellsbehandling ikke urimelig.

Endelig synes det som en god løsning å innføre regler i tolloven kapittel 15 om at tollmyndighetene kan holde tilbake varer som mistenkes å gjøre inngrep i en varemerkerett etter varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a (dobbel identitet, dvs. varemerkeforfalskninger) som er i transitt på vei til en endelig destinasjon i et annet land, etter inspirasjon av reglene i nytt varemerkedirektiv artikkel 10 nr. 4. I utgangspunktet er det riktig at slike varer ikke skal kunne møtes med håndhevingstiltak fra merkehaverens side, ettersom slike varer ikke innebærer et inngrep i rettigheter her i landet. EU-domstolens løsning i de forente sakene C-46/09 og C-495/09 Philips/Nokia må anses å tilsvare hva som følger av det norske regelverket om grensekontroll, dvs. at det også etter norsk rett er grunnlag for tilbakehold bare i tilfeller der det er sannsynlig at varene vil bli gjenstand for omsetning her i landet og det dermed ikke foreligger ren transitt. For å unngå at det norske regelverket på dette punktet gir rettighetshaverne en svakere stilling enn i EU, bør lignende regler som i varemerkedirektivet artikkel 10 nr. 4 innføres i norsk rett på fritt grunnlag. Reglene vil innebære at tollmyndighetene kan stanse denne typen varer, og den forenklede fremgangsmåten for destruksjon vil få anvendelse. Dersom varemottakeren i destinasjonslandet motsetter seg destruksjon, må merkehaveren innlede en sak for domstolene for å få fastslått om det foreligger et inngrep i destinasjonslandet. Dette vil typisk ikke være tilfellet om det aktuelle varemerket ikke har beskyttelse i dette landet.

På tilsvarende måte som i dag, bør rettighetshaveren være ansvarlig for kostnader ved tilbakehold og for tilfeller der feil oppstår, på lignende måte som i EUs regelverk. Systemet for dette etter tolloven § 15-4 bør videreføres. Det bør i tillegg innføres regler om at vedtak om innvilgelse av bistandsanmodninger kan tilbakekalles i tilfeller der rettighetshaveren ikke oppfyller sine forpliktelser, eller misbruker opplysninger fra tollmyndighetene, på tilsvarende måte som det som gjelder i EU. Det bør også gis uttrykkelige regler som gjør at rettighetshavere som har fått innvilget en bistandsanmodning kan holdes ansvarlig overfor vareeier som lider tap når en prosedyre for tilbakehold har blitt innledet, men blitt avbrutt på grunn av en handling eller unnlatelse fra rettighetshaveren. Rettighetshaveren bør også være ansvarlig hvor vareprøver ikke returneres eller blir skadet på grunn av en handling eller unnlatelse fra rettighetshaveren, eller dersom det skulle vise seg at de tilbakeholdte varene ikke krenker noen immaterialrett. Dette er i samsvar med gjeldende rett. Det bør videre innføres en ordning der rettighetshaveren i forbindelse med bistandsanmodning kan stille en garanti eller betale inn et beløp til dekning av kostnadene ved destruksjon, slik at ikke løpende utgifter til lagring og destruksjon hindrer rettighetshaveren i å følge opp varer som allerede er tilbakeholdt under forenklet prosedyre, og som tollmyndighetene på en enkel måte kan destruere.»

20.5 Høringen

Forslaget om å bringe reglene i tolloven kapittel 15 mer på linje med regelverket i EU, har fått støtte fra Advokatforeningen, Foreningen for norske IP-rådgivere (FONIP), Norwegian Anti Counterfeit Group (NACG), Rettighedsalliancen og Tolldirektoratet.

Advokatforeningen er enig i at det norske regelverket bør gi rettighetshavere en tilsvarende posisjon som i EU når det gjelder mulighetene til å håndheve sine rettigheter gjennom bistand fra tollmyndighetene. Tolldirektoratet viser til at forslaget vil gi tollmyndighetene større muligheter til å stanse varer som krenker immaterialrettigheter.

Regelrådet for næringslivet fremhever at varer ikke bør ødelegges når det ikke er grunnlag for det, og at det er viktig å sikre at den som har importert varene faktisk mottar varsel og får reell mulighet til å protestere.

Ingen høringsinstanser har gått mot forslaget, men NACG og FONIP mener det ikke er tilstrekkelig effektivt til å bekjempe problemet med ulovlige kopivarer, og etterlyser i tillegg et forbud rettet mot private. Også Rettighedsalliancen ønsker et slikt forbud.

NACG etterlyser også styrket innsats fra politi og påtalemyndighet. I høringsuttalelsen heter det:

«Det er […] vår generelle oppfatning at de foreslåtte endringene på langt nær er nok for å gi samfunnet og rettighetshaverne et tilstrekkelig effektivt virkemiddel mot den illegale handelen med ulovlige kopivarer, særlig i lys av de endringene i handelsmønster som er redegjort for over i pkt. 2, og som departementet selv redegjør for i sitt høringsnotat. […]

Det er vår oppfatning at en endring av gjeldende hovedregel om at anskaffelse av piratkopierte varer til privat bruk er lovlig, vil være det desidert mest effektive tiltaket for å begrense import og omsetning av slike varer. Et forbud mot innførsel av ulovlige kopivarer til privat forbruk bør derfor vurderes innført – ikke avvises kategorisk.

Selv om det tradisjonelt i Norge har vært rettighetshavers lodd å håndtere alt fra etterforskning til rettslig forfølelse og ikke minst bære alt økonomisk ansvar for å forhindre piratkopier, kan ikke denne offentlige ansvarsfraskrivelsen vedvare. Organiserte kriminelle grupperinger som står bak menneskehandel, smugling av narkotika, våpen m.m. vil i prinsippet skånes for strafferettslig forfølgning så lenge de «bare» handler med piratkopier. Det må også anses som en av de offentliges hovedoppgaver å sørge for et velfungerende marked og privat næringsliv, der ulike tilbydere av varer og tjenester kan eksistere side om side.

Vi skal ikke lenger enn til Sverige for å finne en helt annen tilnærming til dette, jf. Informasjon fra Nationella gruppen mot immaterialrättsbrott / National lntellectual Property Crime Unit (våre uthevinger):

‘Åklagarmyndigheten har sedan 2008 två utsedda åklagare som arbetar enbart med IP-frågor. Vi handlägger samtliga immaterialrattsutredningar i hela Sverige och ar även kontakytan internationellt. Numera har vi utdkat vår grupp till fyra åklagare (sedan i somras). Vi har en nationell samordnare hos polisen [...], till vår hjalp samt utredningsgrupper i Stockholm, Göteborg och Malmö.’

Også i Danmark har man en helt annen tilnærming til rettighetskriminalitet – hvor Anklagemyndigheten tidligere i år meddelte følgende:

‘[...] Alle lovovertrædelser af immaterielle rettigheder […] samles nu et sted i landet hos Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK). Det sker på baggrund af de positive erfaringer, der er gjort siden november 2017, hvor en forsøgsordning indebar, at al efterforskning og strafferetlig behandling af disse sager blev samlet hos SØIK. […] ’

Vi foreslår at det nedsettes et eget arbeidsutvalg fra politi- og påtalemyndighet med henblikk på å adoptere en identisk modell i Norge. […]»

Foreningen for norske IP-rådgivere (FONIP) stiller seg bak høringssvaret til NACG, og uttaler i tillegg:

«FONIP er på generelt grunnlag positive til forslag som vil kunne føre til en mer effektiv bekjempelse av piratkopier og andre ulovlige kopier. I likhet med Norwegian Anti-Counterfeit Group (NACG) ønsker vi derfor Justis- og beredskapsdepartementets forslag om å innføre en modell basert på EUs forenklede fremgangsmåte for tilbakeholdelse og destruksjon av varer velkommen.

Særlig synes det hensiktsmessig at tollvesenet kan destruere varer så lenge mottaker er varslet og ikke motsetter seg destruksjon.

I likhet med NACG anser ikke FONIP forslaget som fremsettes som tilstrekkelig for effektiv bekjempelse av piratkopier ettersom både tilbydere og forbrukere fremdeles vil ha et økonomisk incentiv for å handle slike. Endret handelsmønster i form av økt handel på internett og småforsendelser gjør det vanskeligere enn tidligere å bekjempe piratkopier med dagens, og Justis- og beredskapsdepartementets, foreslåtte midler. Arbeidet mot piratkopiering og varemerkeforfalskninger er også viktig for å beskytte forbrukerne, og for å bekjempe organisert kriminalitet knyttet til salg av slike varer, noe som er i ferd med å bli et enormt globalt samfunnsproblem som ikke kan oversees eller ignoreres, heller ikke i norsk tollov, tilliggende lovverk og praktiseringen av disse.

FONIP mener at en skjerping av hovedregelen om at anskaffelse av piratkopierte varer til privat bruk er lovlig vil være det desidert mest effektive tiltak for å begrense import og omsetning av piratkopierte varer.

På denne bakgrunn oppfordrer FONIP Justis- og beredskapsdepartementet på nytt til å vurdere et forbud mot privat import/eksport av slike varer.»

Rettighedsalliancen uttaler:

«RettighedsAlliancen skal generelt udtrykke sin tilslutning til de foreslåede ændringer i varemerkeloven og tolloven, idet en harmonisering af det norske regelsæt til de fælles EU/EØS-regler er af væsentlig betydning for vore medlemmers aktiviteter på det norske marked. […]

De foreslåede ændringer vil gennem mere effektiv håndhævelse styrke virksomhedernes retsstilling og gøre det langt enklere at agere på det norske marked for Rettighedsalliancens medlemmer. Det gælder bl.a. i forhold til beslaglæggelse af rettighedskrænkende kopivarer gennem en mere effektiv indgriben fra toldmyndighederne ikke mindst mht. småforsendelser. […]

Det er ved implementering og anvendelse af ændringsforslagene vigtigt at sikre, at der er sammenhæng mellem den omkostning, der er ved at håndhæve beskyttelse, og den effekt rettighedshaver får ud af det. Rettighedsbeskyttelse bør ikke koste mere end den effekt, rettighedshaver opnår, idet beskyttelsen da reelt bliver uden virkning.

Endelig vil RettighedsAlliancen foreslå, at det overvejes, om der kan indføres et absolut forbud mod at private modtager ulovlige kopivarer jf. høringsnotatets henvisning til Rolex-dommen vedr. erhvervsdrivendes salg af kopivarer til private.

Som RettighedsAlliancen har forstået det, findes et sådant absolut forbud i Italien og Frankrig, og det er vigtigt signal, at ulovlige produkter ikke legitimeres, uanset om de sendes fra en privat eller en erhvervsdrivende. Endvidere rejser sondringen mellem erhvervsdrivende og private udfordringer i relation til omgåelsesproblematikker. Det er således erfaringen, at erhvervsdrivende relativt enkelt kan omgå denne regel ved at sende ulovlige kopiprodukter i forsendelser, der ligner private forsendelser, og derved slipper pakkerne uden om toldkontrollen. Og det bliver endvidere et vanskeligt bevisspørgsmål for rettighedshaverne at bevise, at det reelt er erhvervsdrivende, der står bag eksporten, uanset at det ikke ser sådan ud. […]»

20.6 Departementets vurdering

Departementet ser det som ønskelig å styrke tollmyndighetenes kontroll med varer som gjør inngrep i immaterialrettigheter, ved å bringe norsk regelverk om tilbakehold og ødeleggelse av varer som mistenkes å utgjøre inngrep mer på linje med regelverket i EU. I samråd med Finansdepartementet går Justis- og beredskapsdepartementet derfor inn for å følge opp forslagene i høringsnotatet. Departementet har likevel gitt regelverket en noe annerledes lovteknisk utforming enn i høringsnotatet, for å legge det nærmere opp til reglene i forordning (EU) nr. 608/2013.

Finansdepartementet har 6. mai 2019 sendt på høring forslag til ny lov om inn- og utførsel av varer og ny lov om tollavgift. Lovforslagene i proposisjonen her vil eventuelt måtte innarbeides i senere lovforslag til oppfølging av dette høringsnotatet.

Endringene som foreslås i proposisjonen her innebærer for det første at man, ved siden av ordningen med midlertidig forføyning fra retten, innfører et system der tollmyndighetene selv kan fatte vedtak om bistand til tilbakehold av varer etter søknad fra rettighetshavere. Dette vil senke kostnadene for rettighetshaverne sammenlignet med ordningen med midlertidig forføyning.

Videre foreslås å innføre en forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av varer, som bare skal kunne benyttes der det foreligger et vedtak om bistand fra tollmyndighetene. Det vil da ikke lenger være nødvendig å innhente uttrykkelig samtykke fra varemottakeren eller avvente dom i inngrepssak før varen kan destrueres, så lenge mottakeren er varslet. Dette vil forenkle og effektivisere arbeidet for tollmyndighetene betydelig i tilfeller der mottakeren ellers er vanskelig å komme i kontakt med. Dette vil samtidig kunne gi noe større risiko for at varer ødelegges uten at det er grunnlag for det, slik Regelrådet for næringslivet har vært inne på i sin høringsuttalelse. Mottakeren vil imidlertid ha en egeninteresse i å følge opp videre der varen ikke utgjør inngrep. Rettighetshaveren vil dessuten være erstatningsansvarlig i eventuelle tilfeller der varer blir ødelagt uten at det foreligger inngrep.

I lys av økningen i internetthandel og økt bruk av småforsendelser, er det etter departementets syn et hensiktsmessig skritt å innføre en særlig forenklet fremgangsmåte for ødeleggelse av småforsendelser. Samtidig legger departementet opp til at innførsel av varer som utgjør inngrep skal kunne holdes tilbake og varene destrueres av tollmyndighetene selv om mottakeren er en privatperson, så lenge avsenderen som sender varene til Norge opptrer i næringsvirksomhet. Privatpersonen vil ikke kunne utsettes for inngrepsanksjoner utover at varen blir destruert.

Til etterlysningen fra NACG, FONIP og Rettighedsalliancen av et forbud overfor private, viser departementet til vurderingen som ble gjort av dette spørsmålet ved håndhevingsreformen i 2013, se Prop. 81 L (2012–2013) punkt 3 s. 13, og til at ingen andre nordiske land har innført sanksjoner mot private. Departementet ser ingen grunn til noen endret vurdering av dette nå.

Når det gjelder innsats fra politi og påtalemyndighet, viser departementet til at ØKOKRIM har et særskilt ansvar for visse saker innenfor immaterialrettsområdet, og deltar i Myndighetsnettverket mot inngrep i immaterialrettigheter.

På bakgrunn av at det i EU etter varemerkedirektivet gjelder regler om mulighet til tilbakehold av varemerkeforfalskninger i transitt og lignende tollsituasjoner, er det hensiktsmessig å innføre tilsvarende regler i norsk rett, slik at merkehaverne gis en like god mulighet til å gripe inn mot slike tilfeller her i landet. Departementet følger derfor opp forslaget om en slik bestemmelse, som tas inn i ny § 4 a i varemerkeloven, se også punkt 8 i proposisjonen. Bestemmelsen er gitt en lignende utforming som direktivet artikkel 10 nr. 4.

Det vises ellers til forslagene til endringer i tolloven kapittel 15 og tvisteloven § 34-7, til ny § 4 a i varemerkeloven, og til merknadene til bestemmelsene.