4 Nærmere om innholdet i prosedyreforordningen

4.1 Krav til klager og ESAs rett til å avvise klager

4.1.1 Prosedyreforordningens innhold

I dag er ESA forpliktet til å behandle alle klager ESA mottar. Den reviderte prosedyreforordningen artikkel 12, jf. artikkel 24, endrer klagereglene for offentlig støtte.

Prosedyreforordningen gir Kommisjonen, og dermed ESA når det gjelder EFTA-statene, adgang til å avvise klager som ikke oppfyller visse minstevilkår til klagens innhold, eller der klager ikke godtgjør å ha en tilstrekkelig konkurransemessig tilknytning til saken ved å oppfylle vilkårene for å være en «berørt part».

Mer konkret slår den reviderte prosedyreforordningen artikkel 24 nr. 2 fast at enhver «berørt part» kan klage til ESA over angivelig ulovlig eller misbruk av støtte. «Berørt part» er definert i prosedyreforordningen artikkel 1 bokstav h som «enhver stat som er avtalepart i EØS-avtalen og enhver person, ethvert foretak eller enhver sammenslutning av foretak hvis interesser vil kunne bli berørt av tildelingen av støtte». Et grunnleggende vilkår som må være oppfylt for at klager skal anses som berørt part, er dermed at klagers interesser vil kunne bli berørt av støttetildelingen. For å anses som berørt part kreves det derfor at klager har en viss konkurransemessig tilknytning til saken. Som eksempler på «berørt part» trekker prosedyreforordningen artikkel 1 bokstav h frem støttemottakeren, støttemottakers konkurrerende foretak eller bransjeorganisasjoner. Dette er aktører hvis konkurransemessige interesser normalt vil kunne bli påvirket av en støttetildeling.

Det fremgår videre av artikkel 12 nr. 1 andre punktum at ESA skal undersøke enhver klage den mottar fra en berørt part i samsvar med artikkel 24 nr. 2. Av dette følger det at klager fremsatt av andre enn berørte parter ikke vil regnes som formelle klager. ESA vil dermed ikke være forpliktet til å behandle klagen og fatte vedtak i henhold til prosedyreforordningen artikkel 12. Informasjonen vil kun bli ansett som markedsinformasjon som ESA kan velge å følge opp av eget initiativ dersom ESA finner det hensiktsmessig.

Artikkel 24 stiller videre krav om at klager skal benytte et særskilt klageskjema utarbeidet av ESA i medhold av artikkel 33. Dersom ESA finner at klager ikke har oppfylt kravene i klageskjemaet, skal ESA opplyse klager om dette, jf. artikkel 24 nr. 2. Tilsvarende gjelder dersom ESA, etter en foreløpig vurdering, mener at klagen ikke gir tilstrekkelige holdepunkter for at det foreligger ulovlig støtte eller misbruk av støtte. Klager skal gis en frist til å komme med kommentarer. Dersom klager ikke inngir kommentarer innen fristen, anses klagen for å være trukket tilbake.

4.1.2 Høringsinstansenes merknader

Bergen kommune uttalte at det er positivt for norske myndigheter at det innføres minstekrav til klager, da det vil kunne forebygge at staten, fylkeskommuner og kommuner får arbeid med åpenbart ugrunnede klager. Bergen kommune påpekte samtidig at adgangen til å avvise klager kan være negativ for det private næringslivet og organisasjoner, blant annet fordi de trolig vil måtte bruke større ressurser på å utforme klager som oppfyller minstevilkårene for behandling.

KS fremhevet som en av gevinstene med det endrede regimet at grunnløse klager vil kunne avvises. Det gir ressursbesparelser for ESA og stat, kommuner og fylkeskommuner. KS viste til at det fra klagers side kan oppleves som uheldig at terskelen for å fremme klager heves, ettersom utforming av klager vil kunne bli mer arbeidskrevende. KS uttalte at de samlet sett antok at de nye kravene kan bidra til at ressursene settes inn der saken har en viss betydning. KS uttalte videre at de vurderte endringen som positiv, og godt i tråd med den generelle utviklingen i regelverket om offentlig støtte med fokus på større saker.

NHO uttalte at innsnevringen av klageadgangen til ESA viser at det blir svært viktig å starte arbeidet med et nasjonalt klageorgan som kan behandle klager om brudd på støttereglene, slik flertallet i arbeidsgruppen om «Like konkurransevilkår for offentlige og private aktører» går inn for i sin rapport av 23. januar 2018.

Virke uttalte at færre klager kan medføre økt kapasitet hos ESA og dermed mulighet for raskere klagebehandling, noe som isolert sett vil være positivt for virksomheter som er berørt av klagebehandlingen. Samtidig viste Virke til at dersom de formelle kravene for klagebehandling til ESA innskjerpes, kan behovet for å komme til en rask konklusjon i spørsmålet om et norsk tilsynsorgan som kan behandle klager, øke tilsvarende. Virke ba derfor departementet om å foreta en helhetlig vurdering av disse spørsmålene.

4.1.3 Betydningen av nye klageregler for ESA

For å få en bedre forståelse av konsekvensene av den nye avvisningsadgangen, ba departementet ESA i brev 30. oktober 2019 om å indikere andelen klager som kunne ha blitt avvist dersom prosedyreforordningen hadde blitt innlemmet i EØS-avtalen og inntatt i ODA i 2014. ESA ga informasjon om dette i brev til departementet 31. oktober 2019, og konkretiserte konsekvensene av avvisningsadgangen ytterligere i brev til departementet 15. november 2019. Departementet har senere mottatt oppdatert informasjon fra ESA i brev 17. mars 2023, 11. april 2025 og 16. januar 2026. Redegjørelsen nedenfor bygger på den samlede og oppdaterte informasjonen som er mottatt fra ESA.

ESA har opplyst at ESA siden ikrafttredelsen av den reviderte prosedyreforordningen i EU har mottatt 93 klager om angivelig ulovlig støtte som følge av norske tiltak. Av disse kunne omlag 42 prosent ha blitt avvist av ESA under den nye prosedyreforordningen.

Ifølge ESA omfatter klagene som kunne ha vært avvist alt fra relativt små saker til langvarige og ressurskrevende saker. ESA fremhever at det at ESA må bruke ressurser på å håndtere en rekke saker som kunne ha vært avvist, forhindrer ESA i å håndheve regelverket effektivt med fokus på de sakene som har størst betydning for det indre markedet. Videre viser ESA til at mange av klagene som kunne ha vært avvist, er små, lokale saker som i stedet burde ha vært håndtert av nasjonale eller lokale myndigheter. ESA understreker derfor at en gjennomføring av prosedyreforordningen – og dermed adgangen til å avvise klager – vil bidra til en mer målrettet håndheving av støtteregelverket. Det vil føre til at ESA kan fokusere sine begrensede ressurser på å håndtere de store sakene med betydelig innvirkning på det indre markedet i EØS.

ESA inndeler klagene som kunne ha vært avvist i følgende seks kategorier av klagere:

• i. Private individer, for eksempel bekymrede lokale borgere eller naboer til angivelige støttetiltak.

• ii. Miljøvernorganisasjoner eller andre grupper, enten etablerte frivillige organisasjoner eller grasrotbevegelser.

• iii. Politiske partier, på nasjonalt eller lokalt nivå.

• iv. Klager fra konsulenter eller advokatfirmaer på vegne av klienter som ikke oppfyller kravet til «berørt part».

• v. Lokale foretak som ikke er i direkte konkurranse med angivelig støttemottaker.

• vi. Støttegivere.

4.1.4 Departementets vurderinger

De nye kravene til klager forventes å føre til at flere klager vil bli avvist av ESA, på samme måte som Kommisjonen gjør i dag.

Departementet viser til informasjonen fra ESA under punkt 4.1.3, hvor det fremgår at ESA med de nye avvisningsreglene kunne avvist omtrent 42 prosent av klagene ESA har mottatt siden den reviderte prosedyreforordningen trådte i kraft i EU. Dette er klager som ESA og norske myndigheter må behandle i dag. Departementet peker på at behandling av klagesaker om offentlig støtte kan skape betydelig merarbeid for de myndighetene som må svare ut klagen. ESAs saksbehandling kan også strekke seg over lang tid. Det råder betydelig usikkerhet om gyldigheten av de vedtakene myndighetene har truffet mens ESAs undersøkelser pågår. En adgang til å avvise klager vil også kutte betydelig ned på perioden hvor bedrifter som potensielt har mottatt støtte må leve i usikkerhet.

Adgangen til å avvise klager som ikke oppfyller minstevilkårene, eller dersom den som klager ikke har tilstrekkelig konkurranserettslig tilknytning til saken ved å ikke oppfylle vilkårene til å anses berørt part, kan frigjøre ressurser hos ESA. De frigjorte ressursene vil kunne bidra til at ESA kan behandle de resterende klager mer effektivt og konsentrere seg om klagesaker av reell konkurransemessig betydning, i tråd med føringene i moderniseringsreformen, jf. omtale i punkt 2. En frigjøring av ESAs ressurser vil også kunne føre til raskere og mer effektiv behandling av viktige notifikasjonssaker fra norske myndigheter. Dette er saker hvor norske myndigheter ønsker å gi offentlig støtte, men hvor støtten etter EØS-avtalen må meldes til og godkjennes av ESA før den kan iverksettes. Eksempler på offentlig støtte som er notifisert til ESA er blant annet støtte til utbygging av havvind, differensiert arbeidsgiveravgift, avgiftsfritak for nullutslippsbiler, CO₂-kompensasjonsordningen og støtte til flytting av Bodø lufthavn og til utbygging av Mo i Rana lufthavn.

Endringene i prosedyreforordningen berører ikke adgangen etter norsk rett til å påklage norske myndigheters avgjørelser i henhold til forvaltningsretten, eller bringe slike avgjørelser inn for domstolene, under henvisning til at de er i strid med regelverket om offentlig støtte. Aktører som mener at det foreligger brudd på reglene vil dermed ha full mulighet til å håndheve dette nasjonalt.

Når det gjelder formkravene til klage, vil disse etter departementets vurdering være relativt enkle å oppfylle, og bidra til å gjøre klagene mer systematiske og enklere å behandle. Skjemaene vil kunne gjøre det enklere for klager å vurdere hvilke opplysninger som er relevante og om det er grunnlag for klage. Dette vil trolig også redusere behovet for at ESA må be om ytterligere informasjon fra klager. Dette forenklings- og effektivitetshensynet ble også fremhevet av Kommisjonen, da den la frem forslag til endringer i prosedyreforordningen i 2012.

Oppsummert vurderer departementet at innføring av en adgang for ESA til å avvise klager, vil føre til en forenkling og effektivisering som vil ha en positiv effekt for norske myndigheter og virksomheter.

4.2 ESAs samarbeid med nasjonale domstoler

4.2.1 Prosedyreforordningens innhold

I den reviderte prosedyreforordningen er det inntatt et nytt kapittel X om Kommisjonens samarbeid med nasjonale domstoler. Formålet med reglene i dette kapittelet er å styrke samarbeidet mellom Kommisjonen og nasjonale domstoler for å sikre enhetlig tolkning og anvendelse av støttereglene. Når de reviderte prosedyrereglene innlemmes i EØS-avtalen og inntas i ODA, vil de samme reglene gjelde for samarbeidet mellom ESA og norske domstoler.

Etter prosedyreforordningen artikkel 29 nr. 1 kan nasjonale domstoler ved behandlingen av søksmål som gjelder offentlig støtte, be ESA om å gi domstolen informasjon den har i sin besittelse. Videre kan nasjonale domstoler be om ESAs syn på spørsmål som gjelder anvendelsen av reglene om offentlig støtte.

I prosedyreforordningen artikkel 29 nr. 2 gis ESA rett til på eget initiativ å inngi skriftlige innlegg om anvendelsen av reglene om offentlig støtte i en sak som behandles av en nasjonal domstol. ESA kan be den nasjonale domstolen om å overføre dokumenter den har i sin besittelse. En slik anmodning må være nødvendig for ESAs vurdering av saken, og skal utelukkende innhentes med det formål å utarbeide innlegget. Dersom domstolen gir tillatelse til det, kan ESA også inngi muntlige innlegg. ESA skal informere den berørte EFTA-staten før ESA eventuelt inngir innlegget. ESAs innlegg skal publiseres på ESAs hjemmeside.

Det fremgår av fortalens betraktning 38 at innlegget ikke er rettslig bindende for den nasjonale domstolen. Videre skal ESAs innlegg gis innenfor rammen av nasjonale prosessregler, og kun i saker som er viktige for en konsistent anvendelse eller rettsutviklingen på statsstøtteområdet.

4.2.2 Høringsinstansenes merknader

Bergen kommune ba i sin høringsuttalelse om en klargjøring av om ESA skal ha rett til å kreve innsyn i personsensitiv informasjon. Videre uttalte Bergen kommune at det må vurderes om de nye reglene nødvendiggjør endringer i tvisteloven.

4.2.3 Departementets vurderinger

Departementet legger til grunn at ESAs adgang til å be om informasjon også omfatter taushetsbelagte opplysninger. Prosedyreforordningen inneholder flere bestemmelser som har til hensikt å beskytte taushetsbelagt informasjon som oversendes ESA, jf. punkt 4.3.8.5 nedenfor. Departementet understreker at ESA i henhold til bestemmelsen kun vil ha adgang til å be om dokumenter som er nødvendige for at ESA skal kunne utarbeide innlegget for domstolen.

Domstolenes adgang til å oversende opplysninger til ESA følger allerede av EØS-loven § 5, som slår fast at norske myndigheter uten hinder av lovbestemt taushetsplikt kan gi ESA og EFTA-domstolen de opplysninger som de kan kreve i medhold av EØS-avtalen og ODA. På støtteområdet fremgår adgangen til å gi ESA opplysninger også av støtteprosessloven § 8 tredje ledd, som sier at norske myndigheter «kan uten hinder av taushetsplikt gi ESA alle opplysninger som er nødvendige for organets håndheving av EØS-avtalens regler om offentlig støtte».

Det er gjennom høringen reist spørsmål om prosedyreforordningens bestemmelser om ESAs samarbeid med nasjonale domstoler nødvendiggjør endringer i tvisteloven. Som det fremkommer ovenfor, innebærer lovforslaget at forordningen, slik den er inntatt i ODA protokoll 3 del II, får lovs rang. Dette medfører at også artikkel 29 nr. 2, som gir ESA hjemmel til å be den nasjonale domstolen om å overføre dokumenter den har i sin besittelse, gis lovs rang.

Bestemmelsen har en parallell i forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 15 nr. 3 om innleggsrett i konkurransesaker, som er inntatt i ODA protokoll 4 om ESAs oppgaver og myndighet på konkurranseområdet, og gjennomført i norsk rett i lov 5. mars 2004 nr. 11 om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven) § 9. I forbindelse med den nasjonale gjennomføringen av forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 15 ble det også reist spørsmål om det var nødvendig med endringer i tvisteloven for å gjennomføre forordningen. Konklusjonen var at dette ikke var nødvendig, og at det var mer naturlig å plassere bestemmelsen i særlovgivningen, se Ot.prp. nr. 6 (2003–2004) A) Om lov om konkurranse mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven) B) Om lov om gjennomføring og kontroll av EØS-avtalens konkurranseregler mv. (EØS-konkurranseloven) punkt 14.3.5.

Etter departementets syn gjør tilsvarende betraktninger seg gjeldende her, slik at det er tilstrekkelig med regulering i særlovgivningen. En endring i tvisteloven i tillegg til at prosedyreforordningen tas inn i støtteprosessloven, vil medføre at samme regel inntas to steder. Slik dobbeltregulering gjør regelverket uoversiktlig, og åpner for ulik tolkning av to bestemmelser med samme materielle innhold.

Videre er det lagt til grunn i rettspraksis at ESA allerede har adgang til å inngi innlegg for norske domstoler etter tvisteloven § 15-8, som blant annet gir et offentlig organ adgang til, innenfor sitt ansvarsområde, å gi skriftlig innlegg til belysning av allmenne interesser. ESA har benyttet denne adgangen til å gi skriftlig innlegg til Høyesterett i én sak vedrørende offentlig støtte, den såkalte Boligbyggsaken, se Høyesteretts avgjørelse 29. september 2023, HR-2023-1807-A avsnitt 16. Prosedyreforordningen vil imidlertid innebære en presisering og en viss utvidelse av denne adgangen for saker som gjelder offentlig støtte, og ESAs innleggsrett på støtteområdet vil tilsvare adgangen ESA har i konkurransesaker.

4.3 ESAs adgang til å innhente informasjon fra markedsaktører og å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt

4.3.1 Innledning

Utgangspunktet i en støttesak er at kontakt og informasjonsutveksling foregår mellom Kommisjonen/ESA og den berørte staten. Dette utgangspunktet gjelder etter prosedyreforordningen fra 1999, og vil også gjelde etter den reviderte prosedyreforordningen. For notifisert støtte fremgår dette av prosedyreforordningen artikkel 2 nr. 2 og artikkel 5, mens for ulovlig støtte fremgår dette av prosedyreforordningen artikkel 12.

Prosedyreforordningen innebærer imidlertid at ESA får en særlig adgang til å be om informasjon også fra andre kilder enn den EFTA-staten som er part i saken, jf. artikkel 7, samt i visse tilfeller å innhente informasjon fra berørte foretak eller sammenslutninger av foretak ved gjennomføring av sektorundersøkelser, jf. artikkel 25. ESA vil få myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt dersom pålegg om informasjon etter disse bestemmelsene ikke etterkommes, jf. artikkel 8. I forlengelsen av dette vil EFTA-domstolen få myndighet til å overprøve eventuelle vedtak om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt fattet av ESA, jf. ODA artikkel 35.

ESA har også i dag en generell adgang til å be foretak i EFTA-statene direkte om de opplysningene de trenger for å oppfylle sine oppgaver etter ODA og EØS-avtalen, jf. ODA artikkel 6. Dette ble blant annet påpekt av EFTA-domstolen i Eviny-saken, se EFTA-domstolens avgjørelse 21. mars 2024 i sak E-10/22 avsnitt 56. Det er imidlertid ingen sanksjoner knyttet til manglende oppfyllelse av pålegg i medhold av ODA artikkel 6.

4.3.2 Prosedyreforordningens innhold – opplysningsplikt

4.3.2.1 Utvidelse av informasjonsplikten

I saker om offentlig støtte er det EFTA-statene som er part overfor ESA, og hovedregelen er at det er den aktuelle staten som plikter å gi ESA den informasjonen ESA trenger for å avgjøre saken.

Prosedyreforordningen vil på visse vilkår gi ESA kompetanse i saker om offentlig støtte til å innhente opplysninger direkte fra andre kilder enn den aktuelle EFTA-staten, jf. artikkel 7. Gjennom denne bestemmelsen vil ESA få myndighet til å innhente opplysninger direkte fra foretak og sammenslutninger av foretak samt andre EFTA-stater enn den som er part i saken. Bestemmelsen gjelder både i notifikasjonssaker og i saker om ulovlig støtte.

Formålet med bestemmelsen er å sørge for at Kommisjonen, og ESA med hensyn til EFTA-statene, får tilgang til kvalitativt bedre informasjon på en mer effektiv måte, jf. gjennomgangen i punkt 2.

Dersom ESA ber om opplysninger fra støttemottaker, oppstilles det et særvilkår. ESA kan kun be om informasjon fra støttemottakere dersom EFTA-staten som er part i saken samtykker til dette, jf. prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 2 bokstav b.

4.3.2.2 Vilkår og begrensninger i adgangen til å be om opplysninger

Kompetansen til å innhente opplysninger fra andre kilder gjelder ikke generelt i alle saker, men kun i saker der det er åpnet en formell undersøkelsesprosedyre, jf. prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 1. Videre stilles det ytterligere vilkår i artikkel 7 nr. 2 om at den formelle undersøkelsesprosedyren så langt har vært ineffektiv. Adgangen til å innhente informasjon fra andre kilder er særlig tenkt brukt i teknisk kompliserte saker, hvor det er avgjørende å kartlegge markedsforholdene for å kunne ta stilling til om det foreligger offentlig støtte, og forutsatt at informasjonen fra statene i den innledende fasen av saksbehandlingen ikke er tilstrekkelig, jf. artikkel 7 nr. 1.

I forbindelse med revisjonen av prosedyrereglene, argumenterte Kommisjonen med at det i slike saker kan være vanskelig å fremskaffe informasjon om markedet på annen måte enn direkte fra markedsaktørene. Kommisjonen viste blant annet til saker hvor spørsmålet er om et tiltak er markedsmessig. For eksempel kan staten ha gitt lån til et foretak, og spørsmålet er om lånet er gitt på vilkår som er mer fordelaktige enn det markedet ville ha gitt i en tilsvarende situasjon. Det vil i en slik situasjon kunne være nødvendig å be om informasjon direkte fra markedsaktørene for å avklare hva som er markedsmessige vilkår i den konkrete saken. I et slikt tilfelle vil dermed ESA, med hjemmel i artikkel 7 nr. 1, kunne be en eller flere finansinstitusjoner redegjøre for hva som ville vært deres vilkår for å gi det konkrete lånet.

ESA kan kun be om opplysninger som EFTA-staten, foretaket eller sammenslutningen av foretak har i sin besittelse, jf. artikkel 7 nr. 4.

Videre følger det av artikkel 7 nr. 1 at ESA skal overholde forholdsmessighetsprinsippet når den ber om informasjon. Dette er særlig understreket når informasjonen innhentes fra små og mellomstore bedrifter.

4.3.2.3 Fremgangsmåte for innhenting av opplysninger, kontradiksjon og beskyttelse av konfidensiell informasjon

Opplysningsplikten kan pålegges på to ulike måter, som har betydning både for pliktens omfang og for eventuelle etterfølgende sanksjoner dersom plikten ikke oppfylles, jf. den nærmere redegjørelsen om sanksjoner i punkt 4.3.4 og punkt 6.4.1.

ESA kan innhente informasjon ved å sende ut en enkel forespørsel om informasjon, jf. prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 5 og nr. 6. Når ESA ber om opplysninger fra foretak og sammenslutninger av foretak gjennom en enkel forespørsel, må ESA oppgi det rettslige grunnlaget og formålet med forespørselen, spesifisere hvilken informasjon som kreves og angi en forholdsmessig tidsfrist, jf. artikkel 7 nr. 6.

ESA kan også fatte formelt vedtak med krav om informasjon, jf. artikkel 7 nr. 7. Også her må ESA oppgi rettslig grunnlag og formål med forespørselen, hvilken informasjon som kreves og en forholdsmessig tidsfrist. Et slikt vedtak med krav om informasjon kan ikke rettes til EFTA-statene. Vedtak om pålegg om å inngi informasjon kan overprøves av EFTA-domstolen, jf. artikkel 7 nr. 7.

Som nevnt må hensynet til forholdsmessighet ivaretas ved bruken av kompetansen. Dette innebærer også at dersom det er tilstrekkelig å pålegge plikten gjennom en enkel forespørsel, må dette velges fremfor å pålegge den gjennom et vedtak, som er mer inngripende.

Forordningen har flere bestemmelser som skal sikre at den EFTA-staten som er part i saken, skal få tilstrekkelig informasjon i prosessen og at kontradiksjonsprinsippet ivaretas. Det følger av prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 8 at EFTA-staten som er part i saken, skal motta en kopi når ESA fatter et vedtak eller fremsetter en forespørsel om informasjon. ESA skal informere EFTA-staten om kriteriene som er lagt til grunn for utvelgelsen av mottakerne. Det følger av artikkel 7 nr. 3 at den som anmodes om å gi opplysninger om et saksforhold, skal sende sine svar parallelt til ESA og den berørte EFTA-staten, med mindre svaret inneholder opplysninger som er konfidensielle overfor EFTA-staten. Videre fastsetter artikkel 9 nr. 8 at EFTA-staten som er part i saken, skal gis mulighet til å kommentere informasjon ESA mottar fra andre EFTA-stater, foretak eller sammenslutninger av foretak, før det fattes vedtak i saken.

Samtidig inneholder forordningen bestemmelser som har til hensikt å beskytte konfidensielle opplysninger. EFTA-statene skal opplyses om navn på foretak og sammenslutninger av foretak som har mottatt anmodning om informasjon, med mindre disse kan vise en berettiget interesse i at identiteten ikke oppgis, jf. prosedyreforordningen artikkel 9 nr. 10. Når det gjelder konfidensiell informasjon, som forretningshemmeligheter, følger det av artikkel 9 nr. 9 at denne ikke skal kunne benyttes i en beslutning, med mindre den kan anonymiseres, eller den som avgir informasjonen samtykker i at den kan deles med EFTA-staten som er part i saken.

Tilsvarende prosedyrer for innhenting av opplysninger eksisterer allerede på konkurranseområdet, se forordning (EF) nr. 1/2003 artikkel 18, som er inntatt i ODA protokoll 4 kapittel II del I artikkel 18.

4.3.3 Prosedyreforordningens innhold – sektorundersøkelser

Det er tatt inn et nytt kapittel VIII i prosedyreforordningen, som regulerer Kommisjonens/ESAs adgang til å iverksette undersøkelser av spesifikke økonomiske sektorer og støtteinstrumenter. Med støtteinstrumenter menes måten støtten tildeles på, for eksempel direkte tilskudd, skattelettelser/skattefritak eller statlige garantier. De nye reglene ble særlig begrunnet med behovet for å kunne gjennomføre generelle undersøkelser på tvers av landegrensene for å sikre konsekvent likebehandling av støtterettslige spørsmål.

Vilkårene for å gjennomføre slike undersøkelser etter prosedyreforordningen artikkel 25 nr. 1 i EU-pilaren, er at Kommisjonen har informasjon som gir rimelig mistanke om at støttetiltak i en særskilt sektor eller basert på et særskilt instrument, i vesentlig grad kan begrense eller vri konkurransen innenfor markedet i flere medlemsstater, eller at eksisterende støttetiltak innenfor spesielle sektorer i flere medlemsstater ikke er forenlige med det indre markedet. Kommisjonen kan i den forbindelse be medlemsstater og de berørte foretakene eller sammenslutninger av foretak om å gi opplysninger som anses nødvendige for å vurdere forholdet til reglene om offentlig støtte. Kommisjonen skal ta hensyn til forholdsmessighetsprinsippet, det vil si at det må være samsvar mellom mål og midler.

Når Kommisjonen ber om informasjon etter prosedyreforordningen artikkel 25 nr. 1, må den legge frem grunnene for undersøkelsen og kriteriene for valg av adressater for anmodningen. Videre må Kommisjonen utarbeide en rapport med resultatene av undersøkelsen, og gi medlemsstater, foretak og sammenslutninger av foretak mulighet til å kommentere den. Informasjon som innhentes innenfor rammen av en markedsundersøkelse, kan også benyttes i Kommisjonens behandling av andre saker om offentlig støtte, jf. artikkel 25 nr. 2.

Reglene om opplysningsplikt for medlemsstatene i prosedyreforordningen artikkel 5, opplysningsplikt fra andre kilder i artikkel 7 og om sanksjoner ved brudd på opplysningsplikten i artikkel 8 gjelder tilsvarende så langt de passer, jf. artikkel 25 nr. 3. Dette innebærer også at artikkel 8 om Kommisjonens adgang til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt kommer til anvendelse ved brudd på opplysningsplikten etter artikkel 25.

Kommisjonen benyttet seg av hjemmelen til å foreta en undersøkelse av et støtteinstrument under undersøkelsen av bindende forhåndsuttalelser i skattesaker, såkalte «tax rulings», som Kommisjonen igangsatte overfor samtlige EU-medlemsstater i 2014. Sektorundersøkelsen analyserte medlemsstatenes praksis med å gi bindende forhåndsuttalelser til store multinasjonale selskaper. På bakgrunn av sektorundersøkelsen åpnet Kommisjonen individuelle saker i form av formelle undersøkelser mot flere medlemsstater, og konkluderte i flere tilfeller innledningsvis med at forhåndsuttalelsene utgjorde ulovlig statsstøtte.

Videre har Kommisjonen hittil gjennomført én undersøkelse av en konkret sektor, nærmere bestemt undersøkelsen av kapasitetsmekanismer i elektrisitetsmarkedet, som ble igangsatt i 2015. Departementet har fått opplyst fra ESA at de aktuelle deltakerne i undersøkelsen ga informasjon til Kommisjonen frivillig. Videre har departementet fått opplyst at Kommisjonen aldri har pålagt opplysningsplikt til foretak etter prosedyreforordningen artikkel 25.

Ved innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen og tilhørende endring av ODA protokoll 3, vil ESA få myndighet til å gjennomføre tilsvarende sektorundersøkelser i EFTA-statene, jf. prosedyreforordningen artikkel 25. Prosedyreforordningen vil da bli inntatt i ODA i en EØS-tilpasset versjon. Det følger av vedlegget til utkastet til endringsavtale for ODA protokoll 3 at dette blant annet innebærer at begrepet «medlemsstatene» erstattes med «EFTA-statene». Vilkårene for at ESA kan foreta slike sektorundersøkelser vil dermed være at det er rimelig mistanke om at støttetiltak i en bestemt sektor eller på grunnlag av et bestemt støtteinstrument kan begrense eller vri konkurransen vesentlig på det indre markedet i flere EFTA-stater, eller at eksisterende støttetiltak i en bestemt sektor i flere EFTA-stater ikke er eller ikke lenger er forenlige med det indre markedet. I tilfelle kan ESA etter prosedyreforordningen artikkel 25 granske denne økonomiske sektoren eller bruken av det berørte støtteinstrumentet på tvers av EFTA-statene. I den forbindelse vil ESA også kunne kreve opplysninger direkte fra foretak og sanksjonere brudd på opplysningsplikten, gjennom henvisningen i artikkel 25 nr. 3 til artiklene 7 og 8.

4.3.4 Prosedyreforordningens innhold – sanksjoner

Kompetansen til å pålegge økonomiske sanksjoner følger av prosedyreforordningen artikkel 8. Også denne gjelder i både notifikasjonssaker og saker om ulovlig støtte, jf. henvisningen i artikkel 12 nr. 2.

Den reviderte prosedyreforordningen artikkel 8 vil gi ESA adgang til å ilegge foretak og sammenslutninger av foretak overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ved brudd på opplysningspliktene i artikkel 7 og artikkel 25. Formålet med disse reaksjonene er å sikre at foretakene faktisk svarer, og at opplysningene som sendes inn er korrekte.

ESA vil ikke ha ikke adgang til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt overfor EFTA-statene. For EUs vedkommende fremgår det uttrykkelig av fortalen betraktning 16 at medlemsstatene ikke kan pålegges sanksjoner. Fortalen har også relevans for tolkningen av forordningen i EØS-avtalen, jf. EØS-avtalen protokoll 1 nr. 1. I tillegg fremgår det av artikkel 8 at myndigheten til å pålegge sanksjoner gjelder overfor foretak og sammenslutninger av foretak. ESAs myndighet til å pålegge sanksjoner i henhold til ODA vil dermed kun gjelde overfor foretak og sammenslutninger av foretak, og ikke overfor EFTA-statene.

Tvangsmulkt og overtredelsesgebyr er to reaksjoner av ulik karakter.

Tvangsmulkt er en løpende dagmulkt som kan ilegges der ESA har bedt om opplysninger gjennom et formelt vedtak og vedtaket ikke etterkommes, jf. prosedyreforordningen artikkel 8 nr. 2. Tvangsmulkt kan ilegges dersom opplysningene som er gitt er ufullstendige eller ukorrekte. Det er ikke et vilkår for å ilegge tvangsmulkt at foretaket har utvist skyld.

Overtredelsesgebyr er et engangsgebyr som kan ilegges både der ESA har bedt om opplysninger gjennom et formelt vedtak og der ESA har bedt om informasjon gjennom en enkel forespørsel, jf. artikkel 8 nr. 1. Reaksjonen skal kun benyttes der det anses nødvendig og forholdsmessig. Overtredelsesgebyr kan ilegges dersom det er gitt ukorrekte eller villedende opplysninger. Det kan også ilegges overtredelsesgebyr der det er gitt ufullstendig informasjon, forutsatt at ESA ba om opplysningene gjennom et formelt vedtak. Overtredelsesgebyr kan i motsetning til tvangsmulkt kun ilegges dersom opplysningsplikten har vært brutt forsettlig eller grovt uaktsomt. Kompetansen til å gi overtredelsesgebyr gjelder ikke ved simpel uaktsomhet fra foretakets side.

Omfanget av kompetansen til å ilegge overtredelsesgebyr er dermed avhengig av om informasjonsplikten er pålagt gjennom en enkel forespørsel eller gjennom et formelt vedtak. Dersom det kun er gitt en enkel forespørsel, vil ikke et foretak som unnlater å gi informasjon eller gir mangelfull informasjon kunne sanksjoneres. Dette kan bare sanksjoneres med overtredelsesgebyr dersom informasjonspålegget er gitt i et formelt vedtak.

Tvangsmulkt fastsettes med en sats per virkedag, som ikke skal overstige fem prosent av foretakets eller sammenslutningens gjennomsnittlige daglige omsetning i foregående regnskapsår, jf. prosedyreforordningen artikkel 8 nr. 2. Tvangsmulkten løper fra den datoen ESA har bestemt i vedtaket og frem til korrekt og fullstendig informasjon er gitt.

Overtredelsesgebyr fastsettes som en engangssum på opptil én prosent av foretakets totale omsetning i foregående regnskapsår, jf. artikkel 8 nr. 1.

Prosedyreforordningen gir klare føringer for hvilke hensyn som skal vektlegges ved fastsettelsen av tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr. Artikkel 8 nr. 3 fastsetter at ESA, ved fastsettelsen av overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, skal ta hensyn til overtredelsens karakter, alvorlighet og varighet. ESA skal videre ta hensyn til reaksjonens forholdsmessighet og egnethet. Disse hensynene skal tillegges særlig vekt når reaksjonen retter seg mot små og mellomstore bedrifter. Artikkel 8 nr. 4 gir også ESA mulighet til å redusere eller frafalle krav om tvangsmulkt dersom foretaket eller sammenslutningen senere har inngitt informasjon i tråd med ESAs informasjonsanmodning.

Før ESA fatter beslutning om å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, skal det settes en siste tidsfrist på to uker for å inngi den etterspurte informasjonen, jf. artikkel 8 nr. 5. Foretaket eller sammenslutningen av foretak skal også gis mulighet til å legge frem sine synspunkter før beslutningen fattes. Videre har EFTA-domstolen uinnskrenket rett til å prøve ESAs vedtak om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, jf. artikkel 8 nr. 6. EFTA-domstolen kan annullere, redusere eller øke overtredelsesgebyret eller tvangsmulkten.

Prosedyreforordningen artikkel 18 innfører en foreldelsesfrist for ESAs kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Etter bestemmelsens første ledd er foreldelsesfristen satt til tre år etter at informasjonsplikten ble brutt. Ved gjentatte eller vedvarende brudd begynner fristen å løpe den dagen bruddet opphører.

Prosedyreforordningen artikkel 19 omhandler foreldelsesfristen for å inndrive overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Fristen er satt til fem år etter at ESAs beslutning om overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt ble endelig.

4.3.5 Høringsinstansenes merknader

KS og Bergen kommune uttalte at det er uklart om ESA vil få adgang til å kreve informasjon direkte fra kommuner og ilegge kommuner overtredelsesgebyr og tvangsmulkt der kommunene opptrer som foretak i markedet. Bergen kommune ba i tillegg om en avklaring på om et tilbakeføringskrav etter støtteregelverket er å anse som en straffesiktelse etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP). I forlengelsen av dette stilte Bergen kommune og KS spørsmål om ordningen med sanksjonert opplysningsplikt kan være i strid med selvinkrimineringsvernet. Bergen kommune uttalte også at det er problematisk at prosedyreforordningen ikke gir staten/støttegiver ubetinget krav på innsyn i den informasjonen som ESA innhenter fra private, og stilte spørsmål om hvordan dette forholder seg til kontradiksjonsprinsippet.

NHO trakk frem at ESAs adgang til å innhente opplysninger direkte fra foretak, samt kompetanse til å ilegge foretak overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ved eventuelle brudd på opplysningspliktene, er viktige tiltak som sikrer en mer effektiv gjennomføring av reglene. NHO uttalte at det er naturlig at ESA får denne myndigheten, slik Kommisjonen har i EU. NHO uttalte videre at myndighetsoverføring på dette begrensede området er nødvendig og i tråd med en effektiv gjennomføring av det indre markedet. NHO viste til at dette har fungert på konkurranseområdet siden etableringen av EØS-avtalen. NHO uttalte også at reglene inneholder en rekke viktige begrensninger som medfører at informasjonsinnhenting og overtredelsesgebyr og tvangsmulkt kun vil bli brukt i siste instans. NHO la til grunn at ESA vil overholde de viktige begrensningene som ligger i prosedyreforordningen. NHO påpekte også at prosedyreforordningens bestemmelser om informasjonsinnhenting kun har vært benyttet i to saker siden de ble innført i 2013. NHO uttalte at dette viser at bestemmelsene bare blir brukt i saker med stor betydning for det indre markedet.

Virke påpekte at det innenfor et håndhevingssystem er nødvendig med tilgang til relevant informasjon, samtidig som omfanget av opplysningsplikten må begrenses av hensyn til tids- og kostnadsbyrden for virksomhetene som blir berørt. Virke forutsetter at forholdsmessighetsprinsippet blir fulgt i disse sakene. Videre uttalte Virke at de anerkjenner behovet for å kunne sanksjonere brudd på informasjonsplikter. Virke viste videre til begrensningene i sanksjonskompetansen, som særlig kommer til uttrykk der det er tale om små eller mellomstore bedrifter. Videre viste Virke til adgangen til å redusere eller frafalle krav om tvangsmulkt dersom foretaket senere har inngitt informasjon. Virke trakk også frem at det skal settes en siste frist på to uker for å inngi den etterspurte informasjonen, og at foretaket skal gis mulighet til å komme med sine synspunkter.

4.3.6 Praksis fra Kommisjonen

Departementet har innhentet informasjon om Kommisjonens praksis fra ESA, som igjen har innhentet informasjon fra Kommisjonen. Departementets redegjørelse i dette punktet bygger på den informasjonen som er mottatt fra ESA, og som senest ble oppdatert i ESAs brev til departementet av 16. januar 2026. Det foreligger svært lite praksis fra Kommisjonen knyttet til innhenting av opplysninger direkte fra foretak. Praksis så langt er knyttet til samme sakskompleks, som oppstod i forlengelse av Kommisjonens sektorundersøkelse av bindende forhåndsuttalelser i skattesaker etter prosedyreforordningen artikkel 25, jf. punkt 4.3.3.

Under denne sektorundersøkelsen fant Kommisjonen informasjon som førte til at Kommisjonen åpnet en rekke formelle undersøkelsesprosedyrer, blant annet mot Irland (om mulig ulovlig støtte til Apple), Luxembourg (om mulig ulovlig støtte til Amazon), Nederland (om mulig ulovlig støtte til Starbucks) og Luxembourg (om mulig ulovlig støtte til Fiat). Etter åpning av disse formelle undersøkelsene, innhentet Kommisjonen informasjon direkte fra foretak etter prosedyreforordningen artikkel 7 i fem saker, som involverte store, multinasjonale selskaper, nærmere bestemt Starbucks, Fiat, Amazon, Ikea og Nike. Kommisjonen mente at foretakene i disse sakene, gjennom kunstige beregningsmetoder og selskapsstrukturer som ikke reflekterte de reelle økonomiske forholdene, hadde redusert selskapenes skattemessige overskudd og mottatt en selektiv skattefordel gjennom de bindende forhåndsuttalelsene. Årsaken til at Kommisjonen besluttet å be om informasjon direkte fra foretakene i disse sakene, var at den formelle undersøkelsesprosedyren frem til dette tidspunktet hadde vist seg å ikke være effektiv. Dette skyldtes hovedsakelig at medlemsstatene ikke hadde tilgang til den etterspurte informasjonen om foretakene, se for eksempel Starbucks-saken, SA. 38374, Kommisjonens vedtak av 21. oktober 2015 avsnitt 12 og 16, Fiat-saken, SA.38375, Kommisjonens vedtak av 21. oktober 2015 avsnitt 16 og Amazon-saken, SA. 38944, Kommisjonens vedtak 4. oktober 2017 avsnitt 6 og 12-13. Informasjonsinnhentingen i disse sakene skjedde etter en enkel forespørsel fra Kommisjonen etter prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 6, og ikke etter et vedtak etter artikkel 7 nr. 7. Utover disse sakene har Kommisjonen ikke pålagt opplysningsplikt i noen saker, og har dermed heller aldri fattet noe formelt vedtak med pålegg om opplysningsplikt. Kommisjonen har hittil heller ikke benyttet seg av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt for brudd på opplysningsplikten i henhold til prosedyreforordningen.

4.3.7 Opplysningsplikt etter støtteprosessloven

1. januar 2023 trådte støtteprosessloven i kraft. Loven gir norske myndigheter omfattende hjemler til å innhente informasjon i saker om offentlig støtte, herunder informasjon som ESA etterspør i de sakene om offentlig støtte som ESA behandler. Støtteprosessloven § 8 andre og tredje ledd lyder som følger:

Departementet kan kreve at støttegivere, støttemottakere, andre markedsaktører og andre offentlige myndigheter innen en bestemt frist fremlegger opplysninger som er nødvendige for å kontrollere at reglene om offentlig støtte overholdes. Første ledd annet og tredje punktum gjelder da tilsvarende.

Norske myndigheter kan uten hinder av taushetsplikt gi ESA alle opplysninger som er nødvendige for organets håndheving av EØS-avtalens regler om offentlig støtte.

I tidligere lov og forskrift om offentlig støtte, hadde departementet kun kompetanse til å innhente visse opplysninger fra henholdsvis støttegiver og støttemottaker. Støtteprosessloven har utvidet kompetansen, og den omfatter nå også innhenting av informasjon fra andre markedsaktører og fra offentlige myndigheter. Videre følger det av støtteprosessloven at norske myndigheter kan gi ESA alle opplysninger som er nødvendige, uten hinder av taushetsplikt. Støtteprosessloven går her noe lenger enn EØS-loven § 5.

4.3.8 Departementets vurderinger

4.3.8.1 Nærmere om vilkårene som må være oppfylt for å innhente informasjon, samt ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt

Det er en grunnforutsetning i regelverket om offentlig støtte at de formelle prosessene for behandling av notifikasjoner og klager pågår mellom ESA/Kommisjonen og EFTA-staten/medlemsstaten. Støttemottaker og støttemottakers konkurrenter med videre er i utgangspunktet kun kilder til informasjon. Dette innebærer at de grunnleggende prinsippene om kontradiksjon og vernet mot selvinkriminering i hovedsak gjelder for medlemsstatene/EFTA-statene, se mer om dette i punkt 4.3.8.3 og 4.3.8.4.

Som det fremgår av redegjørelsen ovenfor, vil ESAs adgang til å innhente informasjon fra andre aktører enn norske myndigheter være underlagt strenge vilkår.

Et vilkår er at det kun vil være adgang til å innhente informasjon fra foretak i saker hvor ESA har iverksatt formell undersøkelsesprosedyre, jf. prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 1. Dette er en viktig begrensning. Formell undersøkelsesprosedyre skal åpnes dersom ESA etter den innledende saksbehandlingen er i tvil om tiltaket er forenlig med EØS-avtalen, jf. prosedyreforordningen artikkel 4 nr. 4, som også gjelder for saker om ulovlig støtte, jf. artikkel 15, og misbruk av støtte, jf. artikkel 20. Den reviderte prosedyreforordningen har ikke gjort endringer i de gjeldende vilkårene for å åpne formell undersøkelse.

Det er etter departementets erfaring relativt få saker som ikke finner sin løsning før ESA åpner en formell undersøkelsesprosedyre. Statistikken bekrefter dette. ESA har opplyst at siden ikrafttredelsen av prosedyreforordningen fra 1999 i EØS-avtalen, har ESA åpnet i gjennomsnitt 2,1 formelle undersøkelser hvert år mot Norge. Det er generelt åpnet færre formelle undersøkelser de siste årene enn i de første årene etter ikrafttredelsen av prosedyreforordningen.

De øvrige vilkårene, jf. punkt 4.3.2 og 4.3.3 ovenfor, innebærer en ytterligere innsnevring i adgangen til å innhente informasjon direkte fra foretak, blant annet ved å stille krav om at informasjonen staten har fremlagt ikke er tilstrekkelig. Som det fremgår av punkt 4.3.7 har norske myndigheter ved ikrafttredelsen av støtteprosessloven fått rettslig og faktisk mulighet til å innhente og overføre all den informasjonen som ESA trenger i støttesaker, og dermed til å påvirke ESAs myndighet etter prosedyreforordningen. Først når norske myndigheter ved bruken av disse hjemlene ikke kan gi ESA den informasjonen som ESA etterspør, vil det være aktuelt for ESA å vurdere om vilkårene for å innhente informasjon direkte fra foretak kan være oppfylt.

Den reviderte prosedyreforordningen har vært gjeldende i EU siden 2013. Kommisjonens praksis viser at bestemmelsene om informasjonsinnhenting sjeldent benyttes, og bare i omfattende og kompliserte saker av stor betydning for konkurranseforholdene på det indre markedet. Dette er i tråd med målsetningen under moderniseringsreformen, jf. punkt 2 ovenfor. Kommisjonen har kun sendt ut forespørsel om informasjon direkte fra foretak i fem saker, som alle var knyttet til en undersøkelse av bindende forhåndsuttalelser i skattesaker, jf. punkt 4.3.6.

Det var ikke nødvendig for Kommisjonen å benytte seg av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt i noen av sakene. Kommisjonen har dermed så langt ikke benyttet seg av adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt for brudd på opplysningsplikten i prosedyreforordningen.

Oppsummert er det departementets vurdering at prosedyreforordningens bestemmelser om innhenting av opplysninger, samt ileggelse av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt for brudd på disse pliktene, kun kan benyttes unntaksvis og på strenge vilkår. Praksis fra Kommisjonen viser at den bare har benyttet dette verktøyet for å innhente opplysninger i saker av stor betydning for konkurransesituasjonen og samhandelen på det indre markedet, jf. grunnforutsetningen bak moderniseringsreformen på statsstøtteområdet.

Begrensningene som prosedyreforordningen setter for bruk av dette verktøyet, vil også gjelde for ESA, i tråd med den grunnleggende forutsetningen at det skal være en ensartet håndheving av støttereglene i hele EØS. Å ha tilsvarende håndhevingsverktøy i EFTA-pilaren som i EU er en vesentlig forutsetning for å oppnå dette. Departementet legger derfor til grunn at ESA vil utøve sin kompetanse etter ODA på samme måte som Kommisjonen har anvendt kompetansen etter prosedyreforordningen.

For å unngå eventuell tvil rundt dette spørsmålet ba departementet ESA i brev 30. oktober 2019 om å bekrefte at ESA vil legge seg på samme varsomme linje som Kommisjonen når det gjelder bruk av det nye informasjonsinnhentingsverktøyet. ESA har i sitt svarbrev til departementet av 31. oktober 2019 bekreftet dette. ESA viste i den anledning til de strenge vilkårene som oppstilles i prosedyreforordningen for å benytte seg av denne hjemmelen og kravet om lik håndheving som Kommisjonen. I tillegg skrev ESA at ESA hadde gjennomgått samtlige saker ESA har behandlet siden 1994, for å kartlegge om det er saker hvor ESA ville innhentet informasjon direkte fra foretak dersom prosedyreforordningen hadde vært gjennomført i 1994. ESA fant den gangen ingen slike saker. ESA har også i senere brev til departementet vist til at ESAs bruk av myndigheten vil være begrenset, i tråd med Kommisjonens praksis og policy.

Inntil 2024 hadde ESA heller ikke bedt foretak om informasjon i støttesaker i medhold av ODA artikkel 6. I lys av EFTA-domstolens avgjørelse i Eviny-saken, EFTA-domstolens avgjørelse 21. mars 2024 i sak E-10/22 punkt 56, er departementet imidlertid kjent med at ESA ba om slik informasjon for første gang høsten 2024.

ESA har allerede mulighet til å pålegge opplysningsplikt og sanksjonere brudd på opplysningsplikten etter prosedyreregelverket i konkurransesaker, jf. ODA protokoll 4 artiklene 18, 23 og 24, som tilsvarer Kommisjonens kompetanse etter de samme artiklene i rådsforordning (EF) 1/2003. ESAs informasjonshjemler går i disse sakene lenger enn etter prosedyreforordningen. I slike saker pålegger ESA svært jevnlig foretak opplysningsplikt. ESA har imidlertid opplyst at ESA aldri har hatt behov for å sanksjonere foretak for brudd på opplysningsplikten i konkurransesaker.

Når det gjelder innhenting av informasjon direkte fra berørte foretak eller sammenslutninger av foretak etter prosedyreforordningen artikkel 25, vil vilkårene for at ESA skal kunne anvende bestemmelsen være relativt strenge. For at ESA skal kunne igangsette undersøkelser etter artikkel 25, forutsetter den EØS-tilpassede artikkel 25 i ODA at det aktuelle støtteinstrumentet kan begrense eller vri konkurransen vesentlig på det indre markedet i flere EFTA-stater, eller at det aktuelle støttetiltaket i en bestemt sektor gjelder flere EFTA-stater. Kravet til at det indre markedet skal være påvirket i flere stater, gjør at det trolig er lite aktuelt at ESA vil igangsette egne sektorundersøkelser kun overfor EFTA-statene i medhold av artikkel 25. ESA har videre i brev 11. april 2025 opplyst at Kommisjonen heller ikke har rettet noen formell anmodning til ESA om samarbeid om sektorundersøkelser. ESA bekrefter i sitt brev av 16. januar 2026 at informasjonen fortsatt er korrekt.

Når det gjelder den konstitusjonelle vurderingen av myndighetsoverføringen til ESA, vises det til gjennomgangen i punkt 6 nedenfor.

4.3.8.2 Situasjonen der kommuner opptrer som et foretak

Prosedyreforordningen artikkel 8 nr. 1 innebærer at ESA får hjemmel til å ilegge foretak og sammenslutninger av foretak overtredelsesgebyr og tvangsmulkt for brudd på opplysningsplikten. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd alle foretak, uavhengig av om foretaket er offentlig eller privat.

ESA vil ikke få kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt overfor staten Norge. For EUs vedkommende fremgår dette som nevnt uttrykkelig av fortalen i prosedyreforordningen betraktning 16, hvor det angis at «Medlemsstater kan ikke ilegges overtredelsesgebyrer og tvangsmulkter, ettersom de i henhold til artikkel 4 nr. 3 i TEU har plikt til å samarbeide lojalt med Kommisjonen og gi Kommisjonen alle opplysninger som kreves for at den skal kunne utføre sine oppgaver i henhold til denne forordningen». Det faktum at adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ikke gjelder overfor medlemsstatene, er begrunnet i at medlemsstatene allerede er folkerettslig forpliktet til å samarbeide med Kommisjonen etter artikkel 4 nr. 3 i TEU. Lojalitetsplikten i artikkel 4 nr. 3 i TEU gjenspeiles i EØS-avtalen artikkel 3. Selv om fortalen ikke inntas i ODA, er det ikke tvilsomt at ESA ikke får kompetanse til å ilegge EFTA-statene økonomiske sanksjoner, jf. punkt 4.3.4.

Som nevnt er det den enkelte EFTA-stat som er uttrykkelig bundet av samarbeidsforpliktelsen i EØS. Etter departementets vurdering binder den folkerettslige lojalitetsplikten staten, ikke kommunene. Siden begrensningen i ESAs kompetanse som følge av lojalitetsplikten ikke omfatter kommunene, vil ESA i prinsippet kunne ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt overfor kommuner dersom de opptrer som foretak, det vil si at de driver økonomisk aktivitet, og kommunen ikke etterkommer sin opplysningsplikt.

Spørsmålet om ESA vil kunne ilegge en kommune en sanksjon, vil bare kunne være aktuelt dersom en kommune nekter å etterkomme en anmodning om å oversende relevante opplysninger til ESA. Departementet understreker imidlertid at det vanlige i støttesaker er at departementet innhenter nødvendige opplysninger fra kommunen for oversendelse til ESA. Departementets erfaring er også at kommunene samarbeider med departementet om å sørge for den informasjonen som er nødvendig for å opplyse saken. Også i lys av de øvrige strenge vilkårene i prosedyreforordningen for å pålegge opplysningsplikt og ilegge sanksjoner overfor foretak, fremstår derfor en slik situasjon som teoretisk.

4.3.8.3 Forholdet til forbudet mot selvinkriminering

Det ble under høringen i 2018 bedt om en klargjøring av om et krav om tilbakeføring av ulovlig støtte er å anse som en straffesiktelse i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) sin forstand. I forlengelsen av dette mente enkelte høringsinstanser at en ordning med sanksjonert opplysningsplikt vil kunne reise problemstillinger opp mot selvinkrimineringsvernet, det vil si forbudet mot at noen skal tvinges til å innrømme egen skyld ved behandlingen av en straffesiktelse mot seg. Departementet oppfatter dette som et spørsmål om det vil være i strid med selvinkrimineringsvernet å pålegge støttemottaker en plikt til å gi opplysninger til ESA, fordi opplysningene kan bidra til at ESA fatter vedtak om at støttemottaker har mottatt ulovlig støtte som må kreves tilbake ført til støttegiver.

Departementet peker på at brudd på opplysningsplikten kan føre til overtredelsesgebyr og tvangsmulkt, men medfører ikke at selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 kommer til anvendelse. Det er først dersom vedkommende er siktet i en sak om straff at selvinkrimineringsvernet etter EMK artikkel 6 og SP artikkel 14 nr. 2 kommer til anvendelse, jf. Prop. 62 L (2015–2016) Endringer i forvaltningsloven (administrative sanksjoner mv.) punkt 22.2.2 på s. 136.

Det er på det rene at krav om tilbakeføring av ulovlig støtte ikke er å anse som straff, se for eksempel EU-domstolens uttalelse i sak C-75/97 Belgium v Greece avsnitt 65, sak T-158/96 Bolzano avsnitt 96, sak T-366/00 Scott avsnitt 94 og Kommisjonens meddelelse om tilbakeføring av ulovlig støtte, 2019/C 247/01 avsnitt 26. Dette henger sammen med det rettslige utgangspunktet og hovedregelen i EØS-avtalen artikkel 61, jf. TEUV artikkel 107, om at EFTA-statene ikke skal gi offentlig støtte. I og med at det i utgangspunktet ikke er adgang til å gi offentlig støtte, er det heller ingen som kan utlede en rett fra regelverket til å få støtte. Et krav om tilbakeføring av ulovlig støtte er derfor ikke et inngrep i en rettighet. Formålet med tilbakeføringen av ulovlig støtte er å gjenopprette konkurransesituasjonen i markedet, slik den ville ha vært uten den ulovlige støtten, jf. sak C-183/91, Commission v Greece avsnitt 16.

For øvrig viser departementet til at forholdet mellom prosedyreforordningen og rettighetene i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter er vurdert av EU-ombudet i en avgjørelse fra 23. september 2016, sak 1179/2014/LP. EU-ombudet avviste at det var konflikt mellom prosedyreforordningen og berørte parters grunnleggende rettigheter.

I lys av ovennevnte forhold er departementets vurdering at prosedyreforordningens bestemmelser om innhenting av opplysninger ikke er i strid med selvinkrimineringsvernet.

4.3.8.4 Forholdet til kontradiksjonsprinsippet

En av høringsinstansene bemerket at det er problematisk at prosedyreforordningen ikke gir staten/støttegiver ubetinget krav på innsyn i den informasjonen som ESA innhenter fra private. Den samme høringsinstansen stilte spørsmål om hvordan dette forholder seg til kontradiksjonsprinsippet, som blant annet innebærer at partene i en sak skal ha samme tilgang til informasjon og ha mulighet til å imøtegå opplysningene som blir gitt i saken.

Det kontradiktoriske prinsipp fremgår av Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 41. Som det fremgår av punkt 4.3.8.3, har EU-ombudet i sak 1179/2014/LP eksplisitt slått fast at det ikke er grunnlag for å konkludere med at det ikke ble tatt fullt hensyn til rettighetene i Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter da prosedyreforordningen ble vedtatt.

Prosedyreforordningen inneholder en rekke bestemmelser som etter departementets vurdering ivaretar kontradiksjonsprinsippet. Som redegjort for i punkt 4.3.8.1 er det et grunnleggende premiss i regelverket om offentlig støtte at spørsmålet om et tiltak utgjør støtte, og om tiltaket i så fall er forenlig med regelverket, er en bilateral prosess mellom ESA/Kommisjonen og EFTA-statene/medlemsstatene. Andre berørte aktører som støttemottaker, støttemottakers konkurrenter og eventuelle andre berørte parter anses som kilder til informasjon, og har kun i begrenset grad en formell rolle i prosessen. I og med at prosessen formelt retter seg mot staten, er det primært statens grunnleggende rettigheter regelverket søker å ivareta. Dette bekreftes i avgjørelsen fra EU-ombudet i sak 1179/2014/LP med henvisning til omfattende rettspraksis fra EU-domstolen, blant annet sak T-198/01 Technische Glaswerke Ilmenau avsnitt 191-193. Prinsippet om at dialogen som finner sted for å vurdere om et tiltak er å anse som ulovlig støtte primært foregår mellom Kommisjonen og medlemsstaten, kommer også til uttrykk i prosedyreforordningens fortale betraktning 11, hvor det fremgår at adgangen til å innhente informasjon fra støttemottaker ikke gir hjemmel for bilaterale diskusjoner mellom Kommisjonen og støttemottaker. Det samme vil gjelde for forholdet mellom ESA og EFTA-staten.

Prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 3 bestemmer at foretak skal sende den etterspurte informasjonen både til ESA/Kommisjonen og til den berørte EFTA-staten/medlemsstaten. Denne ivaretakelsen av kontradiksjonsprinsippet fremheves også i fortalen betraktning 18. Her presiseres det at for å ivareta den berørte medlemsstatens rett til forsvar, skal medlemsstaten få oversendt kopi av Kommisjonens anmodning om opplysninger fra foretak med videre, og har rett til å kommentere på opplysningene som Kommisjonen mottar. Videre skal medlemsstaten informeres om hvilke foretak som Kommisjonen har bedt om opplysninger fra, med mindre foretakene har godtgjort at de har en berettiget interesse i å holde sin identitet skjult for medlemsstaten. I utgangspunktet får dermed medlemsstaten full tilgang til den informasjonen som Kommisjonen mottar fra foretak, og får anledning til å kommentere denne. Det samme vil gjelde mellom ESA og EFTA-statene. Opplysninger som anses å være av konfidensiell art, vil statene imidlertid ikke få tilgang til. Dette er for å ivareta foretakenes rett til beskyttelse av taushetsbelagte opplysninger, se punkt 4.3.8.5.

På denne bakgrunn er departementets vurdering at prosedyreforordningens bestemmelser om innhenting av opplysninger ikke er i strid med kontradiksjonsprinsippet.

4.3.8.5 Særlig om beskyttelse av taushetsbelagte opplysninger

Det følger av Den europeiske unions pakt om grunnleggende rettigheter artikkel 8 nr. 1 at enhver har rett til beskyttelse av ens personlige opplysninger. Prosedyreforordningen inneholder en rekke mekanismer som skal bidra til å beskytte taushetsbelagte opplysninger. Prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 3 slår fast at foretak som er blitt bedt om å sende opplysninger til Kommisjonen, samtidig skal sende disse til den berørte medlemsstaten. Dette gjelder ikke for konfidensielle opplysninger. Videre følger det av prosedyreforordningen artikkel 9 nr. 9 at Kommisjonen i sine beslutninger etter bestemmelsen ikke skal bruke opplysninger som de mottar fra respondentene, dersom denne informasjonen ikke lar seg aggregere eller på annen måte anonymisere. Dersom Kommisjonen skal kunne gi ut informasjon som ikke kan anonymiseres, må foretaket samtykke til dette. Dersom Kommisjonen mener at opplysningene ikke er å anse som konfidensielle, må Kommisjonen gjøre respondenten oppmerksom på dette i form av en grunngitt beslutning. Opplysningene vil ikke kunne offentligjøres før senest én måned etter vedtakelse av beslutningen, slik at respondenten er i stand til å utfordre beslutningen i form av midlertidig forføyning. I tillegg følger det av prosedyreforordningen artikkel 9 nr. 10 at Kommisjonen må ta behørig hensyn til foretakenes berettigede interesse i å beskytte sine forretningshemmeligheter og andre konfidensielle opplysninger. I den anledning presiseres det at foretak som gir opplysninger i medhold av artikkel 7, og som ikke er å anse som støttemottaker i saken, kan be om at deres identitet holdes skjult. Tilsvarende begrensninger vil gjelde for ESA.

Som redegjort for i punkt 4.3.8.1 har Kommisjonen innhentet opplysninger direkte fra foretak i kun fem saker knyttet til samme sakskompleks. I de fleste sakene innhentet Kommisjonen opplysninger direkte fra støttemottaker. I Starbucks-saken, SA.38374, ble det også innhentet opplysninger fra fire av Starbucks’ konkurrenter. Ett av de konkurrerende foretakene som ble anmodet om opplysninger, valgte å være anonymt. Dette har Kommisjonen ivaretatt ved gjennomgående å referere til foretaket som «Company Y» i Kommisjonens vedtak 15. oktober 2015 (Vedtak C(2015) 7143 final). Tilsvarende fremgår av samme vedtak avsnitt 201, der et annet foretak valgte å sende inn opplysninger på eget initiativ anonymt. Dette foretaket er referert til som «Company X». Etter departementets syn inneholder prosedyreforordningen de nødvendige mekanismer for å ivareta foretakenes berettigede interesser i å beskytte konfidensiell informasjon.