6 Konstitusjonelle forhold

6.1 Innledning

Departementet foreslår at Stortinget samtykker til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen, og til inngåelsen av en avtale om endring av ODA protokoll 3 del II, etter regelen i Grunnloven § 26 andre ledd, fordi innlemmelse av prosedyreforordningen innebærer overføring av myndighet til ESA og EFTA-domstolen. Innlemmelsen og avtaleinngåelsen utgjør for øvrig også en sak av særlig stor viktighet fordi, gjennomføringen av de reviderte prosedyrereglene i norsk rett krever lovendring.

Innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen protokoll 26, og påfølgende endring av ODA protokoll 3, innebærer at det overføres myndighet til ESA til å fatte vedtak med direkte internrettslig virkning for foretak i Norge. Nærmere bestemt gis ESA myndighet til å kreve opplysninger fra norske foretak, samt ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt ved brudd på opplysningsplikten direkte overfor foretak etablert i Norge. I tillegg overføres myndighet til EFTA-domstolen ved at domstolen vil få kompetanse til å overprøve eventuelle sanksjoner ilagt av ESA, jf. ODA artikkel 35.

Lovavdelingen vurderte myndighetsoverføringen i en uttalelse fra 23. januar 2014, JDLOV-2013-6526, på bakgrunn av en henvendelse fra daværende Fornyings- og administrasjonsdepartementet. Det fremgår av uttalelsen at Lovavdelingen mente at kompetansen som skulle overføres til ESA til å kreve opplysninger etter prosedyreforordningen artikkel 7 og artikkel 25 var «lite inngripende». Når det gjaldt sanksjoner for brudd på opplysningsplikten, ga Lovavdelingen uttrykk for større tvil, og kom til at man på bakgrunn av den praksisen som forelå på det aktuelle tidspunktet, ikke med sikkerhet kunne konkludere med at myndighetsoverføringen var «lite inngripende». Lovavdelingen uttalte videre at ved tilfeller hvor det er tvilsomt om en myndighetsoverføring er å anse som «lite inngripende», må Stortingets egen vurdering være avgjørende for spørsmålet. Tolkningsuttalelsen er nærmere omtalt under punkt 6.3. nedenfor.

I etterkant av uttalelsen har det vært en rettsutvikling. Særlig viktig er at Høyesterett har trukket opp rammene for læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring i sin betenkning til Stortinget om innlemmelse av fjerde jernbanepakke, HR-2021-655-P (jernbanebetenkningen) og dom i HR-2023-2030-P om samtykke til innlemmelse av EUs tredje energimarkedspakke (ACER-dommen). I begge disse sakene ble den aktuelle myndighetsoverføringen vurdert som «lite inngripende».

Ikrafttredelsen av ny støtteprosesslov 1. januar 2023 har gitt norske myndigheter utvidede muligheter til å innhente og utveksle de opplysninger som ESA trenger i sin saksbehandling og også rettslig grunnlag for å innhente informasjon fra markedsaktørene. Dette er nærmere omtalt i punkt 4.3.7.

Kommisjonens praksis ved bruk av bestemmelsene siden prosedyreforordningen trådte i kraft i EU i 2013, belyser rammene og vilkårene for å be om opplysninger fra foretak og deretter eventuelt ilegge tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr. Kommisjonen har kun benyttet myndigheten til å pålegge foretak opplysninger gjennom en enkel forespørsel i fem eldre saker knyttet til samme sakskompleks. Kommisjonen har aldri fattet vedtak med pålegg om opplysningsplikt, og aldri ilagt sanksjoner for brudd på opplysningsplikten, se omtale over i punkt 4.3.6.

I lys av denne rettsutviklingen var det etter departementets vurdering nødvendig med en fornyet uttalelse fra Lovavdelingen, for å sikre at Stortinget har et tilstrekkelig og oppdatert grunnlag for vurderingen av de konstitusjonelle spørsmålene. Departementet ba derfor i brev 2. juni 2025 om en uttalelse fra Lovavdelingen. I uttalelsen fra Lovavdelingen 12. november 2025 (referanse 25/3659) fremgår det at det etter Lovavdelingens syn nå er grunnlag for å konkludere med at myndighetsoverføringen ved innlemmelse av prosedyreforordningen kan anses som «lite inngripende», slik at Stortinget kan samtykke til innlemmelsen av forordningen i EØS-avtalen med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Departementet slutter seg til Lovavdelingens vurderinger og konklusjon i uttalelsen. Redegjørelsen nedenfor er i tråd med de vurderingene som fremgår av Lovavdelingens uttalelse.

6.2 Utgangspunktet for vurderingen

Grunnloven kan sies å bygge på en forutsetning om at den myndigheten som den omhandler, i hvert fall i utgangspunktet, bare skal utøves av norske statsorganer, jf. St.prp. nr. 50 (1998–99) punkt 4.3.2.

Etter sikker konstitusjonell praksis kan likevel Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd med alminnelig flertall samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende». I jernbanebetenkningen og ACER-dommen slutter Høyesterett seg til denne langvarige praksisen, og bekrefter at Stortinget kan samtykke til myndighetsoverføring som er «lite inngripende» med alminnelig flertall etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Grunnloven gir selv ingen direkte veiledning for vurderingen av hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring. Praksis, slik den er kommet til uttrykk i forbindelse med Stortingets behandling av tidligere saker, tar utgangspunkt i den enkelte kompetansebestemmelsen i Grunnloven som det er tale om å gripe inn i. Videre har det gjennom praksis blitt identifisert en rekke relevante momenter for vurderingen. I jernbanebetenkningen punkt 4 og ACER-dommen avsnitt 221 slutter Høyesterett seg til følgende oppsummering av disse momentene, som er hentet fra en uttalelse fra Lovavdelingen fra 30. mai 2017 (JDLOV-2015-6464) punkt 2.4:

Etter praksis er relevante momenter bl.a. den nærmere arten av myndigheten som overføres, omfanget av myndighetsoverføringen og i den forbindelse om overføringen gjelder et bestemt og avgrenset saksområde. Det har videre betydning om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse. I praksis er det også lagt vekt på i hvilken grad norske myndigheter har mulighet til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen. Det må også legges vekt på arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres gjennom myndighetsoverføringen. I grensetilfeller kan Stortingets standpunkt i det enkelte tilfellet bli avgjørende for spørsmålet om Grunnloven § 26 kan brukes.

Videre fremhevet Høyesterett i jernbanebetenkningen at den reelle samfunnsmessige betydningen må tillegges stor vekt, og uttalte i den forbindelse i punkt 4 på side 22 at:

Den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt (…). Dette må vurderes konkret ut fra hvilket samfunnsområde det dreier seg om, hvor avgrenset myndighet det gjelder, og om det i stor grad dreier seg om utøvelse av et faglig eller på annen måte avgrenset skjønn snarere enn å foreta brede samfunnsmessige avveininger. Hva slags muligheter norske myndigheter har til å gripe inn dersom det skulle vise seg at vedtaket har utilsiktede uheldige virkninger, vil også ha betydning.

Denne forståelsen av Grunnlovens regler for myndighetsoverføring legges også til grunn i ACER-dommen avsnitt 222.

6.3 Rettsutviklingen etter Lovavdelingens tolkningsuttalelse i 2014

I tolkningsuttalelsen 23. januar 2014 fant Lovavdelingen at den ikke med sikkerhet kunne konkludere med at myndighetsoverføringen i form av sanksjonskompetanse til ESA var «lite inngripende». Etter departementets vurdering må uttalelsen forstås i lys av rettskildebildet slik det forelå på tidspunktet for avgivelsen av uttalelsen.

Da uttalelsen ble avgitt bygget rettskildene stort sett på statspraksis. Det ble lagt til grunn at omfanget av myndighetsoverføringen etter prosedyreforordningen var mindre enn myndighetsoverføringen i konkurransesaker ved inngåelse av EØS-avtalen, der samtykke etter Grunnloven § 115 (daværende § 93) ble ansett nødvendig. Samtidig ble myndighetsoverføringen vurdert som mer inngripende enn i andre parallelle saker som tidligere var ansett å innebære «lite inngripende» myndighetsoverføring. Lovavdelingen viste til at reaksjons- og sanksjonsmyndigheten i prosedyreforordningen ikke på samme måte som i tidligere saker knyttet seg til en sektorspesifikk regulering, men derimot gjaldt håndheving av et sentralt, tverrgående regelverk i det indre markedet, nemlig statsstøtteregelverket. Prosedyreforordningen ble på denne bakgrunnen ansett å falle inn under en «mellomkategori», som verken fullt ut svarte til tilfeller som til da var vurdert å kreve samtykke etter Grunnloven § 115 eller tilfeller der Stortinget tidligere hadde samtykket med alminnelig flertall etter § 26 andre ledd.

Lovavdelingen viste til at det kan være svært vanskelig å fastslå gjeldende statsrett på dette området, selv om praksis i sammenlignbare tilfeller kan gi en viss veiledning. På bakgrunn av den praksisen som forelå, uttalte Lovavdelingen at det var vanskelig å konkludere med at myndighetsoverføringen ville være «lite inngripende». Lovavdelingen konkluderte ikke med at myndighetsoverføringen ville være mer enn «lite inngripende», men viste til at det vil være opp til Stortinget å treffe en avgjørelse i slike spørsmål der det kan være tvil. Dette understrekes også i Lovavdelingens uttalelse 12. november 2025.

Etter uttalelsen fra 2014 har det vært flere relevante utviklingstrekk, hvor det mest sentrale er nyere rettspraksis om læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring. Jernbanebetenkningen og ACER-dommen har gitt læren om «lite inngripende» myndighetsoverføring en klarere rettskildemessig forankring, ved at tidligere statspraksis har fått sin tilslutning i enstemmige avgjørelser fra en samlet Høyesterett. Betenkningen og dommen har bidratt til å tydeliggjøre både det konstitusjonelle grunnlaget for Stortingets adgang til å samtykke til folkerettslige avtaler som innebærer myndighetsoverføring etter Grunnloven § 26 andre ledd, og rammene for vurderingen av hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring. Sakene er også eksempler på tilfeller der Høyesterett har vurdert at den aktuelle myndighetsoverføringen er «lite inngripende», noe som gir konkret veiledning for fremtidige vurderinger. Betenkingen og dommen har samlet bidratt til viktig rettsavklaring.

Som det fremgår av Lovavdelingens uttalelse 12. november 2025, er selve vurderingen av hva som er «lite inngripende», nødvendigvis fortsatt skjønnsmessig. Verken jernbanebetenkningen eller ACER-dommen gjaldt grensetilfeller, og det er dermed fortsatt krevende å angi med sikkerhet hvor grensen går for hva som utgjør «lite inngripende» myndighetsoverføring.

Lovavdelingen viser i uttalelsen fra 2025 også til at det etter at tolkingsuttalelsen ble avsagt i 2014, har skjedd en viss utvikling av hva som anses som «lite inngripende» myndighetsoverføring i takt med samfunnsutviklingen og utviklingen i internasjonalt samarbeid. Det foreligger også ny praksis fra Stortingets behandling av saker om myndighetsoverføring, som bidrar til å klargjøre den konstitusjonelle vurderingen.

6.4 Overføring av myndighet til EFTA-domstolen

Som det fremgår av punkt 6.1, vil innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen og ODA, i tillegg til overføring av forvaltningsmyndighet til ESA, innebære overføring av myndighet til EFTA-domstolen, ved at domstolen kan overprøve ESAs vedtak om overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. EFTA-domstolens myndighet er imidlertid en følge av at det legges forvaltningsmyndighet til ESA. Departementet viser her til Lovavdelingens uttalelse fra 2025, hvor det fremgår at overføringen av forvaltningsmyndighet til ESA er det mest sentrale ved innlemmelse av prosedyreforordningen, mens det får relativt begrenset selvstendig betydning for vurderingen etter Grunnloven at det også skjer en viss overføring av domsmyndighet. Lovavdelingen foretok heller ikke i 2014 noen separat vurdering av myndighetsoverføringen til EFTA-domstolen.

Departementet legger derfor til grunn at det for den konstitusjonelle vurderingen er avgjørende hvilken kompetanse som legges til ESA, og det er derfor denne myndighetsoverføringen som vurderes i lys av de relevante momentene gjengitt i punkt 6.2.

6.5 Opplysningsplikt

Departementet viser til redegjørelsen for opplysningsplikten etter prosedyreforordningen i punkt 4.3.2. Departementet viser videre til at ESA allerede i dag har en generell adgang til å be myndigheter og foretak i EFTA-statene direkte om de opplysningene de trenger for å oppfylle sine oppgaver etter ODA og EØS-avtalen, jf. ODA artikkel 6, jf. også EFTA-domstolens avgjørelse E-10/22 Eviny avsnitt 56. Prosedyreforordningen regulerer opplysningsplikten nærmere i saker om offentlig støtte, og fastsetter vilkårene for i hvilke situasjoner og i hvilken form foretakene kan pålegges å gi opplysninger. Selv om plikten til å avgi opplysninger kan rettes mot en relativt vid krets, tilsier arten av kompetansen som overføres at myndigheten som overføres er «lite inngripende».

Departementet viser også til at opplysningsplikten etter artikkel 7 er subsidiær, i den forstand at ESA først kan kreve opplysninger direkte fra et foretak dersom opplysninger gitt av norske myndigheter ikke er tilstrekkelige. Når det gjelder artikkel 25, må pålegg om å gi opplysninger hensynta forholdsmessighetsprinsippet. Dette tilsier, etter departementets vurdering, at dersom opplysningene kan innhentes fra EFTA-statene, vil det ikke nødvendigvis være forholdsmessig å pålegge foretak opplysningsplikt. Praksis fra Kommisjonen underbygger denne forståelsen, idet Kommisjonen kun har innhentet opplysninger fra medlemsstatene innenfor rammen av en sektorundersøkelse, og aldri pålagt foretak opplysningsplikt etter artikkel 25.

Etter departementets syn er det ingen tvil om at overføringen av kompetanse til ESA til å innhente opplysninger direkte fra norske foretak må anses som «lite inngripende». Dette ble også lagt til grunn av Lovavdelingen i uttalelsen fra 2014. Lovavdelingen viste i den forbindelse til at ESA, allerede ved inngåelsen av EØS-avtalen, fikk overført kompetanse til å innhente opplysninger fra foretak i konkurransesaker. Overføringen av slik myndighet ble ansett å være lite inngripende, jf. St.prp. nr. 100 (1991–92) s. 346. I uttalelsen fra 2025 fremgår det at Lovavdelingen slutter seg til vurderingen i uttalelsen fra 2014 om at myndighetsoverføringen i form av å pålegge norske foretak opplysningsplikt, kan anses som «lite inngripende», og viser til begrunnelsen som ble gitt i uttalelsen fra 2014.

6.6 Økonomiske sanksjoner

6.6.1 Nærmere om ESAs myndighet til å ilegge sanksjoner

Som det fremgår av punkt 4.3.4, vil ESA etter prosedyreforordningen artikkel 8 på visse vilkår få myndighet til å ilegge sanksjoner i form av overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt ved brudd på opplysningsplikten. Det er ikke ethvert brudd på opplysningsplikten som kan gi grunnlag for sanksjoner. Hva slags sanksjoner som eventuelt kan pålegges, vil også være avhengig av om opplysningsplikten er pålagt foretakene gjennom en enkel forespørsel etter artikkel 7 nr. 6, eller et vedtak etter artikkel 7 nr. 7.

Dersom foretaket er pålagt opplysningsplikt gjennom en enkel forespørsel etter artikkel 7 nr. 6, kan foretaket ilegges et overtredelsesgebyr på inntil én prosent av total omsetning i forrige regnskapsår, dersom foretaket gir feil eller villedende informasjon til ESA. Det er videre et vilkår for å pålegge overtredelsesgebyr, at foretaket har opptrådt med forsett eller grov uaktsomhet.

Ved brudd på opplysningsplikten som er pålagt ved en enkel forespørsel, har ESA ikke myndighet til å pålegge tvangsmulkt dersom foretaket velger å ikke svare på forespørselen.

Dette innebærer at dersom foretaket enten helt eller delvis lar være å inngi informasjon til ESA etter en enkel forespørsel, kan ESA ikke sanksjonere dette, verken med overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt. Vilkårene for å pålegge overtredelsesgebyr er også strenge, som det fremgår av redegjørelsen i punkt 4.3.4.

Dersom foretaket er pålagt opplysningsplikt gjennom et vedtak etter artikkel 7 nr. 7, kan foretaket ilegges et overtredelsesgebyr på inntil én prosent av total omsetning i forrige regnskapsår, dersom foretaket gir feil, ufullstendig eller villedende informasjon til ESA, eller dersom de lar være å svare innen fristen ESA har satt. Det er videre et vilkår for å pålegge overtredelsesgebyr, at foretaket har opptrådt med forsett eller grov uaktsomhet.

Videre kan ESA ilegge tvangsmulkt på inntil fem prosent av gjennomsnittlig daglig omsetning i foregående regnskapsår, dersom opplysningsplikten er pålagt gjennom et vedtak etter artikkel 7 nr. 7, og foretaket ikke leverer fullstendig og korrekt informasjon innen fristen ESA har satt. Det er ikke noe krav om utvist skyld for å pålegge tvangsmulkt.

Før ESA kan pålegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt, må ESA ha gitt foretaket en siste frist på to uker for å sende inn den utestående informasjonen, jf. artikkel 8 nr. 5.

Prosedyreforordningen artikkel 7 nr. 1 krever at ESA tar hensyn til forholdsmessighetsprinsippet ved bruken av myndigheten til å pålegge opplysningsplikt etter artikkel 7. Det innebærer at hvis det er tilstrekkelig å pålegge opplysningsplikt gjennom en enkel forespørsel etter artikkel 7 nr. 6, skal dette gjøres fremfor å fatte et vedtak etter artikkel 7 nr. 7. Dette får også konsekvenser for ESAs sanksjonsmyndighet, jf. redegjørelsen over, og innebærer at det skal mye til for at vilkårene for å ilegge sanksjoner for brudd på opplysningsplikten er oppfylt. Som nevnt har Kommisjonen siden ikrafttredelsen av prosedyreforordningen kun pålagt opplysningsplikt gjennom enkel forespørsel i fem eldre saker knyttet til samme sakskompleks, og aldri gjennom vedtak. Kommisjonen har heller aldri ilagt sanksjoner.

6.6.2 Vurdering av myndigheten til å ilegge sanksjoner

6.6.2.1 Arten av myndighetsoverføringen

Når det gjelder arten av den myndigheten som overføres, er det her snakk om overføring av kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner i form av overtredelsesgebyr og tvangsmulkt. Overføring av denne type myndighet er av en mer inngripende karakter enn myndighet til å pålegge opplysningsplikt. Sanksjon i form av overtredelsesgebyr har et visst pønalt tilsnitt, siden ileggelse er en tilbakeskuende reaksjon som krever at opplysningsplikten er brutt forsettlig eller ved grov uaktsomhet. Tvangsmulkt derimot krever ikke subjektiv skyld, og er et virkemiddel for å tvinge frem oppfyllelse av opplysningsplikten, som bortfaller ved oppfyllelse. Overtredelsesgebyret kan utgjøre inntil én prosent av foretakets omsetning foregående år, mens tvangsmulkt kan utgjøre inntil fem prosent av dagsomsetningen foregående år. Det innebærer at beløpene i prinsippet kan bli betydelige.

Arten av og størrelsen på en eventuell sanksjon ved brudd på opplysningsplikt etter prosedyreforordningen ligger likevel innenfor det som har vært ansett av Lovavdelingen som lite inngripende i andre tilfeller, blant annet i elektrisitetsforordningen, JDLOV-2004-5639, hvor nivå på inntil én prosent av omsetningen ble vurdert som lite inngripende, og tilsvarende for pediatriforordningen, JDLOV-2012-933, hvor nivået var hhv. inntil fem prosent for overtredelsesgebyr og 2,5 prosent for tvangsmulkt, samt EASA, JDLOV-2009-7963, med inntil fire prosent for overtredelsesgebyr og 2,5 prosent for tvangsmulkt.

Departementet viser videre til at Lovavdelingen i uttalelsen fra 2025 vurderte at kompetansen etter prosedyreforordningen på flere punkter er sammenlignbar med sanksjonskompetansen i forordning (EF) nr. 714/2009 (grensehandelforordningen), som ble vurdert i ACER-dommen avsnitt 244 flg. Bøtekompetansen i grensehandelforordningen var i likhet med i prosedyreforordningen knyttet til pålegg om opplysninger fra foretak, jf. grensehandelforordningen artikkel 20. I avsnitt 245 uttaler Høyesterett at «[b]øtene kan bli betydelige, men de må være forholdsmessige og kan bringes inn for EFTA-domstolen til overprøving.» Tilsvarende følger det av prosedyreforordningen artikkel 8 nr. 3 at overtredelsesgebyr og tvangsmulkt må være forholdsmessige, og vedtakene kan også overprøves av EFTA-domstolen, jf. artikkel 8 nr. 6. Rammene for nivået på eventuelle overtredelsesgebyr er også det samme i begge forordningene.

Lovavdelingen sier i sin uttalelse fra 2025, under henvisning til ACER-dommen, at det kan se ut til at Høyesterett legger noe mindre vekt på at det overføres kompetanse til å ilegge overtredelsesgebyr, sammenliknet med det som er lagt til grunn i enkelte tidligere vurderinger fra Lovavdelingen. Lovavdelingen viser videre til at synspunktet også støttes av Tverberg, Grunnlovens regler om myndighetsoverføring etter jernbanebetenkningen og ACER-dommen, Lov og Rett 2025/2 side 114–142 (på side 127–128).

Grensehandelforordningen gir ikke hjemmel til å ilegge tvangsmulkt, og dette spørsmålet ble derfor ikke vurdert av Høyesterett i ACER-dommen. Departementet vurderer i likhet med Lovavdelingen at tvangsmulkt oftest vil anses som en mindre inngripende myndighet enn overtredelsesgebyr, ettersom overtredelsesgebyr er en tilbakeskuende sanksjon rettet mot begåtte overtredelser.

6.6.2.2 Omfang av et myndighetsoverføringen

Når det gjelder omfanget av myndighetsoverføringen, og om den gjelder et bestemt og avgrenset område, må dette etter departementets vurdering sees i lys av vilkårene for å ilegge sanksjoner. Vilkårene for å ilegge sanksjoner følger av artikkel 8 i prosedyreforordningen, og ileggelse forutsetter brudd på opplysningsplikt pålagt etter artikkel 7.

Regelverket om offentlig støtte er et generelt, tverrgående regelverk, og plikten til å avgi opplysninger, som kan håndheves med sanksjoner, kan rettes mot en vid krets. På dette området er det en forskjell fra grensehandelforordningen som ble vurdert av Høyesterett i ACER-dommen, og også fra andre tidligere saker som er knyttet til en mer sektorspesifikk regulering på et begrenset område.

Som det fremgår under punkt 4.3.2 er opplysningsplikten etter artikkel 7 generell, og kan omfatte ethvert foretak. Det avgjørende er at foretaket har opplysninger som kan være relevante for ESAs behandling av en sak. Som det fremgår av Lovavdelingens uttalelse er det nødvendig å undersøke de nærmere rammene for opplysningsplikten, og dermed sanksjonsmyndigheten, for å kartlegge det reelle omfanget av myndighetsoverføringen i prosedyreforordningen.

ESA kan bare pålegge foretak å avgi opplysninger i tilfeller der det er åpnet en formell undersøkelse. Som nevnt i punkt 4.3.8.1 skal ESA åpne formell undersøkelse dersom ESA etter den innledende saksbehandlingen er i tvil om tiltaket er forenlig med EØS-avtalen. Den reviderte prosedyreforordningen har ikke gjort endringer i vilkårene for å åpne formell undersøkelse, sammenlignet med prosedyreforordningen fra 1999. Dersom ESA ikke er i tvil, skal saken avsluttes med vedtak etter den foreløpige undersøkelsen, det vil si i den innledende fasen av saksbehandlingen, jf. prosedyreforordningen artikkel 4 nr. 2 eller nr. 3. I tilfelle vil ikke vilkårene for å pålegge foretak opplysningsplikt være oppfylt.

ESA har siden ikrafttredelsen av prosedyreforordningen fra 1999 i EØS-avtalen åpnet omtrent 2,1 formelle undersøkelser mot Norge i gjennomsnitt hvert år, og antallet er noe færre de siste årene enn de første årene etter ikrafttredelsen. Dette underbygger at vilkårene om åpning av formell undersøkelse i praksis bare vil være oppfylt i et fåtall saker. Som også Lovavdelingen fremhever i sin uttalelse fra 2025, innebærer kravet om at det må være åpnet en formell undersøkelse en viktig praktisk begrensning av kompetansen som overføres, selv om vilkårene for å åpne en formell undersøkelse overlater skjønn til ESA.

Et foretak kan videre bare pålegges opplysningsplikt dersom den informasjonen staten selv har fremlagt under den innledende saksbehandlingen ikke er tilstrekkelig, jf. artikkel 7 nr. 1. Dette innebærer at det bare er hvis ESA ikke har fått tilstrekkelig informasjon fra den aktuelle EFTA-staten før formell undersøkelse åpnes, at vilkårene for å pålegge opplysningsplikt overfor foretak er oppfylt. ESA kan pålegge EFTA-statene å gi informasjon etter artikkel 5, og EFTA-statene plikter etter artikkel 2 nr. 2 å gi ESA den nødvendige informasjonen som ESA trenger for å fatte vedtak i saken. Bestemmelsene gjelder for notifikasjonssaker, og også i saker om ulovlig støtte og misbruk av støtte, jf. henvisningen i artikkel 12 og 15.

I artikkel 7 nr. 2 fremgår det i tillegg at opplysningsplikt kun kan pålegges etter åpning av formell undersøkelse, dersom ESA har vurdert den formelle undersøkelsesprosedyren så langt som ineffektiv. Også her vil det etter departementets vurdering være relevant hvilken informasjon den berørte EFTA-staten har gitt til ESA. I vurderingen av om det skal innhentes opplysninger fra foretak, må ESA videre ta hensyn til forholdsmessighetsprinsippet, særlig overfor små og mellomstore foretak. ESA kan dessuten bare kreve opplysninger som foretaket besitter, jf. artikkel 7 nr. 4. Det er grunn til å anta at ESA først og fremst vil bruke muligheten til å kreve opplysninger direkte fra markedsaktørene i teknisk kompliserte saker der det er avgjørende å hente inn informasjon fra markedsaktører for å kartlegge markedsforholdene, jf. også forutsetningen i artikkel 7 nr. 1. Dersom ESA vil pålegge en støttemottaker opplysningsplikt, kreves det i tillegg samtykke fra EFTA-staten som er part i saken.

Vilkårene knyttet til manglende opplysninger fra EFTA-statene og ineffektiv undersøkelsesprosedyre, innebærer at ESAs myndighet etter prosedyreforordningen er subsidiær, noe som også fremheves i Lovavdelingens uttalelse fra 2025.

Ved ikrafttredelsen av ny støtteprosesslov i 2023 fikk norske myndigheter utvidet adgang til å innhente opplysninger fra private i saker om offentlig støtte, jf. § 8 og beskrivelsen i punkt 4.3.7. Norske myndigheter har nå et rettslig grunnlag for å kunne innhente og videreformidle de opplysningene fra norske foretak som ESA trenger i sin saksbehandling, og er dermed i bedre stand til å opplyse saker om offentlig støtte enn tidligere. Som følge av dette kan norske myndigheter i stor grad påvirke når ESAs kompetanse inntrer, noe som forsterker den subsidiære karakteren av myndighetsoverføringen. Departementet viser i den sammenheng til at den subsidiære karakteren av myndighetsoverføringen ble vektlagt av Høyesterett i ACER-dommen avsnitt 246.

Samlet snevrer disse tilleggsvilkårene inn ESAs myndighet til å pålegge opplysningsplikt ytterligere, noe som på tilsvarende måte snevrer inn rammene for når ESA vil ha myndighet til å ilegge sanksjoner, og dermed omfanget av myndighetsoverføringen. Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 4.3.4 og 6.4.1, er det heller ikke alle brudd på opplysningsplikten som kan sanksjoneres. Videre gir artikkel 8 nr. 3 føringer for hvilke hensyn som skal vektlegges ved fastsettelsen av eventuell tvangsmulkt eller overtredelsesgebyr. Det skal ses hen til overtredelsens karakter, alvorlighet og varighet, og tas hensyn til reaksjonens forholdsmessighet og egnethet. Foretaket skal etter artikkel 8 nr. 5 gis mulighet til å legge frem sine synspunkter før det fattes beslutning om sanksjoner. ESA kan også redusere eller frafalle krav om tvangsmulkt dersom foretaket senere inngir de opplysningene ESA har bedt om. Sanksjonsvedtakene kan også prøves fullt ut av EFTA-domstolen.

Som Lovavdelingen viser til i sin uttalelse, er ESAs myndighet til å kreve opplysninger etter artikkel 7 rammet inn på viktige måter, som etter Lovavdelingens syn innebærer at omfanget av myndighetsoverføringen er mindre enn man først kan få inntrykk av. Lovavdelingen uttaler videre at vilkårene for å innhente opplysninger og sanksjonere brudd på opplysningsplikten innebærer at ESAs myndighet må anses som relativt begrenset, til tross for bestemmelsenes brede anvendelsesområde. Departementet slutter seg til dette.

Når det gjelder vilkårene for opplysningsplikt ved sektorundersøkelser etter artikkel 25, stilles det ikke her krav om at det er åpnet formell undersøkelse. Som det fremgår av punkt 4.3.3, har Kommisjonen kun iverksatt to sektorundersøkelser etter artikkel 25. I disse tilfellene har Kommisjonen kun innhentet informasjon fra medlemsstatene, og Kommisjonen har aldri pålagt opplysningsplikt overfor foretak i medhold av denne bestemmelsen. Det er dermed begrenset praksis om rekkevidden av opplysningsplikten i artikkel 25. Videre fremgår det av punkt 5.2 at artikkel 25 i EØS-tilpasset utgave innebærer at det vil være et vilkår at støtteinstrumentet påvirker det indre markedet i flere EFTA-stater eller at støtte i en bestemt sektor gjelder flere EFTA-stater, for at ESA kan iverksette undersøkelse etter artikkel 25 og innhente informasjon direkte fra de berørte foretakene. Kravet om at støtteinstrumentet eller støtten i den aktuelle sektoren påvirker det indre markedet i flere stater, samt den begrensede praksisen fra Kommisjonen, gir grunn til å tro at det svært sjelden vil være aktuelt for ESA å pålegge overtredelsesgebyr eller tvangsmulkt etter brudd på opplysningsplikten i forbindelse med en sektorundersøkelse. Dette trekkes også frem av Lovavdelingen i uttalelsen fra 2025.

I 2014 ble det antatt at opplysningsplikt etter den reviderte prosedyreforordningen kunne være aktuell i omtrent 30 saker om offentlig støtte i EU per år. Som det fremgår av redegjørelsen i punkt 4.3.6, har Kommisjonen brukt myndigheten til å pålegge foretak opplysningsplikt etter artikkel 7 kun i fem eldre saker tilknyttet det samme sakskomplekset, og aldri pålagt foretak opplysningsplikt etter artikkel 25. Kommisjonen har heller aldri ilagt sanksjoner for brudd på opplysningsplikten.

Etter departementets syn viser den begrensede bruken av opplysningsplikten etter artikkel 7 og mangelen på innhenting av opplysninger fra foretak etter artikkel 25, at vilkårene for å pålegge opplysningsplikt sjelden vil være oppfylt. Dette innebærer at vilkårene for å ilegge sanksjoner for brudd på opplysningsplikten også sjelden vil være oppfylt. Etter departementets vurdering underbygger den faktiske bruken av myndigheten at omfanget av myndighetsoverføringen er begrenset.

6.6.2.3 Samlet vurdering av myndighetsoverføringens art og omfang

Kriteriene for å vurdere om myndighetsoverføringen er lite inngripende, kan gli noe over i hverandre i praksis, noe som også fremheves av Høyesterett i jernbanebetenkningen punkt 4 på s. 21. Etter departementets vurdering gjelder dette særlig vurderingen av arten og omfanget av myndighetsoverføringen til ESA ved innlemmelse av prosedyreforordningen. Departementet vurderer imidlertid at argumentene som trekkes frem i redegjørelsen over, tilsier at både arten og omfanget av myndighetsoverføringen kan anses som lite inngripende etter de rammene som oppstilles av Høyesterett. Arten og omfanget av myndigheten ligger også innenfor rammene som er trukket i nyere praksis fra Stortinget om myndighetsoverføring ved innlemmelse av rettsakter i EØS-avtalen.

Også Lovavdelingen sammenligner arten og omfanget av myndighetsoverføringen i prosedyreforordningen med Stortingets praksis etter 2014, i sin uttalelse fra 2025. Lovavdelingen viser til at Stortinget etter 2014 har brukt Grunnloven § 26 andre ledd til å samtykke til innlemmelse av flere rettsakter som overfører kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner, blant annet forordninger om CO₂-utslipp for biler og tunge kjøretøy, jf. Innst. 41 S (2018–2019) og Innst. 435 S (2021–2022), en endringsforordning om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR-refit), jf. Innst. 365 L (2023–2024), en forordning om tilsyn med verdipapiriseringsregister, jf. Innst. 187 L (2024–2025), en forordning om tilsyn med kryptoeiendeler (MiCA), jf. Innst. 264 S (2024–2025), en forordning om operasjonell motstandsdyktighet i finanssektoren (DORA), jf. Innst. 272 S (2024–2025), og en forordning om klasseselskap som inspiserer og besikter skip, jf. Innst. 405 S (2024–2025). I forbindelse med dette uttaler Lovavdelingen:

Disse sakene gjelder alle myndighetsoverføring innenfor en bestemt sektor. I sakene om verdipapiriseringsregister, operasjonell motstandsdyktighet i finanssektoren og kryptoeiendeler er det overført en relativt vid tilsynsadgang, deriblant kompetanse til å gjennomføre stedlig tilsyn og ilegge økonomiske sanksjoner. I sakene om CO₂-utslipp for biler og tunge kjøretøy og klasseselskaper er det overført kompetanse til å ilegge økonomiske sanksjoner for brudd på forordningenes materielle regler. I alle sakene legges det vekt på at det er få norske aktører i de aktuelle sektorene. Kompetansen som er overført i de nevnte sakene, har et mindre omfang enn prosedyreforordningen i den forstand at de kun gjelder innenfor avgrensede sektorer og overfor få aktører. Til gjengjeld fremstår kompetansen til å sanksjonere etterlevelse av opplysningsplikter som overføres i prosedyreforordningen, mindre inngripende enn den videre adgangen til å føre tilsyn med private aktører som er overført i de nevnte sakene. Sammenholdt med hvordan kompetansen etter prosedyreforordningen er begrenset gjennom den klare innrammingen vi har redegjort for, taler arten og omfanget av myndighetsoverføringen etter vårt syn for at overføringen er «lite inngripende».

Departementet slutter seg til Lovavdelingens samlede vurdering av arten og omfanget av myndighetsoverføringen i prosedyreforordningen.

6.6.2.4 Gjensidighet og likeverdig deltakelse

Etter praksis skal det også vektlegges om overføringen er basert på gjensidighet og likeverdig deltakelse, og hvilke muligheter norske myndigheter har til å avbøte uheldige virkninger av myndighetsoverføringen.

Myndighetsoverføringen er ensidig. Ettersom ESA bare kan pålegge foretak en opplysningsplikt etter artikkel 7 dersom opplysningene som er gitt av norske myndigheter ikke anses tilstrekkelige, vil muligheten for ESA til å kreve opplysninger fra foretak, og sanksjonere brudd på opplysningsplikten, avhenge av hvilke opplysninger norske myndigheter har gitt. Når det gjelder opplysningsplikter rettet mot en støttemottaker, kan ESA bare innhente opplysninger direkte fra foretaket dersom norske myndigheter samtykker. Som det fremgår over, kan ESA pålegge norske myndigheter å gi informasjon, og norske myndigheter plikter også å gi ESA den informasjonen de trenger. I tillegg kan norske myndigheter innhente informasjon fra andre aktører etter støtteprosessloven, jf. punkt 4.3.7. Norske myndigheter har dermed mulighet til å påvirke ESAs myndighet etter prosedyreforordningen artikkel 7 og dermed også sanksjonskompetansen etter artikkel 8.

Også når det gjelder sektorundersøkelser etter artikkel 25, plikter norske myndigheter å gi ESA den informasjonen ESA etterspør etter artikkel 5. Kommisjonen har som nevnt kun innhentet informasjon etter artikkel 25 overfor medlemsstatene, og ikke overfor berørte foretak. Det er i bestemmelsen understreket at det skal tas tilbørlig hensyn til forholdsmessighet. Dette tilsier etter departementets vurdering, at dersom EFTA-statene selv kan skaffe til veie informasjonen ESA etterspør i forbindelse med en sektorundersøkelse, vil det ikke nødvendigvis være forholdsmessig å etterspørre denne informasjonen direkte fra foretakene. I så tilfelle vil heller ikke sanksjonskompetansen være aktuell.

6.6.2.5 Arten av de samfunnsmessige og politiske interessene som berøres

Prosedyreregelverket gjelder for saker om offentlig støtte. Regelverket om offentlig støtte er et sentralt, tverrgående regelverk av stor betydning for det indre markedets funksjon, og også for norske myndigheters handlingsrom. ESA håndhever allerede støtteregelverket, og har enekompetanse til å erklære støtte forenlig med EØS-avtalen. ESA kan også fatte vedtak om at støtte er ulovlig og uforenlig med EØS-avtalen, og kan pålegge norske myndigheter å kreve ulovlig støtte tilbakeført fra støttemottaker. ESAs myndighet etter den reviderte prosedyreforordningen knytter seg imidlertid ikke til myndighet til å treffe vedtak av materiell betydning for norske myndigheter, støttegivere eller støttemottakere.

Til sammenligning trakk Høyesterett i ACER-saken fram at selv om myndighetsoverføringen gjaldt innenfor et viktig samfunnsområde, gjaldt den konkrete myndighetsoverføringen ikke de store samfunnsmessige valgene, men knyttet seg til fastsetting av praktiske og funksjonelle løsninger for å få strømforsyningen over landegrensene til å virke best mulig, jf. ACER-dommen avsnitt 238. Høyesterett påpekte at dette begrenset den samfunnsmessige og politiske betydningen av selve myndighetsoverføringen.

Tilsvarende synspunkter gjør seg etter departementets vurdering gjeldende her. Myndigheten som vil bli overført til ESA etter prosedyreforordningen, er i realiteten verktøy som gir ESA mulighet til å håndheve den kompetansen ESA allerede er gitt i saker om offentlig støtte etter EØS-avtalen og ODA, på en mest mulig effektiv måte ved å sikre at saken kan bli tilstrekkelig opplyst. Eventuelle pålegg om opplysningsplikt vil gjenspeile ESAs faglige vurderinger av hva slags opplysninger ESA trenger for å kunne vurdere sakene ESA har til behandling, og vil som nevnt særlig være aktuelt i teknisk kompliserte saker. Dette trekker etter departementets vurdering i retning av at myndighetsoverføringen kan vurderes som lite inngripende.

Høyesterett uttaler i jernbanebetenkningen at den reelle samfunnsmessige betydningen av den konkrete myndighetsoverføringen må tillegges stor vekt, jf. jernbanebetenkningen punkt 4 siste avsnitt, på s. 22. Redegjørelsen for myndighetsoverføringen etter prosedyreforordningen viser at den reelle samfunnsmessige betydningen av myndighetsoverføringen er begrenset. Dette legges også til grunn av Lovavdelingen i uttalelsen fra 2025.

Lovavdelingen oppsummerer sin konklusjon på vurderingen av myndighetsoverføringen i prosedyreforordningen i punkt 4 i uttalelsen som følger:

I lys av Høyesteretts avklaringer i jernbanebetenkningen og ACER-dommen og den mer omfattende statspraksisen om overføring av myndighet til å ilegge økonomiske sanksjoner som nå foreligger, er det etter vårt syn nå grunnlag for å konkludere med at myndighetsoverføringen ved en innlemmelse av prosedyreforordningen kan anses som «lite inngripende», og at samtykke dermed kan innhentes med alminnelig flertall i Stortinget etter Grunnloven § 26 andre ledd.

Det er ikke tvilsomt at overføringen av kompetansen til å pålegge norske foretak en opplysningsplikt er «lite inngripende». Overføringen av domsmyndighet er beskjeden, og har begrenset selvstendig betydning ved vurderingen av myndighetsoverføringen ettersom den følger som en konsekvens av at det legges forvaltningsmyndighet til ESA.

Overføring av myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr og tvangsmulkt er i utgangspunktet myndighet av mer inngripende art, der det må vurderes nærmere om myndighetsoverføringen er mer enn «lite inngripende». På bakgrunn av Høyesteretts vurderinger, særlig i ACER-dommen, og nyere statspraksis synes det å være grunnlag for å legge noe mindre vekt på den særlige arten av myndighetsoverføring som ileggelse av slike økonomiske sanksjoner innebærer. Det reelle omfanget av myndighetsoverføringen blir i slike tilfeller sentralt. Selv om myndigheten som overføres i prosedyreforordningen, ikke er begrenset til en bestemt sektor og dermed i prinsippet kan gjelde en vid krets av norske foretak, legger vi stor vekt på at den er rammet inn på en måte som innebærer vesentlige begrensninger i omfanget av myndighetsoverføringen. Det er også av stor betydning at myndigheten som overføres til ESA, er av faglig karakter, og at den må sies å ha en nokså begrenset reell samfunnsmessig betydning.

Etter departementets vurdering er Lovavdelingens oppsummering dekkende for det reelle omfanget og samfunnsmessige betydningen av myndighetsoverføringen til ESA ved innlemmelse av prosedyreforordningen.

6.6.2.5.1 Oppsummering og konklusjon

Departementet understreker at Høyesterett i ACER-dommen uttaler at Stortingets syn på grunnlovsspørsmålet spiller en betydelig rolle, forutsatt at Stortinget klart har vurdert og bygget på at myndighetsoverføringen ikke er mer enn lite inngripende, jf. ACER-dommen avsnitt 139. Dette forutsetter ifølge Høyesterett at Stortinget har lagt til grunn en riktig forståelse av hva som utgjør myndighetsoverføring, og at vurderingen av hva som er lite inngripende, er gjort ut fra kriteriene som Høyesterett slutter seg til i jernbanebetenkningen.

Gjennomgangen i dette punktet av de konstitusjonelle spørsmålene som reises ved innlemmelse av prosedyreforordningen i EØS-avtalen, gjør rede for omfanget av myndighetsoverføringen, og vurderer overføringen i lys av de kriteriene som er lagt til grunn av Høyesterett. På bakgrunn av dette mener departementet at den myndigheten som overføres i forbindelse med innlemmelse av prosedyreforordningen, kan anses som «lite inngripende», og at Stortinget kan samtykke til innlemmelsen etter Grunnloven § 26 andre ledd.