8 Sosialt bærekraftig luftfart

Regjeringen ønsker at norsk luftfart skal være sosialt bærekraftig. Selskapene som opererer i norsk luftfart skal ha ryddige og anstendige lønns- og arbeidsforhold. Ingen skal gjennom utnyttelse av arbeidstakere eller annet personell oppnå konkurransefordeler eller på andre måter svekke grunnlaget for den norske velferdsmodellen. For å nå dette målet legger regjeringen til grunn at personellet i norsk luftfart skal være underlagt norske regler så langt det er forenlig med EØS-avtalen.

I det følgende er det særlig rettighetene til flygende personell (piloter og kabinansatte) som omtales. I hovedsak angår dette reglene som gjelder i det norske innenlandsmarkedet, og dermed konkurransen mellom norske flyselskap og utenlandske flyselskap i dette markedet. Avgrensningen til innenlandsmarkedet skyldes at Norge ikke har generell myndighet til å bestemme at norske regler skal komme til anvendelse på grensekryssende aktivitet inn og ut av landet.

8.1 Forankring av arbeidet hos partene i arbeidslivet

Regjeringen har lagt stor vekt på å involvere partene i arbeidslivet i arbeidet med å identifisere de problemstillingene som er viktigst for den sosiale bærekraften i bransjen. Dette har skjedd i form av brev, møter og seminarer. Basert på innspillene har regjeringen identifisert følgende problemstillinger:

1. Et generelt krav om at norske lønns- og arbeidsvilkår skal legges til grunn ved all bruk av flygende personell i det norske innenlandsmarkedet.

2. At det bør gjelde et generelt forbud mot bruk av selvstendige oppdragstakere som flygende personell i det norske innenlandsmarkedet.

3. Lønn og annet vederlag for arbeid har vært omtalt på ulike måter av ulike fagforeninger; allmenngjøring har vært nevnt, andre har snakket om fastsetting av en referanseindeks i stedet for en vanlig tariffestet lønn som allmenngjøres.

4. Forbud mot såkalt «pay-to-fly», det vil si praksiser der (særlig unge) piloter betaler flyselskap for å opparbeide seg sertifiseringer eller andre former for erfaring som kvalifiserer dem for å fly bestemte flytyper eller som øker muligheten for å bli ansatt i attraktive stillinger.

5. En generell styrking av tilsynet med regler som gjelder lønns- og arbeidsforhold for flygende personell.

6. Det har vært hevdet at en lovgivningsmodell som brukes i Frankrike («Decree 2006») vil kunne sikre at norske regler knyttet til arbeidsforhold anvendes i større grad.1

7. Som kjøper av flyruter (FOT) bør staten stille krav om norske lønns- og arbeidsforhold, at flygende personell er direkte ansatt og at flyselskap som har avtale med staten må ha driftsbase i Norge. Det har også, i hvert fall tidligere, vært ønsker om at wet lease (leie av både fly og mannskap) ikke skal brukes på FOT-rutene.2

Arbeidet med stortingsmeldingen har økt kunnskaps- og bevissthetsnivået både hos myndighetene og i fagforeningene. Mangelen på sikre opplysninger om hvilke praksiser som faktisk følges er samtidig en utfordring. Regjeringen mener det er viktig å lytte til hvordan de ansatte i bransjen opplever sin situasjon. Fagforeningene tegner et bilde av en bransje der hard konkurranse fører til at arbeidstidene stadig blir mer krevende og der lønnen per arbeidstime faller for noen grupper. Samtidig har ikke regjeringen mottatt dokumentasjon for at flybransjen er preget av bevisste eller systematiske brudd på regler knyttet til arbeidsforhold.

Gruppen flygende personell er innbyrdes uensartet. Den omfatter alt fra høytlønte piloter til kabinansatte med en grunnlønn som ligger under gjennomsnittet i samfunnet. Norske tillitsvalgte beskriver ulike praksiser for bruk av flygende personell andre steder i Europa, som ikke er bærekraftig. Noen av disse praksisene vil ha preg av sosial dumping dersom de skulle spre seg til Norge. En slik utvikling i norsk luftfart er ikke akseptabel, verken for de ansatte eller for konkurransen mellom flyselskapene.

Hovedformålet med dette kapittelet er å redegjøre for de reglene som verner om en minstestandard for flygende personell i innenlands luftfart, og dermed for den sosiale bærekraften i denne delen av luftfarten. Et gjennomgangstema er å identifisere kriteriene for når norske regler kommer til anvendelse, og dermed i hvilke tilfeller spillereglene er like mellom flyselskapene. Gjennomgangen av de gjeldende reglene brukes som grunnlag for å vurdere behovet for ny politikk i kapittel 8.9.

8.2 Oversikt over resten av kapittelet

De mest sentrale regelspørsmålene behandles i punkt 8.6 (lovvalg), 8.7 (rettighetsreglene) og 8.8 (håndheving). Før vi kommer dit vil vi si litt om de drivkreftene som kan forklare flyselskapenes opptreden (punkt 8.3), hvilke forretnings- og driftsmodeller som kan tas i bruk (punkt 8.4) og noen forutsetninger som bør foreligge for at konkurransen skal være rettferdig mellom flyselskapene (punkt 8.5). I punkt 8.9 vurderes, som nevnt, behovet for ny politikk, før punkt 8.10 beskriver hva regjeringen vil gjøre.

Generelle opplysninger om lønnsnivå og arbeidstid i norsk luftfart er gjennomgått i NOU 2019: 22 punkt 6.3. Faktaopplysningene i NOUen utgjør er bakteppe for fremstillingen nedenfor. De sikkerhetsmessige sidene av arbeidstiden for flygende personell er omtalt i punkt 9.4.5 i denne meldingen.

8.3 Utviklingstrekk, drivkrefter og nye forretningsmodeller

I kapittel 6 er sammensetningen av flyselskapenes kostnader beskrevet. Et viktig trekk er betydningen av kostnader knyttet til bruk av arbeidskraft. Mange av de andre kostnadstypene er vanskeligere for flyselskapene å påvirke fordi prisene er gitt i et internasjonalt marked, og fordi kunnskapen om hva som er effektiv drift er utbredt og relativt standardisert. Samtidig er visse markedssegmenter meget prissensitive. Små forskjeller i produksjonskostnader vil kunne avgjøre hvilket flyselskap som får solgt billetter på en rute.

Disse drivkreftene skaper en sterk motivasjon for å redusere de kostnadstypene som er påvirkbare, blant annet arbeidsrelaterte kostnader. Dette omfatter lønn og andre former for arbeidsvederlag og utgifter knyttet til arbeidet (bonuser, diettpenger og lignende), arbeidsgiveravgift, trygdeavgift, innbetalinger til pensjonsordninger, kostnader til overnatting og bespisning for ansatte, kostnader til personlig utstyr til ansatte og eventuelle kostnader forbundet med å flytte ansatte fra hjemmet sitt og til det stedet der de sjekker inn for å starte arbeidsøkten (ferrying).

Kostnader som normalt bæres av arbeidstakeren selv kan også være relevante, som for eksempel vanlig inntektsskatt på lønn. Dersom denne er lavere i ett land enn et annet, vil arbeidsgiver og arbeidstaker samlet kunne være tjent med å utnytte denne forskjellen. Problemstillingen kan også være om arbeidsgiverne kan velte en kostnad over på arbeidstakeren, som det historisk sett har vært vanlig at arbeidsgiveren bærer. Et eksempel på dette er kostnader forbundet med såkalt «type rating», som er kostnader knyttet til rettigheter som går ut over de grunnleggende rettighetene et vanlig kommersielt flysertifikat (Commercial Pilot License – CPL) gir.

Rettsreglene kan variere fra land til land, og dermed blir jurisdiksjon (verneting) og lovvalg viktige temaer. Det første handler om i hvilket land en sak skal behandles og det siste om hvilket lands rettsregler som skal legges til grunn for behandlingen av saken (noe som ikke trenger å være det samme som det første). Se mer om dette i punkt 8.6.2 og 8.6.3.

Flyselskap som har etablerte ruter i flere land, eller som har organisatorisk eller selskapsrettslig tilhørighet til flere land, vil å ha et bevisst forhold til hvilke aktiviteter man legger til det enkelte landet og hvordan dette påvirker de samlede kostnadene. Men også flyselskap som har en klar hovedtilknytning til ett land vil kanskje måtte vurdere om dette er den mest hensiktsmessige måten å organisere seg på. Den operative virksomheten vil kunne påvirke organiseringen av selskaper og konserner.

Denne typen tilpasninger er ikke i seg selv kritikkverdig, men innebærer at hver stat må ha et bevisst forhold til hvordan de ønsker å vekte sine interesser i den internasjonale konkurransen om å tiltrekke seg næringsaktivitet og arbeidskraft. Det er når denne typen tilpasninger drives for langt at det blir kritikkverdig. Noen bruker da betegnelser som «rule shopping», eller til og med «social engineering» når det handler om arbeidstakernes rettigheter.

Da lufttransportmarkedet i EU/EØS i sin tid ble fullstendig liberalisert (se punkt 4.1) oppstod det en asymmetri mellom hvor den markedsregulatoriske myndigheten ligger og hvor myndigheten til å regulere skatter, avgifter, pensjon, trygd og arbeidstakerrettigheter ligger. EU har begrenset myndighet til å lage regler om det siste. Det er opp til medlemsstatene å vektlegge behovet for det man kan kalle sosial motvektslovgivning, med noen viktige unntak som nevnes nedenfor. Det er bred enighet mellom EU/EØS-landene om at misbruk av regelverks- og kostnadsforskjeller må forebygges, men det er mer usikkert hvor langt enigheten strekker seg når en skal ta stilling til om en bestemt praksis utgjør misbruk. En del av dynamikken i det indre markedet skapes nettopp av forskjellene mellom medlemslandene, og regler som fullt ut opphever muligheten til å konkurrere basert på slike forskjeller er ikke ønskelige.

8.4 Presentasjon av noen tilknytningsformer og driftsmodeller som benyttes av flyselskaper i Europa

Det er vanskelig å danne seg et sikkert bilde av hvilke tilknytningsformer som er i bruk i luftfarten, og hvor utbredt de er. Den mest oppdaterte undersøkelsen av et visst omfang er den såkalte Ricardo-rapporten fra 2019, som er anskaffet av Europakommisjonen.3

Av de 2091 kabinansatte som inngår i grunnlagsmaterialet for rapporten svarte 1675 at de var direkte ansatt hos det aktuelle flyselskapet. Av de øvrige var 389 ansatt gjennom et vikarbyrå. Nesten ingen rapporterte om andre tilknytningsformer. Av de 5719 pilotene som inngikk i grunnlaget, svarte 4698 at de var direkte ansatt, og 450 at de var innleid via vikarbyrå. 495 svarte at de var selvstendige oppdragstakere, hvorav 437 formidlet sin arbeidskraft via et vikarbyrå som hadde avtale med flyselskapet, og 58 hadde en direkte kontrakt med selskapet. 76 piloter hadde en annen tilknytning til selskapet enn de ovenfor nevnte.4

På grunnlag av denne rapporten og annen tilgjengelig kunnskap er det mulig å definere noen kategorier av tilknytningsformer som drøftelsen nedenfor kan bygge på. Kategoriene kan sees på som elementer som kan kombineres på mer kompliserte måter. I Figur 8.1 til 8.5 er noen praktisk viktige tilknytningsformer og forretningsmodeller forsøkt illustrert.

Forstørr bilde

Forstørr bilde

Den ansatte er ansatt i et bemanningsselskap, som igjen selger sin arbeidskraft til flyselskapet. De tre leddene i en slik kjede kan høre hjemme i ett, to eller tre land.

Forstørr bilde

Personellet er selvstendige oppdragstakere og selger sin arbeidskraft til et bemanningsselskap, som i sin tur selger den videre til flyselskapet. Den vanligste varianten av denne kategorien er at den selvstendige oppdragstakere stifter et personlig selskap, slik at det er dette som selger arbeidskraften til vikarbyrået. Men det finnes også varianter hvor flere selvstendige oppdragstakere «pooler» sin arbeidskraft i et miniforetak som selger arbeidskraft til et vikarbyrå, eller at dette selskapet (mindre vanlig) selger sin arbeidskraft direkte til flyselskapet.

Forstørr bilde

Et flyselskap bruker personellet til å betjene ruter i to eller flere land i et rotasjonsmønster: Arbeid i land B, hvile i hjemland/baseland (A), arbeid i land C, hvile i A, arbeid i land D, hvile i A, arbeid i land B, hvile i A, osv.

Forstørr bilde

Selskap i samme konsern leverer spesialiserte tjenester som til sammen utgjør hele transporttjenesten. Selskapene kan høre hjemme i ulike land, slik at det oppstår lovvalgsspørsmål selv om produksjonen skjer internt i konsern.

De senere årene har det blitt stadig vanligere at flyselskapet splitter opp virksomheten, og legger de enkelte delene som skal til for å drive et vanlig flyselskap i forskjellige datterselskaper. Administrasjonen plasseres i ett selskap, flyene plasseres i et annet selskap, og flyvende personell (piloter og kabinansatte) blir plassert i bemanningsselskaper. Bemanningsselskaper internt i konsernet selger deretter arbeidskraften til morselskapet eller til andre datterselskap i konsernet. Morselskapet er det selskapet vi oppfatter som «flyselskap» utad.

Bruk av, og grensegangen mellom, innleie og entreprise, beskrives i punkt 8.7.2.2.

Arbeidskraft kan også kjøpes som del av en «pakke» som består av både fly og mannskap, såkalt wet lease (av fly). Ett flyselskap (oppdragstaker) leverer tjeneste i form av fly og mannskap til et annet flyselskap (oppdragsgiver), og det er det siste (oppdragsgiver) som opptrer som flyselskap utad – overfor kundene, mens det er det første selskapet (oppdragstaker) som faktisk frakter kundene.

Selv om salg av arbeidskraft skjer mellom selskap i samme konsern vil disse kunne høre hjemme i to eller flere land. Da kompliseres bildet av at det også er nødvendig å ta stilling til hvilket lands lovregler som gjelder og hvilket lands domstoler som skal behandle eventuelle tvister.

8.5 Rettferdig konkurranse mellom flyselskapene – hvor skjer verdiskapingen?

Rettferdig konkurranse mellom flyselskap forutsetter at deltakerne på markedet er underlagt samme regler, at det er klart hvilke regler som gjelder og at reglene håndheves og følges. Denne delen gir en kort oversikt over noen sentrale rettslige rammer som gjelder for konkurransen mellom flyselskapene.

Utgangspunktet i EU-retten er at en tjenesteyter fra land A har rett til å benytte de konkurransemessige fordelene som skyldes at kostnadene i land A er lavere enn i land B ved ytelse av tjenester til brukere i land B. Det finnes flere unntak fra dette utgangspunktet, og i denne sammenhengen er særlig reglene om utsending av arbeidstakere relevant (se punkt 8.6.3).

Flyselskapenes grunnleggende rett til å tilby sine transporttjenester fritt i hele EØS følger av forordning (EF) nr. 1008/2008. Det følger av EØS-avtalen artikkel 36 at det ikke skal være noen restriksjoner på adgangen til å yte tjenester i det indre markedet. Dette betyr at flyselskapene har rett til å ta med seg arbeidsstyrken sin fra hjemlandet (A) når det yter transporttjenester i et annet land (B).5 Dette kan skape en mulighet for foretak etablert i land med betydelig lavere kostnader enn Norge, til å utkonkurrere foretak som er etablert her. Derfor ble det tidlig slått fast at et høykostland som Norge som utgangspunkt kan anvende sine arbeidsrettslige regler på arbeidsstyrken til utenlandske tjenesteytere som yter sine tjenester her i landet, og på den måten fjerne eller redusere den konkurransemessige ulempen forskjellene i arbeidskostnader innebærer.6

EU har senere, gjennom utsendingsdirektivet og håndhevingsdirektivet,7 vedtatt mer spesifikke regler som innebærer en avveining av hensynet til tjenesteyting over landegrensene mot hensynet til arbeidstakerbeskyttelse og rettferdig konkurranse.

Utsendingsdirektivet er et av flere regelsett som har betydning for om produksjonen av tjenester som ytes i Norge skal være underlagt norske regler. Målet er at konkurransen i markedet skal skje på sammenlignbare vilkår, og at på andre måter enn bare ved kostnadsbesparende valg av jurisdiksjon og lovvalg. Dette er særlig relevant for kostnader ved rene innenlandsflygninger.

Utfordringen ligger i å trekke grensen mellom de aktivitetene som skal skje i henhold til norske regler og de som er underlagt andre lands nasjonale rett, felleseuropeiske regler eller annen internasjonal rett. Denne grensen må trekkes både ved utformingen av reglene og ved tolkningen og håndhevelsen av dem. Det å trekke en klar og praktisk anvendelig grense er en stor utfordring fordi antallet måter å drive produksjon av flyruter på er svært mange. Konsekvensen av uklare grenser er manglende etterlevelse av reglene, potensiell sløsing av ressurser på å avklare rett forståelse av disse og urettferdig konkurranse i markedet.8

I veitransportsektoren har behovet for å klargjøre de felleseuropeiske spillereglene ført til at det er vedtatt et særskilt direktiv om når en lastebilsjåfør skal regnes som utsendt fra sin arbeidsgivers etableringsland til ett eller flere andre EØS-land.9

8.6 Hvilke lands regler gjelder når tjenesteytingen har tilknytning til mer enn ett land?

8.6.1 Grader av tilknytning til det norske territoriet

Et flyselskaps internasjonale aktiviteter kan skjematisk grovt deles i tre kategorier:

1. De tilfellene der selskapets flygende personell som er hjemmehørende i land A bare er innom land B som ledd i en vanlig flygning som etter kort tid returnerer til land A eller går videre til land C. Et eksempel på dette er dersom et tysk flyselskap flyr fra Frankfurt til Oslo, og returnerer til Frankfurt eller flyr videre til Paris samme dag eller etter at besetningen har hatt en overnatting.

2. De tilfellene der flygende personell er utsendt fra land A til land B for å arbeide midlertidig i land B, men ikke så kortvarig som i nr. 1. For denne kategorien gjelder reglene som utsendte arbeidstakere. Se mer om dette i punkt 8.6.3. Det må trekkes en grense nedad mot de tilfellene som er omfattet av punkt 1, og oppad mot de som er omfattet av punkt 3.

3. De tilfellene der personell som i utgangspunktet har vært hjemmehørende i land A arbeider i land B uten at oppholdet er midlertidig (som under pkt. 2), og derfor går over til å bli hjemmehørende i land B. Se mer om ordinært lovvalg for individuelle arbeidstakere i punkt 8.6.2.

For hver enkelt rettighet eller plikt som gjelder mellom arbeidsgiver og arbeidstaker må man vurdere om arbeidsforholdet hører hjemme i kategori 1, 2 eller 3, og om rettsreglene i land A eller B kommer til anvendelse på arbeidsforholdet.

Fremstillingen her konsentrerer seg om rettighetene og pliktene arbeidsgiver og arbeidstaker har overfor hverandre (lønn, ferie, stillingsvern, mv.). Men en fullstendig vurdering av konkurranseforholdet mellom flyselskapene krever også at de tilsvarende spørsmålene besvares for offentligrettslige forpliktelser som skatt, arbeidsgiveravgift, trygdeavgift, mv. Se mer om dette i punkt 8.7.8.

8.6.2 Reglene om ordinært lovvalg for individuelle arbeidstakere

Dersom en arbeidstakers opphold i land B er varig, regnes ikke oppholdet som utsending (se punkt 8.6.3). Da står man overfor et ordinært lovvalg for arbeidsforholdet. Dette kan bety at norsk rett knyttet til arbeidsforholdet gjelder fullt ut. Spørsmålet i dette punktet er når det er tilfellet og hva konsekvensene i så fall er.

Norsk rett har foreløpig ikke generelle lovbestemte regler om lovvalg. Dette kan synes paradoksalt når vi har spesialiserte regler om utsendte arbeidstakere som delvis modifiserer de generelle prinsippene som ligger til grunn for lovvalgsreglene. Regjeringen arbeider imidlertid med en mulig lovfesting av lovvalgsregler blant annet for dette området.10

For arbeidsavtaler er den praktiske forskjellen uansett ikke stor. Høyesterett har lagt til grunn at det ved bestemmelsen av lovvalg skal legges vekt på EUs regler om lovvalg i kontraktsforhold slik disse fremgår av forordning (EU) nr. 593/2008 («Roma I-forordningen»).

Denne forordningen har en egen artikkel 8 om lovvalg for individuelle arbeidsavtaler. Etter denne er utgangspunktet at partene selv kan avtale hvilket lands rett som skal gjelde for arbeidsavtalen. Men en slik avtale kan ikke frata arbeidstakeren rettighetene han eller hun har i henhold til de ufravikelige reglene som ville ha kommet til anvendelse hvis partene ikke hadde foretatt et valg. Hvis partene har valgt en rett som gir lik eller bedre beskyttelse, vil partenes valg gjelde for arbeidsforholdet. Tanken er at arbeidstakeren anses som den svake part i avtaleforholdet, og bør vernes.

Når det skal avgjøres hvilke slike ufravikelige regler som skal gjelde for et arbeidsforhold, er det avgjørende i hvilket land «hvori eller subsidiært hvorfra arbejdstageren ved opfyldelsen af aftalen sædvanligvis udfører sit arbejde».11 Dette innebærer at det må foretas en konkret vurdering av hver enkelt arbeidstakers tilknytning til for eksempel land A og B. Dersom en norsk domstol kommer til at en arbeidstaker har en slik tilknytning til Norge, vil særlig de ufravikelige rettighetsreglene i arbeidsmiljøloven gjelde for arbeidet som utføres i det norske innenlandsmarkedet.

Basert på rettspraksis fra EU-domstolen, er blant annet følgende kriterier relevante ved den konkrete vurderingen av hvor eller hvorfra arbeidet utføres:

• Det stedet arbeidstakeren vanligvis utfører de transportrelaterte oppgavene fra

• Det stedet arbeidstakeren vanligvis returnerer etter å ha utført sine oppgaver

• Det stedet arbeidstakeren vanligvis mottar instrukser om arbeidet og organiserer arbeidet sitt fra

• Det stedet der arbeidsredskapene befinner seg

• Det stedet der det luftfartøyet vedkommende normalt arbeider om bord i er stasjonert

• Det stedet der «hjemmebasen» ligger,12 og slik at dennes betydning bare oppveies dersom en tettere tilknytning kan påvises til et annet sted.13

EU-domstolen har slått fast at nasjonaliteten (registreringslandet) for de flyene som benyttes ikke er avgjørende. Flyselskapet Ryanair har for eksempel ikke fått medhold i at selskapet kan benytte irsk rett uansett hvor det opererer i Europa bare fordi de flyene som brukes er registrert i Irland.14

8.6.3 Reglene om utsendte arbeidstakere

8.6.3.1 Generelt

Reglene om utsendte arbeidstakere er et sett av særregler om lovvalg for de tilfellene der en arbeidstaker sendes til et annet land enn der vedkommende til vanlig utfører arbeidet sitt i forbindelse med en midlertidig tjenesteytelse. Det sentrale EØS-rettslige regelverket er utsendingsdirektivet.15 Utsendingsdirektivet regulerer uttømmende hvilke av vertslandets regler om lønns- og arbeidsvilkår som skal gjelde for utsendte arbeidstakere i forbindelse med tjenesteytelsen. Direktivet pålegger ikke medlemslandene å innføre bestemte regler om arbeids- og ansettelsesvilkår, men det krever at visse regler om lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for medlemslandets nasjonale arbeidstakere også skal gjøres gjeldende overfor utsendte arbeidstakere.

Utsendingsdirektivet er gjennomført i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven § 1-7 og utsendingsforskriften.16 Ifølge arbeidsmiljøloven menes med utsendt arbeidstaker en arbeidstaker som i et begrenset tidsrom arbeider i et annet land enn det arbeidsforholdet vanligvis er knyttet til.17

Utsending anses å foreligge når en utenlandsk virksomhet etablert i land A i forbindelse med tjenesteyting i land B (Norge):18

1. etter avtale med en mottaker av tjenesteytelser i Norge, sender en arbeidstaker til Norge for egen regning og risiko og under egen ledelse, eller

2. sender en arbeidstaker til et forretningssted eller virksomhet i Norge som inngår i konsernet, eller

3. i egenskap av å være vikarbyrå eller annen virksomhet som stiller arbeidstakere til rådighet, sender arbeidstakere til en virksomhet i Norge.

Det må være et ansettelsesforhold mellom arbeidstakeren og virksomheten i utsendingsperioden.19

I utsendingsforskriften er det gitt nærmere veiledning for vurderingen av om en arbeidstaker arbeider i et begrenset tidsrom i et annet land enn det arbeidsforholdet vanligvis er knyttet, og for vurderingen av om virksomheten driver reell virksomhet i etableringslandet.20

De norske reglene om arbeids- og ansettelsesvilkår som (i samsvar med direktivet) gjelder for utsendte arbeidstakere er:21

• bestemmelser i arbeidsmiljøloven om blant annet krav til arbeidsmiljøet, vernetjeneste og systematisk helse- miljø- og sikkerhetsarbeid, krav til skriftlig arbeidsavtale og lønnslipp, adgangen til innleie, samt likebehandling, solidaransvar og virkninger av ulovlig innleie ved innleie fra bemanningsforetak

• lov 29. april 1988 nr. 21 om ferie

• bestemmelser i lov 10. desember 2004 nr. 76 om arbeidsmarkedstjenester om innleie

• bestemmelser i lov 16. juni 2017 nr. 51 om likestilling og forbud mot diskriminering om blant annet forbud mot diskriminering, trakassering og gjengjeldelse

• bestemmelser om lønn eller arbeids- og ansettelsesvilkår fastsatt i forskrift om allmenngjøring av tariffavtale i den utstrekning den utsendte arbeidstakerens arbeidsforhold faller innenfor forskriftens virkeområde.

De delene av arbeidsforholdet som ikke er underlagt reglene i land B vil fremdeles være underlagt reglene i land A (etableringslandet).

Ved utsending som varer lenger enn 12 måneder (evt. 18 måneder) kommer i utgangspunktet alle obligatoriske regler om lønns- og ansettelsesvilkår til anvendelse.22 Det gjøres likevel, i tråd med endringsdirektivet til utsendingsdirektivet, unntak for bestemmelser knyttet til blant annet stillingsvern, midlertidig ansettelse og konkurransebegrensende avtaler.

8.6.3.2 Utsending av flyvende personell

For personell som har sitt arbeid om bord på fly ligger det i arbeidets natur at det ofte vil utføres i flere stater og ofte midlertidig i andre land enn der personellet hører hjemme. Dette gjør at det kan være vanskelig å avgjøre om og i hvilken utstrekning utsendingsreglene kommer til anvendelse på arbeidet som utføres i denne næringen. Bransjens høye mobilitet, med blant annet muligheter for raske forflytninger av personell mellom flyselskapets driftsbaser, er også egnet til å skape uklarhet.

Det har i europeisk sammenheng vært stilt spørsmål ved om utsendingsreglene i det hele tatt kommer til anvendelse på luftfarten. Fremdeles foreligger det ikke rettspraksis fra EU-domstolen om utsending i luftfarten spesielt. Reglene har ifølge en kartlegging fra 2019 vært lite håndhevet og det er lite kunnskap om regelverket.23 Kartleggingen tyder på at utsending på kartleggingstidspunktet hadde relativt lav utbredelse i europeisk luftfart. Blant de spurte svarte 6 prosent av kabinpersonalet og 12 prosent av pilotene at de var midlertidig utplassert i et annet medlemsland. Ettersom utsendte arbeidstakere er omfattet av viktige deler av den arbeidsrettslige vernelovgivningen i vertslandet, herunder eventuelle krav til lovfestet minstelønn eller minstelønn fastsatt gjennom allmenngjøring av tariffavtaler, er det viktig å få klarlagt om personell med hjemmehørighet i et annet land er å regne som utsendt arbeidstaker.

EU-domstolen har slått fast at utsendingsreglene kommer til anvendelse på arbeidstakere som sendes ut i forbindelse med internasjonale veitransportoppdrag.24 Avgjørelsen må leses slik at utsendingsreglene prinsipielt sett kommer til anvendelse også for arbeidstakere som utfører oppgaver i forbindelse med lufttransport. Det legges i dommen blant annet vekt på at direktivet etter sin ordlyd bare utelukker besetning i sjøfart fra sitt virkeområde.

Mulige utsendingssituasjoner

Fordi utsendingsreglene bare gjelder for arbeidstaker som i en begrenset periode utfører arbeid i et annet land enn der arbeidstakeren normalt arbeider, må det trekkes en grense nedad mot personellet som bare er innom land B (kategori 1 i punkt 8.6.1).

Utsendingsreglene gjelder bare arbeidstakere som i forbindelse med de situasjonene som er angitt i arbeidsmiljøloven § 1-7 andre ledd a til c, midlertidig arbeider i en annet land enn til vanlig.

Departementet antar at vilkårene knyttet til utsendingssituasjonene ikke vil være oppfylt når et flyselskap utfører vanlige flygninger til eller mellom andre land enn selskapets eget etableringsland, med bruk av personell som er ansatt i selskapet. Det vil da ikke være inngått noen avtale om utføring av en tjeneste for egen regning og risiko med tjenestemottaker, ut over passasjerens billettkjøp.25 Direktivet viser til at det må være inngått en avtale med en mottaker som «driver virksomhet i eller opererer i» vertsmedlemslandet. Ordlyden synes ikke å omfatte vanlige billettkjøp. For norsk retts del er det i forarbeidene uttalt at forutsetningen om inngåelse av en slik avtale innebærer at handelsreisende eller buss- og trailersjåfører normalt ikke vil bli omfattet.26 Reguleringen i direktiv (EU) 2020/1057 om særlige regler for utsending av sjåfører i veitransportsektoren bygger derimot på at rutebefordring hvor passasjerer plukkes opp i et land som ikke er transportørens etableringsland, for så å settes av i et annet land som heller ikke er transportørens etableringsland, i utgangspunktet er en situasjon hvor sjåføren som utfører oppdraget vil være utsendt til begge disse landene. Dette er imidlertid et svært detaljert og positivrettslig regelsett, og det er usikkert hvilken betydning dette vil ha utenfor sitt uttrykkelige virkeområde. Det vil i en standard flygningssituasjon heller ikke være inngått noen avtale om utplassering etter bokstav b eller om innleie fra en bemanningsvirksomhet etter bokstav c.

I EU-retten oppstilles det som et vilkår for å anse en arbeidstaker som utsendt at utførelsen av arbeidstakerens arbeid må ha tilstrekkelig tilknytning til vertsmedlemsstatens territorium.27 Hvorvidt det foreligger en slik tilknytning må avgjøres etter en samlet vurdering av arten av de aktiviteter arbeidstakeren har utført på vertsmedlemsstatens territorium, intensiteten i forbindelsen mellom denne arbeidstakers aktiviteter og hver medlemsstats territorium hvor arbeidstakeren opererer, samt den andel som disse aktiviteter utgjør av den samlede transporttjenesten.28 En arbeidstaker som utfører svært begrensede ytelser på det territoriet hen sendes til, for eksempel kun kjører transitt over en stats område eller kun til/ fra transportvirksomhetens etableringsstat, kan ikke anses å være utsendt.29

De samme synspunktene må gjelde for lufttransport. Standardflygninger, der et flyselskap bruker sitt eget personell til å bemanne flygninger til og fra eget etableringsland, eller transittflygninger, kan etter dette ikke anses å ha tilstrekkelig tilknytning til vertslandets territorium. Flygende personell som utfører arbeid på slike flygninger kan dermed, uansett om kravene til utsendingssituasjon skulle anses oppfylt, ikke anses som utsendte.

Såkalte wet lease-avtaler, der et flyselskap (oppdragsgiver) kjøper en tjeneste som innebærer levering av både fly og mannskap fra et annet flyselskap (oppdragstaker) etablert i et annet land, kan derimot etter omstendighetene være en utsendingssituasjon.30 Slike avtaler fyller vilkåret om avtale mellom virksomheten som sender ut og en tjenestemottaker som driver virksomhet i Norge. Bestemmelsen omhandler situasjoner der utsending skjer for virksomhetens egen regning og under egen ledelse. Ved ren wet lease er det normalt oppdragstaker som beholder arbeidsledelsen overfor sitt eget flygende personell, og oppdragsgiver har normalt ikke direkte styringsrett overfor personellet. Blandingsformer kan likevel forekomme, og avtaleforholdet må vurderes konkret.

EU-domstolen har lagt til grunn at arbeid utført i forbindelse med kabotasjeoppdrag har tilstrekkelig tilknytning til vertsmedlemsstatens territorium i og med at kjøringen fullt ut utføres på vertsmedlemsstatens territorium. Kabotasjeoppdragets varighet er uten betydning for vurderingen av om slik kjøring utgjør utsending.31 Tilsvarende synspunkter må kunne legges til grunn for lufttransport. For wet lease-flygninger mellom steder internt i Norge (kabotasje) må utgangspunktet altså være at personellet regnes som utsendt og uten at det stilles krav om at oppholdet i Norge har en viss minste varighet. Dersom wet lease skal foregå eller foregår over lengre tid, kan det imidlertid bli snakk om at arbeidstakerne i stedet må vurderes som hjemmehørende.

Det antas videre at en person som vanligvis utfører sitt arbeid i eller fra land A kan være å anse som utsendt til land B, selv om vedkommende ikke bare blir sendt fra land A til land B, men også arbeider med kabotasje i land C, D, osv. mellom opphold i land B (rotasjon). Se Figur 8.4. En og samme person kan med andre ord være utsendt til mer enn ett land. I så fall blir det et spørsmål om dokumentasjon og bevis for hvor lenge utsendingen til land B har vart.

Situasjoner der personellet arbeider på flygninger som går mellom Norge og andre land må vurderes konkret. Utenlandsk personell som i forbindelse med en wet lease-operasjon har sekundærbase (faktisk base) i Norge, og arbeider på flygninger mellom Norge og et annet land, kan etter omstendighetene være å anse som utsendte.

Personer kan være utsendt fra land A til land B som ledd i en bemanningsentreprise. Det typiske vil være at et selskap (nr. 1) som selger entreprisetjenester sender en arbeidsstokk fra sitt etableringsland A til land B der et flyselskap (nr. 2) driver rutedrift innenlands. I dette eksempelet er det utsendende selskapet selv ikke et flyselskap, men et rent bemanningsselskap.

Det kan også dreie seg om utsending dersom et ordinært bemanningsbyrå (ikke flyselskap) leier ut flygende personell fra sitt etableringsland til et annet land der et innleiende flyselskap driver virksomhet. I slike situasjoner vil også arbeidsmiljøloven § 14-12a om likebehandling ved utleie fra bemanningsbyrå komme til anvendelse. Denne modellen har vi imidlertid foreløpig ikke sett mye av i Norge.

I luftfarten er det også eksempler på bemanningsavtaler mellom enheter i et konsern. Se Figur 8.5. I prinsippet kan alle de tre bemannings- og utsendingsformene som er nevnt ovenfor skje internt i et konsern. Men i så fall kreves det også at utsendingen skjer «til et forretningssted eller virksomhet» i Norge. Det kan ikke kreves at den mottakende enheten er et eget selskap, men bare at utsending skjer til en enhet som er mulig å identifisere og som er knyttet til Norge på en klar måte. I alle disse tre tilfellene som er nevnt ovenfor vil personellet kunne ha et ordinært ansettelsesforhold til den enheten utsendingen skjer fra. Vedkommende kan være direkte ansatt, ha fast stilling og arbeide heltid.

Grensen mot varige arbeidsopphold

Det må også trekkes en grense oppad mot de tilfellene der arbeidsoppholdet ikke kan anses som midlertidig (kategori 3 i punkt 8.6.1).

Når det skal tas stilling til om en arbeidstaker arbeider i et begrenset tidsrom i et annet land enn det arbeidsforholdet vanligvis er knyttet til, skal det gjøres en samlet vurdering av arbeidet og arbeidstakers situasjon.32 Momenter i den samlede vurderingen er blant annet om arbeidet blir utført i en begrenset periode i Norge, om utsendingen finner sted til et annet land enn der arbeidstakeren vanligvis arbeider, om arbeidstakeren returnerer til eller forventes å skulle gjenoppta arbeidet i det landet arbeidstakeren ble utsendt fra, om utgifter til reise, kost og losji dekkes av den arbeidsgiveren som sender ut arbeidstakeren, og i tilfellet hvordan utgiftsdekningen gjennomføres samt tidligere perioder den samme eller en annen arbeidstaker har vært utsendt for det samme arbeidet.33

Arbeidsforholdet til hver enkelt ansatt vurderes individuelt. Det er ikke avgjørende alene om arbeidsgivers aktivitet i land B er varig, men det kan være en sammenheng ettersom det ved vurderingen skal legges vekt på om arbeidet blir utført i en begrenset periode, om arbeidstakeren forventes å skulle gjenoppta arbeidet i utsendingslandet og om den samme eller en annen arbeidstaker tidligere har vært utsendt for å utføre det samme arbeidet.

Bruken av reglene om utsending kan reise mange krevende tolkningsspørsmål som det ennå ikke har vært behov for å ta stilling til i praksis. I tillegg er det ikke usannsynlig at flyselskapene har behov for å få avklart hva som er korrekt rettslig kategorisering av flere former for wet lease. Det er derfor behov for å følge nøye med på om ulike wet lease-praksiser blir riktig kategorisert. Se punkt 8.8.4 om Luftfartstilsynets rolle.

8.6.4 Fransk regulering («Decree 2006»)

LO og Parat har referert til fransk lovgivning som et eksempel på hvordan nasjonal lovgivning kan komme til anvendelse på arbeidsforhold i luftfarten.

«Decree 2006» lyder i uoffisiell engelsk oversettelse:

«Article [L. 1262.3] of the code de travail [arbeidsloven] shall be applicable to air transport undertakings in respect of their operating bases situated in French territory.

An operating base is a set of premises of infrastructure from which an undertaking carries on an air transport activity in a stable, habitual and continuous manner with employees for whom those premises or infrastructure are the actual centre of their professional activity. For the purposes of the preceding provisions, the centre of an employee’s professional activity is the place where he habitually works or where he takes up his duties and returns after the performance of his duties.»

Bestemmelsen i arbeidsloven som det vises til, har følgende ordlyd:

«An employer may not rely on the provisions applicable to the posting [utsending] of employees where its activity is wholly directed towards the national territory or where it is carried out in premises or with infrastructure which are situated on the national territory and from which the activity is carried out in a habitual, stable continuous manner. In particular, an employer may not rely on those provisions [om utsending] when its activity consists in seeking and canvassing customers or recruiting employees on that territory.

In those situations, the employer shall be subject to the provisions of the code de travail [arbeidsloven] applicable to undertakings established in French territory.»

Kjernen ser ut til å være at den franske arbeidsloven får anvendelse på flyselskaper med driftsbase i Frankrike. Det er fremhevet at reglene om utsending av arbeidstakere ikke skal gjelde for slik virksomhet. En driftsbase er ikke det samme som hjemmebase (se punkt 8.7.7). Begrepet driftsbase («operating base») brukes i EUs flysikkerhetsregler og er rettet mot flyselskapene – altså mot arbeidsgiver og ikke arbeidstaker (slik som hjemmebase). Dette stemmer også godt overens med at ordlyden er konsekvent rettet mot «an undertaking» (virksomhet) og «employer» (arbeidsgiver). Mye tyder derfor på at bestemmelsene først og fremst er ment å regulere om flyselskapet er etablert i Frankrike eller ikke, ikke hvilket lands rett det enkelte arbeidsforhold er omfattet av. Uttrykket «activity is carried out in a habitual, stable continuous manner» underbygger denne oppfatningen siden den stemmer overens med den terminologien EU-domstolen har benyttet i tilknytning til etablering.34

Betydningen av Decree 2006 blir vurdert nærmere i punkt 8.9.7.

8.7 Gjennomgang av noen praktisk viktige regler

8.7.1 Formålet med framstillingen

Punkt 8.7.2 til 8.7.9 omtaler en del enkeltspørsmål som antas å ha stor betydning for flyselskapenes kostnader. Hvor mye vil variere fra selskap til selskap. Målet er å gi en kortfattet oversikt over hvilken betydning en del generelle arbeids- og trygderettslige spørsmål har for flygende personell og for flyselskapene.

Fremstillingen faller i to deler: Alle punktene, unntatt punkt 8.7.8, gjelder det direkte forholdet mellom arbeidsgiveren og den ansatte. Punkt 8.7.8 gjelder først og fremst plikten til å betale skatter og avgifter til det offentlige.

Punktene griper også inn i hverandre. For eksempel er det slik at motivasjonen for å velge innleie, bemanningsentreprise eller formen selvstendig oppdragstaker, kan være å unngå en kostnad (typisk arbeidsgiveravgift) eller å øke fleksibiliteten ved bruk av arbeidskraft, slik at den kan varieres i takt med flyselskapets behov i løpet av året, uken eller døgnet.

8.7.2 Fast ansettelse, innleie, entreprise og wet lease

8.7.2.1 Motivasjon ved valg av bemanningsform – noen sentrale begreper

Regjeringens klare utgangspunkt er at arbeidstakere skal være fast og direkte ansatt, og at bruk av innleie fra bemanningsforetak skal begrenses. Begrunnelsen er blant annet at dette gir størst trygghet og forutsigbarhet for arbeidstakerne.

Samtidig er kostnadspresset i luftfarten så stort at det kan være ønskelig for flyselskapene å redusere kostnader gjennom valg av ulike tilknytnings- eller bemanningsformer. To mulige måter å redusere kostnaden på er:

1. å velge bemanningsformer der man unngår eller reduserer kostnader knyttet til bruken av en bestemt person (flygende personell). Arbeidsgiveravgiften er et typisk eksempel på slike kostnader.

2. å justere volumet av personell opp og ned ettersom behovet varierer – typisk på grunn av sesongsvingninger – slik at kostnadene for bruken av det samlede personalet bli lavere.

Spørsmålet er om denne typen justeringer er eller bør være tillatt.

Flyselskap som opererer i det norske innenlandsmarkedet kan ha klare insentiver til å kjøpe arbeidskraft som er underlagt reglene i andre land, der det er mulig å redusere kostnadene på de to måtene som er nevnt ovenfor.

Ved innleie av arbeidskraft unngår det innleiende flyselskapet blant annet å betale arbeidsgiveravgift, i alle fall som en direkte kostnad. Leier man flygende personell fra et utenlandsk bemanningsforetak vil det være reglene om eventuell arbeidsgiveravgift i bemanningsforetakets hjemland som bestemmer kostnadene knyttet til bruken av arbeidskraften. Tilsvarende gjelder for andre kostnader knyttet til ansettelsesforholdet mellom arbeidstakeren og det utenlandske bemanningsforetaket. I tillegg gjør leieformen det enklere for det innleiende flyselskapet å variere hvor mye personell det skal bruke og la bruken svinge i takt med flyselskapets varierende behov i løpet av året (sommer- og vintersesongene).

En annen måte å organisere virksomhet på er gjennom såkalt bemanningsentreprise. Dette begrepet er gjerne benyttet for å beskrive en entreprisekontrakt hvor bemanning er sentralt i oppdragsleveransen. Dersom en oppdragsavtale innebærer entreprise betyr det samtidig at det ikke regnes som innleie, herunder at de strengere reglene for innleie ikke vil gjelde. Entreprise er ikke regulert i arbeidsmiljøloven.

Grensen mellom innleie og entreprise var tema i høyesterettssaken mellom Norwegian og flygende personell ansatt i konsernet.35 Høyesterett kom til at det i den konkrete saken ikke dreide seg om innleie. Det hadde som konsekvens at ansatte i datterselskaper («crew-selskap») i Norwegian-konsernet ikke hadde krav på ansettelse i morselskapet.

Ved bruk av wet lease inngår personell som en del av en mer sammensatt tjeneste. Se Figur 8.1. Wet lease innebærer at et flyselskap (oppdragsgiver) kjøper en tjeneste som innebærer levering av både fly og mannskap fra et annet flyselskap (oppdragstaker). Ved wet lease er det oppdragstaker med sitt mannskap som utfører selve flygningen, mens oppdragsgiver selger billetter til passasjerene i eget navn og med egne trafikkrettigheter. Ved ren wet lease (blandingsformer forekommer) er det normalt oppdragstaker som beholder arbeidsledelsen overfor sitt eget flygende personell, og oppdragsgiver har normalt ikke direkte styringsrett overfor personellet.

Bruken av wet lease økte jevnt de siste årene før pandemien. Fremdeles utgjør det en begrenset andel av den samlede produksjonen av persontransport, men innenfor enkelte markedssegmenter – særlig flygninger med ultra lavkostselskaper – er bruken mer vanlig enn innenfor andre. Det må vurderes konkret om slike oppdragsavtaler innebærer innleie eller entreprise, se nedenfor.

8.7.2.2 Grensen mellom innleie og entreprise

Med bakgrunn i regjeringens forslag i Prop. 131 L (2021–2022) er det vedtatt en lovfesting og presisering av grensen mellom innleie og entreprise.

I proposisjonen er det vist til at bruk av entreprise kan være en nødvendig, legitim og bedriftsøkonomisk gunstig arbeidsdeling mellom virksomheter, hvor spesialiserte funksjoner kan kjøpes fra andre. Samtidig er det viktig at hensynet bak innleiebegrensningene ikke undergraves gjennom entreprisekontrakter der formålet er å organisere seg bort fra forpliktelser og arbeidsgiveransvar.

Det er fastsatt en egen bestemmelse i arbeidsmiljøloven om grensen mellom innleie og entreprise. Lovfestingen skal gjøre grensedragningen mellom innleie og entreprise lettere og mer tilgjengelig for brukerne av loven, og forenkle tilsynsmyndighetens kontroll med om innleiereglene overholdes. Lovbestemmelsen beskriver hvilke momenter som taler for at et oppdragsforhold innebærer innleie. Momentene inngår i en helhetsvurdering som må ses i sammenheng, og listen er ikke uttømmende. Bestemmelsen lyder slik:

«Ved vurderingen av om en oppdragsavtale mellom to virksomheter innebærer innleie, skal det særlig legges vekt på om oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvar for resultatet. Andre relevante forhold er blant annet om det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet.»36

De to mest sentrale momentene fremgår av første punktum, det vil si hvorvidt oppdragsgiver har ledelsen av arbeidet og ansvaret for resultatet. Momentene innebærer en lovfesting av gjeldende rett. Andre punktum inneholder ytterligere fire momenter som særlig bør vurderes når oppdragskontrakten innebærer kjøp av tjenester hvor arbeidskraft gjerne er det bærende elementet i leveransen. Det vil tale for at kontrakten innebærer innleie dersom det i hovedsak skal leveres arbeidskraft, om arbeidet skjer i nær tilknytning til oppdragsgivers virksomhet, om arbeidet dekker et vedvarende arbeidskraftbehov hos oppdragsgiver og om arbeidet skjer innenfor oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet. Det fremgår av proposisjonen punkt 8.5 at «Momentene i bestemmelsens andre punktum innebærer en endring av gjeldende rett, som medfører at flere kontrakter om tjenestekjøp vil kunne bli ansett som innleie. Bemanningsentrepriser som innebærer utsetting av oppdragsgivers kjerne- eller hovedaktivitet på permanent basis, må som den klare hovedregel klassifiseres som innleie».

Endringen vil kunne få betydning også for hvordan luftfarten organiserer sin bemanning. Flyselskapene må foreta en vurdering av hvorvidt eksisterende forretningsmodeller kan videreføres eller ikke. Særlig vil momentene om at avtalen skal dekke et vedvarende arbeidskraftbehov, og at arbeidet dekker oppdragsgiverens kjerne- eller hovedaktiviteter, tale for at kontrakten må regnes som innleie.

8.7.3 Stillingsvern – usaklig oppsigelse ved utsending

Reglene om utsending omfatter ikke reglene i arbeidsmiljøloven om usaklig oppsigelse.37 En person som er utsendt til Norge har med andre ord bare vern mot oppsigelse etter reglene i det landet vedkommende er utsendt fra. Begrunnelsen er trolig at utsending forutsetter et ansettelsesforhold i utsendingslandet, og at det da er naturlig å si at dette forholdet lovvalgsmessig har nærmest tilknytning til utsendingslandet. Det er ikke enkelt å se for seg hvordan en avgjørelse av en norsk domstol eller tilsynsmyndighet skulle gis virkning i hjemlandet. Forutsetningen for å ha stillingsvern etter norske regler er derfor at personen ikke er utsendt, men er fullt ut underlagt norske regler (punkt 8.6.2). Da er det ikke tilstrekkelig at personen bare har midlertidig arbeidsopphold i Norge.

8.7.4 Bruk av selvstendig oppdragstaker

De senere årene har det vært lagt frem rapporter om ulovlig bruk av bemanningsformen «selvstendig oppdragstaker» på flygende personell.38 Ofte brukes den engelske betegnelsen «bogus self-employment», som favner alt fra tilfeller hvor det foreligger klar omgåelseshensikt – typisk for å spare skatter og andre kostnader – til tilfeller av uriktig kategorisering av det som reelt sett er et ansettelsesforhold. Bogus self-employment brukes også om alt fra ren utnyttelse fra en arbeidsgiver med en sterk forhandlingsposisjon overfor en arbeidstaker med en svak forhandlingsposisjon, til tilfeller der to likeverdige parter ser seg tjent med å definere forholdet som et oppdragsforhold mellom oppdragsgiver og selvstendig oppdragstaker.

Ifølge Ricardo-rapporten (se punkt 8.4) oppgir 9 prosent av de europeiske pilotene som deltok i undersøkelsen at de er selvstendige oppdragstakere. Denne tilknytningsformen ser ut til å være nært knyttet til bestemte flyselskap og bestemte forretningsmodeller.

Bruk av selvstendige oppdragstakere er ikke et utbredt fenomen i norsk luftfart i dag, heller ikke blant flygende personell. Men norske fagforeninger opplyser at bruk av selvstendige oppdragstakere også forekommer i Norge. Selv om omfanget er lite kan det ikke utelukkes at denne bemanningsformen vil bli benyttet mer i Norge, dersom den oppfattes som en effektiv og lovlig måte å redusere kostnader på.

En situasjon der dette kan tenkes brukt er der norske flyselskap «wet leaser» fly og mannskap som en pakke fra utenlandske flyselskap, som i sin tur har avtale med, eller benytter seg av, selvstendige oppdragstakere. I slike tilfeller må man først avgjøre om avtaleforholdet er underlagt norsk rett i tråd med fremstillingen i punkt 8.6. Hvis det er tilfellet, må det på vanlig måte foretas en konkret vurdering av om personellet reelt sett er arbeidstakere eller oppdragstakere basert på de prinsippene som er utviklet i norsk rett om grensedragningen mellom disse tilknytningsformene.

Bare personer som er ansatte kan være utsendte arbeidstakere, slik dette begrepet er definert i arbeidsmiljøloven og i utsendingsdirektivet. En person som reelt er oppdragstaker vil med andre ord ikke være underlagt reglene om utsending. Det er arbeidstakerbegrepet i vertslandet (her Norge) som legges til grunn ved grensedragningen.

En arbeidstaker er definert som «enhver som utfører arbeid i annens tjeneste».39 Begrepets grenser skal trekkes ved en skjønnsmessig helhetsvurdering (av realitetene) i det enkelte tilfellet, med utgangspunkt i nærmere angitte kriterier.40

Arbeidstakerbegrepet var en sentral problemstilling for Fougner-utvalget.41 Utvalgets flertall foreslo å tydeliggjøre definisjonen i loven ved at de mest sentrale kriteriene (i henhold til forarbeider og rettspraksis) skulle tas inn i arbeidstakerbegrepet. Arbeids- og inkluderingsdepartementet foreslår å følge opp forslaget, men med en annen utforming av regelen enn flertallet i utvalget:

«Med arbeidstaker menes i denne lov enhver som utfører arbeid for og underordnet en annen. Ved avgjørelsen skal det blant annet legges vekt på om vedkommende løpende stiller sin personlige arbeidskraft til disposisjon, og om vedkommende er underordnet gjennom styring, ledelse og kontroll. Det skal legges til grunn at det foreligger et arbeidstakerforhold med mindre oppdragsgiver gjør det overveiende sannsynlig at det foreligger et selvstendig oppdragsforhold.»42

Forslaget til endret definisjon suppleres av en presumpsjonsregel for å gjøre det lettere for partene å legge riktig klassifisering til grunn. Arbeids- og inkluderingsdepartementets forslag til presumpsjonsregel innebærer både et skjerpet beviskrav for arbeidstakerklassifiseringen etter arbeidsmiljøloven § 1-8, og at dette beviskravet pålegges oppdragsgiver.

Arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven vil også gjelde for vurderingen av om flygende personell skal anses som oppdragstakere eller arbeidstakere.43

Som følge av at rettsreglene beror på en konkret helhetsvurdering er det sentralt å sørge for effektiv håndheving og etterlevelse av arbeidstakerbegrepet. Se mer om dette i punkt 8.8.

8.7.5 Lønn og annet vederlag – allmenngjøring som virkemiddel

Allmenngjøring skal sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkårene norske arbeidstakere har, og legge til rette for rettferdig konkurranse i det norske arbeidsmarkedet. Allmenngjøringsordningen er også et viktig tiltak mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. Tariffnemnda kan treffe vedtak om at en landsomfattende tariffavtale helt eller delvis skal gjelde for alle arbeidstakere som utfører arbeid innenfor tariffavtalens virkeområde.44

Allmenngjøringsloven står i en særstilling i den forstand at lovgiver, på bakgrunn av samfunnsmessige hensyn, har funnet det hensiktsmessig å gripe inn i det som tradisjonelt er partenes domene; nemlig det å fastsette lønn. Samtidig er ordningen med allmenngjøring så langt som mulig tilpasset prinsippene for lønnsfastsettelse i Norge, særlig ved at det i utgangspunktet er opp til arbeidslivets parter å begjære allmenngjøring, at partene er representert i Tariffnemnda, og at allmenngjøringsforskriftene bygger på tariffavtaler. Det er forutsatt at allmenngjøring ikke skal brukes i større utstrekning enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet med den.

Tariffnemnda består av fem medlemmer; tre nøytrale, én som representerer arbeidstakerinteressene og én som representerer arbeidsgiverinteressene. For at Tariffnemnda skal ta et krav om allmenngjøring til behandling, er det et vilkår at kravet er fremsatt av en arbeidstaker- eller arbeidsgiverorganisasjon som er part i avtalen og har innstillingsrett etter arbeidstvistloven.45 Det vil si en arbeidsgiverforening som omfatter minst 100 arbeidsgivere som til sammen sysselsetter minst 10 000 arbeidstakere, eller en fagforening som har minst 10 000 arbeidstakere som medlemmer.

Nemnda kan videre bare treffe vedtak dersom det er dokumentert at utenlandske arbeidstakere utfører eller kan komme til å utføre arbeid på vilkår som samlet sett er dårligere enn det som gjelder etter landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke. Vedtak om allmenngjøring kan bare gjelde de deler av tariffavtalen som regulerer de enkelte arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår.

Lønn, og annet vederlag for arbeid, er en av de største kostnadene som flyselskapene har, som de kan påvirke. Derfor er dette gjerne en av de viktigste kostnadskomponentene å forsøke å redusere. Dette inntrykket forsterkes ytterligere når en sammenligner det norske nivået på lønnskostnadene med lønnskostnadene i flere andre europeiske land.46 Insentivet til å drive flytransport i Norge på øst- eller sentraleuropeiske lønnskostnadsnivå er sterkt. Allmenngjøring kan derfor være en mulig og egnet måte å sikre arbeidstakere i innenriks luftfart norske lønns- og arbeidsvilkår.

Vedtak om allmenngjøring (allmenngjøringsforskrifter) gjelder for alle som utfører arbeid i Norge (innenfor vedtakets virkeområde), inkludert utsendte arbeidstakere.47

Det finnes ikke allmenngjorte tariffavtaler for flygende personell i Norge. Dette skyldes ikke at organisasjonsgraden i norsk luftfart er lav for ansatte hjemmehørende i Norge, men at avtalestrukturen er svært fragmentert som følge av at hver enkelt yrkesgruppe ofte har egen avtale for hvert enkelt selskap. Dermed er det ingen tariffavtale eller arbeidsgiver- eller arbeidstakerorganisasjoner som er brede nok til å oppfylle kravene i allmenngjøringsloven.

Årsakene til avtalestrukturen er langt på vei historiske og ser ut til å ha hatt mange av de samme trekkene i andre europeiske land. SAS, Braathens S.A.F.E og Widerøe’s Flyveselskap AS dekket i sin tid ulike behov og markedssegmenter. Disse krevde nokså ulik organisering av arbeidet; blant annet var arbeidstiden ulik og avlønningen var ulik for ulike yrkesgrupper. Tariffavtaler på tvers av selskapene fremsto derfor som lite hensiktsmessig.

Ved siste utlysing av FOT-kontrakter (se punkt 8.9.9) var Samferdselsdepartementet i dialog med arbeidstakerorganisasjonene om en mulig normering av lønnsnivået i slike kontrakter. Erfaringene fra den prosessen viser at partene er seg bevisst at staten verken kan eller bør fastsette et minstelønnsnivå uten at dette nivået er forankret i dialog med partene. Initiativretten i allmenngjøringsreglene gjør at det er partene i arbeidslivet som er nærmest til å avveie fordeler og ulemper med allmenngjøring. Det flygende personellet som arbeider i norsk luftfart og deres arbeidsgivere er nærmest til å vite hvor viktig det er å sørge for at lønnskostnadene hos utenlandske konkurrenter løftes over en viss minstestandard. I praksis blir bare utvalgte deler av tariffavtaler allmenngjort. Dermed er det mulig å skille mellom forhold som avtales på selskapsnivå og forhold som avtales på bransjenivå. Det er også mulig for enkeltselskap å videreføre vilkår som er mer fordelaktige for sine ansatte.

Luftfarten er preget av en fragmentert avtalestruktur med mange aktører og ulike tariffavtaler som regulerer lønns- og arbeidsvilkår. Avtaler om lønns- og arbeidsvilkår er partenes ansvarsområde, og det samme er eventuelle begjæringer om allmenngjøring av slike avtaler. En endret avtalestruktur vil kunne muliggjøre en allmenngjøring.

Regjeringen vil, som varslet i Hurdalsplattformen, styrke allmenngjøringsordningen, og følger dette opp som et tiltakspunkt i Handlingsplanen mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. I dette arbeidet vil regjeringen i dialog med partene i arbeidslivet, vurdere justeringer i regelverket.

8.7.6 Fortrinnsrett til ny ansettelse og virksomhetsoverdragelse ved omorganisering i luftfarten

Tendensen til oppdeling av flyselskap i flere underselskap, som ofte dekker spesialiserte oppgaver i det opprinnelige flyselskapet, innebærer ofte en eller annen form for overføring av virksomhet. Andre ganger kan oppdeling skyldes et ønske om å utsette en del av en opprinnelig virksomhet for konkurranse. Nedenfor finnes en kortfattet oversikt over noen praksiser som har vært fulgt de senere årene, og enkelte rettighetsspørsmål som oppstår for den enkelte ansatte i slike prosesser. Oversikten omfatter også andre deler av luftfarten enn flyselskapene.

• (1) Oppsplitting. Både norske og utenlandske flyselskap har de siste tiårene splittet opp det som opprinnelig var ett eller noen få store selskap, i en rekke mindre selskap med høyere spesialisering. I slike prosesser kan det være at nye selskap stiftes, at nye konsern oppstår, og at de ansattes rettigheter i de nye selskapene derfor må avklares. Arbeidsgivers motivasjon kan være et ønske om å rendyrke en ny forretningsmodell.

  Dersom virksomheten som overføreres til en annen arbeidsgiver beholder sin identitet, vil reglene om arbeidstakernes rettigheter ved virksomhetsoverdragelse ofte kunne gi et tilstrekkelig vern for de ansatte.48 Hovedregelen er da at lønns- og arbeidsvilkår videreføres, og de ansatte er beskyttet mot oppsigelse på grunn av overdragelsen. Kriteriene for overføring av virksomhet som følger av arbeidsmiljøloven, synes å være like egnet innenfor luftfarten som i andre sektorer.

  Situasjonen kompliseres når en virksomhet overføres mellom land, for eksempel fra Norge til et annet EØS-land. Siden reglene om virksomhetsoverdragelse bygger på samme grunnlag i hele EØS, er et minimumsvern sikret.49 Men når selve virksomheten flyttes fra ett land til et annet, vil arbeidsforholdet bli underlagt de rettighetene og pliktene som følger av lovgivningen i det nye landet. Hvilket lands regler som skal gjelde ved overføringer over landegrensene, styres av de lovvalgsreglene som er nevnt i punkt 8.6.2 og 8.6.3. Tvister om selve virksomhetsoverdragelsen vil normalt kunne behandles av norske domstoler ved overføring fra Norge til et annet land.

  Fougner-utvalget har foreslått en tilføyelse til arbeidsmiljøloven § 14-2 som gir fortrinnsrett til ny ansettelse også i andre selskaper i samme konsern.50 Selv om en slik regel skulle bli vedtatt i norsk lov, er det en egen problemstilling om norsk rett overhodet kommer til anvendelse når den delen av konsernet aktiviteten blir overført til ikke hører hjemme i Norge.

• (2) Konkurranseutsetting av tjenester. Det finnes en del eksempler på virksomhetsoverdragelser som har skjedd ved konkurranseutsetting av tjenester. Avinor Flysikring AS har konkurranseutsatt tårntjenestene på to av sine lufthavner. Ved disse to prosessene ble det lagt til grunn at tildelingen av kontrakt til en annen leverandør enn Avinor Flysikring AS vil utgjøre virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljølovens kapittel 16. Utfallet var at et spansk selskap vant konkurransen, og de tidligere ansatte i Avinor Flysikring AS ble dermed overført til dette selskapet. På Haugesund lufthavn har Avinor konkurranseutsatt driften av lufthavnen. Konkurransen ble vunnet av det lokalt eide selskapet Lufthavndrift AS, og avtale om overføring av driften er inngått for 20 år. Lufthavndrift AS leier lufthavnen av Avinor, og de ansatte er overført ved virksomhetsoverdragelse.

• (3) Overføringer fra Forsvaret. Forsvaret har overført sin tidligere drift av Bodø lufthavn til Avinor. Tilsvarende har Avinor fått i oppdrag å overta driften av Andøya lufthavn. På Bodø var det ikke aktuelt å overføre tidligere forsvarsansatte til Avinor. I stedet gjennomførte Avinor en konkurranse om drift av plass-, brann- og redningstjenesten, som ble vunnet av et privat selskap.

• (4) Høyesterett har behandlet saker om mulig virksomhetsoverdragelse i forbindelse med at flyselskap har byttet leverandør av cateringstjenester og generelle bakketjenester. Utfallet har variert, og det har vært lagt stor vekt på om yteren av tjenestene selv har bragt med seg driftsmidler som er sentrale for virksomheten.

  Departementet mener reglene om virksomhetsoverdragelse er godt egnet til å ivareta arbeidstakernes rettigheter i slike prosesser.

• (5) Bytte av tjenesteyter ved offentlige anskaffelser. Et bytte av tjenesteyter etter en offentlig anskaffelse, kan også innebære en virksomhetsoverdragelse. De praktisk viktigste tilfellene i luftfarten er bytte av tjenesteyter på offentlig støttede flyruter (FOT-ruter). I 2006–2007 ble det vurdert en lovfesting av at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16 bør gjelde tilsvarende ved tildeling av konsesjonskontrakter for kollektivtransport generelt. Bakgrunnen for dette var et ønske om å beskytte arbeidstakerne ved slike tildelinger, da vilkårene for anvendelse av arbeidsmiljølovens regler ofte ikke var til stede.

  Resultatet ble at jernbaneloven og yrkestransportloven ble endret og fikk tilføyd bestemmelser som slår fast at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven kapittel 16 gjelder tilsvarende for de typene vei- og skinnegående transport som er omfattet av de aktuelle bestemmelsene i jernbane- og yrkestransportloven.

  For luftfartens del ble utfallet motsatt. Vurderinger gjort av Transportøkonomisk institutt for departementet tilsa at luftfarten skiller seg fra de to andre sektorene, og at de negative virkningene av en slik omlegging ikke vil oppveie fordelene i luftfartssektoren. Det ble særlig lagt vekt på den selskapsvise tariffavtalestrukturen som er nevnt i punkt 8.7.5. Ved skifte av leverandør risikerer man at en gruppe mennesker tar med seg sine tariffrettigheter fra sin gamle virksomhet over i en annen virksomhet, slik at ulike tariffrettigheter vil gjelde side om side i den sistnevnte virksomheten. Erfaringer fra tidligere sammenslåinger av flyselskap har vist at dette kan skape konflikt. Det ble også lagt vekt på flere andre særegne trekk ved luftfarten.

  Siden den gang er regjeringen bare kjent med ett tilfelle der bruken av reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven har vært tema for domstolene i forbindelse med overføring av kontrakter om lufttransporttjenester.51 Domstolen kom i den saken til at det var en virksomhetsoverdragelse. Saken dreide seg om luftambulansetjenester, og ikke rutetransport som tilbys til allmennheten. Saken har derfor begrenset overføringsverdi.

  Regjeringen kan ikke se at det er dokumentert behov for å endre på reglene om virksomhetsoverdragelse ved gjennomføring av offentlige anskaffelser av lufttransporttjenester.

8.7.7 Krav om norsk base

Fagforeningene har foreslått et krav om norsk base for utenlandske flyselskap som driver virksomhet i Norge. Dette må forstås som et krav om at flyselskapet skal være etablert i Norge, og at målsetningen er at «norske lønns- og arbeidsvilkår» skal komme til anvendelse.

Det er vanlig i luftfarten å skille mellom hjemmebase og operasjonell/operativ base. Hjemmebase brukes normalt om et sted der enkeltpersoner arbeider fra med en viss regelmessighet, mens operativ base som regel brukes mer generelt om den tilknytning driften av et flyselskap har til et sted. Denne sistnevnte bruken vil ofte være knyttet til steder der flyene som brukes er basert («basefly»). En person vil bare ha hjemmebase på ett sted på et gitt tidspunkt, men denne basen kan endre seg dersom vedkommende blir omplassert. Et flyselskap har ofte flere operative baser samtidig.

Av disse begrepene er det bare «hjemmebase» som har en klar rettslig definisjon: «‘Hjemmebase’: en for besætningsmedlemmet af luftfartsforetagendet angivet lokalitet, hvor besætningsmedlæmmet normalt påbegynder og afslutter en tjenesteperiode eller en række af tjenesteperioder, og hvor luftfartsforetagendet under normale omstændigheder ikke er ansvarligt for indkvartering af det pågældende besætningsmedlem».52

Definisjonen av hjemmebase brukes som utgangspunkt for beregning av maksimalt tillatt arbeidstid etter de felleseuropeiske reglene om dette. Enkelt sagt starter og ender arbeidstiden på hjemmebasen. Alle som er flygende personell skal ha en hjemmebase som er tildelt av det flyselskapet man arbeider for. Det gjelder enten den enkelte er direkte ansatt, innleid, selvstendig oppdragstaker eller del av en entrepriseleveranse. Det avgjørende er at flyselskapet som benytter seg av arbeidskraften skal ha sikkerhetsfaglig kontroll over arbeidstiden.

Kravet om norsk base er nok ofte knyttet til et ønske om at norsk hjemmebase vil føre til at norske lovregler også gjelder for et arbeidsforhold. Tanken er at den fysiske tilknytningen til et sted i Norge som en base innebærer, har betydning etter de ordinære reglene om lovvalg (punkt 8.6.2) eller etter de spesielle reglene om lovvalg som følger av reglene om utsendte arbeidstakere (punkt 8.6.3).

Et krav om norsk base vil kunne innebære at flyselskapene må organisere bruken av personellet på en annen måte enn de ellers ville ha foretrukket. Derfor kan kravet bli oppfattet som en restriksjon på den frie tjenesteutøvelsen i det indre markedet. Lovligheten av kravet vil kunne avhenge av (1) om det vil virke diskriminerende mellom flyselskapene basert på deres nasjonalitet, (2) om det er egnet til å oppnå det målet som er tilsiktet og (3) om det går lengre enn det som er nødvendig for å nå målet. Regjeringen mener det er grunn til å være forsiktig med å uttale seg generelt og bastant om svaret på disse spørsmålene. Erfaringer viser at det stadig dukker opp nye forretningspraksiser som gjør at hensynene må vektes på en ny måte.

Europakommisjonen arbeider for tiden med revisjon av den generelle markedsforordningen for lufttransport i det indre markedet.53 I denne sammenhengen har muligheten for å definere begrepet operativ base vært nevnt. Formålet med å definere begrepet er ikke klart.

Den lønnsmessige og arbeidsrettslige nytten av en slik definisjon vil avhenge av om de enkelte rettighetene som er omfattet av dette kapitlet er knyttet til de praktiske realitetene som inngår i et eventuelt basebegrep.

En annen tilnærming kan være å pålegge flyselskap, som planlegger å etablere flyruter og base i et land der de til nå ikke har vært etablert, å melde fra om dette til tilsynsmyndigheten i vertslandet. Dersom vi tenker oss at Luftfartstilsynet er mottaker av slike opplysninger, vil det få den kunnskapen som trengs for å drive effektivt tilsyn med aktiviteten på den nye basen. Luftfartstilsynet vil da også kunne ta kontakt med tilsynsmyndigheten i det aktuelle flyselskapets hjemland, og be om informasjon eller starte et samarbeid for å avklare hvilke lands rettsregler som kommer til anvendelse eller hvordan de skal samordnes.

8.7.8 Betaling av skatt, trygdeavgift og arbeidsgiveravgift til Norge

Den samlede kostnaden ved personskatt, trygdeavgift og arbeidsgiveravgift er betydelig i mange land. Flyselskapene har derfor sterke insentiver til å knytte virksomheten til land der skattene og avgiftene er lave. Nedenfor gis det en kortfattet oversikt over de antatt viktigste reglene for plikten til å betale skatt, trygdeavgift og arbeidsgiveravgift til Norge.

8.7.8.1 Inntektsbeskatning

Skattlegging av flyvende personell

Personer som oppholder seg i Norge i mer enn 183 dager i løpet av en 12-månedersperiode, eller mer enn 270 dager i løpet av en 36-månedersperiode, anses som skattemessig bosatt her med virkning fra det året skattyter oppfyller kravet til antall dager.54 Oppholder skattyter seg i Norge i mer enn 183 dager i det første inntektsåret, anses han bosatt her fra første oppholdsdag.

Personer som er skattemessig bosatt i Norge, er skattepliktige til Norge av all inntekt og formue, uavhengig av om denne er opptjent eller befinner seg i Norge eller i utlandet.55

Personer som ikke er skattemessig bosatt i Norge, har begrenset skatteplikt hit for visse inntekter og formue med kilde i Norge.56 Det gjelder blant annet for vederlag for arbeid utført i Norge under midlertidig opphold her.57 Det er ingen nedre grense for hva som anses som midlertidig opphold, noe som betyr at det vil være skatteplikt til Norge også for helt kortvarige opphold. Det er et vilkår for skatteplikt at arbeidet utføres for en arbeidsgiver som er bosatt/hjemmehørende i Norge, eller som har begrenset skatteplikt hit etter skatteloven.58 Skatteplikten dekker også arbeidsleie. Arbeidstakere som er bosatt i utlandet og stilles til rådighet for andre for å utføre arbeid i Norge, vil være skattepliktig til Norge for inntekt av dette arbeidet.

Skatteavtalene som Norge har inngått, skal forhindre dobbeltbeskatning, og kan innebære at skatteplikten som følger av interne regler begrenses. Hvis skattyter også er skattemessig bosatt i en annen stat etter denne statens interne regler, har skatteavtalen regler for hvor vedkommende skal anses bosatt etter skatteavtalen. Hovedregelen er at lønnsinntekter kan skattlegges i arbeidsstaten (kildestaten), med mindre arbeidsforholdet er kortvarig (inntil 183 dager), og arbeidsgiver ikke er bosatt/hjemmehørende i arbeidsstaten eller lønnen er belastet et fast driftssted der. For de tilfellene vil bostedsstaten ha eksklusiv beskatningsrett.

Beskatningsretten til lønnsinntekter for personell om bord i fly i nasjonal fart (herunder arbeidsleie) følger i utgangspunkt de alminnelige reglene om lønnsinntekter. Skatteavtalen kan imidlertid ha særregler for flyvende personell.

Dersom det ikke eksisterer en skatteavtale mellom Norge og den andre staten, gjelder interne regler fullt ut.

Skattlegging av flyselskap som opererer i innenriks fart i Norge

Selskap som er hjemmehørende i Norge, vil ha alminnelig skatteplikt til Norge.59 Selskap som ikke er hjemmehørende her, kan likevel bli begrenset skattepliktige for inntekt fra virksomhet som drives i Norge.60 Dette gjelder også virksomhet hvor arbeidstakere stilles til rådighet for annen virksomhet i Norge.

Utgangspunktet i skatteavtalene er at virksomhetsinntekt skal skattlegges i den avtalestaten hvor selskapet er hjemmehørende. Unntak gjelder hvis selskapet driver virksomhet i den andre staten gjennom et fast driftssted der, det vil si at selskapet har et fast forretningssted i den andre staten som virksomheten helt eller delvis drives gjennom. I så fall kan inntekten som knytter seg til det faste driftsstedet skattlegges i denne andre staten.

Terskelen for at et selskap hjemmehørende i en skatteavtalestat skal anses å etablere fast driftssted i Norge, er gjennomgående høyere enn terskelen for at det skal anses å drive virksomhet i Norge etter internretten. Ut over dette utgangspunktet må det enkelte tilfellet vurderes konkret, basert på den aktuelle skatteavtalen og internasjonal teori og praksis.

8.7.8.2 Arbeidsgiveravgift og trygdeavgift

Plikten til å betale arbeidsgiveravgift er som utgangspunkt knyttet til lønnsopplysningsplikten.61

Hovedregelen er at det alltid vil være innberetningsplikt for ytelser som knytter seg til arbeid utført i Norge, uavhengig av om arbeidet utføres for norsk eller utenlandsk arbeidsgiver. En utenlandsk arbeidsgiver vil dermed, etter norske interne regler, ha plikt til å betale arbeidsgiveravgift av lønn mv., som utbetales til en ansatt som utfører arbeid i Norge. Dette gjelder uavhengig av om den ansatte er skattemessig bosatt i Norge eller ikke.

Det skal ikke betales arbeidsgiveravgift når arbeidet eller oppdraget er utført som ledd i selvstendig næringsvirksomhet. Det betyr at grensen mellom arbeidsinntekt og virksomhetsinntekt er avgjørende for plikten til å betale arbeidsgiveravgift.

Plikten til å betale trygdeavgift avhenger av om vedkommende er medlem av norsk folketrygd. Etter folketrygdlovens regler vil både personer bosatt i Norge og arbeidstakere i Norge være pliktige medlemmer i folketrygden.

EØS-avtalens trygderegler og bilaterale trygdeavtaler, som Norge har inngått, kan imidlertid innebære unntak fra avgiftsplikten etter interne regler. Både trygdeavgift og arbeidsgiveravgift skal betales til staten hvor den ansatte er trygdedekket.

Trygdeforordningene som gjelder innenfor EU/EØS, avgjør hvilket lands trygdelovgivning som kommer til anvendelse i grensekryssende situasjoner.62 Hovedregelen er at en EØS-borger som utfører lønnet arbeid eller driver selvstendig virksomhet i en EØS-stat, skal være medlem av trygdeordningen i denne staten. Det gjelder særregler for flygende personell, som innebærer at disse skal være underlagt lovgivningen om trygd i den staten de har sin «hjemmebase», se omtalen i punkt 8.7.7.

Uttrykket «underlagt lovgivningen» er ikke ensbetydende med å bli medlem i en trygdeordning i det aktuelle landet. Det kan være at landet ikke har noen ordninger som omfatter vedkommende person, eller at vedkommende faller inn under unntaksbestemmelser i den aktuelle lovgivningen. Vedkommende vil som regel bli medlem i trygdeordningen i det EØS-landet hvis lovgivning vedkommende skal være underlagt.

Avgjørelsen av hvilket lands trygdelovgivning som kommer til anvendelse og utstedelse av bekreftelser, foretas av trygdemyndighetene i det landet hvor hjemmebasen ligger, dersom vedkommende har en stabil hjemmebase. Dersom vedkommende har to eller flere hjemmebaser i ulike land, skal trygdemyndighetene i bostedslandet ta stilling til lovvalget, basert på bestemmelsene om aktivitet (hjemmebase) i to eller flere land.63 Disse gjelder både for arbeidstakere og selvstendig næringsdrivende, og for kombinasjoner av disse. Trygdemyndighetene i landene hvor aktiviteten blir utøvd, skal informeres om avgjørelsen. Flygende personell har dessuten plikt til selv å informere trygdemyndighetene i sitt bostedsland dersom vedkommende utøver aktivitet i to eller flere land.

Dersom koordineringsreglene innebærer at vedkommende skal anses trygdedekket i en annen EØS-stat, skal det ikke betales trygdeavgift eller arbeidsgiveravgift i Norge. Avgiftsplikten skal da avgjøres etter interne regler i den andre staten.

8.7.8.3 Skatteetatens arbeid

Skatteetaten har identifisert høy risiko for manglende og feilaktig registrering, rapportering og innbetaling av skatter og avgifter for utenlandske arbeidstakere og næringsdrivende på midlertidig opphold i Norge. Utenlandske arbeidstakeres og næringsdrivendes etterlevelse av skatte- og avgiftsregler er derfor løftet frem som et særlig prioritert risikoområde i Skatteetaten. Selv om luftfartsnæringen ikke er særlig fremhevet i dette risikoområdet, vil tiltak som iverksettes også treffe denne bransjen.

Skatteetaten har i arbeidet fokus på å opparbeide god forståelse for det totale risikobildet, og vil ut fra dette finne de meste effektive tiltakene for å redusere risikoen for feil.

Målet med arbeidet er å sikre at utenlandske arbeidstakere og næringsdrivende på midlertidig oppdrag i Norge, gjøres kjent med sine rapporteringsforpliktelser og rapporterer riktig til Skatteetaten. Gjennom blant annet veiledning og kontroll skal Skatteetaten sørge for økt etterlevelse for disse skattyterne.

8.7.8.4 Oppsummering

Utenlandske arbeidstakere og næringsdrivende som opererer i Norge, vil i utgangspunktet være skattepliktige til Norge for inntekt fra arbeid og virksomhet som utøves her. Skatteavtalenes reguleringer kan imidlertid innebære at Norges handlingsrom for å skattlegge er begrenset, sammenlignet med skattelovens utgangspunkt. Det kan skyldes at terskelen for å skattlegge etter skatteavtalen i det enkelte tilfellet ikke er oppfylt. Dette er en konsekvens av fordelingsreglene og bostedsreglene i skatteavtalene, og at avtalestatene, for å unngå internasjonal dobbeltbeskatning, gjensidig har gitt avkall på skattleggingsrett.

Etter EØS-avtalens trygderegler skal flygende personell som utgangspunkt være omfattet av trygdelovgivningen i den staten de har sin hjemmebase. Flygende personell innenfor EU/EØS som utøver aktivitet i Norge, kan dermed være omfattet av et annet lands trygdelovgivning. Det innebærer at det ikke skal betales trygdeavgift og arbeidsgiveravgift til Norge. For eksempel innebærer definisjonen av hjemmebase at en person kan utøve aktivitet en tid i Norge uten å ha slik base her.

Trygdeforordningenes koordineringsregler innebærer at det bare er den staten som har ansvar for å utbetale ytelser, som kan ilegge sosiale avgifter. Det betyr at nivået på sosiale avgifter vil kunne variere avhengig av hvilken stats trygderegler man er omfattet av. Det er ikke spesielt for luftfartsnæringen, men gjelder generelt.

8.7.9 Rekruttering, utdanning av piloter, finansiering av studier og «pay-to-fly»

Rekrutteringen til pilotyrket har endret seg mye de siste årene. Tidligere fikk en betydelig andel av kommersielle piloter sin opplæring gjennom Forsvaret. Disse hadde som hovedregel ikke gjeldsforpliktelser fra utdannelsen i det de gikk over til sivil luftfart.

De siste tiårene har andelen sivilt utdannede piloter steget gradvis, både i norsk og internasjonal luftfart. Antallet nyutdannede piloter har variert med de generelle konjunkturene i bransjen, og maktforholdet mellom flyselskaper (arbeidsgiver) og piloter (ansatte) har svingt tilsvarende. I europeisk luftfart ser det ut til å være en klar langtidstendens mot et stadig mer utbygd sivilt utdanningstilbud. I Norge har antall flygerstudenter økt kraftig de senere årene, og denne tendensen ble forsterket da fire flyskoler ble godkjent av NOKUT som fagskoler i 2017/2018.64 Fordi flygerutdanninger er særlig kostbare, gis det et større lån gjennom Lånekassen til skolepenger til disse utdanningene. Etter at det utvidede lånet til disse utdanningene ble innført i 2017/2018, har antall flygerstudenter økt kraftig. Høsten 2021 ble det rapportert om til sammen 433 studenter. I tillegg til fagskoler, finnes det en godkjent akademisk flygerutdanning ved Universitetet i Tromsø, som er fullt ut statlig finansiert.

Pilotene som tar privat utdannelse vil typisk ha et lån på rundt 1 million kroner etter endt utdanning. Dette kan skape en privatøkonomisk sårbarhet. Unge piloter er klart overrepresentert blant pilotene som ikke har fast ansettelse. De fleste av disse vil ved utdannelsens slutt bare ha et grunnleggende kommersielt flysertifikat, som krever ytterligere trening i å fly bestemte flytyper som brukes i kommersiell luftfart («type rating»). Slike kurs kan være meget kostbare.

Dermed skapes det et eget marked for å opparbeide seg slik erfaring. I dette markedet vil maktforholdet mellom pilot og flyselskap gjøre det mulig for flyselskapet å ta seg betalt for å gi uerfarne piloter den praksisen som trengs. Denne betalingen kan ha mange former og grader. Men felles for dem er at den samlede lønnen (arbeidsvederlaget) piloten mottar i løpet av avtaletiden er redusert sammenlignet med normal betaling for arbeidet.

Uttrykket «pay-to-fly» brukes gjerne om dette fenomenet. Det finnes ingen omforent definisjon av begrepet pay-to-fly i EU-retten eller i noen av de nasjonale EU/EØS-lovgivningene. I Ricardo-rapporten heter det: «pay-to-fly schemes typically refer to a situation where, in the context of a pilot’s line training to gain the requisite flight experience, a pilot operates an aircraft as a second or first officer [styrmann] (i.e. revenue earning flight) and pays the air carrier for the training»65

Regjeringen legger til grunn at kravet i det nye arbeidsvilkårsdirektivet om obligatorisk opplæring som arbeidsgiver plikter å betale, ikke gjelder for trening som kvalifiserer til det å fly andre flytyper («type rating») dersom treningen utføres før en pilot er ansatt i et flyselskap.66 Derimot kan direktivet gjelde dersom et flyselskap går til anskaffelse av nye flytyper eller andre typer utstyr som gjør det nødvendig at allerede ansatte kvalifiserer seg til bruk av dette. Her er det mulig å tenke seg mellomtilfeller som også omfatter elementer av pay-to-fly slik det er definert ovenfor.

Det er krevende å skaffe seg oversikt over hvor utbredt praksisen med pay-to-fly er. Ricardo-rapporten antyder at mellom 2,2 og 6,1 prosent av de europeiske pilotene som inngår i undersøkelsen har vært en del av en slik ordning en gang i livet. Opplysninger fra norske fagforeninger tilsier at praksisen ikke benyttes i de flyselskapene som har sin hovedtilhørighet i Norge. Regjeringen kan derfor ikke se at det per i dag er behov for å iverksette tiltak mot slike praksiser i Norge. Samtidig tar regjeringen avstand fra praksiser som har preg av underbetaling av kvalifisert arbeidskraft som utfører arbeid på kommersielle flygninger som har en klar økonomisk verdi for arbeidsgiveren. Dette gjelder uansett om arbeidet utføres av en pilot som er direkte ansatt, av en innleid eller av en som i form er selvstendig oppdragstaker.

I klare tilfeller av misbruk fra flyselskapenes side vil en pilot kunne prøve for domstolene om en avtale er så urimelig at de kan settes helt eller delvis til side eller endres.67 Et tenkt tilfelle kan være at en pilot, som betaling for at arbeidsgiver (flyselskapet) har lagt ut for kursing eller annen kompetanseoppbygging, har bundet seg til å arbeide svært lenge for det aktuelle selskapet eller har akseptert et urimelig høyt gebyr for å komme seg ut av kontrakten.

Regjeringen oppfordrer fagforeninger og Luftfartstilsynet til å følge godt med på utviklingen, og melde fra dersom praksisen sprer seg til Norge. En mulighet kan også være å etablere en enkel ordning som ansatte i bransjen kan melde fra til dersom de blir kjent med slike praksiser i Norge.

Internasjonalt har flere tatt til orde for at pay-to-fly bør forbys. Et slikt grep krever en klar definisjon av fenomenet som ikke finnes i dag. Et eventuelt forbud vil kreve at det trekkes en grense for hva som er for lav betaling for arbeidet og/eller før høy betaling for det å opparbeide seg erfaringen.

8.8 Håndheving av reglene knyttet til arbeidsforhold

8.8.1 Innledning

Faktisk etterlevelse av regler knyttet til arbeidsforhold kan sikres enten ved at arbeidsgivere og arbeidstakere selv etterlever dem – fordi de har kunnskap om hvilket innhold de har og fordi de er seg bevisst at manglende etterlevelse kan føre til bruk av formelle håndhevelsesmekanismer – eller ved at håndehevelsesmekanismene faktisk tas i bruk.

I det følgende presenteres de forskjellige håndhevelsesmekanismene. I punkt 8.8.2 gjennomgås den enkelte ansattes håndheving av reglene, i punkt 8.8.3 gjennomgås fagforeningers håndheving av reglene, i punkt 8.8.4 gjennomgås bruk av gruppesøksmål og i punkt 8.8.5 gjennomgås Luftfartstilsynets håndhevelse av reglene.

Gjennom dette kapitlet går det et skille mellom håndheving av privatrettslige og offentligrettslige regler. Utgangspunktet er at privatrettslige regler håndheves av arbeidstakerne selv, eventuelt ved hjelp av en fagforening, mens offentligrettslige regler håndheves av offentlige myndigheter – typisk av tilsynsmyndigheter som Arbeidstilsynet, Luftfartstilsynet og Skatteetaten.

Formell håndheving og uformell dialog om reglenes innhold vil føre til gradvis avklaring av reglenes innhold og spredning av kunnskap om reglenes innhold. Dermed øker den faktiske etterlevelsen. Jo lavere terskelen er for slik avklaring, jo større er graden av etterlevelse.

Luftfarten er preget av stor dynamikk og rask utvikling av nye forretningsmodeller. Derfor vil rettsavklaringen og etterlevelsen lett bli hengende etter de praksisene som følges i bransjen. Det bør være et mål at dette etterslepet reduseres så mye som mulig, og helst at avklaringer skjer før eller samtidig med introduksjonen av nye praksiser – uten at formaliteter hemmer ønskede nyvinninger.

8.8.2 Den enkelte ansattes håndheving

Når en ansatts rettigheter ikke etterleves av arbeidsgiveren, og bruddet heller ikke er underlagt tilsyn, er den ansattes eneste mulighet å gå til søksmål for domstolene. Blant de viktigste eksemplene på slike saker er usaklig oppsigelse, krav på fortrinnsrett til ny stilling og krav på fast stilling i stedet for innleie. Den ansatte kan også gå til sak om rettigheter som er underlagt tilsyn. Utsendte arbeidstakere og tidligere utsendte arbeidstakere kan også reise søksmål i Norge for å gjøre gjeldende arbeids- og ansettelsesvilkår.68

8.8.3 Fagforeninger – partshjelp og kollektivt søksmål

Fagforeninger kan anlegge eller slutte seg til søksmål som gjelder medlemmenes rettigheter. Utgangspunktet er derfor at en fagforening ikke kan engasjere seg i en sak som ikke gjelder minst ett eget medlem. Etter dagens regler er det derfor klare grenser for hvilke rettsspørsmål en norsk fagforening kan engasjere seg i når arbeiderne saken gjelder ikke er norske.

Dersom ett eller flere medlemmer ønsker eller er villige til å få prøvd sider ved sitt ansettelsesforhold for domstolene, kan fagforeningen slutte seg til søksmålet som partshjelper. Fagforeningen kan da yte støtte både ved å dekke kostnader, formidle kontakt med advokat og hjelpe til med å utforme søksmålet og argumentasjonen på en måte som gir størst mulig effekt både for medlemmet og presedensvirkninger for andre personer som ønsker å få avklart liknende rettsspørsmål (sammenlignet med gruppesøksmål nedenfor).

Regjeringen har med virkning fra 1. juli 2022 gjeninnført regler om at fagforeninger som har medlemmer i en virksomhet som har leid inn arbeidstaker fra bemanningsforetak, kan reise søksmål i eget navn om lovligheten av slik innleie (kollektiv søksmålsrett). Kollektivt søksmål kan ikke benyttes for andre typer rettsspørsmål enn ulovlig innleie.

Kollektiv søksmålsrett gjelder kun fastsettelsessøksmål om lovligheten av innleie, og ikke søksmål om fast ansettelse/erstatning for innleide.69En dom i en kollektiv sak om ulovlig innleie er bare bindende for partene i saken (fagforeningen og innleieren/flyselskapet). Den er ikke bindende for den enkelte innleide. Den enkelte innleide og flyselskapet må i fellesskap finne ut hva dommen innebærer for forholdet seg imellom.70

8.8.4 Gruppesøksmål

Reglene om gruppesøksmål innebærer at flere med tilnærmet like krav og grunnlag for kravene, går til felles søksmål. Kravet til likhet i det faktiske og rettslige grunnlaget vil for eksempel kunne tenkes å være oppfylt hvor en gruppe innleide arbeidstakere har vært ulovlig innleid hos samme arbeidsgiver på vesentlig like kontrakter.

En fagforening kan reise gruppesøksmål og opptre som grupperepresentant på vegne av en gruppe arbeidstakere i et søksmål mot arbeidsgiver. De enkelte arbeidstakerne slipper da noe av belastningen ved å opptre som part i et søksmål mot sin arbeidsgiver. Gruppens rettigheter og plikter ivaretas av grupperepresentanten, som også kan ha kostnadsansvaret overfor motparten.

8.8.5 Tilsyn – hvilken myndighet har tilsynsmyndighetene?

Luftfartstilsynet har myndighet til å føre tilsyn med gjennomføringen av arbeidsmiljøloven med tilhørende forskrifter, for så vidt gjelder besetningsmedlemmer.71 Luftfartstilsynet har i medhold av luftfartsloven ansvaret for å føre tilsyn med teknisk-operative forhold samt reglene om arbeidstid (FTL).72 Ansvaret for tilsyn etter både luftfartsloven og arbeidsmiljøloven legger til rette for et faglig presist og effektivt samspill mellom disse ansvarsområdene. Arbeidstilsynet fører tilsyn med bakkemannskap, flygeledere og annet ikke-flygende personell i luftfarten.

Arbeidsmiljøloven og forskrift om utsendte arbeidstakere gir Luftfartstilsynet myndighet til å kreve den informasjonen fra flyselskapene som er nødvendig for å føre tilsyn med de enkelte rettighets- og pliktreglene. Tilsynet kan videre gi pålegg om retting av praksiser som strider mot de bestemmelsene som positivt er angitt i arbeidsmiljøloven § 18-6. Endelig kan Luftfartstilsynet ilegge tvangsmulkt for å fremtvinge etterlevelse og gi overtredelsesgebyr for å sanksjonere brudd.

Flere bestemmelser som tradisjonelt har vært ansett som privatrettslige, for eksempel reglene om virksomhetsoverdragelse, adgang til midlertidig ansettelse og oppsigelse, er ikke omfattet av tilsynsmyndighetenes påleggskompetanse. Luftfartstilsynet har heller ikke myndighet til å føre tilsyn med rettigheter som bare følger av den enkelte individuelle arbeidsavtalen, og ikke av loven eller forskrift. Disse må håndheves av arbeidstakerne selv eller av en fagforening i tråd med det som er sagt i punkt 8.8.2 og 8.8.3.

Utgangspunktet etter arbeidsmiljøloven er at den (bare) gjelder for «virksomheter som sysselsetter arbeidstakere, med mindre annet er uttrykkelig fastsatt i loven». Ved håndheving av arbeidsmiljølovens bestemmelser kan Luftfartstilsynet, når det er rettslig grunnlag for det, gi pålegg som forutsetter at den som utfører arbeidet er arbeidstaker. Luftfartstilsynet kan også føre tilsyn etter reglene om utsendte arbeidstakere med personell som er leid ut fra et annet land, til et flyselskap som driver virksomhet i Norge.

I tilfeller der et norsk flyselskap benytter utenlandsk personell til å bemanne egne ruter i Norge kan Luftfartstilsynet i forbindelse med tilsyn med innleides rettigheter måtte vurdere om det er tale om innleie eller entreprise. Dersom ytelsen er feilkategorisert som entreprise, kan Luftfartstilsynet legge dette til grunn for sine vedtak.

Luftfartstilsynet må som ledd i sitt tilsyn ta stilling til om det flygende personellet som arbeider i Norge er fullt ut underlagt norsk rett, om de er å regne som utsendte (delvis underlagt norsk rett) eller om de har så svak tilknytning til Norge at de ikke er underlagt noen av de reglene vi er opptatt av her (se tredelingen i punkt 8.6.1). Å ta standpunkt til disse spørsmålene kan noen ganger være ressurskrevende og juridisk mer komplisert enn å ta stilling til selve rettigheten eller plikten som følger av norsk rett.

Luftfartstilsynet kan i kraft av sin veiledningsplikt for alle deler av arbeidsmiljølovgivningen spille en rolle, selv om det ikke har myndighet til å gi pålegg og sanksjonere.

8.8.6 European Labour Authority (ELA)

European Labour Authority ble etablert i 2019. Formålet med ELA er å bidra til at EU-regler om arbeidsmobilitet og trygdekoordinering blir håndhevet på en rettferdig, enkel og effektiv måte, blant annet ved å legge til rette for myndighetssamarbeid på europeisk nivå. Luftfarten er omfattet av ELAs ansvarsområder, men ELA har så langt ikke iverksatt konkrete aktiviteter på dette området.

Regjeringens intensjon er at Norge skal delta i ELA. Det forutsetter at forordningen som ligger til grunn for ELA først tas inn i EØS-avtalen. Prosessen med innlemmelse pågår.

8.9 Utfordringer og muligheter

8.9.1 Innledning

Fremstillingen i kapittel 8 har konsentrert seg om rettighetene til flygende personell i det norske innenlandsmarkedet, og dermed om konkurranseforholdet mellom flyselskapene i det samme markedet. Begrunnelsen for dette fremgår av den innledende teksten til kapittelet.

Innspill fra fagforeningene beskriver praksiser andre steder i Europa som ikke vil være sosialt bærekraftige dersom de får lov til å spre seg til innenlandsk norsk luftfart. Dette må derfor forhindres at skjer i Norge.

I punktene nedenfor oppsummeres kort regjeringens holdning til de viktigste av temaene fagforeningene har spilt inn, slik disse er gjengitt i punkt 8.1. Betydningen disse temaene har for kostnadskonkurransen mellom flyselskapene vil bli fremhevet. I tillegg vil betydningen av trygde- og skattekostnadene bli beskrevet.

8.9.2 Lønn og annet vederlag for arbeid

Lønn og annen betaling for arbeid utgjør en betydelig andel av et flyselskaps samlede kostnader. Derfor gir lønnsforskjeller mellom Norge og andre land et mulig konkurransefortrinn.

Etter gjeldende rett er det imidlertid ingen mekanismer for å stille krav om minstelønn, verken overfor norske eller utenlandske flyselskap som opererer i Norge. Som det fremgår av punkt 8.7.5 innebærer avtalestrukturen i bransjen (fraværet av landsomfattende tariffavtaler), at vilkårene for allmenngjøring ikke er oppfylt, og det kan derfor heller ikke stilles krav om lønns- og arbeidsvilkår for utsendte arbeidstakere i Norge.

Fraværet av allmenngjorte tariffavtaler for flygende personell øker risikoen for ulik lønn og lønnskostnader mellom flyselskap i det norske innenlandsmarkedet. Regjeringen vil styrke allmenngjøringsordningen, og følger dette opp som et tiltakspunkt i Handlingsplanen mot sosial dumping og arbeidslivskriminalitet. I dette arbeidet vil regjeringen, i dialog med partene i arbeidslivet, vurdere justeringer i regelverket.

8.9.3 Arbeidsgivers mulighet til å variere volumet på arbeidsstokken i takt med behov

Muligheten til å variere bruken av arbeidskraft bør begrenses, både i den enkelte arbeidskontrakten og for arbeidsstokken som sådan73. Regjeringen har derfor blant annet tatt initiativ til innstramminger i innleiereglene.74

I tillegg har regjeringen foreslått både å presisere og innføre nye momenter når det gjelder grensen mellom innleie av arbeidskraft og entreprise.75 Dersom disse reglene blir vedtatt vil de også legge føringer for flyselskapenes praksis.

Flyselskapene kan også variere arbeidsstyrken sin ved bruk av wet lease – det vil si kjøp av både fly og mannskap som en pakke (mellom to flyselskap).76 I punkt 8.6.3.2 er det redegjort for bruken av utsendingsreglene på wet lease.

Wet lease er en ordinær praksis i internasjonal luftfart, og har historisk sett særlig vært benyttet til å dekke forbigående behov eller behov i en spesialisert del av virksomheten. Så lenge oppdragstaker (selskapet som tilbyr wet lease) har tilhørighet i Norge vil de ansatte i dette selskapet være omfattet av stillingsvernet etter arbeidsmiljøloven på samme måte som andre arbeidstakere. Det må på samme måte som andre oppdragskontrakter vurderes om en wet lease-kontrakt innebærer innleie eller om det er en kontraktsform som faller utenfor arbeidsmiljøloven (entreprise). Dersom det er innleie må innleiereglene følges. Regjeringen kan ikke se at det er behov for særskilt regulering utover dette.

Dersom wet lease ytes i det norske innenlandsmarkedet av flyselskap som ikke er norske, kommer det an på måten det gjøres på om utsendingsreglene gjelder.77 I de tilfellene der utsendingsreglene gjelder må utgangspunktet være at wet lease-formen ikke skaper særskilte utfordringer. Utsendingsreglene og samspillet med de alminnelige lovvalgsreglene anvendt på luftfarten kan imidlertid være komplisert. Luftfartstilsynet bør derfor følge med på hvilke praksiser som følges, om utsendingsreglene blir riktig anvendt av flyselskapene og om det er behov for å endre regelverket. I så fall bør det vurderes om Norge bør arbeide for innføring av mer spesifikke regler på EU/ EØS-nivå om når flygende personell er å regne som utsendte arbeidstakere, slik det for eksempel er vedtatt for sjåfører i vegtransport. Se om dette i punkt 8.5 siste avsnitt.

8.9.4 Ulovlig bruk av bemanningsformen selvstendig oppdragstaker

Bemanningsformen «selvstendig oppdragstaker» er ikke et utberedt fenomen blant flygende personell i norsk luftfart.78 Samtidig kan det ikke utelukkes at formen vil få større utbredelse i Norge dersom den oppfattes som en effektiv og lovlig måte å redusere kostnader på.

Regjeringen har nylig lagt frem forslag til en tydeliggjøring av definisjonen av arbeidstakerbegrepet i arbeidsmiljøloven § 1-8 som suppleres av en presumpsjonsregel for å gjøre det lettere for partene å legge riktig klassifisering til grunn. Forslaget til presumpsjonsregel innebærer både et skjerpet beviskrav for arbeidstakerklassifiseringen etter arbeidsmiljøloven § 1-8, og at dette beviskravet pålegges oppdragsgiver.

8.9.5 «Pay-to-fly»

Begrepet «pay-to-fly» har et uklart innhold, men kjernen er ulike former for mulig kritikkverdig betaling fra (unge) piloter til et flyselskap for å erverve sertifikater som gir rett til å fly bestemte flytyper eller andre former for kompetansehevende praksis.79 Praksisen synes ikke å være benyttet i flyselskapene som har sin hovedtilhørighet i Norge.

Regjeringen oppfordrer likevel fagforeninger og Luftfartstilsynet til å følge godt med på utviklingen, og melde fra dersom praksisen sprer seg til Norge. En mulighet kan også være å sikre at ansatte i bransjen kan melde fra til dersom de blir kjent med at slike praksiser i Norge. Dette bør kunne gjøres som en del av eksisterende ordninger som Luftfartstilsynet har etablert.

8.9.6 Trygde- og skattekostnader

Den samlede kostnaden knyttet til personskatt, trygdeavgift og arbeidsgiveravgift er betydelig i mange land. Flyselskapenes insentiver til å knytte virksomheten til land der skattene og avgiftene er lave, er derfor sterke. Reglene om trygdekoordinering kan føre til at personer som oppholder seg mye i Norge, og som flyr innelandsruter i Norge, likevel kan ha hjemmebase i et annet land.80 Da er konsekvensen at det skal betales trygdeavgift og arbeidsgiveravgift for vedkommende til det andre landet. Hvorvidt det er en kostnads- og konkurransemessig fordel avhenger av om avgiftsnivået er lavere enn i Norge og om avgiftene faktisk betales til det andre landet.

Fordeler kan også oppnås ved at skatter og avgifter unngås dersom det aksepteres at flygende personell behandles som selvstendig næringsdrivende i strid med arbeidstagerbegrepet i Norge eller i et annet land der vedkommende skulle ha vært regnet som arbeidstaker.81

Regjeringen ønsker derfor å sikre rask avklaring av om flyselskap som er etablert i andre land plikter å betale trygdeavgift og arbeidsgiveravgift for flygende personell som arbeider for dem i Norge, og som i utgangspunktet hører hjemme i andre land. Dette arbeidet må også omfatte kontroll med at personellet ikke er feilaktig kategorisert som selvstendige oppdragstakere etter norsk rett når de arbeider i Norge.

8.9.7 Regulering etter modell av fransk «Decree 2006»

Fagforeningene har vist til den franske loven «Decree 2006» som en mulig måte å sikre at norske regler kommer til anvendelse på arbeidsforhold i luftfarten.82

Grunnen til at fagforeningene er opptatt av dette antas å være et ønske om å sikre at norske regler skal komme til anvendelse på den enkelte arbeidskontrakten. Den franske lovbestemmelsen har et uklart formål, men det virker som at den først og fremst retter seg mot flyselskapets (arbeidsgivers) tilknytning (etablering) til Frankrike. Det er vanskelig å se for seg at en slik regel vil føre til at andre regler vil komme til anvendelse på den enkelte arbeidskontrakten enn det som uansett følger av de generelle lovvalgsreglene, reglene om utsendte arbeidstakere og reglene om trygdekoordinering.83

Regjeringen er enig i fagforeningens målsetning om at norske regler bør gis anvendelse så langt det er mulig, men det er vanskelig å se at den franske modellen vil utgjøre en forskjell. Dersom det i fremtiden skulle vise seg at dette ikke er en riktig vurdering, bør problemstillingen tas opp til ny vurdering.

8.9.8 Bedre håndheving og tilsyn

Flybransjen er sterkt konkurranseutsatt og svært mobil, samtidig som det norske luftfartsmarkedet er attraktivt for flyselskap og andre luftfartsaktører. Innspill fra fagforeninger og kartlegginger av det europeiske markedet beskriver forretningsmodeller og praksiser andre steder i Europa som vil kunne utfordre den sosiale bærekraften dersom de får fotfeste i norsk luftfart. Det mest omfattende kunnskapsgrunnlaget finnes i Ricardo-rapporten som er omtalt flere steder tidligere i kapittelet.84

Opplysningene og dokumentasjonen som foreligger, tilsier ikke at norsk flybransje i dag er preget av bevisste eller systematiske brudd på regler knyttet til arbeidsforhold. Innslaget av utenlandske flyselskap og utenlandsk arbeidskraft i det norske innenlandsmarkedet synes foreløpig å være relativt lite. Det vurderes imidlertid som ønskelig å få en bedre og mer systematisk oversikt over hvilke praksiser og forretningsmodeller som er i bruk i bransjen.

Regjeringens vil derfor vurdere tiltak som kan legge bedre til rette for overvåking og tilsyn, samt å styrke tilsynet med aktørene i det norske markedet. EUs direktiv om håndheving av utsendingsdirektivet gir regler om hvilke administrative krav og kontrollmekanismer som kan innføres i nasjonal rett med sikte på å håndheve utsendingsreglene.85 Blant tiltakene som etter direktivet kan tas i bruk er et krav om at arbeidsgivere som sender ut sine arbeidstakere før oppdraget starter skal inngi en enkel erklæring til vertslandets myndigheter med relevante opplysninger som er nødvendige for å kontrollere forholdene på arbeidsplassen. Det er mulig å kreve at erklæringen skal inneholde følgende:

• i) opplysninger om tjenesteyterens (virksomhetens) identitet,

• ii) det forventede antall klart identifiserbare (navngitte) utsendte arbeidstakere,

• iii) de personer som eventuelt er utpekt som tjenesteyterens kontaktperson for myndighetene i vertslandet,

• iv) utsendingsperiodens forventede varighet og dens planlagte start- og sluttdato,

• v) arbeidsplassens adresse(r), og

• vi) arten av den tjenesteytelsen som begrunner utsendingen.

Hovedtyngden av oppdrag som utføres i Norge for norske næringsdrivende eller offentlige organer, av personer eller selskap som er hjemmehørende i utlandet, skal registreres i Skatteetatens oppdrags- og arbeidsforholdsregister (OAR). Opplysninger om oppdrag med en kontraktsverdi på mer enn kr 20 000 og om arbeidstakerne som utfører dette oppdraget skal innrapporteres dels av oppdragsgiver og dels av oppdragstaker.86 Registeret er etablert for skatteformål, men relevante opplysninger kan utleveres til offentlige etater som kan ha bruk for dem i sitt arbeid med tilsyn etter arbeidsmiljølovgivningen.87 Slike opplysninger blir i dag gjort tilgjengelig for Arbeidstilsynet. Kabotasjeoppdrag er imidlertid unntatt fra registreringsplikt.88 Innføring av en registreringsordning for luftfarten kan gi tilsynsmyndighetene en mer systematisk oversikt over utsendingsoppdrag i det norske innenlandsmarkedet og en mer effektiv tilgang på informasjon som er nødvendig for å vurdere og gjennomføre tilsyn. Regjeringen vil derfor vurdere å innføre et krav om utsendingserklæring i luftfarten.

Det er svært ressurskrevende å føre tilsyn med alle luftfartsaktørene i Norge. Aktører som eventuelt bryter reglene kan derfor operere lenge før de blir underlagt tilsyn. I andre tilfeller kan det være at Luftfartstilsynets tilsyn med aktørene ikke avdekker aktørenes brudd på reglene om lønns- og arbeidsforhold. For at Luftfartstilsynet på best mulig måte skal kunne overvåke og føre tilsyn med at aktørene i luftfarten, vil regjeringen derfor vurdere hvorvidt det er behov for å styrke ordningen hvor det kan meldes fra om mulige brudd på reglene om lønns- og arbeidsforhold til Luftfartstilsynet.

Regjeringen vil videre støtte EU dersom det fremmes en politikk som åpner for at et vertsland kan kreve opplysninger fra et flyselskap som ønsker å etablere virksomhet i et nytt EØS-land, når slike opplysninger er nødvendige for at vertslandet skal sikre effektiv etterlevelse av de reglene som er omtalt i dette kapitlet. Herunder vil regjeringen støtte endringer i den grunnleggende markedsregulatoriske forordningen for lufttransport som gjør det klart at det å kreve slike opplysninger ved etablering av en operativ base i et nytt land er tillatt.89

Luftfartstilsynet skal ved tilsyn med krav etter arbeidsmiljølovgivningen, aktivt gå inn for å avklare om arbeidsforhold med tilknytning til andre land er regulert av norsk rett og om relevante krav etter arbeidsmiljølovgivningen er oppfylt. Bruk av selvstendige oppdragstakere som piloter, har både i europeisk og norsk sammenheng blitt fremhevet som en særlig aktuell problemstilling.90 Luftfartstilsynet skal bruke sine virkemidler offensivt for å bidra til at flygende personell som arbeider i Norge som arbeidstakere, klassifiseres som arbeidstakere og ikke som selvstendige oppdragstakere.

Gjennom tilsyn og overvåkning av bransjen får Luftfartstilsynet god oversikt over hvordan lønns- og arbeidsvilkårene i de enkelte selskapene og i bransje som en helhet utvikler seg. Regjeringen vil sørge for at Luftfartstilsynet prioriterer å følge med på denne utviklingen i bransjen, og også sørge for at negative utviklingstrekk blir fulgt opp og rapportert til Samferdselsdepartementet.

8.9.9 Krav i offentlige anskaffelser

Generelt

Samferdselsdepartementet har mottatt innspill fra fagforeninger om at departementet som kjøper av flyrutetjenester, bør stille krav om at flyselskap som får tildelt kontrakter på FOT-ruter skal tilby sine ansatte «norske lønns- og arbeidsvilkår» eller lignende formuleringer. Utspillene føyer seg inn i en mer generell diskusjon som departementet har måttet forholde seg til i lengre tid, nemlig; hvilke krav hører naturlig hjemme i et konkurransegrunnlag eller i en kjøpskontrakt, og hvilke krav bør stilles i generelle lov- eller forskriftsbestemmelser?

Historisk sett er det flere eksempler på at departementet har stilt krav i FOT-kontraktene, som senere har blitt innlemmet i generelle lov- eller forskriftsbestemmelser. Som regel har det dreid seg om sikkerhetsrelaterte tekniske og operative krav. Flere ganger har kravene i flyrutekontraktene synliggjort et paradoks; er det god grunn til at det gjelder ulike krav på ruter med offentlig tilskudd og ruter som er kommersielt drevet?

Når det gjelder krav til sikkerhet, må svaret alltid være nei. All transport skal være sikker. Myndighetene kan ikke stille særegne krav til for eksempel norsk eller skandinavisk språk hos det flygende personellet på FOT-rutene, hvis de generelle sikkerhetsreglene ikke tilsier et behov for dette. Når det gjelder krav som ikke gjelder selve transporttjenesten, er svaret ikke like opplagt. Krav til lønns- og arbeidsforhold retter seg nettopp mot andre sider ved transportørens virksomhet enn omfanget og innholdet i de tjenestene passasjerene mottar.

Spørsmålet er ikke egentlig om det bør stilles slike krav på ruter der staten har avtale med flyselskapet, men snarere hvorfor det ikke bør stilles tilsvarende krav på andre ruter – det vil si i generelle lov- og forskriftsbestemmelser.

Håndheving gjennom FOT- anskaffelsene

Regjeringen ønsker å bruke anskaffelsene aktivt for å styrke den faktiske etterlevelsen og håndhevelsen av reglene. Regjeringen er for eksempel enig i at bemanningsformen selvstendig oppdragstaker ikke har noen plass blant flygende personell, bortsett fra i helt marginale tilfeller, og at fast ansettelse i flyselskapet bør være hovedregelen.91 Arbeids- og inkluderingsdepartementets forslag til ny definisjon og presumpsjonsregel i arbeidsmiljøloven § 1-8 er ment å forenkle korrekt klassifisering, og en eventuell oppdragstakerstatus skal dokumenteres ved et skjerpet beviskrav som pålegges oppdragsgiver. I neste FOT-anskaffelse vil derfor de relevante reglene om arbeidstakerbegrepet og tilknytningsformer i arbeidsmiljøloven bli synliggjort. Samtidig vil det også bli gjort klart at den måten de statsstøttede flyrutene drives på utelukker bruk av selvstendige oppdragstakere i besetningen. På denne måten blir tilbyderne gjort oppmerksomme på innholdet i norsk rett og reglene om fast ansettelse og bruk av selvstendige oppdragstakere.

Det legges også opp til å ta inn bestemmelser i selve kjøpskontrakten som gjør det mulig å be om informasjon fra flyselskapet (kontraktsmotparten), på ethvert tidspunkt mens kontrakten løper, om ansettelsesforholdet til alt flygende personell. Slik kan departementet skaffe seg informasjon om eventuelle brudd på de prinsippene som følger av arbeidsmiljøloven og vurdere eventuelle sanksjoner.

I tillegg kan Samferdselsdepartementet be Luftfartstilsynet om bistand, både før tildelingen av en flyrutekontrakt og i avtaleperioden. Luftfartstilsynet kan ha behov for å innhente opplysninger om flyselskap som etablerer ny virksomhet i Norge både i forbindelse med sitt ordinære offentligrettslige tilsyn og når tilsynet bistår departementet som kjøper av flyruter. Den informasjonen og de hjemlene tilsynet har vil på denne måten kunne samspille med departementets bruk av kjøpskontrakten for å sikre opphør ved misbruk av reglene.

Etter regjeringens vurdering vil disse grepene langt på vei svare ut innspillene fra fagforeninger og andre, om forbud mot bruk av selvstendige oppdragstakere og krav om direkte ansettelse. Når det gjelder krav om lønn, er det allmenngjøring av tariffavtale eller i hvert fall enighet om en landsomfattende tariffavtale for flybransjen, som er avgjørende for å kunne regulere dette i anskaffelsene.

Fagforeningene har i tilknytning til flyruteanskaffelser også fremsatt krav om at utenlandske flyselskap skal ha driftsbase i Norge. Kravet ser ut til å ha en sammensatt begrunnelse. For så vidt gjelder sosiale rettigheter er målet at et krav om norsk driftsbase skal utløse norsk lovvalg. Foreløpig er det ikke identifisert konkrete behov knyttet til arbeidsforhold som vil bli løst ved hjelp av et krav om driftsbase i Norge.92 Mange av de reglene som har størst betydning for arbeidsforholdet til flygende personell er i stedet knyttet til andre begreper enn «driftsbase» (særlig «hjemmebase»). Disse rettighetsspørsmålene er med andre ord allerede løst på en annen måte enn ved å stille krav om driftsbase. Regjeringen har derfor vanskelig for å se at et slikt krav i forbindelse med en flyruteanskaffelse vil gi nye og relevante rettigheter. Dersom dette senere skulle vise seg å være feil, bør både nye generelle krav og krav knyttet til flyruteanskaffelser likevel vurderes.

Videre har fagforeningene fremsatt krav om at staten ikke bør tillate samarbeid mellom selskap om å inngi felles tilbud på FOT-ruter (kontraktssamarbeid). Felles tilbud og kontraktssamarbeid reiser mange andre spørsmål enn rettighetene til de ansatte og kostnadskonkurransen knyttet til bruk av arbeidskraft. Regjeringens utgangspunkt er at rettighetene til de ansatte blir behandlet selvstendig og direkte i denne meldingen, og at regulering av felles tilbud er omveier i denne sammenhengen.

Endelig har det vært fremsatt krav om forbud mot wet lease (innleie av fly og personell) i flyrutekontrakter. I punkt 8.7.2 omtales de sosiale sidene av wet lease sammen med mer generelle spørsmål knyttet til bemanningsformer. Der fremgår det at reglene om utsendte arbeidstakere også gjelder visse former for bruk av personell som del av wet lease. Disse utgjør derfor et direkte og relevant vern mot uønskede praksiser. Samtidig kan ikke regjeringen se at det er grunnlag for et generelt forbud mot bruk av wet lease, som er et legitim forretningspraksis i internasjonal luftfart. Det samme bør derfor også gjelde for FOT-anskaffelsene.

8.10 Regjeringen vil

• arbeide for at bruk av flygende personell på flyruter i Norge skal være underlagt norske regler så langt det er forenlig med EØS-avtalen

• sikre rask avklaring av om det skal betales trygdeavgift og arbeidsgiveravgift for flygende personell som arbeider i Norge, og som i utgangspunktet hører hjemme i andre land

• sørge for at Luftfartstilsynet i nødvendig grad «skjærer gjennom» eventuelle situasjoner hvor flygende personell feilaktig klassifiseres som selvstendige oppdragstaker og ikke som arbeidstaker

• vurdere å innføre et krav om at arbeidsgivere som sender ut arbeidstakere til Norge i forbindelse med tjenesteyting innen luftfarten, skal varsle og informere norske myndigheter gjennom en utsendingserklæring

• følge med på «pay-to-fly» eller andre praksiser som innebærer at flygere på en ikke-akseptabel måte betaler flyselskapet for å bygge seg opp erfaring («flytimer») eller sertifisering på bestemte flytyper som er nødvendig for å bli ansatt eller utføre nye oppgaver i et selskap der de allerede er ansatt

• tydeliggjøre og sikre at det er mulig for ansatte og arbeidsgivere i bransjen å melde fra til Luftfartstilsynet om mulige brudd på reglene om lønns- og arbeidsforhold, slik at tilsynet får kunnskap om forhold det er ressurskrevende å fange opp ved hjelp av generelle tilsynsordninger

• sørge for at Luftfartstilsynet fortsetter å prioritere å følge med på utviklingstrekk i norsk luftfart som påvirker arbeidstakernes lønns- og arbeidsvilkår negativt, og melde fra om dette til Samferdselsdepartementet

• bruke flyruteanskaffelsene (FOT) aktivt til å tydeliggjøre gjeldende lover og regler knyttet til lønns- og arbeidsvilkår og til å bidra til at reglene overholdes og håndheves

• vurdere styrking av allmenngjøringsordningen i dialog med partene i arbeidslivet