NOU 2016: 11

Regnskapslovens bestemmelser om årsberetning mv.

Til innholdsfortegnelse

13 Krav til å utarbeide åpningsbalanser og mellombalanser

13.1 Innledning

Etter mandatet punkt 7 skal utvalget vurdere om det kan være grunnlag for lempinger eller tilpasninger i kravet til å utarbeide åpningsbalanser og mellombalanser i selskapslovgivningen.

Advokat Gudmund Knudsen foreslo i sin utredning «Forenkling og modernisering av aksjeloven» avgitt til Justis- og politidepartementet 7. januar 2011 å oppheve kravet til utarbeidelse av åpningsbalanser både ved stiftelse, fusjon og fisjon. Justisdepartementet fremmet i Prop. 111 L (2012 – 2013) bare forslag om opphevelse av kravet til åpningsbalanse ved stiftelse der aksjeinnskuddet gjøres med penger, og dette forslaget vedtok Stortinget 14. juni 2013. I følge proposisjonen kan det være grunn til å se nærmere på om kravet til åpningsbalanse kan sløyfes helt, men det heter at en slik opphevelse vil måtte vurderes opp mot åpningsbalansens betydning som del av generalforsamlingens beslutningsgrunnlag i forbindelse med fusjoner og fisjoner, samt skattemyndighetenes behov for å bruke åpningsbalanser i kontrollsammenheng.

Dette kapittelet gjør greie for gjeldende rett i to underkapitler. I punkt 13.2 beskrives utformingen av de aksjerettslige bestemmelser og hvilke hensyn de skal ivareta. I punkt 13.3 beskrives relevante skatterettslige bestemmelser og betydningen av åpningsbalanser og mellombalanser for gjennomføring av skattekontrollen. Punkt 13.4 og 13.5 peker på hvilke rammer som følger av Norges EØS-forpliktelser, og hva som gjelder på dette punktet i Sverige og Danmark. Punkt 13.6 og 13.7 inneholder utvalgets vurderinger mht. henholdsvis krav om åpningsbalanse og krav om mellombalanse.

13.2 Aksjerettslige bestemmelser

13.2.1 Krav om å utarbeide åpningsbalanser og mellombalanser

Aksjelovgivningen har krav om at det utarbeides åpningsbalanse ved stiftelse der aksjeinnskuddet gjøres med andre eiendeler enn penger samt ved fusjon, fisjon og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap.

Aksjelovgivningen har også krav om at det utarbeides mellombalanser ved utdeling av ekstraordinært utbytte. I tillegg er det krav om mellombalanser for allmennaksjeselskaper ved fusjon og fisjon dersom fusjonsplanen undertegnes mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskap og det ikke følger en halvårsrapport etter verdipapirhandelloven som vedlegg til fusjonsplanen. Utvalget oppfatter mandatet slik at det skal gjøres en vurdering av krav til mellombalanse ved fusjon og fisjon, og ikke ved ekstraordinært utbytte.

Tidligere var det et krav om å utarbeide åpningsbalanse også i regnskapslovgivningen, jf. regnskapsloven av 1976 § 13 som lød slik:

«Når den regnskapspliktige virksomhet begynner, skal det utarbeides en oppstilling over virksomhetens eiendeler og gjeld. Denne oppstilling (åpningsstatus) skal inntas i årsoppgjørsboken og følge oppstillingsreglene i §§ 18-21.»

Etter gjeldende regnskapslov er det er ikke noe krav om å utarbeide åpningsbalanse ved selskapsstiftelse, men innskuddet som gjøres i forbindelse med stiftelsen, må selvsagt regnskapsføres, og det vil være del av selskapets første årsregnskap.1

Stiftelse

Dersom et selskap skal kunne stiftes med aksjeinnskudd i andre eiendeler enn penger (tingsinnskudd), selskapet skal bli part i en avtale, eller noen skal ha særskilte rettigheter overfor eller fordeler av selskapet som skal stiftes, kreves det at stifterne utarbeider, daterer og undertegner en åpningsbalanse som skal vedlegges stiftelsesdokumentet, jf. aksjelovene § 2-8 første ledd. Åpningsbalansen skal tidligst være datert fire uker før stiftelsen, jf. annet ledd.

Tingsinnskudd kan skje i form av at én eller flere eiendeler skytes inn, eller i form av at en bestående virksomhet skytes inn. Eksempel på sistnevnte kan være omdanning av foretaket fra én selskapsform til en annen der all virksomhet overføres.2

Kravet om åpningsbalanse ble introdusert i aksjeloven av 1976, jf. § 2-8a (opprinnelig § 2-9 annet ledd annet punktum). I motsetning til det som gjelder etter nåværende aksjelover, skulle denne åpningsbalansen ikke være del av dokumentene som utarbeides som grunnlag for stiftelsesbeslutningen, men den skulle knyttes til den faktiske overtakelsen av formuesgjenstandene og var en forutsetning for å få selskapet registrert. Kravet om åpningsbalanse var ikke foreslått i proposisjonen fra Justisdepartementet om aksjeloven 1976, men kom inn i loven etter Justiskomiteens behandling. Følgende er sagt om dette i Innst. O. nr. 50 (1975 – 1976) kapittel III:

«Til § 2-9
Etter at proposisjonen var fremmet har Skattedirektøren i et brev til departementet av 3. mars 1975 understreket nødvendigheten av at det i aksjeloven blir tatt inn en bestemmelse om åpningsstatus i overensstemmelse med reglene i § 13 i utkastet til lov om regnskapsplikt. (Ot. prp. nr. 46 for 1975 – 76). Skattedirektørens begrunnelse er at aksjeselskap ofte startes i forbindelse med overgang fra personlig firma.
Skattedirektørens brev er oversendt komiteen av Justisdepartementet. Departementet peker i oversendelsesbrevet bl. a. på de bestemmelsene som i henhold til § 2-4 skal gjelde når selskap skal overta bestemte formuesverdier allerede fra stiftelsen av, og at spørsmålet om åpningsstatus ikke har større betydning ved siden av disse. Departementet peker imidlertid på at et visst poeng kan ligge i en åpningsstatus som knyttes til den faktiske overtakelsen av formuesgjenstandene. Ved en slik regel kan man registrere variasjoner i tid mellom stiftelsen og den faktiske overtakelsen. Komiteen finner dette poeng avgjørende og foreslår et supplement til § 2-9 annet ledd (…).»

Hele § 2-9 annet ledd i Innst. O. nr. 50 (1975 – 1976) fikk dermed følgende ordlyd:

«Skal selskapet i henhold til stiftelsesdokumentet overta andre formueverdier enn penger mot vederlag i aksjer eller på annen måte, kan selskapet ikke registreres før det foreligger uttalelse fra revisor om at avtalen ikke strider mot § 2-4 tredje ledd. Uttalelsen skal avgis på grunnlag av en åpningsbalanse utarbeidd etter reglene i kapittel 11 og inntatt i årsoppgjørboken.»

Bestemmelsen i § 2-4 som departementet henviser til i sitt brev til Justiskomiteen, lød slik:

«Stiftelsesdokumentet skal inneholde enhver bestemmelse som treffes om
  1. at aksjer skal kunne tegnes med rett eller plikt til å gjøre innskott med andre formueverdier enn penger eller på andre særlige vilkår,

  2. at selskapet skal overta slike formueverdier mot vederlag i annet enn aksjer,

  3. at selskapet skal dekke kostnader med stiftelsen, eller

  4. at noen for øvrig skal ha særskilte rettigheter eller fordeler av selskapet.

Stiftelsesdokumentet skal videre inneholde en redegjørelse for de forhold som kan være av betydning for vurderingen av formueverdier som skal innskytes eller overtas, og for bedømmelsen ellers av bestemmelser som nevnt i første ledd. Særskilt skal angis:
(…)
Formueverdier som nevnt i annet ledd kan ikke skytes inn eller overtas for et høyere beløp enn det verdiene antas å kunne oppføres med i selskapets balanse. Ytelser som ikke kan oppføres som eiendeler i selskapets balanse, kan ikke brukes som innskott eller overtas av selskapet etter reglene i denne paragraf.
(…)»

Basert på ovenstående synes det ikke som om departementet og Justiskomiteen, da aksjeloven 1976 ble utarbeidet, så noe behov for å kreve en åpningsbalanse som skulle inngå som del av stiftelsesgrunnlaget. Tvert imot må både departementet og komiteen ha ment at kravet til opplysninger etter § 2-4 var tilstrekkelig ved selskapsstiftelsen. Åpningsbalansekravet var knyttet til tidspunktet for faktisk overtakelse av innskuddet, og det ble trukket frem at man ved en slik regel kan «registrere variasjoner i tid mellom stiftelsen og den faktiske overtakelsen.» § 2-9 annet ledd med forarbeider synes å måtte forstås slik at åpningsbalansen skulle settes opp på tidspunktet for faktisk overtakelse av innskuddet, og at den skulle brukes som grunnlag for revisors uttalelse om at innskuddet ikke var oppført med en høyere verdi enn det ble antatt å kunne oppføres med i selskapets balanse. En slik uttalelse var nødvendig for at selskapet skulle kunne registreres. Etter aksjeloven 1976 var registreringsfristen seks måneder etter at stiftelsesdokumentet var undertegnet, jf. § 2-9 første ledd.

Da nåværende aksjelover kom i 1997, ble bestemmelsen om åpningsbalansen endret, slik at det ble krav om at åpningsbalansen skulle være et vedlegg til stiftelsesdokumentet, jf. aksjelovene § 2-8 første ledd. Begrunnelse for denne endringen gjenfinnes ikke i lovforarbeidene. En mulig forklaring er at åpningsbalansekravet ved fusjon, innført i 1995, innebar at åpningsbalansen skulle være del av fusjonsplanen, jf. omtale under.

Det følger av aksjelovene § 2-8 annet ledd tredje og fjerde punktum at det kan gis forskrift med nærmere regler om kravet til åpningsbalanse, og at det i en slik forskrift kan gjøres unntak både fra kravet om at åpningsbalanse skal settes opp i samsvar med regnskapslovens bestemmelser og kravet om at den tidligst skal være datert fire uker før stiftelsen. Forskriftshjemmelen er ikke benyttet.

Fusjon

Det kreves utkast til åpningsbalanse ved fusjon, jf. aksjelovene § 13-6 første ledd nr. 7, både ved opptaksfusjon og fusjon ved nystiftelse. Kravet til utarbeidelse av et utkast til åpningsbalanse som del av fusjonsplanen kom inn i aksjeloven 1976 i 1995, men gjaldt da kun for allmenne aksjeselskaper, jf. § 14-11 første ledd nr. 9.3I forarbeidene til endringsloven, Ot.prp. nr. 4 (1995 – 96), er det stort sett bare henvist til omtalen av en tilsvarende bestemmelse i Ot.prp. nr. 36 (1993 – 94). På side 236 i denne proposisjonen sies følgende:

«Enkelte av høringsinstansene mener at det som vedlegg til fusjonsplanen bør følge en foreløpig fusjonsbalanse, og at det i tilknytning til denne bør gis opplysninger om hvordan egenkapitalen påvirkes av fusjonen. Dette uttaler Norske Siviløkonomers Forening, Oslo Børs, Norske Finansanalytikeres Forening, Norges Statsautoriserte Revisorers Forening og Norges Registrerte Revisorers Forening.
Departementet er enig med disse høringsinstansene i at en åpningsbalanse vil gi nyttig informasjon. Departementet foreslår at et utkast til åpningsbalanse for det «nye» selskapet tas inn i fusjonsplanen. Generalforsamlingens godkjennelse av fusjonsplanen vil dermed også innebære en fastsettelse av en åpningsbalanse for det nye selskapet. Ved fusjon ved stiftelse følger det for øvrig allerede av § 2-6 at det skal utarbeides en åpningsbalanse for det selskapet som stiftes i forbindelse med fusjonen.»

Bestemmelsen om utkast til åpningsbalanse for allmenne aksjeselskaper ved fusjon kom altså inn i aksjeloven 1976 i 1995 som et resultat av høringskommentarer, og var ikke del av Aksjelovgruppens forslag til lovbestemmelser. Bestemmelsen i § 14-11 første ledd lød slik:

«Styrene i de selskapene som skal delta i fusjonen, må inngå avtale om å foreslå en felles fusjonsplan. Fusjonsplanen må undertegnes av styrene, og den må i det minste angi:
(…)
  • 9. Utkast til åpningsbalanse for det overtakende selskapet. Åpningsbalansen skal settes opp i samsvar med reglene i kapittel 11. Registrert eller statsautorisert revisor skal gi en påtegning på balansen om at den er gjort opp i samsvar med disse reglene.»

Bestemmelsen ble i hovedsak videreført i gjeldende aksjelover. Kravet om utkast til åpningsbalanse ble med dette også gjort gjeldende for aksjeselskaper, uten at denne utvidelsen av bestemmelsens virkeområde synes å være nærmere diskutert i lovforarbeidene.

For allmennaksjeselskaper kreves det mellombalanser for de deltakende selskaper som vedlegg til fusjonsplanen dersom planen undertegnes mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskapet og den ikke har en halvårsrapport etter verdipapirhandelloven § 5-6 som vedlegg, jf. allmennaksjeloven § 13-8 nr. 3 første punktum. Det skal utarbeides mellombalanser selv om det er mindre enn seks måneder siden årsskiftet, hvis fusjonsplanen undertegnes før det er fastsatt årsregnskap for siste regnskapsår, jf. Ot.prp. nr. 21 (2002 – 2003) s. 22. Finansdepartementet har etter bestemmelsens siste punktum og resolusjon 17. juli 1998 nr. 619 hjemmel til å fastsette forskrift med unntak fra og nærmere regler om kravet til mellombalanser, men denne hjemmelen er ikke benyttet.

Fisjon

Det kreves utkast til åpningsbalanse ved fisjon som del av fisjonsplanen, jf. aksjelovene § 14-4, både ved fisjon ved overføring til et eksisterende foretak (fisjonsfusjon) og ved fisjon ved stiftelse av nytt foretak (ren fisjon). Ved ren fisjon utarbeides fisjonsplan og åpningsbalanse av overdragende foretak, mens det ved fisjonsfusjon skal lages en felles fisjonsplan. Det er naturlig at utkastet til åpningsbalanse utarbeides av overtakende selskap. Kravet til utarbeidelse av et utkast til åpningsbalanse som del av fisjonsplanen kom først inn da gjeldende aksjelover av 1997 ble laget, i og med at fisjon ikke hadde egne bestemmelser i tidligere aksjelovgivning. Det gjenfinnes ikke eksplisitt omtale i lovforarbeidene av kravet til utkast til åpningsbalanse ved fisjon, men Aksjelovgruppen uttaler i NOU 1992: 29 (s. 200):

«Det er generelt sett hensiktsmessig at fisjonsreglene så vidt mulig er parallelle til fusjonsreglene. Helt ut kan dette likevel ikke gjennomføres, idet en fisjon reiser enkelte spørsmål som ikke har paralleller ved fusjon.»

For allmennaksjeselskaper kreves det ved fisjon mellombalanser for de deltakende selskaper som vedlegg til fisjonsplanen dersom planen undertegnes mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskapet og den ikke har en halvårsrapport etter verdipapirhandelloven § 5-6 som vedlegg, jf. allmennaksjeloven §§ 14-4 og 13-8 nr. 3.

Omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap

Det er krav om åpningsbalanse ved omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap, jf. aksjeloven § 15-1 annet ledd som lyder:

«Selskapet må ved omdanningen ha en egenkapital som minst svarer til den aksjekapitalen selskapet skal ha som allmennaksjeselskap. Allmennaksjelovens regler om redegjørelse i § 2-6 og åpningsbalanse i § 2-8 gjelder tilsvarende, likevel slik at tidspunktet for verdsettelsen tidligst kan være åtte uker før generalforsamlingens beslutning.»

Åpningsbalansen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen som skal fatte omdanningsvedtaket.

Krav om slik åpningsbalanse kom inn i aksjeloven 1976 i 1995. Bestemmelsen i § 14-23 lød:

«I et privat aksjeselskap kan generalforsamlingen med flertall som for vedtektsendring beslutte at selskapet skal omdannes til allment aksjeselskap.
Selskapet må ved omdanningen ha en egenkapital som minst svarer til den aksjekapital selskapet skal ha som allment aksjeselskap. Det skal utarbeides en sakkyndig redegjørelse etter reglene i § 2-4 a og en åpningsbalanse etter reglene i kapittel 11.
Styret skal utarbeide forslag til beslutning om omdanning og endring av vedtektene. Forslaget skal begrunnes, og skal dessuten inneholde en oversikt over virkningene av omdanningen. Styrets forslag og redegjørelsen og åpningsbalansen etter annet ledd skal inntas i eller vedlegges innkallingen til generalforsamlingen.
Selskapet anses omdannet til allment aksjeselskap når vedtektene er endret slik at de oppfyller kravene for allmenne aksjeselskaper, og det er registrert i Foretaksregisteret at selskapet er allment aksjeselskap.»

Bakgrunnen for regler om omdanning fra aksjeselskap til allment aksjeselskap var at det ble innført et skille mellom private aksjeselskap og allmenne aksjeselskap. Det fremgår av forarbeidene at enkelte høringsinstanser anså kravet om redegjørelse og åpningsbalanse som unødvendig arbeidskrevende og at en revisorbekreftelse om at selskapets egenkapital minst tilsvarer aksjekapitalen burde være tilstrekkelig. Det fremgår videre at departementet ikke var enig i dette og dessuten mente at kravet om redegjørelse fulgte av annet selskapsdirektiv artikkel 13. Om dette sies følgende i merknadene til paragrafene i Ot.prp. nr. 4 (1995 – 1996) kapittel 9:

«§ 14-23 regulerer omdanning fra privat aksjeselskap til allment aksjeselskap. Bestemmelsen har sin bakgrunn i annet selskapsdirektiv art 13, og er i samsvar med § 14-20 i Ot.prp. nr. 36 (1993 – 94). Det vises til merknaden til denne paragrafen på side 243 i proposisjonen. Se også side 135 flg.
Annet ledd bestemmer at selskapet ved omdanningen må ha en egenkapital som minst svarer til den aksjekapital selskapet skal ha som allment aksjeselskap. Det stilles også krav om at det skal utarbeides en redegjørelse etter reglene i § 2-4 a og en åpningsbalanse etter reglene i kapittel 11.
(…)
Reglene om omdanning fra privat til allment aksjeselskap må som nevnt utformes i samsvar med art 13 i annet selskapsdirektiv. Etter denne bestemmelsen skal medlemsstatene treffe de nødvendige tiltak for å sikre at minst de samme garantier som de som er fastsatt i art 2 til 12 i direktivet, gjelder ved slik omdanning. Art 13 henviser etter dette også til art 10 om uavhengig sakkyndig redegjørelse om tingsinnskudd, jf § 2-4 a i lovforslaget. Etter departementets syn vil det derfor ikke være tilstrekkelig bare å stille krav om revisorbekreftelse om at egenkapitalen minst svarer til aksjekapitalen. Direktivet må forstås slik at de krav som stilles til innholdet av redegjørelsen etter § 2-4 a, også skal gjelde ved omdanning.
Departementet kan på den annen side ikke se at regelen er så byrdefull som Oslo Børs synes å forutsette. Ved omdanning fra privat til allment aksjeselskap vil man normalt ha å gjøre med en «bestående virksomhet», slik at reglene i § 2-4 a annet ledd nr 1 annet til fjerde punktum gjelder tilsvarende.4 Dette innebærer at det ikke vil være nødvendig med en beskrivelse av hver enkelt eiendel og avtale, jf nr 1 første punktum, men at det er tilstrekkelig å fremlegge årsoppgjør m v for virksomheten for de siste to regnskapsår. Det vises her også til uttalelsen på side 166 i Ot.prp. nr. 36 (1993 – 94), hvor det heter at opplysningsplikten i alminnelighet vil være oppfylt ved opplysningene i årsoppgjør og revisorberetning. Departementet kan heller ikke se at kravene etter § 2-4 a annet ledd nr 2 og 3 kan anses som særlig arbeidskrevende og kostbare i denne sammenhengen.»

13.2.2 Nærmere om innholdet i åpningsbalansen

Etter aksjelovene § 2-8 annet ledd, jf. aksjeloven § 15-1 annet ledd, skal åpningsbalansen ved stiftelse og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap settes opp i samsvar med regnskapslovens bestemmelser. Det samme gjelder utkast til åpningsbalanse ved fusjon og fisjon, jf. aksjelovene §§ 13-6 første ledd og 14-4 første ledd. Bestemmelsene innebærer at presentasjons- og klassifikasjonsreglene i regnskapsloven skal følges. At presentasjonsreglene følges, innebærer bruk av regnskapslovens oppstillingsplan for balansen, jf. regnskapsloven § 6-2. At klassifikasjonsreglene følges, innebærer for eksempel at et tingsinnskudd i form av virksomhet fordeles ut på de enkelte eiendeler og forpliktelser som er anskaffet, og at egenkapitalklassifikasjonen foretas i tråd med gjeldende regnskapsregler.

Regnskapslovens notekrav gjelder ikke, men det vil i mange tilfeller likevel være behov for utfyllende forklaringer i noter eller som vedlegg til åpningsbalansen, for eksempel om hvilket regnskapsspråk som er benyttet, og om en stiftelse, fusjon, fisjon eller omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap skjer til virkelig verdi eller regnskapsmessig kontinuitet. Det bør gis en beskrivelse av hva som er grunnlaget for åpningsbalansen, for eksempel verdivurderinger eller regnskapet til de involverte foretakene, og om disse regnskapene er revidert.5

Åpningsbalansen skal tidligst være datert fire uker før stiftelsen, mens fristen ved utarbeidelse av utkast til åpningsbalanse ved fusjon og fisjon og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap er tidligst åtte uker før generalforsamlingens beslutning. Regnskapslovgivningens regulering av måletidspunkt gjelder med andre ord ikke måling i en åpningsbalanse eller et utkast til åpningsbalanse. Regnskapsrettens regulering av måletidspunktet kan være forskjellig fra den regulering som følger av selskapsretten, jf. for eksempel NRS 9 «Fusjon» punkt 5.2 som har regulering av oppkjøpstidspunkt ved fusjon etter oppkjøpsmetoden, og punkt 6.1 som slår fast at fusjon som regnskapsføres etter kontinuitetsmetoden som hovedregel kan regnskapsføres fra hvilken som helst dato i regnskapsåret. Det er vanlig ved fusjoner til kontinuitet å benytte 1.1 i det året fusjonen vedtas som måletidspunkt. NRS (F) Fisjon punkt 36 sier at regnskapsmessig gjennomføringstidspunkt (delingstidspunkt) er det som partene i fisjonen bestemmer, men at delingstidspunktet ikke kan være senere enn ikrafttredelsestidspunktet. For fisjon er det altså mulig å velge for eksempel 1.1 i fisjonsåret som regnskapsmessig gjennomføringstidspunkt også ved fisjoner som regnskapsføres til virkelig verdi.

Det følger av aksjelovene § 2-7 tredje punktum at eiendeler selskapet mottar som aksjeinnskudd skal vurderes til virkelig verdi, med mindre det følger av regnskapsloven at innskuddet skal videreføres til balanseførte verdier. Transaksjonsprinsippet i regnskapsloven § 4-1 første ledd nr. 1 innebærer at dersom det ikke har skjedd en regnskapsmessig transaksjon (også kalt ikke-reell transaksjon), skal de eiendeler og forpliktelser som har skiftet formell eier, balanseføres i ny eiers regnskap til de verdier de var oppført med i balansen til gammel eier.6 Dette omtales som kontinuitetsgjennomskjæring. Som beskrevet i NOU 2015: 10 s. 356 har Norsk RegnskapsStiftelse ikke lykkes med å utarbeide en regnskapsstandard som regulerer når det skal foretas kontinuitetsgjennomskjæring. Ifølge boken Egenkapitaltransaksjoner (Hove m. fl. 2014 s. 23), kan kontinuitetsgjennomskjæring ved stiftelse være aktuelt ved omdannelse, omorganisering, fusjon og fisjon. Omdannelse eller omdanning7 og omorganisering er ikke begreper som rettslig har et helt klart meningsinnhold, slik som fusjon og fisjon. Omorganisering brukes imidlertid ofte blant annet om overdragelser mellom foretak i samme konsern, og er omhandlet i NRS(D) «Regnskapsføring av overdragelser mellom selskaper i samme konsern». Dersom et morforetak for eksempel tar ut deler av sin virksomhet og bruker den som innskudd ved stiftelse av et 100 % eid datterforetak, følger det av diskusjonsnotatet at dette innskuddet måles til balanseført verdi. Dette synes også å være ett av områdene der dominerende norsk praksis er som beskrevet i diskusjonsnotatet. Med omdanning forstås ofte endring av selskapsform for en virksomhet. Blant annet inneholder skatteretten regulering som gjør slik omdanning mulig uten at beskatning utløses, jf. skatteloven § 11-20 og skatteforskriften § 11-20.8 Omdanning fra enkeltpersonforetak og ansvarlig selskap til aksjeselskap med kontinuitet på eiersiden har ofte vært regnskapsført til kontinuitet,9 selv om det er delte meninger om denne praksisen er i tråd med transaksjonsprinsippet. Praksisen antas å ha sammenheng blant annet med at omdanningene ofte gjøres til skattemessig kontinuitet, og at regnskapsmessig kontinuitet legges til grunn uten at det foretas noen separat vurdering av det regnskapsmessige målespørsmålet. Det synes å være bred enighet om at omdanning av aksjeselskap til allmennaksjeselskap etter transaksjonsprinsippet skal regnskapsføres til kontinuitet, da det ikke er en regnskapsmessig transaksjon.10

For fusjon finnes regulering i regnskapsloven §§ 5-14, 5-16 og i NRS 9 som kommer i tillegg til det generelt formulerte transaksjonsprinsippet. Fusjon av små foretak kan alltid skje til regnskapsmessig kontinuitet, etter den såkalte kontinuitetsmetoden. For foretak med alminnelig regnskapsplikt (øvrige foretak) skal fusjoner som er regnskapsmessige transaksjoner, regnskapsføres etter den såkalte oppkjøpsmetoden, mens fusjoner som ikke er regnskapsmessige transaksjoner, regnskapsføres etter kontinuitetsmetoden. Oppkjøpsmetoden innebærer at eiendeler og forpliktelser fra overdragende foretak regnskapsføres i overtakende foretak til virkelig verdi på oppkjøpstidspunktet.11 Kontinuitetsmetoden innebærer at eiendeler og forpliktelser i overdragende selskap videreføres med de verdier de er balanseført til i dette selskapets årsregnskap (selskapskontinuitet) eller med de verdier de er balanseført til i konsernregnskapet til overtakende selskap.12

For fisjon finnes regulering i regnskapsloven § 5-16 og i NRS(F) «Fisjon» som kommer i tillegg til det generelt formulerte transaksjonsprinsippet. Fisjon av små foretak kan alltid skje til regnskapsmessig kontinuitet. For foretak med alminnelig regnskapsplikt (øvrige foretak) gjelder NRS(F) «Fisjon». Det følger av standardens sammendrag at fisjon deles inn i ren fisjon, som innebærer at det opprettes nye selskaper som er overtakende i fisjonen, og fisjonsfusjon, hvor overtakende selskap er et eksisterende selskap. Ren fisjon regnskapsføres som kontinuitet når eierfordelingen i alle fisjonerte selskaper er som i overdragende selskap (jevndeling), og som transaksjon når eierfordelingen er endret (skjevdeling). Fisjonsfusjon regnskapsføres som transaksjon eller kontinuitet i samsvar med NRS 9.

Når en fusjon eller fisjonsfusjon skal skje til virkelig verdi etter NRS 9, vil dette innebære at eiendelene og forpliktelsene i overtakende foretak inngår i åpningsbalansen til balanseført verdi, mens eiendelene og forpliktelsene fra overdragende foretak regnskapsføres til virkelig verdi. 6 Ren fisjon til virkelig verdi innebærer at eiendelene og forpliktelsene fra overdragende foretak regnskapsføres i åpningsbalansen til overtakende foretak til virkelig verdi. Ved en fusjon eller fisjonsfusjon til kontinuitet, vil eiendeler fra både overtakende og overdragende foretak inngå i åpningsbalansen til balanseført verdi. Ren fisjon til kontinuitet innebærer at eiendelene og forpliktelsene fra overdragende foretak regnskapsføres i åpningsbalansen til overtakende foretak til balanseført verdi. En fusjon og en fisjonsfusjon innebærer altså aldri at eiendeler og forpliktelser fra både overtakende og overdragende foretak regnskapsføres til virkelig verdi.

Oppsummert vil en åpningsbalanse vise de eiendeler og forpliktelser og den egenkapital et foretak vil ha ved eller etter stiftelsen,13 fusjonen, fisjonen eller omdanningen fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap. Eiendelene, forpliktelsene og egenkapitalen vil være målt, presentert og klassifisert etter regnskapslovens regler, mens selskapsretten har sin egen regulering av tidspunktet for måling. Bruk av regnskapsreglene medfører at åpningsbalansen ved innskudd i eksisterende foretak eller ved fusjon ved stiftelse av nytt foretak kan vise en blanding av eiendeler og forpliktelser målt til balanseført verdi og virkelig verdi og en blanding av ulike balanseførte verdier (selskapskontinuitet eller konsernkontinuitet).

13.3 Åpningsbalansen som kontrollgrunnlag for skattemyndighetene

13.3.1 Innledning

Blant de høringsinstanser som hadde innvendinger mot advokat Gudmund Knudsens forslag om å oppheve kravet til utarbeidelse av åpningsbalanser ved stiftelse, fusjon og fisjon var Skattedirektoratet, NTL-Skatt og Norsk Øko-forum. Et tungtveiende argument fra disse instansene var skattemyndighetenes behov for å bruke åpningsbalanser i kontrollsammenheng.

13.3.2 Kort om skattereglene ved fusjon og fisjon

Hovedregelen ved fusjon og fisjon er at de er skattepliktige, jf. skatteloven (sktl.) § 11-1 første ledd. Ved fusjon innebærer dette likvidasjonsbeskatning av det overdragende foretaket og at aksjeeierne i det overdragende foretaket har realisert aksjene. Ved fisjon innebærer dette at de utfisjonerte eiendelene anses realisert for fisjonerende foretak, og at aksjeeierne i det fisjonerende foretaket anses å ha realisert eller innløst alle eller deler av sine aksjer i foretaket.14

Det følger imidlertid også av skatteloven kapittel 11 at fusjon og fisjon kan gjennomføres skattefritt for overdragende selskap og dets aksjeeiere dersom vilkårene for å oppnå skattefrihet i skatteloven kapittel 11 er oppfylt. Fusjonen eller fisjonen må for å være skattefri gjennomføres etter reglene i aksjelovene kapittel 13 eller 14, de må skje mellom likeartede selskaper, det kreves skattemessig kontinuitet på aksjeeiernivå og skattemessig kontinuitet på selskapsnivå. I det følgende beskrives disse fire vilkårene kort.15

Gjennomføring etter reglene i aksjelovene kapittel 13 eller 14

Ordlyden i sktl. §§ 11-2 første ledd og 11-4 første ledd ble endret med virkning fra 2008 da man ønsket å oppheve regelen i sktl. § 11-1 annet ledd om at ethvert brudd på selskapsrettslige og regnskapsrettslige regler ville medføre skatteplikt for fusjonen eller fisjonen. Forarbeidene tyder på at det nå kun er kravet til fusjons- og fisjonstyper og størrelsen på et eventuelt tilleggsvederlag som kan ha betydning for skatteplikt.

Fusjonen eller fisjonen skjer mellom likeartede selskaper

For at overtakende og overdragende selskap skal anses som likeartede, må de ha lik selskaps- og ansvarsform. Dersom det overdragende selskapet er et aksjeselskap, må også det overtakende selskapet være et selskap som omfattes av aksjelovene.

Skattemessig kontinuitet på aksjeeiernivå

I dette ligger krav om eier- og verdikontinuitet på aksjeeiernivå, krav om kontinuitet på inngangsverdi og krav om kontinuitet på innbetalt kapital.

Kravet til eier- og verdikontinuitet betyr at virkelige verdier på den enkelte aksjeeiers hånd skal være uendret før og etter fusjon og fisjon. Det medfører at den virkelige verdien på aksjene som den enkelte aksjeeier mottar ved fusjon og fisjon, skal være lik den virkelige verdien på de innløste aksjene. Det må ikke skje verdioverføringer mellom aksjeeiere i forbindelse med en fusjon eller fisjon. Vilkåret tolkes svært strengt. Ved fusjon mellom heleide datterselskaper med utstedelse av nye aksjer må kapitalforhøyelsen bygge på et bytteforhold mellom det overdragende og overtakende selskapet for å sikre at det ikke skjer verdioverføringer mellom gamle og nyutstedte aksjer, jf. Skattedirektoratets uttalelse 21. januar 2002 (Utv. 2002 s. 600). For fusjoner følger kravet til eier- og verdikontinuitet av det generelle kontinuitetsprinsippet i sktl. § 11-7. For fisjoner fremgår det av sktl. § 11-8.

Kravet om kontinuitet på inngangsverdi fremgår av sktl. § 11-7 fjerde ledd. Det innebærer at inngangsverdi, ubenyttet skjermingsfradrag, skjermingsgrunnlag mv på aksjeeiers aksjer som blir innløst i det overdragende selskapet, videreføres på vederlagsaksjene.

Kravet om kontinuitet på innbetalt kapital følger av en utvidende tolkning av sktl. § 11-7 fjerde ledd.16 Innbetalt kapital er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje.

Skattemessig kontinuitet på selskapsnivå

Kravet om skattemessig kontinuitet på selskapsnivå fremgår av sktl. § 11-7 første ledd. Det innebærer at det overtakende foretaket trer inn i det overdragende foretakets skattemessige inngangsverdi og ervervstidspunkt på eiendeler og gjeld samt øvrige skatteposisjoner. Det har som konsekvens blant annet at avskrivningsgrunnlaget på eiendeler ikke endres som følge av fusjon eller fisjon.

13.3.3 Beskrivelse av skattemyndighetenes bruk av åpningsbalanser ved fusjoner og fisjoner

Utvalget har vært i kontakt med skattemyndighetene og bedt om en beskrivelse av hva de benytter åpningsbalansen til i sine kontroller av fusjoner og fisjoner. Herunder er det bedt om tilgang til eventuelle sjekklister eller arbeidsprogrammer som benyttes ved kontrollene.

Skattemyndighetene har gitt informasjon om at alle grenseoverskridende fusjoner/fisjoner blir kontrollert, at mor/datter-fusjoner i begrenset grad blir kontrollert, og at øvrige fusjoner/fisjoner blir kontrollert ut ifra risikovurderinger med bakgrunn i øvrige kontrollimpulser. Skatt Øst sier også følgende om åpningsbalansen i en e-post av 26. januar 2016 fra seksjonssjef for kvalitet og samordning Monica Sivertsen:

«Åpningsbalansen er et viktig kontrollpunkt når man skal sjekke om vilkårene for skattemessig kontinuitet er oppfylt ved fusjoner, fisjoner og omdanninger. I praksis blir det svært vanskelig å kontrollere regelverket i skattelovens kapittel 11 uten en åpningsbalanse(...)»

Dessuten sies det følgende i en e-post av 17. februar 2016 fra Skatt Øst:

«En fusjon eller fisjon kan behandles som en transaksjon regnskapsmessig, mens den skattemessig skjer til kontinuitet. Det oppstår da nye forskjeller mellom regnskap og skatt som det skal korrigeres for ved fastsettelse av skattepliktig inntekt.
Denne korrigeringen skal foretas via post 91 i RF-1217 som har følgende ledetekst: Differanse mellom balanseført verdi og virkelig verdi på fusjons-/fisjonstidspunktet ved skattemessig kontinuitet.
I rettledningen til skjema RF-1217 (RF-1218) gis det følgende veiledning om posten:
Fusjon/fisjon med skattemessig kontinuitet som regnskapsføres etter transaksjonsprinsippet, medfører at det vil oppstå en regnskapsmessig differanse som ikke skal ha skattemessig virkning. Denne differansen mellom balanseførte verdier og virkelig verdi fastsatt ved transaksjonen skal tilbakeføres her slik at den ikke får skattemessig virkning.
Posten omfatter også fusjoner som blir regnskapsført som konsernkontinuitet.
Skattekontoret er avhengig av selskapets åpningsbalanse for å kunne vurdere om skattyter har oppgitt riktig beløp i post 91 i RF-1217.»

Utvalget har ikke fått mer konkrete opplysninger om hvordan åpningsbalansen benyttes for å kontrollere om vilkårene for skattemessig kontinuitet er oppfylt.

13.4 EØS-rett

EØS-retten har selskapsrettslige bestemmelser, men ikke skatterettslige bestemmelser.

Direktiv 2012/30/EU, ofte omtalt som kapitaldirektivet, regulerer kapitalforhold i allmennaksjeselskaper og har blant annet bestemmelser om stiftelse av slike selskaper, inklusive stiftelse gjennom omdanning fra andre foretaksformer. Direktivet inneholder ikke krav om åpningsbalanse ved stiftelse av allmennaksjeselskaper. For stiftelse av aksjeselskaper har EU-retten ingen bestemmelser.

Direktiv 2011/35/EU omhandler fusjon der et allmennaksjeselskap deltar. Direktivet inneholder ikke krav om åpningsbalanse ved fusjoner, men et krav om mellombalanser følger av artikkel 11 nr. 1 bokstav c:

«(…) i givet fald en mellembalance, der er afsluttet på et tidspunkt, som ikke ligger før den første dag i den tredje måned forud for fusionsplanens udarbejdelse, såfremt de sidste årsregnskaber vedrører et regnskabsår, der er udløbet mere end 6 måneder forud for dette tidspunkt»

Dersom samtlige aksjeeiere samtykker til at mellombalanser ikke utarbeides, krever ikke dette direktivet mellombalanser, jf. artikkel 11 nr. 1 annet ledd.

For fusjon av aksjeselskaper har EU-retten ingen bestemmelser.

Direktiv 82/891/EEC omhandler fisjon av allmennaksjeselskaper. Direktivet inneholder ikke krav om åpningsbalanse, men et krav om mellombalanser, jf. artikkel 9 nr. 1 bokstav c. I motsetning til det som gjelder etter fusjonsdirektivet, er det ikke åpnet for unntak fra kravet om mellombalanser ved samtykke fra samtlige aksjeeiere.

For fisjon av aksjeselskaper har EU-retten ingen bestemmelser.

13.5 Reguleringen i Sverige og Danmark

13.5.1 Sverige

I Sverige er det ikke krav om åpningsbalanse ved stiftelse, fusjon, fisjon eller omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap (privat til publikt aktiebolag).17

13.5.2 Danmark

I Danmark er det krav om åpningsbalanse ved stiftelse av allmennaksjeselskap (aksjeselskab) og aksjeselskap (anpartsselskab) dersom stiftelsen skjer ved overtakelse av en bestående virksomhet, jf. selskabsloven § 36 tredje ledd. Ved aksjekapitalforhøyelse gjennom tingsinnskudd i form at bestående virksomhet er det også krav om åpningsbalanse, jf. selskabsloven § 160. Her omfatter balansen bare de nye eiendelene og forpliktelsene, den er altså ikke en sammenslåing av innskuddet og eksisterende eiendeler og forpliktelser i det overtakende foretaket. Åpningsbalansen skal være en del av beslutningsgrunnlaget ved henholdsvis stiftelsen og kapitalforhøyelsen.

Det tidligere kravet om åpningsbalanse ved fusjon og fisjon gjelder ikke lenger.

13.6 Utvalgets vurderinger av kravet om åpningsbalanse

13.6.1 Innledning

Som beskrevet over inneholder ikke EU-retten krav om åpningsbalanse, og det gjør heller ikke svensk rett. Ved en vurdering av om krav om åpningsbalanse bør fjernes også i Norge, bør det foretas en avveining av eventuelle ulemper for berørte interessenter ved bortfall av informasjonen i åpningsbalansen mot foretakenes fordeler ved å slippe arbeidet og kostnadene ved å utarbeide den. Dersom informasjonen i åpningsbalanse dekkes av annen pliktig informasjon, vil ulempene ved et bortfall av krav om åpningsbalanse være små.

For å kunne ta stilling til hvilke ulemper fjerning av kravet om åpningsbalanse vil ha for de berørte interessenter, er det behov for både å se på hvem disse er, hva som er formålet med åpningsbalansen, og om dette formålet dekkes av annen informasjon.

Som nevnt innledningsvis i kapittelet har et forlag om å oppheve kravet til utarbeidelse av åpningsbalanser både ved stiftelse, fusjon og fisjon vært på høring. Prop. 111 L (2012 – 2013) punkt 4.4.3 omtaler den mottakelsen forslaget i utredningen fikk i høringsrunden. Advokatforeningen var den eneste høringsinstansen som begrunnet sin motstand mot forslaget om full fjerning av kravet til åpningsbalanser med den betydningen åpningsbalansen har som del av generalforsamlingens beslutningsgrunnlag. Utvalget har på bakgrunn av dette tatt kontakt med Advokatforeningen, for å få klarhet i om Advokatforeningen fremdeles har samme syn på åpningsbalansen, og for å få konkret beskrivelse av hva åpningsbalansen eventuelt oppfattes å kunne brukes til. Utvalget har mottatt nyttige innspill fra Advokatforeningen som er benyttet i utvalgets vurderinger.

13.6.2 Formålet med åpningsbalansen, brukere og om deres informasjonsbehov dekkes av annen informasjon

Stiftelse

Kravet om åpningsbalanse som et vedlegg til stiftelsesdokumentet inngår som en del av aksjelovenes krav til hvordan stiftelse av aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper skal gjøres. I Prop. 111 L (2012 – 2013) s. 22 sies følgende om formålet med aksjelovens regler om stiftelse av aksjeselskap:

«Reglene om stiftelse av aksjeselskap har som formål å skape klarhet om stiftelsen og det sentrale innholdet av selskapsforholdet, å beskytte den enkelte som skal gå inn som aksjeeier i selskapet i forbindelse med stiftelsen, og å sikre innbetalingen av aksjeinnskudd og øvrige forpliktelser.»

Aarbakke m.fl. (2012) s. 102 beskriver hovedhensynene bak stiftelsesreglene på denne måten:

«Aksjelovens stiftelsesregler skal vareta tre hovedhensyn. For det første skal de skape klarhet over aksjeselskapets eksistens og innhold. For det andre skal stiftelsesreglene beskytte den enkelte som går inn som deltaker i selskapet (aksjeeieren). For det tredje skal stiftelsesreglene sørge for at deltakerne oppfyller visse minstevilkår som motytelse til at de skal få oppfylt sitt ønske om å unngå personlig heftelse for selskapsforpliktelsene. Det vesentlige når det gjelder dette siste hensynet, er at det skal etableres en viss reell egenkapital på aksjeselskapets hånd før det starter sin virksomhet.»

En åpningsbalanse ved stiftelse bidrar til å skape klarhet om aksjeselskapets innhold. Den kan også sies å inngå som en del av beskyttelsen av den enkelte som går inn som deltaker i selskapet gjennom dette at den skaper klarhet om aksjeselskapets innhold. Den har ingen direkte rolle i å sørge for at deltakerne oppfyller visse minstevilkår som motytelse til at de unngår personlige heftelser for selskapsforpliktelsene.18 Basert på dette resonnementet fremstår åpningsbalanser ved stiftelse som nyttig informasjon til stifterne når de skal ta stilling til om de skal delta i stiftelsen av foretaket.

Ved de stiftelser der det er krav om åpningsbalanse, er det også krav om redegjørelse som vedlegg til stiftelsesdokumentet. I aksjeselskaper skal stifterne sørge for at redegjørelsen blir utarbeidet, og den skal bekreftes av revisor. I allmennaksjeselskaper er det krav om at redegjørelsen utarbeides av en eller flere uavhengige sakkyndige. Kravene til innholdet i redegjørelsen, som er de samme for aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, fremgår av aksjelovene § 2-6. Redegjørelsen skal blant annet inneholde en beskrivelse av hvert innskudd. Dersom en bestående virksomhet skal overtas, skal årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for virksomheten for de tre siste år tas inn i eller vedlegges redegjørelsen. Dessuten skal det gis opplysninger om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. Foreligger ikke årsregnskap for virksomheten, skal det gis opplysninger om resultatet av driften for de tre siste år. Redegjørelsen skal også inneholde opplysning om prinsippene som er fulgt ved vurderingen av de eiendelene selskapet skal overta, og opplysninger om de forhold som kan være av betydning for å bedømme en avtale om at selskapet skal overta andre eiendeler enn penger. Den skal dessuten inneholde en erklæring om at de eiendeler som selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget. Tidspunktet for verdsettelsen kan tidligst være fire uker før stiftelsen.

Dersom stiftelsen skjer ved innskudd av en enkelt eiendel eller flere enkelteiendeler, vil ikke redegjørelsen inneholde vedlegg med årsregnskap mv., men den vil i stedet inneholde en beskrivelse av hvert enkelt innskudd, samt de øvrige opplysningene som er nevnt over (blant annet om prinsipper fulgt ved vurderingen av eiendelene som skal overtas, og en erklæring om at de har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget). Det er utvalgets vurdering at denne beskrivelsen og opplysningene i redegjørelsen, sammen med de pliktige opplysningene i stiftelsesdokumentet etter aksjelovene § 2-1, oppfyller det informasjonsbehovet som en stifter må antas å ha. Selv om kostnadene til utarbeidelse av en åpningsbalanse i et slikt tilfelle kan være små, særlig dersom det er snakk om en enkelteiendel, er nytten av åpningsbalansen etter utvalgets vurdering enda mindre.

Dersom stiftelsen skjer ved innskudd av virksomhet som har vært regnskapspliktig, vil redegjørelsen inneholde årsregnskap, årsberetning og eventuelt revisjonsberetning for virksomheten for de tre siste år. Innskudd av virksomhet som har vært regnskapspliktig, vil ofte være det som er omtalt som omdanning av en foretaksform til aksjeselskap over, og som i norsk praksis vanligvis føres til regnskapsmessig kontinuitet. Ved slike omdanninger er det utvalgets oppfatning at kravet om årsregnskap for de tre siste år og krav om opplysninger om resultatet av driften etter den seneste balansedagen gir informasjon til stifterne som gjør at det neppe er behov for en åpningsbalanse i tillegg.

Dersom stiftelsen skjer ved innskudd av virksomhet som ikke har vært regnskapspliktig, eller ved del av virksomhet som har vært regnskapspliktig, må innskuddet i stedet beskrives, på samme måte som et innskudd av enkelteiendeler og det må gis øvrige opplysninger som beskrevet over (blant annet om prinsipper fulgt ved vurderingen av eiendelene som skal overtas, og erklæring om at de har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget). I tillegg må det gis opplysning om resultatet av driften i de tre siste år. Det er utvalgets oppfatning at en slik beskrivelse, sammen med de pliktige opplysningene i stiftelsesdokumentet etter aksjelovene § 2-1, oppfyller det informasjonsbehovet som en stifter må antas å ha.

Fusjon

Kravet om utkast til åpningsbalanse som del av fusjonsplanen inngår som en del av aksjelovenes krav til hvordan fusjon av aksjeselskap og allmennaksjeselskaper skal gjøres. Formålet med fusjonsreglene er ikke beskrevet på samme tydelige måte i lovforarbeider og juridisk litteratur som stiftelsesreglene.

Det fremgår av aksjelovene § 13-4 at fusjon kan skje ved fusjon ved stiftelse av nytt selskap eller ved fusjon ved overtakelse, og at lovenes regler for henholdsvis stiftelse (kapittel 2) og kapitalforhøyelse (kapittel 10) vil gjelde for aksjeutstedelsen, med særregler i kapittel 13. Det kan derfor legges til grunn at fusjonsreglene ved fusjon ved stiftelse av nytt selskap minst skal ivareta de samme tre hovedhensynene som aksjelovens stiftelsesregler, jf. beskrivelsen over. Utkast til åpningsbalanse ved fusjon ved stiftelse av nytt selskap utarbeides for å gi informasjon til aksjeeierne i overdragende og overtakende foretak, og hensikten er at denne informasjonen skal være nyttig for dem når de skal ta stilling til fusjonen. I tillegg synes det klart at fusjonsreglene skal beskytte kreditorene og de ansatte, jf. bestemmelsene i aksjelovene §§ 13-14 og 13-15 om kreditorvarsling og håndtering av innsigelser fra kreditorer, og §§ 13-9 og 13-11 om rapport om fusjonen og forholdet til de ansatte og bedriftsforsamlingen. De samme hovedhensynene er relevante også ved en fusjon ved overtakelse. Derimot er det ikke krav om åpningsbalanse ved kapitalforhøyelser etter aksjelovene kapittel 10. Hvis åpningsbalansen har en funksjon i forhold til slike hensyn, burde den uansett ha vært innarbeidet mer konsekvent i lovverket.

Åpningsbalansen har neppe direkte betydning når det gjelder beskyttelse av kreditorene. Dette skyldes at fusjonsplanen, som utkastet til åpningsbalanse inngår som del av, ikke gjøres tilgjengelig for kreditorene. Annen regulering som sørger for kreditorbeskyttelse, er for eksempel aksjelovene §§ 13-14 og 13-15 om kreditorvarsling og håndtering av innsigelser fra kreditorer, samt aksjelovenes krav om redegjørelse/sakkyndig redegjørelse og uttalelse fra revisor om disse.

Fusjonsplanen som åpningsbalansen er en del av, skal gjøres kjent for de ansatte i selskapene, jf. aksjelovene § 13-11 andre ledd. Det er nok likevel liten grunn til å tro at åpningsbalansen tillegges avgjørende betydning av de ansatte. Andre deler av fusjonsplanen, ikke minst rapporten om fusjonen som etter aksjelovene § 13-9 skal redegjøre for den betydning fusjonen har for de ansatte, antas å være langt viktigere. I tillegg har de ansatte rett til informasjon og drøfting i samsvar med reglene i arbeidsmiljøloven, jf. aksjelovene § 13-11 første ledd.

For aksjeeierne inngår utkastet til åpningsbalanse som en del av informasjonen de mottar for å ta stilling til fusjonen. I fusjoner med vederlag vil aksjeeierne særlig være opptatt av om det de får ved fusjonen, er like mye verdt som det de gir ifra seg. Aksjeeierne i overdragende foretak gir fra seg aksjene sine i dette foretaket, og får i stedet nye aksjer i overtakende foretak. Aksjeeierne i overtakende foretak får redusert sin eierandel i overtakende foretak etter fusjonen, men til gjengjeld øker verdien av foretaket gjennom at eiendeler og forpliktelser fra overdragende foretak legges inn i foretaket. I vedlegg til kapittelet følger en kort oversikt over de dokumenter som inngår som del av generalforsamlingens beslutningsunderlag i et aksjeselskap, og hvilke krav aksjeloven stiller til innholdet i disse dokumentene.

Det er redegjørelsen for fusjonsplanen i henholdsvis overdragende og overtakende foretak som gir direkte tilbakemelding på om aksjeeierne får like mye igjen ved fusjonen som de gir ifra seg,19 og disse redegjørelsene skal i tillegg være revisorbekreftede. Når partene i en fusjon er uavhengige og «på armlengdes avstand», er det bare en vurdering av begge foretakenes virkelige verdi som gir svar på om aksjeeierne får tilbake like mye som de gir ifra seg. En åpningsbalanse gir ikke informasjon som er relevant for denne vurderingen, jf. beskrivelsen over av at en åpningsbalanse presenterer eiendeler og forpliktelser samlet for overtakende og overdragende foretak, og at den enten vil vise eiendeler og forpliktelser fra begge foretak til balanseførte verdier eller kun eiendeler og forpliktelser fra overdragende foretak til virkelig verdi mens de fra overtakende foretak vises til balanseført verdi. De fleste åpningsbalanser ved fusjon viser kun sammenslåtte balanseførte verdier fra overtakende og overdragende foretak.

Aksjeretten henviser til årsregnskapet som grunnlag når det skal gjøres vurderinger av hvor mye som kan deles ut som utbytte, jf. aksjelovene § 8-1, og flere andre disposisjoner følger reguleringen av utbyttegrunnlaget, jf. omtale i kapittel 12. Åpningsbalansen vil derfor kunne si noe om fremtidige utbyttemuligheter. Det er mulig at dette kan ha noe betydning for aksjeeierne når de skal ta stilling til fusjonen, jf. den kontakt utvalget har hatt med Advokatforeningen. I det følgende ses det derfor nærmere på effekten på utbyttegrunnlaget ved fusjoner med vederlag, både opptaksfusjoner og stiftelsesfusjoner.

Ved en opptaksfusjon til virkelig verdi øker netto eiendeler (egenkapital) i overtakende foretak med virkelig verdi av overdragende foretak. Aksjekapitalforhøyelsen i overtakende foretak beregnes med utgangspunkt i virkelig verdi av henholdsvis overdragende og overtakende foretak og nominell aksjekapital i overtakende foretak.20 Dersom det er merverdier i overdragende foretak utover en eventuell økning i aksjekapitalen etter fusjonen sammenholdt med sum aksjekapital i overdragende og overtakende foretak før fusjonen, vil det beregnede utbyttegrunnlaget gå opp sammenlignet med utbyttegrunnlagene i overtakende og overdragende foretak før fusjonen. Dette kan illustreres ved et enkelt eksempel: Overtakende foretak (OT) har eiendeler med balanseført verdi 200, aksjekapital 100 og annen egenkapital 100. Overdragende foretak (OD) har eiendeler med balanseført verdi 80, aksjekapital 40 og annen egenkapital 40. Det er ikke merverdier i OT, men det er merverdier på 20 i OD, som altså er verdt 100. OT og OD er til sammen derfor verdt 300, og aksjeeierne i OD skal eie 1/3 av det fusjonerte selskapet (100/300). Aksjekapitalforhøyelsen i OT blir derfor 50, slik at aksjekapitalen i OT etter fusjonen er 150. Summen av aksjekapitalen i OT og OD før fusjonen var 140, fusjonen fører altså til en økning i aksjekapitalen etter fusjonen sammenlignet med sum aksjekapital før fusjonen på 10. Økningen i balanseførte eiendeler sammenlignet med sum balanseførte eiendeler i OT og OD før fusjonen er imidlertid 20, lik merverdien på eiendelene i OD, slik at annen egenkapital enn aksjekapital øker med 10. En annen måte å se det på er at endringen i beregnet utbyttegrunnlag i OT som en følge av fusjonen vil være virkelig verdi av innskuddet 100 minus aksjekapitalforhøyelsen 50, altså 50. Siden OD fra før hadde et utbyttegrunnlag på 40, har det samlede utbyttegrunnlaget økt med 10.

Ved opptaksfusjon til kontinuitet øker netto balanseførte eiendeler (egenkapital) i overtakende foretak med balanseført verdi av overdragende foretak. Aksjekapitalforhøyelsen beregnes i utgangspunktet på samme måte som ved opptaksfusjon til virkelig verdi. Dersom beregnet aksjekapitalforhøyelse er høyere enn det som var aksjekapitalen i overdragende foretak, vil beregnet utbyttegrunnlag gå ned sammenlignet med utbyttegrunnlagene i overtakende og overdragende foretak før fusjonen. Dersom vi legger samme faktum til grunn som i det enkle eksempelet over, men at fusjonen i stedet skal regnskapsføres til kontinuitet, vil netto balanseførte eiendeler i OT øke med 80. Beregnet aksjekapitalforhøyelse er fremdeles 50, som er 10 høyere enn aksjekapitalen i OD. Fusjonen medfører derfor en reduksjon i utbyttegrunnlaget, sammenlignet med summen av utbyttegrunnlagene i OD og OT før fusjonen. Endringen i beregnet utbyttegrunnlag i OT som en følge av fusjonen vil være balanseført verdi av innskuddet 80 minus aksjekapitalforhøyelsen 50, altså 30.

Ved stiftelsesfusjon bestemmes aksjekapitalen uten at det er krav om å se hen til aksjekapitalen i foretaket som utpekes som regnskapsmessig overtakende foretak etter regnskapsloven § 5-14, og angis i stiftelsesdokumentet som skal være vedlegg til fusjonsplanen. Ved en stiftelsesfusjon til kontinuitet, går beregnet utbyttegrunnlag ned dersom aksjekapitalen i foretaket som stiftes i fusjonen, er større enn summen av aksjekapitalen i de to foretakene før fusjonen, og motsatt går det opp dersom aksjekapitalen i foretaket som stiftes ved fusjonen, er mindre enn summen av aksjekapitalen i de to foretakene før fusjonen.

Ved en stiftelsesfusjon til virkelig verdi øker netto balanseførte eiendeler (egenkapital) som ved opptaksfusjon med virkelig verdi av overdragende foretak. Om utbyttegrunnlaget går opp eller ned, er avhengig både av valgt størrelse på aksjekapitalen i det fusjonerte selskapet sammenholdt med aksjekapitalen i overdragende og overtakende foretak før fusjonen, og omfanget av merverdier i overdragende foretak.

Som beskrevet i vedlegg til kapittelet må fusjonsplanen ved opptaksfusjon inneholde forslag til beslutning om kapitalforhøyelse i overtakende selskap, og siste årsregnskap for overdragende foretak må følge som vedlegg til fusjonsplanen. I tillegg er det krav om at redegjørelsen/den sakkyndige redegjørelsen skal gi opplysninger om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. I opptaksfusjoner til kontinuitet har aksjeeierne dermed vanligvis informasjon til å kunne danne seg et bra bilde av utbyttesituasjonen for overtakende foretak også etter fusjonen selv uten en åpningsbalanse, gjennom at de har informasjon om både aksjekapitalforhøyelsen, balanseført verdi på innskuddet og resultatet etter seneste balansedag. Fusjoner til virkelig verdi forekommer sjelden i praksis. Også ved slike fusjoner synes aksjeeierne å ha informasjon til å kunne danne seg et bra bilde av utbyttesituasjon etter fusjonen selv uten en åpningsbalanse. Der aksjene skaffes til veie gjennom utstedelse av nye aksjer, er det som beskrevet i vedlegg til kapittelet krav om at fusjonsplanen skal inneholde opplysninger om det beløp aksjekapitalen skal forhøyes med, aksjenes pålydende og det beløp som skal betales for hver aksje. Forhøyelse av aksjekapitalen delt på aksjenes pålydende gir antall nye aksjer, og multiplisert med det beløp som skal betales for hver aksje gir dette virkelig verdi på innskuddet. Virkelig verdi på innskuddet minus aksjekapitalforhøyelsen gir endring i beregnet utbyttegrunnlag i overtakende foretak.

Som beskrevet i vedlegg til kapittelet må fusjonsplanen ved nystiftelse inneholde forslag til stiftelsesdokument (herunder informasjon om størrelsen på aksjekapitalen) og siste årsregnskap for overdragende og overtakende foretak må følge som vedlegg til fusjonsplanen. I tillegg er det krav om at redegjørelsen/den sakkyndige redegjørelsen skal gi opplysninger om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. I stiftelsesfusjoner til kontinuitet har aksjeeierne dermed informasjon til å kunne danne seg et bra bilde av utbyttesituasjonen etter fusjonen selv uten en åpningsbalanse, gjennom at de har informasjon om aksjekapital, balanseført verdi av egenkapitalen i de fusjonerende foretakene og resultater etter seneste balansedag.

For fusjoner ved nystiftelse til virkelig verdi er forholdene noe mer komplisert. Som beskrevet over i punkt 13.2.2 vil det bare være eiendeler og forpliktelser fra ett av foretakene i en fusjon ved nystiftelse av to eksisterende foretak som skal regnskapsføres til virkelig verdi, og dette er verdiene fra regnskapsmessig overdragende foretak. Vanligvis er regnskapsmessig overdragende foretak lik selskapsrettslig overdragende foretak. Hvilket foretak som er selskapsrettslig overdragende, vil fremgå av fusjonsplanen. Det følger av minstekravene til stiftelsesdokumentet at det skal opplyses om antall aksjer som skal tegnes av hver av stifterne, samt beløpet som skal betales for hver aksje. Antallet aksjer som skal tegnes av aksjeeierne i overdragende foretak multiplisert med beløpet som skal betales for hver aksje gir dermed virkelig verdi av overdragende foretak. En indikasjon på balanseført verdi av overtakende foretak vil følge av siste årsregnskap som er vedlegg til fusjonsplanen og informasjonen som må gis om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. Også ved en stiftelsesfusjon til virkelig verdi har dermed aksjeeierne informasjon til å kunne danne seg et bilde av utbyttesituasjonen etter fusjonen uten en åpningsbalanse, gjennom at de har informasjon om aksjekapital, balanseført verdi av overtakende foretak og virkelig verdi av overdragende foretak.

Dersom fusjonens konsekvenser for utbyttegrunnlaget oppfattes som viktig informasjon, ville det være mer målrettet å utvide kravene til redegjørelsen til også å omfatte krav om å beskrive fusjonens virkning på utbyttegrunnlaget, i stedet for å videreføre et krav om åpningsbalanse. Utvalget oppfatter ikke slik informasjon som veldig viktig, og har derfor ikke foreslått utvidede krav til redegjørelsen.

Aksjeloven inneholder også regulering av fusjoner uten vederlag. Etter asl. § 13-23 kan fusjon mellom morselskap og heleid datterselskap gjennomføres uten vederlag, og det samme gjelder fusjon mellom selskaper med samme eier etter asl. § 13-24. Etter allmennaksjeloven er fusjon mellom morselskap og heleid datterselskap den eneste fusjonen uten vederlag, jf. asal. § 13-24. Det er krav om åpningsbalanser ved begge fusjonene uten vederlag, men mindre omfattende krav til innholdet i fusjonsplanen enn ved en fusjon med vederlag og ikke krav om redegjørelse. En fusjon mellom selskaper med samme eier er regnskapsmessig en fusjon som skal skje til selskapskontinuitet, jf. NRS 9 punkt 4 og 6.2. Effekten på det beregnede utbyttegrunnlaget til overtakende foretak vil derfor grovt sett bli at det øker med balanseført verdi av egenkapitalen til overdragende foretak, jf. NRS 9 punkt 6.5.1. En fusjon mellom morselskap og heleid datterselskap er regnskapsmessig en fusjon til kontinuitet, jf. NRS 9 punkt 4, men både selskapskontinuitet og konsernkontinuitet vil etter omstendighetene kunne være aktuelle, jf. NRS 9 punkt 6. Egenkapitaleffekter er beskrevet i NRS 9 punkt 6.5.2. Om fusjonen skjer til selskapskontinuitet, skal differansen mellom morselskapets balanseførte verdi av aksjene i datterselskapet og balanseført verdi av egenkapitalen i selskapsregnskapet til datterselskapet føres mot annen egenkapital i det fusjonerte selskapet. Eneeier vil selvsagt ha tilgang til disse størrelsene gjennom at han har vedtatt årsregnskapene til foretakene. Om fusjonen skjer til konsernkontinuitet, vil informasjon for å beregne effekt på fremtidig utbyttegrunnlag ikke være tilgjengelig fra årsregnskapene direkte, men eneeier er selvsagt i posisjon til å be om den informasjon som oppfattes som viktig når han skal fatte sin beslutning om fusjon.

Fisjon

Kravet om utkast til åpningsbalanse som del av fisjonsplanen inngår i aksjelovenes krav til hvordan fisjon av aksjeselskap og allmennaksjeselskap skal gjøres. Formålet med fisjonsreglene er ikke beskrevet på samme tydelige måte i lovforarbeider og juridisk litteratur som stiftelsesreglene.

Det fremgår av aksjelovene § 14-3 at selskapet som skal deles (det overdragende selskapet), gjennomfører fisjonen etter reglene i §§ 14-4 til 14-11. I det eller de overtakende selskapene gjennomføres fisjonen etter aksjelovenes regler for stiftelse (fisjon ved stiftelse av nytt selskap) og kapitalforhøyelse (fisjon ved overføring til et eksisterende selskap), på samme måte som disse reglene også gjelder ved fusjon ved nystiftelse og fusjon ved overtakelse. De hovedhensyn som ligger bak reglene om fusjon, vil også være gjeldende ved fisjon, og det vises til avsnittet over når det gjelder interessenter og informasjonsbehov. Fisjon innebærer også en deling av overdragende foretak, som ikke har noen parallell i reglene om stiftelse og om fusjon. Det er imidlertid åpenbart at en åpningsbalanse i overtakende foretak som hovedregel ikke gir relevant informasjon for en aksjeeiers vurdering av delingen av overdragende foretak. Kun i en ren fisjon vil åpningsbalansen vise verdier på innskuddet i overtakende foretak alene (og dette kan være kontinuitetsverdier), mens for aksjeeiers vurdering av delingen av overdragende foretak trengs informasjon om både virkelig verdi av overdragende foretak før delingen og virkelig verdi av det som fisjoneres ut. Det er også kun i en ren fisjon at åpningsbalansen viser hvilke eiendeler og forpliktelser som er skutt inn ved fisjonen, for i fisjonsfusjon vil ikke åpningsbalansen vise hvilke eiendeler og forpliktelser som stammer fra henholdsvis overtakende og overdragende foretak. Det følger imidlertid av aksjelovene § 14-4 første ledd nr. 1 at fisjonsplanen til selskapet som skal deles, skal angi fordelingen av selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser på de selskapene som deltar i fisjonen.

Omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap

Omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap ville uten særskilt regulering gått under de ordinære stiftelsesreglene, da omdanningen innebærer stiftelse av et allmennaksjeselskap med aksjeselskapet som innskudd. Reguleringen i aksjeloven kapittel 15 er et sammendrag av det som er relevante stiftelsesregler når stiftelsen skjer ved innskudd av et aksjeselskap. Beskrivelsen over om hensynene bak stiftelsesreglene, interessenter og vurderingen av at redegjørelsen dekker stifternes informasjonsbehov, dekker derfor også omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap.

Åpningsbalanser som grunnlag for utdeling av utbytte

Aksjelovene § 8-1 som setter rammer for utdeling av utbytte, refererer til selskapets balanse i sist godkjente årsregnskap. Åpningsbalanser har med bakgrunn i bindende forhåndsuttalelser vært brukt som grunnlag for å foreta utbytteutdelinger før et foretak har avlagt sitt første årsregnskap.21 Som beskrevet i NOU 2015: 10 punkt 13.2 åpner aksjelovene etter lovendringen i 2013 for utdeling av ekstraordinært utbytte på grunnlag av en mellombalanse. Utvalget oppfatter derfor ikke at bruk av åpningsbalanser som grunnlag for utdelinger er et argument for videreføring av en plikt til å utarbeide åpningsbalanser.

Oppsummert om åpningsbalansen som beslutningsgrunnlag ved stiftelse, fusjon, fisjon og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap

Utvalget konstaterer at verken EU-regulering eller reguleringen i Sverige inneholder krav om åpningsbalanse verken ved stiftelse, fusjon, fisjon eller omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap. Kravet om åpningsbalanse synes å være en del av aksjelovenes regulering av stiftelse, fusjon, fisjon og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap fordi åpningsbalansen skal gi informasjon til stifter/aksjeeier i forbindelse med at de tar stilling til slike transaksjoner. Informasjonsbehovet for stifterne/aksjeeierne synes å være ivaretatt ved kravet om at det skal utarbeides redegjørelser for henholdsvis aksjeinnskudd med andre eiendeler enn penger og for fusjonsplanen/fisjonsplanen, samt av de krav som er stilt til stiftelsesdokument og beslutninger om kapitalforhøyelse. Nytten av åpningsbalansen som del av beslutningsgrunnlaget for stifterne/aksjeeierne vurderes derfor å være så liten at den ikke kan forsvare en videreføring av kravet om utarbeidelse av åpningsbalanse verken ved stiftelse, fisjon, fusjon eller omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap.

13.6.3 Åpningsbalanse ved fusjon og fisjon som kontrollgrunnlag for skattemyndighetene

Som nevnt i punkt 13.3.3 har utvalget fått opplyst fra skattemyndighetene at åpningsbalansen er viktig for å sjekke om vilkårene for skattemessig kontinuitet er oppfylt, uten å få opplyst hva den konkret brukes til. Vilkårene for skattemessig kontinuitet er beskrevet i punkt 13.3.2, og utvalget drøfter i det følgende om åpningsbalansen kan benyttes til kontroll av om disse vilkårene er oppfylt.

Et vilkår for skattemessig kontinuitet er at fusjons- og fisjonstypen er innenfor det som reguleres av aksjelovene, og at størrelsen på et eventuelt tilleggsvederlag må ligge innenfor størrelsesbegrensningen som følger av aksjelovene. En åpningsbalanse vil ikke gi informasjon om type fusjon eller fisjon og heller ikke om størrelsen på et eventuelt tilleggsvederlag, jf. omtalen over i punkt 13.2.2 av hvilke krav som gjelder ved utarbeidelse av åpningsbalanse. Selve fusjonsplanen vil imidlertid inneholde informasjon om tilleggsvederlag, jf. aksjelovene § 13-6 første ledd nr. 3.

Et annet vilkår for skattemessig kontinuitet er at fusjonen eller fisjonen skjer mellom likeartede selskaper. Åpningsbalansen inneholder imidlertid ikke informasjon som kan brukes til å kontrollere om dette vilkåret er oppfylt.

Eier- og verdikontinuitet på aksjeeiernivå, kontinuitet på inngangsverdi og kontinuitet på innbetalt kapital er ytterligere vilkår for skattemessig kontinuitet ved fusjon og fisjon. Kravet til eier- og verdikontinuitet betyr som tidligere forklart at virkelige verdier på den enkelte aksjeeiers hånd skal være uendret før og etter fusjon eller fisjon. Åpningsbalansen gir ikke informasjon som kan benyttes til kontroll av dette; den slår som beskrevet over sammen tallene fra overdragende og overtakene foretak. Åpningsbalansen gir heller ikke informasjon om inngangsverdi og innbetalt kapital, og den kan derfor ikke benyttes til kontroll av at det etter fusjon og fisjon er kontinuitet i disse størrelsene på aksjeeiers hånd.

Åpningsbalansen er heller ikke egnet for å kontrollere om kontinuitet på skattemessige verdier og skatteposisjoner fra overdragende foretak faktisk gjennomføres. I åpningsbalansen er eiendelene, forpliktelsene og egenkapitalen målt, presentert og klassifisert etter regnskapslovens regler. Den inneholder heller ikke informasjon for å kontrollere at ervervstidspunkt på eiendeler og gjeld fra overdragende foretak er overført til overtakende foretak.

Basert på gjennomgangen av vilkårene over ser utvalget ikke at åpningsbalansen kan brukes til kontroll av om vilkårene for skattemessig kontinuitet er oppfylt. Dersom skatteetaten mangler informasjon for kontroll av om vilkårene for skattemessig kontinuitet er oppfylt, er det en mer naturlig løsning at skatteetaten utarbeider målrettede krav til tilleggsopplysninger om fusjon og fisjon til selvangivelsen. Utvalget vil også påpeke at et innskudd alltid må regnskapsføres. Har skatteetaten behov for å få innsikt i behandlingen av innskuddet, har etaten derfor mulighet for å se på dokumentasjonen for regnskapsføringen av innskuddet. I og med at regnskapsreglene følges ved utarbeidelsen av en åpningsbalanse, vil denne dokumentasjonen gi den samme informasjonen om innskuddet som inngår som del av åpningsbalansen.

Utvalget har som beskrevet i punkt 13.3.3 også fått opplyst fra skattemyndighetene at de er avhengige av selskapets åpningsbalanse for å kunne vurdere om skattyter har oppgitt riktig beløp i post 91 i RF-1217 i de situasjoner der en fusjon eller fisjon behandles som en transaksjon regnskapsmessig, men til kontinuitet skattemessig. Utvalget har fått forståelsen av at en slik situasjon er svært uvanlig ved fusjon, men har ikke innsikt i hvor hyppig forekommende dette er ved fisjon.22 RF-1217 er en oppstilling som viser forskjeller mellom regnskapsmessige og skattemessige verdier ved inngangen og utgangen av «skatteåret», og det antas at skattemyndighetene benytter åpningsbalansen til en rimelighetskontroll av regnskapsmessig verdi ved utgangen av regnskapsåret. Utvalget ser at det kan være hensiktsmessig for skatteetaten å ha en åpningsbalanse til dette, men i og med at alle innskudd må regnskapsføres, er utvalget ikke enig i at skatteetaten er avhengig av en selskapsrettslig åpningsbalanse for å få gjort en rimelighetskontroll. Etaten har anledning til å se på dokumentasjonen for regnskapsføring av innskuddet. I punkt 13.2.2 beskrives ulikhetene i måletidspunkt for en selskapsrettslig åpningsbalanse og regnskapsmessig måling av innskuddet. Kontroll av dokumentasjon av regnskapsføring av innskuddet vil dermed vise måling på det tidspunktet skattemyndighetene er interessert i, i motsetning til en selskapsrettslig åpningsbalanse. Utvalget anser det ikke som hensiktsmessig at krav om utarbeidelse av åpningsbalanser skal opprettholdes ved alle fusjoner og fisjoner dersom begrunnelsen kun er at skattemyndighetene skal kunne rimelighetskontrollere innholdet av RF-1217 i de situasjoner fusjoner og fisjoner skjer til virkelig verdi regnskapsmessig og kontinuitet skattemessig. Utvalget ser det som en mer naturlig løsning at skatteetaten utarbeider målrettede krav til tilleggsopplysninger om fusjon og fisjon til selvangivelsen, dersom det ikke er tilstrekkelig å innhente dokumentasjon av regnskapsføringen av innskuddet. Et slikt eventuelt målrettet krav anser utvalget som ressursbesparende for næringslivet, både fordi det vil treffe færre regnskapspliktige enn i dag, og fordi det vil være basert på måling på det regnskapsmessige tidspunktet for måling.

Prop. 111 L (2012 – 2013), som foreslo en reduksjon i kravet til åpningsbalanser ved stiftelse og omdanning, påpekte at en full opphevelse av kravet blant annet vil måtte vurderes opp mot skattemyndighetenes behov for å bruke åpningsbalanser i kontrollsammenheng. I den sammenhengen siteres i punkt 4.4.3 Norsk Øko-forums høringssvar som tar opp noen andre argumenter for nytten av åpningsbalansen som kontrollgrunnlag i tillegg til de som gjelder kontrollen med vilkårene for skattemessig kontinuitet ved fusjon og fisjon som allerede er kommentert. Slike tilleggsargumenter i Norsk Øko-forums brev er at

  • åpningsbalansen brukes til kontroll av virkelig verdi (av overdratte eiendeler) ved skattepliktige fusjoner og fisjoner (altså når skattemessig kontinuitet ikke gjelder),

  • den brukes til sammenligning med informasjon i næringsoppgaven ved skattefri omdanning av enkeltpersonforetak/deltakerliknet selskap til aksjeselskap,

  • det kan «være tilfeller der opplysninger i åpningsbalansen ikke fremgår direkte av inngående balanse, for eksempel når en eiendel ikke er overført ved stiftelsen»,

  • åpningsbalansen benyttes ved utplukk av virksomheter for kontroll av skattemessig kontinuitet ved fusjoner/fisjoner.

Utvalget slutter seg ikke til disse argumentene. Når det gjelder åpningsbalansen som hjelpemiddel for utplukk av selskaper til kontroll, vil utvalget ikke kategorisk avvise at åpningsbalansen kan brukes, men det avhenger av hva som egentlig er utplukkskriteriene. For å velge ut selskaper som har vært part i fusjon eller fisjon er åpningsbalansen overflødig. Selskapet oppgir på første side i selvangivelsen for aksjeselskaper om det har vært part i fusjon eller fisjon, og i tilfelle om denne er gjennomført etter reglene om skattefri fisjon/fusjon. I rettledningen for utfylling av selvangivelsen for aksjeselskaper for 2015 fremgår følgende:

«Har selskapet vært part i fusjon eller fisjon, skal selskapet krysse av for dette. Hvis selskapet i inntektsåret har vært involvert i fisjon/fusjon, skal det i tillegg til svar på spørsmål og avkryssing gis opplysninger i eget vedlegg om følgende forhold:
  • Navn og organisasjonsnummer på de selskap som omfattes av fusjonen/fisjonen.

  • Tidspunktet for fusjonen/fisjonen

  • Behandlingen av aksjekapitalen ved fusjonen/fisjonen.

  • Fordelingen av aksjene mellom tidligere og nye eiere.

  • Etter hvilke prinsipper selskapets skattemessige eiendeler/gjeld og skatteposisjoner er fordelt mellom overdragende og overtakende selskap.

  • Utbetaling av et eventuelt tilleggsvederlag til aksjonærene i det overdragende selskap, tilleggsvederlagets form og størrelse, samt hvordan dette er fordelt mellom aksjonærene.

I stedet for egne merknader kan kopi av fusjons-/fisjonsavtale vedlegges når denne redegjør for de nevnte forhold.»

Det kan ikke utelukkes at åpningsbalansen inneholder noen opplysninger som kan være utplukkskriterier ut over informasjonen som skattemyndighetene får gjennom selvangivelsen, f.eks. om eiendelenes sammensetning, eksistens av goodwill og immaterielle verdier osv. Dette er imidlertid opplysninger som like godt kan hentes fra første årsregnskap etter fusjon/fisjon, eventuelt i sammenligning med siste årsregnskap før fusjon/fisjon.

Når det gjelder argumentet om kontroll/vurdering av virkelig verdi når fusjonen eller fisjonen ikke skjer til skattemessig kontinuitet, er det antakelig kontroll av at tall i næringsoppgaven synes rimelige i forhold til tall i åpningsbalansen man har i tankene. En slik kontroll kan åpningsbalansen bare brukes til dersom fusjonen eller fisjonen også regnskapsmessig skjer til virkelig verdi. Som nevnt over er regnskapsføring av fusjon til virkelig verdi i praksis en sjeldenhet. Fusjon med beskatning antas heller ikke å være hyppig forekommende. Ved kontroll av fusjoner eller fisjoner som ikke gjøres skattefritt, men til virkelig verdi, kan skattemyndighetene bruke dokumentasjonen for bokføringen av innskuddet i overtakende selskap i sin kontroll.

Norsk Øko-forum skriver også i sin høringsuttalelse at ved skattefrie omdanninger av enkeltpersonforetak/deltakerliknet selskap til aksjeselskap, vil en åpningsbalanse være et nyttig hjelpemiddel for å se sammenhengen mellom regnskapet/næringsoppgaven til det omdannede foretaket og det nystartede aksjeselskapet. Utvalget mener også her at det ikke vil være vanskelig for skattemyndighetene heller å bruke dokumentasjonen for bokføringen av innskuddet i sin kontroll av det nystartede foretaket. Utvalget oppfatter det også slik at dette ofte kan gi mer relevant informasjon enn ved bruk av en åpningsbalanse. Dette har sammenheng med reguleringen av skattefrie omdanninger, aksjelovenes krav til datering av åpningsbalansen og regnskapsføring av stiftelsen/kapitalforhøyelsen. Det følger av skatteforskriften § 11-20-4 at overgang til selskapsligning bare kan finne sted fra 1. januar i et inntektsår. Åpningsbalansen ved stiftelse skal dateres tidligst fire uker før stiftelsen. Skattefrie omdanninger blir som forklart over i praksis som oftest regnskapsført også til regnskapsmessig kontinuitet, og det legges til grunn at 1.1 kan brukes som regnskapsmessig gjennomføringstidspunkt.23 Sistnevnte mangler formell hjemmel i regnskapsregulering, jf. tidligere omtale av at omdanning ikke er regulert i egen regnskapsstandard. Datoen for måling av det regnskapsmessige innskuddet og det skattemessige innskuddet blir altså lik, mens den selskapsrettslige åpningsbalansen vil måtte ha et annet måletidspunkt med mindre omdanningsvedtaket fattes innen 28.1.

Norsk Øko-forum hevder at det vil kunne være tilfeller der opplysninger i åpningsbalansen ikke fremgår direkte av inngående balanse, for eksempel når en eiendel ikke er overført ved stiftelsen. Utvalget oppfatter at dette heller kan være motsatt, at en eiendel som ikke er overført ved stiftelsen, vises som fordring i åpningsbalansen, mens den faktisk tilførte eiendelen vil fremgå av regnskapsføringen av innskuddet. Dette har sammenheng med at Justisdepartementet i et brev av 5. juli 1999 gir uttrykk for at eiendeler som gjøres opp etter stiftelsestidspunktet, skal føres opp som fordring på stifter i åpningsbalansen. Innskuddet blir ikke ført i regnskapet før transaksjonstidspunktet er kommet. Transaksjonstidspunktet har først inntrådt når det har funnet sted en overføring av risiko og kontroll. Faktisk råderett inngår som et element i kontrollvurderingen. Faktisk råderett ved stiftelse vil ikke foreligge før innskuddet er mottatt.

Oppsummert er utvalgets syn at åpningsbalansen ikke kan være noe godt hjelpemiddel for å utføre skattemessig kontroll ved fusjon og fisjon. I den grad skattemyndighetene ikke får tilstrekkelig informasjon gjennom obligatoriske opplysninger i selvangivelse og årsregnskap, bør det utvikles informasjonsplikter som er direkte målrettet mot det skattemyndighetene ønsker å kontrollere. Ved stiftelse av aksjeselskaper gjennom skattefri omdanning fra enkeltpersonforetak/deltakerliknet selskap mener utvalget at dokumentasjonen på regnskapsføring av innskuddet er egnet for den rimelighetskontroll skatteetaten synes å foreta av sammenhengen mellom næringsoppgaven til det omdannede foretaket og det nystartede aksjeselskapet.

13.6.4 Utvalgets tilrådning om krav til åpningsbalanse

Basert på drøftingene over tilrår utvalgets flertall (alle unntatt medlemmet Tystad) ikke videreføring av krav til åpningsbalanser ved stiftelser, fusjon, fisjon eller omdanning av aksjeselskap til allmennaksjeselskap. Hovedargumentet for ikke å videreføre krav til åpningsbalanser, er at nytten av åpningsbalansen er liten, som en følge av at informasjonen den skal gi vil fremgå av andre kilder. Stiftere og aksjeeiere finner informasjonen som er viktig for dem i stiftelsesdokument, dokumenter utarbeidet i forbindelse med kapitalforhøyelse, fusjonsplan, fisjonsplan og redegjørelse. Skatteetaten vil kunne benytte seg av dokumentasjon av regnskapsføring av innskuddet.

Utvalgets mindretall, medlemmet Tystad, har kommet til en annen konklusjon i forhold til bruk av åpningsbalanse. Det fremgår av mandatet at en opphevelse av kravet skal vurderes opp mot skattemyndighetenes behov for å bruke åpningsbalanser i kontrollsammenheng.

I sine høringsuttalelser til Knudsens utredning har Skattedirektoratet, NTL Skatt og Norsk Øko-Forum vist til at åpningsbalansen er et viktig kontrollverktøy for Skatteetaten blant annet for å kunne vurdere om kravene til skattemessig kontinuitet er oppfylt. Det er vist til at opplysningene man kan finne i redegjørelsen etter § 2-6, ikke kan erstatte åpningsbalansen fordi redegjørelsen ikke inneholder de samme krav til spesifikasjon/separasjon av verdien på de enkelte eiendelene som åpningsbalansen, jf. Prop. 111 L (2012 – 2013) punkt 4.4.3.

I kontrollsammenheng blir åpningsbalansen brukt til å kontrollere riktig overføring av eiendeler i en fusjon, riktig fordeling av eiendeler i en fisjon og hvilke eiendeler som inngår i en åpningsbalanse i forbindelse med en omdanning. Uriktig allokering av eiendeler vil ikke nødvendigvis medføre at en fusjon eller fisjon blir behandlet som en skattepliktig realisasjon, men kan ha andre skattemessige konsekvenser. Åpningsbalansen blir benyttet for å kontrollere at de skattemessige verdiene videreføres. Det er vanskelig å kontrollere dette ut fra innsendt regnskap da det også inkluderer andre poster enn de eiendeler som ble tilført ved aksjeinnskuddet. Åpningsbalansen blir også benyttet til å kontrollere at alle eiendeler er omfattet, og ikke tatt ut på annen måte i forbindelse med transaksjonen.

En fusjon eller fisjon kan behandles som en transaksjon regnskapsmessig, mens den skattemessig skjer til kontinuitet. Det oppstår da nye forskjeller mellom regnskap og skatt som det skal korrigeres for ved fastsettelse av skattepliktig inntekt. Det vise i den forbindelse til e-post av 17. februar 2016 fra Skatt øst referert foran. Dersom det i forbindelse med fastsettelse eller kontroll er behov for å kontrollere dette nærmere, vil Skatteetaten be om å få innsendt inngående balanse på stiftelsestidspunktet/fisjon-fusjonstidspunktet som viser inngående regnskapsmessige verdier. Dersom kravet til åpningsbalanse fjernes, kan det være aktuelt å kreve at tallene for inngående balanse skal vises i næringsoppgaven eller i vedlegg til næringsoppgaven/selvangivelsen. Utvalgsmedlemmet mener imidlertid at dette ikke vil medføre en forenkling for næringslivet.

En åpningsbalanse vil blant annet også inneholde en oversikt over fordelingen av egenkapitalen. I omdanningssakene er dette av betydning for å kunne vurdere om senere utdelinger fra selskapet er utdeling av utbytte eller tilbakebetaling av innskutt kapital. En åpningsbalanse vil også gi mulighet for å vurdere om selskapet på stiftelsestidspunktet har forsvarlig egenkapital, jf. aksjeloven § 3-4. Åpningsbalansen blir også benyttet som en kontroll på at selskapet får rett egenkapital og sammensetning av egenkapital etter en fusjon. Dette for å kontrollere at senere utdelinger som foretas er lovlige.

Behov for åpningsbalanse kan stille seg litt annerledes ved en fisjon da fisjonsplanen skal angi fordelingen av selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser på de selskapene som deltar i fisjonen. Utvalgsmedlemmet kan imidlertid ikke se at det vil medføre noen stor byrde for selskapene å utarbeide en åpningsbalanse når det likevel i fisjonsplanen må foretas en slik fordeling. Åpningsbalansen vil også i tillegg vise hvilke verdier eiendelene og forpliktelsene er oppført til og at verdiene er fordelt etter virkelige verdier og at skattemessig kontinuitet er fulgt.

13.7 Utvalgets vurderinger av kravet til mellombalanse

Det fremgår av kapittel 13.4 at direktiv 2011/35/EU og direktiv 82/891/EEC inneholder krav om mellombalanser ved henholdsvis fusjon og fisjon i allmennaksjeselskaper, men det førstnevnte gjør det mulig å ta inn i lovgivningen et unntak fra kravet om mellombalanser ved fusjon dersom samtlige aksjeeiere samtykker. Denne muligheten ble vurdert i Prop. 97 L (2010 – 2011). Forslag til et slikt unntak ble imidlertid ikke fremmet, noe som begrunnes på følgende måte i punkt 3.7:

«Departementet antar at et slikt unntak vil være lite praktisk, og vektlegger hensynet til et oversiktlig og tilgjengelig regelverk. For selskaper som skal utarbeide halvårsrapport etter verdipapirhandelloven § 5-6, vil kravet til mellombalanse uansett ha liten betydning etter endringsforslaget.»

Utvalget er enig i at et krav om mellombalanse vil ha liten betydning for foretak som skal utarbeide halvårsrapport etter verdipapirhandelloven (vphl.) § 5-6. Dette følger direkte av at asal. § 13-8 nr. 3 bare krever mellombalanse dersom fusjonsplanen undertegnes mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskapet, og det ikke følger en halvårsrapport etter vphl. § 5-6 som har balansedag senere enn balansedagen i siste årsregnskap som vedlegg til fusjonsplanen.24 For foretak som har plikt til å utarbeide halvårsrapport etter vphl. § 5-6, og der fusjonsplanen undertegnes mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskap, vil kravet om mellombalanse bare tre inn dersom fusjonsplanen undertegnes før en halvårsrapport er utarbeidet,25 eller dersom plikten til å utarbeide halvårsrapport ikke er oppfylt.

Vphl. § 5-6 gjelder for utstedere med Norge som hjemstat hvis omsettelige verdipapirer er opptatt til handel på regulert marked, jf. vphl. § 5-4 første ledd. Hvilke utstedere som anses å ha Norge som hjemstat, fremgår av vphl. § 5-4 annet til fjerde ledd, mens regulert marked er definert i § 2-3 tredje ledd. Regulerte markeder i Norge for omsetning av verdipapirer er Oslo Børs og Oslo Axess. Kravet om mellombalanse gjelder som nevnt over kun for allmennaksjeselskap, og 15. januar 2016 var det registrert 222 allmennaksjeselskap i Norge.26 Innhentede opplysninger fra Oslo Børs viser at det er 171 ASA med Norge som hjemstat notert på Oslo Børs og Oslo Axess pr. 15. januar 2016. Om lag 77 % av alle allmennaksjeselskap er altså notert på regulert marked i Norge.

Departementets begrunnelse for ikke å foreslå en unntaksregel var vektlegging av et oversiktlig og lett tilgjengelig regelverk, samt at en unntaksregel ble antatt å være lite praktisk. Unntak som krever samtykke fra samtlige aksjeeiere for å gjelde, finnes allerede for eksempel i asal. § 13-10 om sakkyndig redegjørelse for fusjonsplanen, og utvalget forstår det slik at dette unntaket har praktisk anvendelse. Utvalget antar derfor at et unntak fra et krav om å utarbeide mellombalanse ved fusjon vil kunne ha praktisk anvendelse så lenge det eksisterer allmennaksjeselskaper uten plikt til å avlegge halvårsrapport etter vphl. § 5-6.

Utvalget vektlegger at regelverket skal inneholde så enkle regler som mulig for foretakene uten at informasjonsgrunnlaget til aksjeeierne svekkes. Unntaksregelen det her er snakk om krever samtykke fra samtlige aksjeeier for å bli benyttet, noe som sikrer at aksjeeiere som mener informasjonsgrunnlaget blir betydelig svekket, kan unnlate å gi sitt samtykke. Utvalget foreslår derfor, i tråd med det direktivet åpner for, at kravet om mellombalanser ikke skal gjelde dersom samtlige aksjeeiere i foretakene som deltar i en fusjon, samtykker til dette. Det vises til utkast til endring i allmennaksjeloven.

Vedlegg til kapittel 13: Generalforsamlingens beslutningsgrunnlag ved fusjon av aksjeselskaper (fusjoner med vederlag)

Tabellen under viser for aksjeselskaper hvilke dokumenter som inngår som del av generalforsamlingens beslutningsgrunnlag, hvem som utarbeider dokumentet og når det dateres.27 Teksten etter tabellen gjengir kort de krav aksjeloven stiller til innholdet i det enkelte dokument.

Dokument

Utarbeides av

Dateres

Fusjonsplan

Innhold: Kravene fremgår av asl. § 13-3, §13-6(1) og §13-7(1). Utkast til åpningsbalanse for OT er del av planen

Styret i OD og i OT utarbeider en felles fusjonsplan

Tidligst åtte, senest to uker1 før generalforsamlingen.

Uttalelse om utkast til åpningsbalanse (er vedlegg til fusjonsplanen)

Registrert eller statsautorisert revisor

Samme dag som uttalelsen om redegjørelsen

Rapport fra OD om fusjonen 2

Innhold: Kravene fremgår av asl. § 13-9

Styret i OD

Når fusjonsplanen er ferdig, senest to uker1 før generalforsamlingen

Rapport fra OT om fusjonen2

Innhold: Kravene fremgår av asl. § 13-9

Styret i OT

Når fusjonsplanen er ferdig, senest to uker1 før generalforsamlingen

Redegjørelse for fusjonsplanen for OD 3

Innhold: Kravene fremgår av asl. § 13-10(1) og (2)

Styret i OD

Tidligst åtte uker, senest to uker1 før beslutning i generalforsamlingen

Uttalelse om redegjørelse for fusjonsplanen i OD 4

Registrert eller statsautorisert revisor

Tidligst åtte uker, senest to uker1 før beslutning i generalforsamlingen

Redegjørelse for fusjonsplanen for OT

Innhold: Kravene fremgår av asl. §13-10(1), (2) og (3) og §2-6(1), jf. § 10-2(3). Styrets erklæring om verdiene som overtas, er en del av redegjørelsen

Styret i OT

Tidligst åtte uker, senest to uker1 før beslutning i generalforsamlingen

Uttalelse om redegjørelse for fusjonsplanen i OT og aksjeinnskudd i OT

Revisor uttaler seg også om verdiene som overtas

Registrert eller statsautorisert revisor

Tidligst åtte uker, senest to uker1 før beslutning i generalforsamlingen

1 Fusjonsplanen og øvrige saksdokumenter skal sendes til aksjeeierne senest to uker før generalforsamlingen skal behandle planen. For ASA er fristen fire uker.

2 Dersom samtlige aksjeeiere samtykker, kan rapporten begrenses til å redegjøre for den betydning fusjonen kan få for de ansatte i selskapet.

3 Dersom samtlige aksjeeiere samtykker, kan slik redegjørelse unnlates.

4 Faller bort dersom redegjørelse ikke utarbeides.

Fusjonsplan

Styrene i de fusjonerende selskapene skal utarbeide en felles fusjonsplan. Det følger av aksjeloven § 13-6 at fusjonsplanen minst skal angi:

  1. selskapenes foretaksnavn, forretningskommuner, adresser og organisasjonsnummer;

  2. fra hvilket tidspunkt transaksjoner i et overdragende selskap regnskapsmessig skal anses å være foretatt for det overtakende selskapets regning;

  3. det vederlaget som skal ytes til aksjeeierne i det eller de overdragende selskapene;

  4. vilkår for utøvelse av rettigheter som aksjeeier i det overtakende selskapet og for innføring i aksjeeierboken;

  5. hvilke rettigheter aksjeeiere med særlige rettigheter og innehavere av tegningsrett i det eller de overdragende selskapene skal ha i det overtakende selskapet;

  6. enhver særlig rett eller fordel som skal tilfalle medlemmer av styret eller daglig leder ved fusjonen;

  7. utkast til åpningsbalanse for det overtakende selskapet.

Dersom fusjonen er en fusjon ved overtakelse (opptaksfusjon), må fusjonsplanen inneholde forslag til beslutning om kapitalforhøyelse og vedtektsendring i overtakende selskap. Skaffes fusjonsvederlaget til aksjeeierne i overdragende foretak ved at det utstedes nye aksjer, vil kravene til et forslag om beslutning om kapitalforhøyelse fremgå av aksjeloven § 10-3. Forslaget til beslutning om kapitalforhøyelse etter aksjeloven § 10-3 skal minst angi følgende (Hove m.fl. 2014 s. 36):

  • Det beløp aksjekapitalen søkes forhøyet med, eventuelt en øvre og nedre grense.

  • Aksjenes pålydende.

  • Det beløp som skal betales for hver aksje.

  • Hvem som kan tegne de nye aksjene. Dette gjelder også dersom tegning skal skje i samsvar med den lovbestemte fortrinnsretten. Skal fortrinnsretten fravikes, må dette angis og i tillegg begrunnes særskilt. Hvis tegning bare kan skje av bestemte personer/selskaper, må disse navngis. I AS er det som nevnt bare aksjeeierne eller bestemt navngitte personer som kan tegne aksjene.

  • Tegningsfrist. En maksimumsfrist for tegning må angis. ASA har ingen lovbestemt frist. AS har en maksimumsfrist på tre måneder fra generalforsamlingens beslutning. Hvis aksjer skal kunne tegnes på grunnlag av fortrinnsrett, må det også angis en minimumsfrist for tegning på minst to uker fra underretning om at rett til tegning er sendt til rettighetshaveren.

  • Tid og sted for oppgjør av aksjeinnskudd.

  • De regler som ved overtegning skal gjelde for fordelingen av de aksjer som ikke er tegnet på grunnlag av fortrinnsrett, hvis ikke fordelingen er overlatt til styret (gjelder kun for ASA).

  • Fra hvilket tidspunkt de nye aksjene gir rett til utbytte.

  • Hvilken aksjeklasse de nye aksjene skal tilhøre (bare aktuelt dersom selskapet har eller får flere aksjeklasser).

  • Anslåtte utgifter ved kapitalforhøyelsen, herunder ved tegningsgaranti, innholdet av garantien og størrelsen på provisjon for garantien.

  • Begrunnelse for kapitalforhøyelsen.

  • Kort informasjon om forhold som må tillegges vekt når det gjelder å tegne nye aksjer, herunder blant annet opplysninger om selskapet, dets økonomi og andre forhold som kan ha betydning for verdien av aksjene.

  • Dersom generalforsamlingen ikke samtidig skal behandle årsregnskapet, skal informasjonen også omfatte omstendigheter inntruffet etter siste balansedag som er av vesentlig betydning for selskapet.

  • Eventuelt begrunnet forslag om å fravike aksjeeiernes fortrinnsrett.

Dersom fusjonen er en fusjon ved nystiftelse, må fusjonsplanen inneholde forslag til stiftelsesdokument. Kravene til stiftelsesdokument fremgår av aksjeloven §§ 2-1 til 2-6. Stiftelsesdokumentet skal bl.a. inneholde selskapets vedtekter som minst angir:

  • selskapets foretaksnavn

  • den kommune hvor selskapet skal ha sitt forretningskontor

  • selskapets virksomhet

  • aksjekapitalens størrelse

  • aksjenes pålydende .

Øvrige krav til stiftelsesdokumentet er:

  • stifternes navn eller foretaksnavn, adresse og fødselsnummer eller organisasjonsnummer

  • antall aksjer som skal tegnes av hver av stifterne

  • det beløp som skal betales for hver aksje (aksjeinnskudd)

  • tidspunkt for oppgjør av aksjeinnskudd

  • hvem som skal være medlem av selskapets styre

  • hvem som skal være selskapets revisor, dersom selskapets årsregnskap skal revideres

  • eventuelle bestemmelser om særskilte rettigheter for enkelte aksjeeiere

  • om selskapet skal dekke stiftelsesutgiftene, og i så fall hvilke utgifter det gjelder, hvordan de er beregnet og navn og adresse på den som er tilgodesett

  • om aksjeinnskudd skal kunne gjøres med andre eiendeler enn penger.

Skal overtakende selskap overta forvaltningen av overdragende selskap så snart selskapene som deltar i fusjonen har godkjent fusjonen, må dette også fremgå av fusjonsplanen.

I et aksjeselskap skal overtakende selskaps vedtekter og siste årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for de selskapene som deltar i fusjon være vedlegg til fusjonsplanen, jf. aksjeloven § 13-8.

Uttalelse om utkast til åpningsbalanse

Revisor skal avgi en uttalelse om at utkast til åpningsbalanse, som er en del av fusjonsplanen, er gjort opp i samsvar med regnskapsreglene, jf. aksjelovene § 13-6 første ledd nr. 7.

Rapport fra overdragende foretak om fusjonen

Når fusjonsplanen er ferdig, utarbeider styret i overdragende selskap en skriftlig rapport om fusjonen. Rapporten skal beskrive hva fusjonen vil bety for selskapet, og redegjøre for begrunnelsen for forslaget om fusjon og hvilken betydning fusjonen kan få for de ansatte i selskapet. I et allmennaksjeselskap er kravene at rapporten skal forklare og begrunne fusjonen rettslig og økonomisk, forklare og begrunne vederlaget til aksjeeierne i overdragende selskap rettslig og økonomisk, omtale særlige vanskeligheter ved fastsettelsen av vederlaget, samt redegjøre for den betydning fusjonen kan få for de ansatte i selskapet. Kravene for allmennaksjeselskaper er tatt med i beskrivelsen her, da de kan være illustrative for hva som også kan være aktuelle beskrivelser og redegjørelser i et aksjeselskap.

Rapport fra overtakende foretak om fusjonen

Innholdskravene til rapporten fra overtakende foretak om fusjonen er de samme som gjelder rapporten fra overdragende foretak, jf. beskrivelse i forrige avsnitt.

Redegjørelse for fusjonsplanen i overdragende foretak

Redegjørelsen for fusjonsplanen skal utarbeides av styret. Aksjeloven § 13-10 annet ledd stiller følgende krav til hva redegjørelsen minst skal angi:

  1. hvilke fremgangsmåter som er brukt ved fastsettelsen av vederlaget til aksjeeierne i det overdragende selskapet og om fremgangsmåtene har vært hensiktsmessige. Er flere fremgangsmåter brukt, skal aksjeverdien ved hver beregningsmåte og hvilken betydning hver av dem har hatt for vederlaget opplyses;

  2. en omtale av særlige vanskeligheter ved fastsettelsen av vederlaget;

  3. om vederlaget til aksjeeierne er rimelig og saklig begrunnet.»

Dersom samtlige aksjeeiere samtykker, trenger det ikke utarbeides redegjørelse.

Uttalelse om redegjørelse for fusjonsplanen i overdragende foretak

Det følger av aksjeloven § 13-10 første ledd, jf. § 2-6 annet ledd, at redegjørelsen fra styret skal være bekreftet av revisor. Revisor uttaler seg om aksjelovens krav til redegjørelsens innhold er oppfylt, og om vederlaget til aksjeeierne i overdragende selskap er rimelig og saklig begrunnet.

Redegjørelse for fusjonsplanen for overtakende foretak

Redegjørelsen for fusjonsplanen skal utarbeides av styret. Redegjørelsen for overtakende selskap skal angi de samme forhold som redegjørelsen for overdragende selskap, men i tillegg gjelder krav om opplysninger knyttet til aksjeinnskuddet, jf. aksjeloven § 13-10 tredje ledd. Tilleggskravene fremgår av aksjeloven § 2-6 første ledd:

  1. en beskrivelse av hvert innskudd, erverv eller avtale. Hvis en bestående virksomhet skal overtas, skal årsregnskap, årsberetning og revisjonsberetning for virksomheten for de tre siste år tas inn i eller vedlegges redegjørelsen. Det skal gis opplysning om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. Foreligger ikke årsregnskap for virksomheten, skal det gis opplysning om resultatet av driften i de tre siste år;

  2. opplysning om de prinsipper som er fulgt ved vurderingen av de eiendeler selskapet skal overta;

  3. opplysning om de forhold som kan være av betydning for bedømmelsen av en avtale eller bestemmelse om at selskapet skal overta eiendeler eller bli part i en avtale;

  4. erklæring om at de eiendeler selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlaget, herunder pålydende av de aksjer som skal utstedes som vederlag, med tillegg av eventuell overkurs. Tidspunktet for verdsettelsen kan tidligst være fire uker før stiftelsen, jf. § 2-9. Verdsetting av immaterielle eiendeler som skal overtas som aksjeinnskudd, skal særskilt begrunnes.»

Uttalelse om redegjørelse for fusjonsplanen i overtakende foretak og aksjeinnskudd i overtakende foretak

Det følger av aksjeloven § 13-10 første ledd, jf. § 2-6 annet ledd, at redegjørelsen fra styret skal være bekreftet av revisor. Revisor uttaler seg om aksjelovens krav til redegjørelsens innhold er oppfylt, om vederlaget til aksjeeierne i overdragende selskap er rimelig og saklig begrunnet, og om styrets vurdering av innskuddets verdi.

Fotnoter

1.

Hove m. fl. (2014).

2.

Aksjeloven har egen regulering av omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap, som omtales i et eget punkt under.

3.

Ved fusjon ved nystiftelse antas det at bestemmelsen i § 2-8a om åpningsbalanse pr. tidspunktet for faktisk overtakelse av innskuddet har vært gjeldende tidligere, jf. omtalen over av tidligere regler ved stiftelse med andre formuesverdier enn penger.

4.

§ 2-4 a i lovforslaget lød slik:

«Dersom et allment aksjeselskap skal overta andre formuesverdier enn penger mot vederlag i aksjer eller på annen måte, jfr. § 2-4 første ledd nr. 1 og 2, skal det utarbeides en redegjørelse av én eller flere uavhengige sakkyndige. Som uavhengig sakkyndig skal benyttes en registrert eller statsautorisert revisor. Departementet kan i forskrift bestemme at også andre yrkesgrupper kan benyttes som uavhengig sakkyndig.

Redegjørelsen skal minst inneholde:

1. En beskrivelse av hvert innskudd eller erverv. Skal en bestående virksomhet overtas, skal årsoppgjør for virksomheten for de to siste år, herunder eventuell revisjonsberetning, tas inn i eller vedlegges redegjørelsen. Det skal gis opplysning om resultatet av driften i tiden etter den seneste balansedagen. Foreligger ikke årsoppgjør for virksomheten, skal det gis opplysning om resultatet av driften i de siste to år.

2. Opplysning om de prinsipper som er fulgt ved vurderingen av de eiendeler selskapet skal overta.

3. Erklæring om at de eiendeler selskapet skal overta, har en verdi som minst svarer til det avtalte vederlag, herunder pålydende av de aksjer som skal utstedes som vederlag, med tillegg av eventuell overkurs.

Ved utarbeidelsen av redegjørelsen gjelder reglene i § 10-8 om revisors undersøkelsesrett m.v. tilsvarende.

Redegjørelsen skal vedlegges stiftelsesdokumentet»

5.

Hove m. fl. (2014).

6.

Dersom gammel eier ikke har vært regnskapspliktig, men innskuddet skal regnskapsføres til balanseført verdi, og anskaffelseskost ikke kan identifiseres, finnes rettledning for håndtering av problemstillingen i forskrift til utfylling og gjennomføring av regnskapsloven § 1-2-1 fjerde ledd.

7.

I fortsettelsen benyttes begrepet omdanning.

8.

Prop. 78 L (2010 – 2011) Endringer i skatteloven (skattefri omorganisering mv.) punkt 11.1 omtaler omdanning på følgende måte: «Endring av juridisk organisasjonsform der virksomhet og tilhørende eiendeler og gjeld overdras til et nytt selskap eller foretak med en annen organisasjonsform enn det opprinnelige foretaket, betegnes gjerne som omdanning.»

9.

Eckhoff m. fl. (2005)

10.

Se for eksempel Eckhoff m. fl. (2005).

11.

NRS 9 «Fusjon» inneholder regulering av såkalt omvendt oppkjøp, som innebærer at det selskapet som yter vederlag (formelt overtakende selskap) må anses å være regnskapsmessig overdragende selskap, jf. punkt 5.1. Dette medfører at det er eiendeler og forpliktelser i formelt overdragende foretak som skal videreføres til balanseførte verdier, mens eiendeler og forpliktelser i formelt overtakende selskap måles til virkelig verdi.

12.

Det er som hovedregel krav om bruk av konsernkontinuitet ved fusjon mellom morselskap og datterselskap, jf. NRS 9 punk 6.3. Fusjon mellom små foretak kan alltid regnskapsføres til selskapskontinuitet.

13.

Justisdepartementet gir i et brev av 5. juli 1999 uttrykk for at eiendeler som gjøres opp etter stiftelsestidspunktet, skal føres opp som fordring på stifter i åpningsbalansen. SA 3802 «Revisors uttalelser og redegjørelser etter selskapslovgivningen» sier i punkt 86 at åpningsbalansen skal vise eiendeler, gjeld og egenkapital som selskapet i henhold til stiftelsesdokumentet skal tilføres. Dette tilsier at fordring på stifter ikke burde inngå i åpningsbalansen. Som en følge av brevet fra Justisdepartementet, åpner SA 3802 punkt 88 for at eiendeler som tilføres etter stiftelsestidspunktet, kan vises som fordring på stifter i åpningsbalansen (Hove m. fl. 2014 punkt 2.7).

14.

Dersom aksjenes pålydende nedsettes ved fisjonen, vil derimot reglene om utbytte og/eller tilbakebetaling av kapital gjelde.

15.

Beskrivelsen er basert på Aamelfot m.fl. (2015), s. 49-53.

16.

Aamelfot m.fl. (2015) s. 70.

17.

Ved fusjon, fisjon og omdanning fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap der fusjonsplanen/fisjonsplanen utarbeides mer enn seks måneder etter utgangen av siste regnskapsår eller der generalforsamlingen som skal vedta omdanningen, finner sted mer enn seks måneder etter utgangen av siste regnskapsår, stilles det visse krav om tallmessig tilleggsinformasjon, jf. aktiebolagslagen kapittel 23 § 10, kapittel 24 § 12 og kapittel 26 § 2.

18.

Som beskrevet i avsnittet over om gjeldende rett, synes imidlertid dette å ha vært det opprinnelige formålet med åpningsbalansen – den skulle utarbeides på tidspunktet for faktisk overtakelse av innskuddet og danne grunnlag for revisors uttalelse om at innskutte formuesverdier ikke var verdsatt til et høyere beløp enn de ble antatt å kunne oppføres med i foretakets balanse.

19.

Jf. kravet i aksjelovene § 13-10 annet ledd nr. 3 som krever at redegjørelsen skal angi om vederlaget til aksjeeierne er rimelig og saklig begrunnet. Selv om en fusjon skal regnskapsføres til kontinuitet, synes det derfor likevel rimelig at fusjonsplanen og redegjørelsen fokuserer på virkelige verdier.

20.

Det er et skattemessig krav at aksjekapitalforhøyelsen skal beregnes på denne måten for at fusjonen skal være skattefri, jf. nærmere omtale i avsnitt 13.3.2. Det er sjelden at fusjoner skjer med beskatning.

21.

BFU 73/02.

22.

Fisjon av små foretak og fusjon mellom små foretak kan alltid skje til regnskapsmessig kontinuitet, jf. regnskapsloven § 5-16.

23.

Busvold (2013).

24.

Dersom et foretak har kalenderåret som regnskapsår, fusjonsplan undertegnes 15.02.x3, og det ikke er utarbeidet årsregnskap pr. 31.12.x2, vil det i utgangspunktet foreligge krav om mellombalanse. Dette følger av at fusjonsplanen er undertegnet mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskapet (31.12.x1). Det vil for foretak som utarbeider halvårsrapport etter vphl. § 5-6 likevel ikke foreligge plikt til å utarbeide mellombalanse. Dette følger av at det vil være utarbeidet en halvårsrapport med balansedag pr. 30.06.x2, altså senere enn balansedagen i siste årsregnskap (31.12.x1). Dersom et foretak har kalenderåret som regnskapsår og fusjonsplan undertegnes 30.09.x2, vil det også i utgangspunktet foreligge krav om mellombalanse. Dette følger av at fusjonsplanen er undertegnet mer enn seks måneder etter balansedagen for det senest fastsatte årsregnskapet (31.12.x1). Det vil for foretak som utarbeider halvårsrapport etter vphl. § 5-6 likevel ikke foreligge plikt til å utarbeide mellombalanse. Dette følger av at det vil være utarbeidet en halvårsrapport med balansedag pr. 30.06.x2, altså senere enn balansedagen i siste årsregnskap (31.12.x1).

25.

Etter vphl § 5-6 første ledd skal halvårsrapporten offentliggjøres så raskt som mulig og senest to måneder etter regnskapsperiodens utgang.

26.

Informasjon mottatt fra Brønnøysundregistrene.

27.

Basert på Hove m.fl. (2014) s. 61.

Til dokumentets forside