Aktiver Javascript i din nettleser for en bedre opplevelse på regjeringen.no

Ot.prp. nr. 28 (2007-2008)

Om lov om endringer i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester mv.— (Omsorgen for enslige mindreårige asylsøkere inntil bosetting eller retur)

Til innholdsfortegnelse

5 Omsorgsansvaret

5.1 Gjeldende rett

Enslige mindreårige asylsøkere er i en situasjon der foreldre eller andre personer med foreldreansvar er fraværende. I deres fravær har barna behov for at funksjonene som følger av foreldreansvaret ivaretas av andre.

Ut over ansvaret for daglig omsorg og oppfølging, omfatter foreldreansvaret ansvar for å ta avgjørelser for barn i personlige spørsmål innenfor de grenser som følger av barns selvråderett og barns rett til selv å være med på avgjørelser. Videre omfattes plikten til å ivareta andre mer juridiske sider av foreldreansvaret.

I dag har Utlendingsdirektoratet og asylmottaket omsorgsansvaret for den enslige mindreårige asylsøkeren inntil han/hun bosettes i en kommune eller forlater riket. Ansvaret er ikke lovhjemlet men slått fast i Utlendingsdirektoratets rundskriv 9/99 INA. Det fremgår av rundskrivets punkt 3: «Utlendingsdirektoratet har ansvar for at enslige mindreårige asylsøkere får et forsvarlig omsorgstilbud mens de venter på behandling av asylsøknaden frem til bosetting eller avreise fra Norge.» Det fremgår videre av rundskrivets punkt 4 a: «Mottaket har et særlig ansvar for enslige mindreårige og skal sikre at denne gruppen får nødvendig oppfølging og omsorg.»

5.2 Forslaget i høringsnotatet

Departementet foreslo i høringsnotatet lovregulert at når barnet har opphold på omsorgssenteret har statlig regional barnevernmyndighet omsorgen for barnet, jf. høringsnotatets forslag til § 5A-3 første ledd første punktum. Det ble videre foreslått lovregulert at omsorgssenteret skal utøve den daglige omsorgen for barnet på vegne av statlig regional barnevernmyndighet, jf. høringsnotatets forslag til § 5A-3 første ledd annet punktum. Det forhold som ble foreslått mellom statlig regional barnevernmyndighet og omsorgssenteret, tilsvarer dagens forhold mellom den kommunale barneverntjenesten og den institusjonen barnet er plassert i etter vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barnvernloven § 4-8 eller § 4-12. I disse tilfellene utøver institusjonen den daglige omsorgen for barnet på vegne av barneverntjenesten, jf. § 4-18.

Det ble også foreslått lovregulert at omsorgssenteret skal gi barnet god omsorg og trygghet og bidra til at det får den oppfølging og behandling det har behov for, jf. høringsnotatets forslag til § 5A-3 annet ledd. Dette innebærer at omsorgssenteret skal ivareta det enkelte barns daglige behov for omsorg og oppfølging, å gi det ekstra omsorg og oppfølging når det er sykt eller har særlige behov som tilsier det, samt å følge det opp i forhold til skole og fritid.

Når det gjelder den helsemessige oppfølgingen av barna på omsorgssenteret, følger det som et utgangspunkt av lov om vergemål for umyndige (vergemålsloven) av 22. april 1927 nr. 3 § 39 første ledd at dersom barn ikke har foreldre eller andre som innehar foreldreansvar, skal den oppnevnte verge ta avgjørelser om helsehjelp. I høringsnotatet foreslo imidlertid departementet en tilføyelse i lov om pasientrettigheter (pasientrettighetsloven) av 2. juli 1999 nr. 63 § 4-4 tredje ledd og § 4-5 tredje ledd som medfører at retten til å samtykke til helsehjelp blir lagt til statlig regional barnevernmyndighet. Departementet foreslo også en tilføyelse i pasientrettighetsloven § 3-4 femte ledd som medfører at statlig regional barnevernmyndighet er den som skal få informasjon om barnets helse.

Når det gjelder retten til å samtykke til helsehjelp argumenterte departementet for at denne retten burde legges til statlig regional barnevernmyndighet, idet det er denne myndigheten som ved hjelp av omsorgssenteret skal ivareta barnets daglige omsorg på senteret, og som skal ha et særlig ansvar for, og en særlig kompetanse knyttet til, å vurdere det enkelte barns behov for særlig oppfølging eller behandling. Det ble videre vist til at tilsvarende rett er lagt til den kommunale barneverntjenesten når den har overtatt omsorgen for barn etter barnevernloven §§ 4-8 eller 4-12, jf. pasientrettighetsloven §§ 4-4 annet ledd og 4-5 annet ledd. Det ble vist til at dette også gjelder som hovedregel ved samtykke til psykisk helsevern, jf. lov om etablering og gjennomføring av psykisk helsevern (psykisk helsevernloven) av 2. juli 1999 nr. 62 § 1-5, § 2-1 og § 2-2.

Når det gjelder hvem som bør informeres om barnas helse, argumenterte departementet på tilsvarende måte for at statlig regional barnevernmyndighet er den som skal informeres.

5.3 Høringsinstansenes syn

Forslaget til lovregulering av at statlig regional barnevernmyndighet har omsorgen for barnet når det har opphold på omsorgssenteret, samt at omsorgssenteret skal utøve den daglige omsorgen for barnet på vegne av statlig regional barnevernmyndighet, jf. høringsnotatets forslag til § 5A-3 første ledd, er kommentert i høringsuttalelsen fra kommunene Horten, Tønsberg og Larvik . De mener at begrepene omsorgsansvar og å ha omsorgen for må presiseres, idet de i forslaget brukes på en annen måte enn når den kommunale barneverntjenesten har overtatt omsorgen for et barn etter barnevernloven kapittel 4.

Det er ingen høringsuttalelser som har innsigelser til forslaget til lovregulering av at omsorgssenteret skal gi barnet god omsorg og trygghet og bidra til at det får den oppfølging og behandling det har behov for, jf. høringsnotatets forslag til § 5A-3 annet ledd.

Forslaget om at statlig regional barnevernmyndighet skal ha retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse, jf. forslag til endring i pasientrettighetsloven §§ 4-4, 4-5 og 3-4, er kommentert av flere høringsinstanser. Statens helsetilsyn er blant høringsinstansene som støtter forslaget men peker på følgende:

«Vi vil imidlertid peke på at helsetjenesten må få konkret informasjon om hvem som skal informeres og hvem som har samtykkekompetanse på vegne av enslige mindreårige asylsøkere under 16 år. Begrepet statlig regional barnevernmyndighet er godt definert i lov, men det er ikke i allmenn bruk og kan ikke forutsettes kjent blant helsepersonell, som vil være vant til å være i kontakt med det kommunale barnevernet.»

Barne-, ungdoms-, og familieetaten (Bufetat) region øst slutter seg også til forslaget, men ser at det medfører behov for presisering og avklaring i forhold til hva som skal gjelde for enslige mindreårige asylsøkere som blir plassert i en annen omsorgsbase:

«Bufetat region øst kan imidlertid ikke se at forholdet til pasientrettighetsloven er regulert for enslige mindreårige asylsøkere som ikke bor i omsorgsenter, og hvor det ikke er fattet akuttvedtak etter § 4-6 andre ledd eller vedtak om omsorgsovertakelse.

Det er viktig at det presiseres og avklares hvem som skal kunne samtykke til helsehjelp på vegne av enslige asylsøkere som er under 16 år og som ikke er bosatt i omsorgsenter, men for eksempel plassert hos slektninger uten at det foreligger vedtak som gir barneverntjenesten rett til informasjon fra helsevesenet, og kompetanse til å kunne samtykke til helsehjelp. Den samme avklaringen bør gjøres for de tilfellene det vil være nødvendig å fatte vedtak om å flytte en mindreårig asylsøker fra omsorgsenteret fordi barnet har alvorlige atferdsvansker og må plasseres på en institusjon i medhold av § 4-24.»

I tillegg mener Bufetat region øst at retten til å samtykke og å motta informasjon bør delegeres til omsorgssenteret som skal ivareta den daglige omsorgen for barna på vegne av statlig regional barnevernmyndighet.

Overformynderiene i Holmestrand og Våler, Rikshospitalet – Radiumhospitalet samt Norsk sykepleierforbund er blant høringsinstansene som går imot forslaget og mener at retten til å samtykke og å motta informasjon bør ligge hos vergen.

Overformynderiet i Holmestrand mener at det ikke foreligger grunner som skulle tilsi at normaltilfellet fravikes:

«Forslaget om rutiner og ansvarsforhold vedrørende samtykke til helsehjelp og tilhørende endringer i pasientrettighetsloven, virker imidlertid lite hensiktsmessige: Det kan ikke sees vektige grunner til at man lager andre regler for EMA enn for norske barn.

Prinsipalt anbefales derfor at samtykkekompetansen legges til vergen , slik som i normaltilfellene. Det er vergen som skal kjenne barnet best, og som ellers tar avgjørelser på barnets vegne.

Når pasientrettighetsloven bryter med vergens foreldreansvar, og gir barnevernet denne kompetansen, har det sammenheng med at vergen jo er fratatt bestemmelsesretten over barnet fordi det foreligger en form for omsorgsvikt. Derfor er samtykkekompetansen lagt til barnevernet. For EMA med verge foreligger ikke en slik omsorgsvikt-situasjon som berettiger at denne delen av foreldreansvaret fratas vergen og legges til barnevernet. Det anbefales derfor at man følger lovens normalsystem, slik at vergen har slik samtykkekompetanse etter pasientrettighetsloven.»

Norsk sykepleierforbund stiller spørsmål ved om statlig regional barnevernmyndighet vil kjenne barnet godt nok og mener løsningen er uhensiktsmessig å forholde seg til for det lokale tjenesteapparatet:

«Vi stiller oss undrende til forslaget om at ansvar for å følge barnets utvikling primært tillegges statlig regional barnevernmyndighet. Er det ansatte der som vil kjenne barnet godt nok til å kunne vurdere barnets utvikling og behov for helsehjelp og oppfølging fortløpende?

Vil en slik ansvarsplassering bli praktisk uhensiktsmessig å forholde seg til for det lokale tjenesteapparatet, som da vil få tre ulike ledd å forholde seg til; vergen, omsorgssenteret og statlig regional barnevernmyndighet?»

5.4 Departementets vurdering

Å ha omsorgen for barnet når det har opphold på omsorgssenteret innebærer å ha ansvaret for å ivareta barnets daglige behov for omsorg og oppfølging, og å gi det ekstra omsorg og oppfølging når det er sykt eller har særlige behov som tilsier det. Å ha omsorgen for barnet innebærer videre å følge opp saker av personlig karakter som er knyttet opp mot den daglige omsorgen i forhold til for eksempel barnehage, skole, fritid samt eventuell behandling innenfor helsevesenet.

Omsorgen omfatter all nødvendig ivaretakelse og oppfølging av barnet som ikke ligger til andre myndigheter eller vergen. Vergen er en stedfortreder for foreldrene når det gjelder de juridiske sider av foreldreansvaret og vil ha ansvar for å følge opp saker av mer personlig karakter dersom ikke omsorgssenteret følger dem opp. Når det gjelder vergens funksjoner mens barnet bor på omsorgssenteret, se punkt 5.5.3 nedenfor.

Departementet forutsetter at når det oppstår spørsmål av en viss betydning knyttet til oppfølging av saker av mer personlig karakter så avklarer omsorgssenteret spørsmålet med vergen. Ved slike avklaringer skal dessuten barnet selv, dersom det er i stand til å danne seg egne synspunkter, gis anledning til å uttale seg. Barnets mening skal deretter tillegges vekt i samsvar med dets alder og modenhet, jf. FNs barnekonvensjon artikkel 12.

Av høringsnotatets forslag til § 5A-3 første ledd annet punktum fremgikk det at omsorgssenteret skal utøve den daglige omsorgen på vegne av statlig regional barnevernmyndighet. Dette tilsvarer dagens forhold mellom den institusjonen barnet er plassert i og den kommunale barneverntjenesten etter vedtak om omsorgsovertakelse, jf. barnvernloven § 4-18. Etter en fornyet vurdering finner imidlertid departementet at den omsorg omsorgssenteret skal utøve på vegne av statlig regional barnevernmyndighet i praksis vil være identisk med statlig regional barnevernmyndighets omsorg. Departementet foreslår derfor at ordene den daglige strykes.

I forhold til enslige mindreårige asylsøkere vil dessuten både statlig regional barnevernmyndighet, omsorgssenteret og vergen ha ansvar for den mindreårige i foreldrenes eller andre med foreldreansvarets sted. Departementet foreslår derfor videre at ordene i foreldrenes eller andre med foreldreansvarets sted strykes fra overskriften.

Departementet opprettholder etter dette høringsnotatets forslag til lovreguleringen av at statlig regional barnevernmyndighet skal ha omsorgen for barnet når barnet har opphold på omsorgssenteret, samt at omsorgssenteret skal utøve omsorgen for barnet på vegne av statlig regional barnevernmyndighet. Departementet foreslår imidlertid fjerning av de ord som følger av de to foregående avsnittene, jf. utkastet til § 5A-2 første ledd.

Departementet opprettholder videre høringsnotatets forslag til lovregulering om at omsorgssenteret skal gi barnet god omsorg og trygghet og bidra til at det får den oppfølging og behandling det har behov for, jf. utkastet til § 5A-2 annet ledd.

Hovedbegrunnelsen for forslaget om å overføre retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse til statlig regional barnevernmyndighet, var at omsorgssenteret på vegne av statlig regional barnevernmyndighet er den instans som skal ivareta barnas daglige omsorg mens de bor på senteret. Det er videre omsorgssenteret som skal ha et særlig ansvar for, og en særlig kompetanse knyttet til, å vurdere det enkelte barns behov for oppfølging og behandling mens det bor på senteret.

Etter en gjennomgang av høringsuttalelsene finner departementet imidlertid at det også er grunner som tilsier at retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse fortsatt bør ligge hos barnets verge. Retten vil således i forhold til det enkelte barn ligge hos en konkret person som har det som sin spesielle oppgave å ivareta dette barnets interesser, i stedet for hos et forvaltningsorgan. På tross av at statlig regional barnevernmyndighet, i tillegg til omsorgssenteret, skal ha ansvar for å følge det enkelte barn nøye, jf. departementets utkast til § 5A-5 første ledd, ser departementet at det kan være upraktisk både for det lokale tjenesteapparatet og omsorgssenteret å måtte forholde seg til ansatte ved statlig regional barnevernmyndighet for å få innhentet samtykke til helsehjelp.

Det må videre forutsettes at det er et så nært og godt samarbeid mellom omsorgssenteret og vergen at det ikke vil by på særlige problemer å få innhentet vergens samtykke til helsehjelp dersom omsorgssenteret anbefaler at dette gis. Det må likeledes forventes at vergen formidler mottatt informasjon om barnets helse til omsorgssenteret, slik at omsorgssenteret ikke hindres i å ivareta barnet på best mulig måte.

Dersom retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse legges til vergen mens barnet bor på omsorgssenteret, vil det også medføre at dette spørsmålet løses likt for alle enslige mindreårige som ikke den kommunale barneverntjenesten har overtatt omsorgen for etter barnevernloven §§ 4-8 eller 4-12.

Departementet har på bakgrunn av dette kommet til at forslag om endringer i pasientrettighetsloven ikke bør fremmes. Dette medfører at retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse blir liggende hos det enkelte barns verge mens det bor på omsorgssenteret.

5.5 Særlig om vergen

5.5.1 Innledning

Etter vergemålsloven er personer under 18 år mindreårige , jf. vergemålsloven § 1. Den eller de som har foreldreansvaret for barnet etter reglene i barneloven er de som er verge(r) for den mindreårige, jf. vergemålsloven § 3 første ledd. For en enslig mindreårig asylsøker skal det oppnevnes verge (der man vet at barnets opprinnelige verger er døde) eller hjelpeverge (der man er usikker på om barnets opprinnelige verger er i live), jf. vergemålsloven §§ 6 og 16.

Når et barn kommer til Norge uten sine opprinnelige verger, og det er usikkert om de er i live, skal overformynderiet oppnevne hjelpeverge i medhold av vergemålsloven § 16. Det legges da til grunn at de opprinnelige vergene ikke kan ivareta barnet mens det oppholder seg i Norge, og hjelpevergen skal derfor hjelpe de opprinnelige vergene med å ivareta barnets interesser. Hjelpevergen skal oppnevnes så snart som mulig etter ankomsten til landet. At dette må skje raskt, følger av de behov som den enslige mindreårige asylsøkeren har umiddelbart etter å ha meldt seg som asylsøker.

Vergens funksjoner fremgår av vergemålslovens kapittel 5. Bestemmelsene er supplert med Justisdepartementets «Veiledning til verger for enslige mindreårige asylsøkere» (G-2003-343) og «Veiledning til overformynderiene om enslige mindreårige asylsøkere» (G-2003-344). Vergemålslovens kapittel 5 tar i første rekke sikte på å regulere den typiske vergefunksjon, nemlig å ta vare på den umyndiges økonomi, og vergen skal opptre på vegne av ham eller henne i formuessaker, jf. vergemålsloven § 38. Enslige mindreårige asylsøkere har imidlertid sjelden formue, og vil mens de bor på omsorgssenteret få opphold og underhold dekket av det offentlige.

Det følger av vergemålsloven § 39 at der hvor ingen har foreldreansvaret for den mindreårige, skal vergen ta «avgjørelser om hans underhold, oppfostring og opplæring». Det er denne bestemmelsen som i praksis synes å danne grunnlaget for de funksjoner vergen for den enslige mindreårige asylsøker skal fylle. Vergen blir en stedfortreder for foreldrene når det gjelder de juridiske sider av foreldreansvaret. Det følger ikke av vergemålsloven § 39 at vergen skal gi omsorg til den mindreårige, men vergen vil ha et visst ansvar for å følge opp saker av mer personlig karakter når den mindreårige ikke har en omsorgsperson som tar seg av dette. Vergen må således påse at den mindreårige får den hjelp og støtte som trengs.

Vergen har imidlertid spesielle og viktige funksjoner i forhold til de enslige mindreårige asylsøkernes asylsaker. Vergen skal bistå den mindre­årige i asylsaken. Vergen skal blant annet være til stede under intervjuet hos Utlendingsdirektoratet, se til at intervjuet går for seg på en ordentlig og korrekt måte, og gjennomgå og undertegne rapporten fra intervjuet sammen med den mindreårige. Utlendingsdirektoratet har utarbeidet særskilt informasjon til verger for enslige mindreårige. Vergen bør alltid ta kontakt med den advokat som er oppnevnt, og holde seg orientert om asylsaken. Saksbehandler i Utlendingsdirektoratet skal informere den mindreårige og vergen om hva som er realistisk forventning med hensyn til familiegjenforening, og om at det vil bli foretatt undersøkelser med sikte på å gjenforene barnet med foreldre/omsorgspersoner i hjemlandet eller der disse holder til. Blir søknaden om asyl avslått, må vergen ta stilling til om vedtaket skal påklages, eventuelt bringes inn for domstolene til prøving. Vergen anses videre som partsrepresentant og kan utøve de rettigheter som følger av det.

Høringsnotatet trakk opp rammene for vergens ansvar og funksjoner mens den enslige mindreårige bor på omsorgssenteret. Det fremgikk at vergen fortsatt skal ha dagens funksjoner i forhold til den enslige mindreåriges økonomi og asylsak. Det fremgikk videre at vergens ansvar for å følge opp saker av mer personlig karakter vil avhenge av det ansvar som legges til statlig regional barnevernmyndighet og omsorgssenteret.

Det ble videre gitt en oversikt over de muligheter vergen etter forslaget ville få til å påse at den enslige mindreåriges interesser og rettssikkerhet blir ivaretatt.

5.5.2 Høringsinstansenes syn

Enkelte høringsinstanser har påpekt at det er viktig at vergens funksjoner overfor enslige mindreårige asylsøkere mens de bor på omsorgssenteret blir regulert i barnevernloven.

5.5.3 Departementets vurdering

Departementet ser at det av pedagogiske hensyn kunne være ønskelig å presisere vergens funksjoner overfor enslige mindreårige asylsøkere mens de bor på omsorgssenteret i lovteksten, men finner at det inntil videre ikke vil være hensiktsmessig. Grunnen til dette er det arbeidet som for tiden pågår i tilknytning til ny vergemålslov.

Vergemålsutvalget foreslo i NOU 2004: 16 Vergemål endringer i dagens ordning med vergemål. Vergemålsutvalget foreslo blant annet en egen lov om representasjon for enslige mindreårige asylsøkere. Justisdepartementet har ansvaret for det pågående arbeidet med utformingen av en ny vergemålslov, mens Arbeids- og inkluderingsdepartementet har ansvaret for arbeidet med å utforme regler om representasjon for enslige mindreårige. Inntil dette arbeidet er ferdigstilt, finner departementet at vergens funksjoner overfor enslige mindreårige asylsøkere ikke bør presiseres nærmere i selve lovforslaget.

Etter departementets syn skal vergen fortsatt ha dagens funksjoner i forhold til de enslige mindreåriges økonomi og de enslige mindreåriges asylsaker mens den mindreårige bor på omsorgssenteret. Departementet foreslår videre at retten til å samtykke til helsehjelp og til å bli informert om barnas helse blir liggende hos vergen.

Etter utkastet til § 5A-4 første ledd skal omsorgssenteret utrede barnets situasjon og behov og utarbeide forslag til barnets oppfølging mens det oppholder seg på omsorgssenteret i samarbeid med barnet. Etter utkastet til § 5A-6 annet ledd skal videre omsorgssenteret utarbeide en kartlegging av barnets situasjon og behov som grunnlag for en etterfølgende bosetting i en kommune i samarbeid med barnet. At dette skal skje i samarbeid med barnet innebærer at både barnet selv og vergen skal trekkes inn.

Mens den enslige mindreårige bor på omsorgssenteret bør vergen videre følge med på den omsorg og oppfølging den enslige mindreårige får på omsorgssenteret. Vergen vil få klageadgang til fylkesmannen både på vedtaket om oppfølging av barnet på omsorgssenteret, jf. forslaget til endring i barnevernloven § 6-5 første ledd og etter forskrift om rettigheter og bruk av tvang under opphold i barneverninstitusjon (rettighetsforskriften) av 12. desember 2002 § 25. Vergen vil dessuten få adgang til å rette henvendelser til tilsynsmyndigheten om andre brudd på rettighetsforskriften etter rettighetsforskriften § 26. Vergen vil videre kunne rette henvendelser til tilsynsmyndigheten etter forskrift om tilsyn med barn i barneverninstitusjoner for omsorg og behandling (tilsynsforskriften) av 11. desember 2003. Gjennom dette vil vergen bidra til å sikre at barnets interesser og rettssikkerhet blir ivaretatt mens barnet bor på omsorgssenteret. Vergen vil i så måte fungere som et supplement til fylkesmannen, som skal ha ansvaret for å føre tilsyn med omsorgssenteret og den enkelte mindreårige som bor på omsorgssenteret.

Vergen har også adgang til å melde fra til den kommunale barneverntjenesten dersom vergen mener barnet bør ha hjelp etter barnevernloven kapittel 4. Skulle vergen være uenig i kommunens vurdering av saken, kan han på vegne av barnet påklage vedtak fattet av den kommunale barneverntjenesten til fylkesmannen, jf. barnevernloven § 6-5, og for øvrig henvende seg til fylkesmannen dersom han mener kommunen ikke utfører de oppgaver den er pålagt etter barnevernloven, jf. § 2-3.

For at vergen skal kunne ivareta den enslige mindreårige sine interesser under oppholdet på omsorgssenteret er det av sentral betydning at vergen har tilstrekkelig kunnskap om, og kompetanse i forhold til, de funksjoner vedkommende skal ha. For å sikre at vergen på best mulig måte ivaretar barnets interesser både i tilknytning til asylsaksbehandlingen og i tilknytning til barnets opphold på omsorgssenteret, ser departementet at det er behov for å iverksette tiltak for å styrke vergefunksjonen overfor de enslige mindreårige asylsøkerne. Det er videre viktig å sikre at de ansatte ved omsorgssenteret, samt andre instanser og tjenester, har tilstrekkelig kunnskap om vergens funksjoner.

Til toppen
Til dokumentets forside