8 Departementets vurdering og forslag til endringer

8.1 Generelt

Det er lite tilgjengelig empirisk informasjon om situasjonen på arbeidsmarkedet for funksjonshemmede som gruppe. Ifølge Statistisk sentralbyrås (SSB) levekårsundersøkelser har mellom 17 og 20 prosent av befolkningen over 16 år en eller annen form for funksjonshemming, som for eksempel nedsatt syn, nedsatt hørsel eller nedsatt bevegelsesevne. I hvilken grad funksjonshemmingen påvirker muligheten til å utøve arbeid, vil selvfølgelig variere etter blant annet funksjonshemmingens karakter. Funksjonshemmede er ingen enhetlig gruppe, og deres situasjon i arbeidsmarkedet vil nødvendigvis variere. Det finnes ingen løpende oversikt over yrkesdeltakelse blant gruppen funksjonshemmede. Arbeids- og administrasjonsdepartementet har derfor tatt initiativ til en tilleggsundersøkelse til SSBs arbeidskraftundersøkelse om funksjonshemmede i 4. kvartal 2000. Denne vil gi informasjon om sysselsetting og ledighet blant funksjonshemmede.

Nyere tall fra SSBs levekårsundersøkelser viser imidlertid at funksjonshemmede som gruppe er mer utsatt for svingninger i de økonomiske konjunkturene enn mange andre arbeidstakergrupper. Samtidig viser opplysninger fra SSB at yrkesdeltakelsen blant funksjonshemmede, i likhet med tendensen i befolkningen ellers, har økt i perioden etter 1993. Men til tross for at tallene viser en positiv utvikling, har de funksjonshemmede en vesentlig lavere yrkesdeltakelse enn gjennomsnittet for befolkningen.

Utviklingen på arbeidsmarkedet i Europa viser samme tendensen som i Norge. Ifølge forordet til rådsdirektiv 2000/78/EØF om likebehandling i arbeidslivet har mennesker med en funksjonshemming to til tre ganger høyere risiko for å bli arbeidsledige og forbli arbeidsledige i lange perioder sammenlignet med resten av arbeidsstyrken.

Rapportering fra funksjonshemmede og deres organisasjoner viser at de funksjonshemmede selv opplever en sterk grad av diskriminering i arbeidslivet. De funksjonshemmede opplever å ikke bli innkalt til intervju eller å ikke bli vurdert i det hele tatt. Dersom de blir innkalt til intervju, er erfaringene at fokus blir rettet mot problemer knyttet til deres funksjonshemming, og ikke vedkommendes ressurser og kompetanse. Funksjonshemmingen blir ansett som diskvalifiserende i seg selv, uansett om den vil innvirke på muligheten til å utføre det aktuelle ledige arbeidet eller ikke.

Det er grunn til å tro at det blant annet er holdninger i befolkningen/hos arbeidsgiverne som kan danne utgangspunkt for diskriminering av funksjonshemmede på arbeidsmarkedet. Det er viktig å bekjempe disse fordommene. De samfunnsmessige konsekvenser av at deler av befolkningen utestenges fra arbeidsmarkedet utelukkende på grunn av helseproblemer er uheldige. De siste årenes sterke økning i antallet personer på uføretrygd er bekymringsfull. En overordnet målsetting for Regjeringen er at flest mulige skal kunne delta i arbeidslivet, slik at de kan forsørge seg selv gjennom eget arbeid. Funksjonshemmede er i denne sammenheng en viktig arbeidskraftressurs, og de må gis en mulighet til å få sin plass i arbeidslivet. En viktig forutsetning for dette er at funksjonshemmede ikke møter barrierer for sin inntreden på det norske arbeidsmarkedet.

Diskriminering har videre konsekvenser både for den enkelte funksjonshemmede og for gruppen som helhet. Arbeid gir tilhørighet i et fellesskap og sosialt miljø og har stor innvirkning på inntekt og levekår for den enkelte. For funksjonshemmede som lettere kan bli isolerte i samfunnet enn andre, har deltaking i arbeidslivet en særlig viktig egenverdi. I tillegg til de økonomiske konsekvenser dette medfører, vil utestengning fra arbeidsmarkedet kunne gi sosiale og psykiske problemer for den enkelte.

Departementet har merket seg at tilnærmet alle høringsinstansene støtter intensjonen med høringsforslaget og behovet for å hindre forskjellsbehandling i arbeidslivet.

Departementet har videre merket seg synspunkter fra de høringsinstanser som anser et lovforbud mot funksjonshemming som et lite egnet virkemiddel til å forhindre at diskriminering faktisk skjer.

En lovgivning mot diskriminering av funksjonshemmede i arbeidslivet vil etter departementets syn være et viktig signal om at forskjellsbehandling på grunnlag av funksjonshemming/-funksjonsnedsetting ikke aksepteres i det norske samfunnet og at myndighetene anser diskriminering som et samfunnsproblem som må bekjempes med en rekke midler, blant annet ved lovgivning. En slik lovregulering vil videre understreke at det er ønskelig med et inkluderende arbeidsliv med plass til alle. Departementet ser at det av ulike grunner kan være vanskelig å gjøre bruk av lovbestemte rettigheter. Særlig aktuelt er dette dersom rettighetshaverne ikke er like ressurssterke som dem rettighetene påberopes overfor. Dette kan være tilfelle for funksjonshemmede, som ikke i like stor grad som funksjonsfriske har ressurser til å ivareta sine rettigheter. Ulikheter i styrkeforholdet mellom partene er ikke ukjent i arbeidsforhold. Praktiske vanskeligheter med hensyn til å gjøre bruk av sine rettigheter i enkelte situasjoner er etter departementets vurdering ikke noe godt argument for å avstå fra å lovfeste slike rettigheter.

Departementet har også vurdert de generelle innvendinger mot å foreta inngrep i arbeidsgivers styringsrett, som blant annet er anført av Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO) og Handels- og Servicenæringens Hovedorganisasjon (HSH). Arbeidsgiver har og bør ha muligheter til å drive sin virksomhet på mest mulig hensiktsmessig måte, herunder også utvelgelse av sine ansatte. Driften må likevel skje innenfor noen samfunnsmessige aksepterte normer, enten disse er begrunnet ut fra verne- eller likebehandlingshensyn m.v., og selv om dette vil medføre visse konsekvenser for arbeidsgiverne. Dette er ingen vesentlig ny situasjon for arbeidsgiverne, og departementet er kommet til at hensynet til styringsretten må vike for hensynet til likebehandling av arbeidssøkende, uavhengig av deres eventuelle funksjonshemming.

På denne bakgrunn opprettholder departementet høringsforslaget om å innføre lovforbud mot diskriminering av funksjonshemmede i § 55 A.

Når det gjelder forslaget om sanksjonsbestemmelser,viser flere arbeidsgiverorganisasjoner til at tilsvarende forslag til sanksjonsbestemmelser i § 55 A ble nedstemt av Stortinget i 1998, og at de ikke ser grunnlag for å fremme forslagene på nytt nå. I denne forbindelse anfører Arbeidsgiverforeningen NAVOat omfanget av diskriminering i arbeidslivet ikke er tilstrekkelig utredet. Departementet vil imidlertid påpeke at erfaringene med gjeldende forbud mot etnisk diskriminering i § 55 A i de to årene de har fungert, tilsier at det er behov for endringer for å styrke bestemmelsen.

Nylig utgitte rapporter fra hhv Senter mot etnisk diskriminering (SMED) og Utlendingsdirektoratet (UDI) konkluderer med at mennesker med en annen hudfarge og kulturbakgrunn enn den norske, blir diskriminert i arbeidslivet. Både i rapporten og i tilknytning til mediadebatt om saken uttaler SMED at de mener dagens forbudsbestemmelse i § 55 A er «tannløs» og uegnet til å beskytte de etniske minoritetene på arbeidsmarkedet. Senteret mener at det er akutt behov for å endre bestemmelsen for å gjøre den til noe mer enn en ren «holdningsskapende» forbudsbestemmelse.

Departementet mener at innføring av opplysningsplikt, deling av bevisbyrden og erstatningsansvar vil gjøre diskrimineringsforbudet for alle diskrimineringsgrunner i § 55 A mer effektivt. En rett til å kreve opplysninger fra arbeidsgiver i forbindelse med avslag på jobbsøknad mv vil gjøre det lettere for arbeidssøker å vurdere om han eller hun har blitt utsatt for diskriminering. En regel om deling av bevisbyrden mellom arbeidstaker og arbeidsgiver vil gjøre det enklere å føre saker om usaklig forskjellsbehandling for domstolene.

Tilsvarende bestemmelser om opplysningsplikt for arbeidsgiver, delt bevisbyrde og erstatningsansvar finner vi også blant annet i svenske særlover om forbud mot diskriminering i arbeidslivet, i Rådsdirektiv 2000/43/EØF om ikke-diskriminering på grunn av etnisk opprinnelse og i Rådsdirektiv 2000/78/EØF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet.

På denne bakgrunn opprettholder departementet høringsforslaget om å innføre sanksjonsbestemmelser for alle diskrimineringsgrunner i § 55 A.

8.2 Forbud mot diskriminering av funksjonshemmede

For at et diskrimineringsforbud skal kunne virke etter sin hensikt er det etter departementets vurdering viktig at det omfatter usaklig forskjellsbehandling på grunn av flest mulig typer av funksjonshemming. Mennesker med funksjonshemming er ingen ensartet gruppe, idet både arten og graden av funksjonshemming kan variere betydelig. Noen er rammet av flere funksjonshemminger av både fysisk og psykisk art.

Funksjonshemming defineres i den internasjonale klassifisering som ble foretatt av Verdens Helseorganisasjon (WHO) i 1980 som en begrensning av individets funksjonsmulighet som følge av en skade eller sykdom. Det er med andre ord snakk om begrensninger i funksjonsevnen som er av varig karakter. Tilsvarende definisjon finnes i FNs standardregler. ILO-konvensjon nr. 159 om yrkesrettet rehabilitering og arbeid (personer med handicap) definerer «funksjonshemmet» som «en person hvis utsikter til å sikre seg, holde på arbeid og å ha fremgang i arbeidslivet er vesentlig begrenset på grunn av en behørig anerkjent fysisk eller psykisk svekkelse».

Den svenske loven om forbud mot diskriminering i arbeidslivet av personer med funksjonshemming inneholder en relativt vid definisjon av «funktionshinder»; «varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmessiga begränsningar av en persons funktionsförmåga som til føljd av en skada eller en sjukdom fanns vid fødselen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå».Når det gjelder personer med sykdommer som kan forventes i fremtiden å medføre begrensninger i funksjonsevnen, har man for eksempel tenkt på HIV-positive personer. Rådsdirektiv 2000/78/EØF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet omfatter, som redegjort for foran, også «handicap», men inneholder ingen direkte definisjon av «handicap» som kan fastslå hvordan begrepet skal forstås og avgrenses. Det fremgår imidlertid av Kommisjonens explanatory memorandum at direktivet ikke innebærer forpliktelser overfor enkeltpersoner som selv med tilpasninger i rimelig omfang ikke vil være i stand til å utføre de vesentlige funksjoner i forbindelse med en jobb.

Etter departementets oppfatning bør et norsk forbud mot diskriminering av funksjonshemmede i arbeidslivet omfatte en like vid krets av personer som den svenske loven i henhold til sin definisjon skal verne. Et diskrimineringsforbud bør således omfatte varig fysisk og psykisk funksjonshemming som skyldes en skade eller en sykdom som fantes ved fødselen, har oppstått deretter eller kan forventes å oppstå. Det vises til at den svenske loven når det gjelder definisjon av den personkrets som skal omfattes av lovens vern, i henhold til lovens forarbeider har tatt utgangspunkt i WHOs/FNs definisjon av funksjonshemmede.

Når det gjelder vilkåret om at funksjonshemmingen skal være varig, er dette for å avgrense mot funksjonsnedsettelse av forbigående art. Den som f.eks. brekker et ben er vitterlig for øyeblikket funksjonshemmet, men bør, med hensyn til at slike skader normalt er av forbigående art, ikke kunne påberope seg loven. Videre mener departementet det har gode grunner for seg at vernet også skal omfatte personer som er rammet av sykdom med progressivt forløp i den forstand at helsetilstanden etter all sannsynlighet vil forverre seg og i fremtiden medføre begrensninger av personens funksjonsevne. Et typisk eksempel på dette vil være HIV-positive personer. I den såkalte Henki-dommen (Rt. 1998 s. 959) ble det fastslått at det at en person har fått en ikke smittefarlig sykdom (i dette tilfellet HIV) ikke er saklig grunn for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven. Etter departementets oppfatning bør personer med slik sykdom heller ikke nektes adgang til arbeidslivet, og arbeidsgiver bør derfor ikke uten saklig grunn kunne ta hensyn til sykdommen i forbindelse med ansettelse.

Personer som vil ha begrenset yteevne i forhold til den angjeldende stilling selv ved rimelig grad av tilrettelegging av arbeidet fra arbeidsgivers side, bør etter departementets oppfatning ikke omfattes av diskrimineringsvernet for funksjonshemmede i denne sammenheng. Dette kan for det første være funksjonshemmede som vil kunne fungere tilfredsstillende i andre typer stillinger eller bransjer, men som i relasjon til den angjeldende stilling vil ha redusert yteevne. Det kan også være personer som kan forventes å få problemer med å holde på eller fungere tilfredsstillende i en hvilken som helst stilling, som rusmisbrukere og andre med sosialmedisinske problemer, eller personer med andre former for avvikende adferd eller reaksjonsmønster. Å la denne gruppen bli omfattet av en antidiskrimineringsbestemmelse ville kunne innebære å sette en begrensning på arbeidsgivers rett til å velge en arbeidssøker med 100% yteevne fremfor en med f.eks. 50% yteevne. Det ville etter departementets oppfatning ikke være et riktig virkemiddel å pålegge den enkelte arbeidsgiver et ansvar for å ivareta denne gruppens interesser gjennom regulering i arbeidsmiljøloven. En slik avgrensning synes å være i tråd med Rådsdirektiv 2000/78/EØF om forbud mot diskriminering i arbeidslivet, som ikke innebærer forpliktelser overfor enkeltpersoner som selv med tilpasninger i rimelig omfang ikke vil være i stand til å utføre de vesentlige funksjoner i forbindelse med en jobb.

Departementet vil påpeke at det ved anvendelsen av begrepet «funksjonshemmede» i denne sammenheng ikke er tatt utgangspunkt i noen legaldefinisjon av begrepet. Det må således tas høyde for at begrepet kan være gitt et annet meningsinnhold i annen lovgivning eller i andre sammenhenger. Det er de kriterier som foran er redegjort for som skal være retningsgivende for om det foreligger en funksjonshemming i denne bestemmelsens forstand. Etter departementets oppfatning er kriteriene for å omfattes av diskrimineringsvernet angitt så klart som det lar seg gjøre uten at man risikerer at anvendelsesområdet for bestemmelsen blir for snevert.

Norges Handikapforbund er av den oppfatning at også personer som arbeidsgiver feilaktig antar å være funksjonshemmet må omfattes av bestemmelsen. Departementet vil ikke foreslå at diskrimineringsvernet skal omfatte slike tilfeller. Det er usaklig forskjellsbehandling på grunn av reelle egenskaper ved arbeidssøkere § 55 A har til formål å motvirke. Det må dessuten bemerkes at i forhold til arbeidssøkere som ikke er funksjonshemmet og ikke omfattes av andre diskrimineringsgrunnlag i § 55 A, kan arbeidsgiver i utgangspunktet fritt velge hvem som skal ansettes. Å gi en person som feilaktig antas å være funksjonshemmet et slikt vern ville således kunne innebære at vedkommende ble bedre stilt enn hvis feiltagelsen ikke hadde skjedd, noe som i praksis ville kunne føre til urimelige resultater. Departementet antar dessuten at et diskrimineringsvern i slike tilfeller ville bli vanskelig å håndheve i praksis.

8.3 Diskrimineringssituasjon

Det er etter departementets vurdering viktig at et diskrimineringsforbud utformes slik at mulighetene for å omgå reglene i størst mulig grad unngås. Arbeidsmiljøloven § 55 A annet ledd som den lyder er derfor utformet som et forbud mot «enhver handling som uten saklig grunn, direkte eller indirekte, ved ansettelse usaklig forskjellsbehandler personer på grunn av ........». De samme kriterier må etter departementets oppfatning legges til grunn ved vurderingen av om det har funnet sted forskjellsbehandling på grunn av funksjonshemming. Det presiseres at hensikten med lovendringen ikke er å gi fortrinnsrett til funksjonshemmede, men å hindre usaklig forskjellsbehandling av denne gruppen i forhold til andre arbeidssøkere.

Direkte diskriminering kan beskrives som en forskjell i behandling på grunn av en bestemt egenskap. Indirekte diskriminering dreier seg om usaklig forskjellsbehandling hvor det legges til grunn en bestemmelse, betingelse eller praksis som utad fremstår som objektiv og nøytral, men som i praksis får en diskriminerende virkning overfor en bestemt gruppe personer. Diskrimineringen gis uttrykk gjennom at en gruppe personer med et visst særpreg sammenlignet med andre har vanskeligere for å oppfylle det aktuelle kriteriet el. Dette kan være krav til søkernes person eller kvalifikasjoner som benyttes for å utelukke eller favorisere spesielle søkere. Indirekte diskriminering trenger ikke å være tilsiktet. At arbeidsgiveren har hatt en diskriminerende hensikt bør heller ikke være et vilkår for at det skal anses å foreligge ulovlig diskriminering, så lenge det konstateres en diskriminerende virkning. Det vil på den annen side ikke foreligge usaklig forskjellsbehandling dersom bestemmelsen, betingelsen eller praksisen som er lagt til grunn må anses objektivt begrunnet i et legitimt formål, og midlene til å oppfylle det synes hensiktsmessige og nødvendige. I forhold til funksjonshemmede kan man tenke seg den situasjon at en arbeidsgiver krever at alle ansatte skal ha førerkort og disponere egen bil, et kriterium som visse grupper av funksjonshemmede ikke vil kunne oppfylle. Dersom den aktuelle stilling innebærer eksempelvis utkjøring av varer i større eller mindre grad, vil et slikt krav kunne anses å være objektivt begrunnet i et legitimt formål. Dersom stillingen derimot innebærer kontorarbeid eller annet arbeid som i all hovedsak utføres i arbeidsgivers lokaler, vil et krav om førerkort og egen bil kunne anses unødvendig for stillingen og derved indirekte diskriminerende.

Ved vurderingen av om det foreligger indirekte diskriminering kan det søkes støtte i statistisk materiale som kan belyse virkningen av det aktuelle kriteriet el. for ulike grupper, dersom slikt materiale finnes. Dette er en metode som EF-domstolen har benyttet ved vurdering av om det foreligger vilkår som virker indirekte diskriminerende med hensyn til kjønn. Også forarbeidene til den svenske loven om forbud mot diskriminering av funksjonshemmede i arbeidslivet viser til dette som en relevant fremgangsmåte for å avklare om det foreligger indirekte diskriminering. I forhold til funksjonshemmede må det da vurderes hvordan det aktuelle kriteriet el. slår ut i forhold til en gruppe personer med en type funksjonshemming i forhold til en gruppe personer som ikke har denne funksjonshemmingen. Eventuelt kan man se på virkningen for funksjonshemmede generelt i forhold til personer som ikke har noen funksjonshemming. Hvilke grupper det er relevant å sammenligne må avgjøres konkret i det enkelte tilfelle. For at det skal anses å foreligge indirekte diskriminering av en gruppe (f. eks. funksjonshemmede generelt) må imidlertid prosentandelen av personer et kriterium slår uheldig ut for i denne gruppen være betydelig større enn andelen av personer kriteriet slår uheldig ut for i den gruppe det sammenlignes med. Dersom det f.eks. foreligger materiale som viser at det har vært funksjonshemmede søkere til flere stillinger i en virksomhet, men at disse aldri eller svært sjelden er blitt tilsatt fordi de ikke har oppfylt et visst kriterium, kan dette være et indisium på at kriteriet virker indirekte diskriminerende.

Hvorvidt et kriterium eller lignende er saklig begrunnet må avgjøres ut fra en konkret vurdering, både når det gjelder direkte og indirekte diskriminering. Det må etter departementets vurdering fortsatt være et betydelig rom innenfor arbeidsgivers styringsrett til å fastsette krav til kvalifikasjoner i forhold til den konkrete stilling. I enkelte typer stillinger må det f.eks. kunne stilles spesielle krav til syn, hørsel, fysikk, psykisk balanse mv. Det et diskrimineringsforbud må rette seg mot, er å usaklig velge bort en funksjonshemmet uten å ta konkret stilling til vedkommendes reelle og faktiske kvalifikasjoner. Det sentrale poeng må være at den aktuelle funksjonshemmingen skal vurderes i forhold til mulighetene for å fungere i en konkret stilling eller funksjon. For eksempel vil det være usaklig å begrunne avslag på en søknad om arbeid med funksjonshemmingen i seg selv, dersom den ikke influerer på eller har noen vesentlig betydning for muligheten til å utføre det utlyste arbeidet.

Ved vurderingen av om det foreligger usaklig forskjellsbehandling skal det etter forslaget « tas hensyn til om arbeidsgiver, så langt det er mulig og rimelig, kunne ha tilrettelagt arbeidsplassen for den funksjonshemmede».Slik tilrettelegging kan for eksempel være fjerning av spesielle fysiske hindringer eller anskaffelse av tekniske hjelpemidler. I andre tilfeller kan alternativer finnes i organisatoriske eller administrative tilrettelegginger. Momenter som må tas med i vurderingen av om arbeidsgiver, så langt det er mulig og rimelig, kunne ha tilrettelagt, er i hvilken grad det aktuelle tiltaket kan forventes å redusere funksjonshemmingens begrensning på muligheten til å utføre de aktuelle arbeidsoppgavene, i hvilken utstrekning det faktisk er mulig å gjennomføre tiltaket, arbeidsgivers kostnader med tiltaket, denne kostnadens begrensning av andre aktiviteter i virksomheten, arbeidsgivers økonomiske situasjon samt muligheten til økonomisk eller annen bistand. Det vises i den sammenheng til at arbeidsgiveres egenandel for tilskudd til visse typer tilrettelegging for utføring av arbeid av en funksjonshemmet i henhold til folketrygdloven kun er 1/2 G, jf. redegjørelse om dette under pkt. 3.2. I tilfeller hvor hjelpemidler eller ombygging av maskiner er nødvendig for at arbeidstaker skal kunne begynne i arbeid, eller et slikt behov påløper i løpet av de første seks måneder av et arbeidsforhold, dekkes utgiftene fullt ut av folketrygden. For at arbeidsgiver skal kunne påberope seg økonomiske forhold som saklig grunn til forskjellsbehandling når de nødvendige tiltak dekkes av folketrygden i sin helhet, må tilretteleggingen således innebære driftsstans eller andre omstendigheter som vil innebære ytterligere økonomiske konsekvenser. Også i de tilfeller hvor arbeidsgivers egenandel kun vil utgjøre 1/2 G må det legges til grunn at det som hovedregel må påløpe ytterligere omkostninger forbundet med tilretteleggingen for at økonomiske grunner skal kunne påberopes.

Et slikt krav om individuelle tilpasninger må ses i sammenheng med bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 13 nr. 1. Her er det regulert at adkomstveier, sanitæranlegg, tekniske innretninger og utstyr m. v. så langt det er mulig og rimelig skal være utformet og innrettet på en slik måte at yrkeshemmede kan arbeide i virksomheten. Bestemmelsen pålegger således arbeidsgiverne en generell plikt til å påse at det ikke foreligger fysiske hindringer for at funksjonshemmede skal kunne ansettes i virksomheten. Den foreslåtte tilretteleggingsplikten i § 55 A retter seg mot det individuelle tilretteleggingsbehovet en arbeidssøker har i tilknytning til en konkret stilling, og er ikke begrenset til tilrettelegging av fysisk art.

8.4 Krav på opplysninger fra arbeidsgiver i forbindelse med et avslag på jobbsøknad

Valg av ansatte beror på et skjønn som den arbeidssøkende i løpet av ansettelsesprosessen har liten mulighet til å ta del i. Det gjelder ikke noen generell plikt for arbeidsgiver til å legge fram opplysninger om på hvilket grunnlag den som velges til stillingen ble foretrukket framfor de andre søkerne. Dette er annerledes i offentlig sektor, der forskrift om partsoffentlighet (av 21. november 1980) i henhold til forvaltningsloven regulerer søkernes innsynsrett.

Arbeidssøkende som føler seg diskriminert i forbindelse med en ansettelse har etter gjeldende regler liten mulighet til å foreta en vurdering av om det foreligger en usaklig forskjellsbehandling. En mulighet til å sikre seg innsyn i ansettelsesprosessen kan være å anlegge søksmål mot arbeidsgiver med påstand om usaklig forskjellsbehandling, for på den måten om mulig, tvinge arbeidsgiver til å legge fram dokumentasjon. Arbeidssøkende som blir utsatt for diskriminering på arbeidsmarkedet er imidlertid ofte personer med begrensede ressurser. For disse personene kan det være praktisk og økonomisk vanskelig å fremme en sak for domstolene, og som det på forhånd er svært vanskelig å vurdere utfallet av.

Departementet mener det er nødvendig å innføre sanksjonsbestemmelser for å gjøre bestemmelsen i § 55 A mer effektiv. En regel som gir arbeidstaker rett til å kreve opplysninger fra arbeidsgiver om den som fikk jobben vil gjøre det enklere for den arbeidssøkende selv å vurdere om det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling. En slik regel vil også kunne bidra til at arbeidsgivere, som ikke har lagt vekt på usaklige hensyn, kan unngå grunnløse søksmål med påstand om diskriminering. Departementet opprettholder på denne bakgrunn høringsforslaget om å innføre en regel om opplysningsplikt for arbeidsgiver etter mønster fra likestillingsloven og ansettelser i det offentlige.

Dette medfører at arbeidssøkere som ikke har fått en utlyst stilling, og som mener seg forskjellsbehandlet på grunn av sin funksjonshemming, etniske opprinnelse, homofile legning eller samlivsform, får en rett til å kreve opplysninger fra arbeidsgiver om kvalifikasjonene til den som fikk jobben.

Forslaget er ikke ment å innføre noen egentlig begrunnelsesplikt i forbindelse med ansettelser. Formålet med forslaget er å legge forholdene til rette for at det kan bli noe enklere å vurdere om det har skjedd en usaklig forskjellsbehandling. Opplysningsplikten omfatter kun de klart konstaterbare kvalifikasjoner som den ansatte har, som for eksempel utdannelse og praksis, slik at dette kan vurderes opp mot egne kvalifikasjoner.

Arbeidssøkeren vil etter forslaget ikke få rett til innsyn i personrelaterte opplysninger om den ansatte, slik som enkelte høringsinstanser har uttrykt bekymring for. Arbeidssøkeren vil videre ikke ha krav på innsyn i arbeidsgivers vurdering av søkerens personlig egnethet til å utføre den konkrete stilling. Selv om personlig egnethet ubetinget vil være en del av de saklige forutsetninger ved en ansettelse, vil så skjønnsmessige forhold ofte være lite egnet til å formidle videre på en søkerliste eller lignende og er ikke en del av de opplysninger som kan kreves fremlagt etter forslaget. Antirasistisk Senter og OMOD har fremmet forslag om at opplysningsplikten bør utvides til også å omfatte vurderinger av den ansattes «personlig egnethet».En slik utvidelse vil imidlertid være uønsket av de hensyn som nevnt foran. Forslaget vil også være problematisk i forhold til hensynet til den ansattes personvern. Departementet har derfor ikke funnet grunnlag for å foreslå en slik utvidelse av opplysningsplikten.

Opplysningsplikten innebærer heller ikke noe krav til å oppgi nærmere begrunnelse for hvorfor vedkommende som fikk jobben ble ansatt. Forslaget innebærer en regel som i stor grad er identisk med den regel som gjelder etter likestillingsloven § 4, annet ledd. Tilsvarende bestemmelser om opplysningsplikt for arbeidsgiver gjelder også etter de svenske lovene om; «forbud mot diskriminering i arbeidslivet av personer med funksjonshemming»(1999) og «forbud mot etnisk diskriminering»(1994).

Departementet antar at en del av de motforestillinger forslaget har fått fra høringsinstansene skyldes misforståelser med hensyn til hvilke grunner som må anses som legitime ved valg av ansatte og rekkevidden av begrepene « utdanning, praksis og andre klart konstaterbare kvalifikasjoner». Det har fra departementets side ikke vært meningen å foreslå regler som går utover de forpliktelser som arbeidsgiverne allerede er pålagt etter likestillingsloven og det vises i denne forbindelse til Ot.prp. nr. 1 (1977-78) side 36 om likestillingslovens tilsvarende regel.

Bestemmelsen i likestillingsloven har fungert bra og ifølge uttalelser fra arbeidsgiversiden har bestemmelsen i praksis ikke hatt noen negativ effekt for den enkelte private bedrift (jf. høringsutalelser i forbindelse med endringer i arbeidsmiljøloven § 55 A som behandlet i Ot.prp. nr. 67 (1996-97)). Departementet kan derfor ikke se at det skulle være mer byrdefullt for arbeidsgiver å gi en søker med funksjonshemming eller søker med annen etnisk bakgrunn disse opplysningene, sammenlignet med en søker av annet kjønn. At antallet arbeidssøkende som krever slike opplysninger kan stige ved at flere grupper gis en slik rett, er etter departementets vurdering ikke tilstrekkelig grunn til å begrense denne rettigheten.

For ansettelse i offentlig sektor er opplysningsplikten kommet til uttrykk i forskrift av 21. november 1980 nr. 13 om partsoffentlighet i saker om tilsetting i den offentlige forvaltning, fastsatt i medhold av lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker (forvaltningsloven) §§ 3 og 19. Ved ansettelser i det offentlige gjelder det et alminnelig krav om saklighet og retten til å kreve opplysninger om søkerens kvalifikasjoner m.v. tilkommer derfor også alle søkerne. Det tas ikke sikte på at forslaget skal få betydning for de rettigheter som i dag gjelder innen offentlig sektor.

8.5 Særlige regler om bevisbyrde i saker om forskjellsbehandling

Utgangspunktet etter alminnelige prosessregler i norsk rett er at saksøkeren har bevisbyrden, dvs. at en eventuell tvil om faktum går i disfavør av saksøker. Avvik fra dette prinsippet bør etter departementets mening ikke gjøres uten særlig begrunnelse. Både styrkeforholdet mellom partene og intensjonen om å sikre en mer effektiv håndtering av diskrimineringsforbudet tilsier imidlertid etter departementets vurdering at en deling av bevisbyrden bør lovfestes i denne sammenheng.

Departementet viser til de erfaringer som er gjort i forbindelse med forskjellsbehandling på grunn av kjønn, hvor utviklingen nettopp har ført til lovfesting av delt bevisbyrde. Prinsippet om delt bevisbyrde i kjønnsdiskrimineringssaker er utviklet i praksis ved Likestillingsombudet, Likestillingsnemnda og EF-domstolen, og er lovfestet i likestillingsloven § 4, fjerde ledd.

Betegnelsen «delt bevisbyrde» brukes ofte i stedet for «omvendt bevisbyrde». Begge begrep betegner tilfeller der bevisbyrden i realiteten påhviler arbeidsgiver/saksøkte, og ikke saksøkeren slik hovedregelen er i alminnelig prosessrett. Det som særpreger delt bevisbyrde, til forskjell fra omvendt bevisbyrde, er at saksøker/arbeidssøker i disse tilfellene må etablere en presumsjon for diskriminering for at bevisbyrden skal gå over på saksøkte/arbeidsgiver. På bakgrunn av at departementet foreslår en bevisbyrderegel som er identisk med likestillinglovens bestemmelse, vil denne i framstillingen her bli omtalt som en regel om delt bevisbyrde.

Regler om delt bevisbyrde i saker som gjelder diskriminering i arbeidslivet er lovfestet i andre lands særlovgivning. Departementet viser til den svenske loven om forbud mot diskriminering av personer med funksjonshemming av 1999, som inneholder bestemmelser om delt bevisbyrde (jf. §§ 3 og 4). Rådsdirektiv 2000/78/EØF om likebehandling i arbeidslivet og Rådsdirektiv 2000/43/EØF om likebehandling av personer uavhengig av rase eller etnisk opprinnelse lovfester prinsippet om delt bevisbyrde. Hvis disse direktivene blir innlemmet i EØS-avtalen, vil således prinsippet måtte gjelde også i diskrimineringssaker etter arbeidsmiljøloven § 55 A.

Hensynet til effektiv håndheving

Regelen om at bevisbyrden går over på arbeidsgiver er begrunnet i at den som mener seg diskriminert skal ha reelle muligheter til å vinne fram med en påstand om ulovlig forskjellsbehandling. Rapporter og erfaringen med dagens forbudsbestemmelse i § 55 A tilsier at retten til lik behandling i praksis har liten verdi hvis man ikke har mulighet til å få denne håndhevet.

Med utgangspunkt i de alminnelige bevisbyrderegler, vil det ofte være vanskelig for den som mener seg utsatt for diskriminering å kunne føre tilstrekkelig bevis for sammenhengen mellom funksjonshemmingen og forskjellsbehandlingen. Saksforholdet i en sak kan være uoversiktelig og vanskelig å få klarhet i. Det vil være arbeidsgiver som har tilgang til sakens opplysninger, og som dermed vil være nærmest til å sørge for at saken blir tilstrekkelig belyst. Det vil derfor etter departementets syn også være rimelig å pålegge arbeidsgiver tvilsrisikoen dersom det etter bevisføringen fremdeles er uklart hva det er lagt vekt på. Departementet legger til grunn at det å legge bevisbyrden på arbeidsgiver også kan bidra til en positiv bevisstgjøring, ved at han/hun må gå kritisk gjennom sine prosedyrer og motiver når beslutninger om tilsetting tas. I og med forutsetningen om at arbeidssøker først må etablere en presumsjon for at det er skjedd en diskriminering, vil en regel om delt bevisbyrde også kunne forhindre at en arbeidsgiver risikerer grunnløse søksmål med påstand om diskriminering.

Departementet antar at en del av motforestillingene og merknadene forslaget har avstedkommet fra flere høringsinstanser skyldes misforståelser og usikkerhet med hensyn til innholdet av forslaget. Det har ikke fra departementets side vært tilsiktet å foreslå en bevisbyrderegel som avviker fra prinsippet om delt bevisbyrde i likestillingsloven og i EUs direktiver om likebehandling i arbeidslivet. Enkelte høringsinstanser har bemerket at ordlyden i høringsforslaget ikke er likelydende med likestillingslovens bestemmelse i § 4, fjerde ledd. På denne bakgrunn har departementet endret ordlyden i forslaget, for at det skal være i samsvar med likestillingsloven. For øvrig har departementet i teksten foran søkt å klargjøre forholdet mellom delt bevisbyrde og omvendt bevisbyrde.

Nærmere om forslagets innhold

Når det gjelder forslagets innhold innebærer dette at det er arbeidsgiver som må sannsynliggjøre at det ikke har skjedd noen usaklig forskjellsbehandling. Bevisbyrden går etter forslaget over på arbeidsgiver hvis den aktuelle arbeidssøkeren « kan påvise forhold som gir grunn til å tro»at det foreligger forskjellsbehandling. Dette betyr at bevisbyrden går over på arbeidsgiver hvis de ytre omstendigheter i saken tilsier at det er lagt vekt på usaklige hensyn, som for eksempel søkerens handikap eller etniske opprinnelse. Arbeidssøkeren, som ikke har fått stillingen, må med andre ord etablere en presumsjon for diskriminering ved å vise til at det foreligger indikasjon(er) på at det usaklig er lagt vekt på hans/hennes funksjonshemming osv. I så tilfelle påligger det arbeidsgiver å « sannsynliggjøre at dette ikke skyldes»søkerens funksjonshemming, hudfarge mv. Dette betyr at arbeidsgiver har tvilsrisikoen dersom det etter at alle bevis er lagt fram fremdeles er tvil om hva det er lagt vekt på.

Det vises for øvrig til Ot.prp. nr. 29 (1994-95) Om endringer i lov av 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene som er forarbeidene til likestillingslovens tilsvarende regel.

8.6 Erstatning

Etter departementets vurdering er det viktig for etterlevelsen av regelverket at det foreligger visse sanksjonsmuligheter ved brudd på reglene. Med egne erstatningsregler vil de økonomiske konsekvensene av handlinger i strid med reglene kunne plasseres hos den som er forpliktet til å sørge for at det ikke finner sted diskriminering i strid med § 55 A. Uten en erstatningsregel vil § 55 A kunne bli en ren signalbestemmelse, da det nettopp er som erstatningskrav, søksmål etter bestemmelsen vil utformes, og ikke fastsettelsessøksmål, for å få stadfestet at man har blitt diskriminert. Departementet mener på denne bakgrunn at det er ønskelig med en egen bestemmelse i § 55 A som pålegger arbeidsgiver et erstatningsrettslig ansvar ved brudd på bestemmelsene.

Departementet la i høringsforslaget opp til en erstatningsbestemmelse etter modell av arbeidsmiljøloven § 62, annet ledd ( erstatning ved usaklig oppsigelse). Departementet har imidlertid i forslaget som legges fram i stedet lagt opp til en erstatningsbestemmelse etter mønster av likestillingsloven § 17, som bl.a. regulerer erstatning i forbindelse med usaklig forskjellsbehandling ved ansettelse. Etter likestillingsloven skal erstatning ved brudd på forbudet mot kjønnsdiskriminering ved ansettelse fastsettes etter de alminnelige regler.

Departementet anser det som hensiktsmessig at det er like regler for fastsettelse av erstatning i saker som gjelder diskriminering ved ansettelse, enten dette er på grunnlag av kjønn eller de diskrimineringsgrunnlag som er omfattet av § 55 A. Det vises til at det først og fremst er det økonomiske tapet som følge av ikke å ha fått en stilling en arbeidssøker som er utsatt for usaklig forskjellsbehandling vil ha et berettiget krav på å få erstattet. Erstatning etter arbeidsmiljøloven § 62, som relaterer seg til den situasjon at en arbeidstaker er usaklig oppsagt fra et eksisterende arbeidsforhold, favner imidlertid utover økonomisk tap. Det er i forarbeidene til § 62 markert at kompensasjonen skal være en « billighetserstatning hvor ikke-økonomiske forhold skal tas i betraktning». Denne billighetserstatnings-tankegangen er blant annet basert på at arbeidstaker skal kunne gis kompensasjon for den eventuelle påkjenning det å bli usaklig oppsagt har medført. Dette er et forhold som er vesentlig annerledes ved usaklig oppsigelse enn ved ansettelser.

På denne bakgrunn foreslår departementet en bestemmelse om at brudd på diskrimineringsforbudet i § 55 A annet ledd medfører erstatningsplikt etter de alminnelige regler.

Departementet bemerker for øvrig at saker om forskjellsbehandling etter § 55 A må føres for domstolene på vanlig måte og etter de alminnelige prosessregler.