4 Mål og prinsipper for nytt regelverk

Formålet med ny lov er som det går frem av lovforslaget, å sikre brukerne i hele landet gode, rimelige og fremtidsrettede elektroniske kommunikasjonstjenester. Dette skal oppnås gjennom effektiv bruk av samfunnets ressurser og ved å legge til rette for virksom og bærekraftig konkurranse. Formålet innebærer en videreføring av formålet i teleloven og de fastlagte telepolitiske målene 1.

For å nå disse målene legger loven opp til å legge til rette for etablering av bærekraftig konkurranse. Med bærekraftig konkurranse menes at ingen aktører har sterk markedsstilling, og/eller kan utnytte sin posisjon til skade for konkurransen. Konkurransen vil i tillegg være bærekraftig om man får etablert markeder som på lengre sikt kan klare seg på egenhånd som ordinære markeder uten statlig særregulering. Dette krever at reguleringen må virke på en måte at den medvirker til å fjerne behovet for særskilt regulering på sikt.

Departementet mener at det er viktig å understreke at statlige tiltak og statlig virksomhet skal bidra til å sikre og øke innbyggernes velferd. Lovens formål skal derfor virke til fordel for kundene og brukerne i markedene for elektronisk kommunikasjon. Forbrukerne vil nyte godt av at operatørene konkurrerer om å vinne markedsandeler, ved at de tilbys stadig bedre og billigere tjenester, og at det utvikles ny teknologi og produktivitetsforbedringer.

4.1 Liberalisering og markedsøkonomi

Statens rolle i telesektoren har gått fra å selv eie, finansiere og drive telekommunikasjonsnett, til å legge til rette for at private aktører kan gjøre dette under bestemte betingelser. Regjeringen ønsker gjennom telepolitikken å etablere ordinære markeder, som i fremtiden skal kunne klare seg på egenhånd uten omfattende statlig særregulering. Dette krever etter departementets oppfatning at hovedregelen må være at den som tar risikoen ved en investering, selv bærer kostnadene og høster gevinstene.

Gjennom det nye regelverket for elektronisk kommunikasjon legges det til rette for å etablere virksom og bærekraftig konkurranse. I overgangen fra å utvikle markedene fra monopoltilstand til virksom konkurranse, har det vært nødvendig med sektorspesifikke tiltak som neppe ville vært mulig å anvende innenfor rammen av generell konkurranserett. I og med at målsetningen er at konkurransen på sikt skal bli bærekraftig, må den nye reguleringen og praktiseringen av det bidra til å fjerne behovet for særskilt regulering på sikt.

Hensikten er at konkurransen i markedet også skal bestå etter at staten har avviklet den sektorspesifikke reguleringen. Dette må innebære at staten bare gjør inngrep i markedene som bidrar til utvikling av strukturer som vil bestå etter at staten går over til bare å anvende den generelle konkurransereguleringen.

Samferdselsdepartementet mener at markedskonforme virkemidler, dvs. virkemidler som tar hensyn til de underliggende økonomiske særtrekkene ved sektoren/delmarkedene, er de mest effektive virkemidlene for å oppnå de samfunnsmessige målsettingene med reguleringen.

4.2 Overordnede rammebetingelser

I en markedsøkonomi er det en grunnleggende forutsetning at investor tar den nødvendige risiko ved å etablere seg i et marked. Det er viktig at forholdene rundt eiendomsretten til investeringen er så avklart som mulig. Dess større sikkerhet det er rundt denne, dess større blir investeringsviljen og innovasjonen. Like fullt må aktører i et marked kalkulere med at staten stimulerer til økt konkurranse også etter at en investeringsbeslutning er tatt. Det er imidlertid avgjørende å lage et reguleringsregime som verdsetter investeringsvilje og reflekterer balansen mellom risiko og gevinst i et lengre tidsperspektiv. Dette er den beste måten å stimulere til investeringer fra etablerte virksomheter, og redusere usikkerhet rundt Norge som investeringsland for utenlandske selskaper.

Oppgaven med å oppnå effektiv ressursutnyttelse ble overlatt til private aktører da staten besluttet å liberalisere hele verdikjeden i telesektoren. De private aktørene skal selv velge hvilken etableringsmåte og teknologi som er mest kostnadseffektiv for deres virksomhet. Liberaliseringen av sektoren innebar at man forlot idéen om at staten skal forvalte nettdelen i sektoren. Dette åpner for infrastrukturkonkurranse som kan gi utbygging av parallelle nettverk dersom private investorer finner dette forsvarlig og lønnsomt.

4.3 Minimumsregulering og teknologinøytralitet

Den nye reguleringen skal som nevnt bidra til bærekraftig konkurranse. Som følge av dette må det nye regelverket bygge på prinsippene om minimumsregulering og teknologinøytralitet.

Prinsippet om minimumsregulering innebærer blant annet at sektorspesifikk regulering ikke skal anvendes dersom de telepolitiske målene kan nås gjennom anvendelse av generell konkurranserett. Det er følgelig meget viktig at sektorspesifikke forpliktelser bare pålegges i markeder hvor det er en eller flere virksomheter med sterk markedsstilling, og hvor konkurranserettslige virkemidler ikke er tilstrekkelig for å løse de markedsmessige problemene. Tilsynsmyndigheten skal derfor vurdere hvorvidt det er virksom og bærekraftig konkurranse i et marked, og derigjennom om en eller flere virksomheter har sterk markedsstilling. Dersom det ikke er virksomheter med sterk markedsstilling, skal konkurransen i dette markedet anses som virksom og bærekraftig. I tråd med konkurranserettslige prinsipper skal analysen av konkurransen i et marked også vurdere om markedet har utsikter til bærekraftig konkurranse. Det vil si om den sterke markedsstillingen til tilbyderen er av forbigående karakter eller på vikende front, eller om mangelen på bærekraftig konkurranse synes å være vedvarende. Dersom det finnes tilbyder(e) med sterk markedsstilling i ett av de relevante markeder vil tilsynsmyndighetene vurdere hvilke virkemidler som er hensiktsmessige for å oppnå bærekraftig konkurranse.

Lovforslaget viderefører et reguleringsregime som er mest mulig teknologinøytralt. Dette vil si at reguleringen ikke skal favorisere én teknologi fremfor en annen. Reguleringen skal ikke legge opp til/favorisere bruk av bestemte teknologier, men overlate teknologivalg til markedet. Prinsippet om teknologinøytralitet innebærer ikke at reguleringen skal praktiseres likt uavhengig av teknologi. Dersom en «ny teknologi» pålegges de samme forpliktelser som en etablert, kan dette innebære en favorisering av den etablerte teknologien. Videre kan én teknologi gi opphav til markeder som vokser hurtigere, er mer dynamiske og kostnadseffektive enn andre markeder, og derfor ha større muligheter for å oppnå bærekraftig konkurranse uten statlige inngrep. Lik regulering av to markeder uavhengig av økonomiske og teknologiske karakteristika kan derfor være i strid med prinsippet om teknologinøytralitet. Dette prinsippet påvirker også reguleringen av nye markeder. Det kan f.eks. tenkes at en aktør som har en betydelig markedsandel i et nytt marked ikke skal pålegges særskilte forpliktelser på kort sikt nettopp av hensyn til utviklingen av det nye markedet. På lengre sikt kan likevel særskilte forpliktelser bli pålagt.

4.4 Hva er virksom konkurranse i telesektoren?

Det synes å være relativt bred enighet om at telekommunikasjonsmarkedet er preget av såkalt ufullstendig konkurranse, altså et marked med et fåtall tilbydere. Noe av forklaringen på det er at produksjon av teletjenester krever betydelige faste og felles kostnader. Etableringshindringene i sektoren er derfor ofte knyttet til stort kapitalbehov.

Konkurranseforholdene i sektoren for elektronisk kommunikasjon vil derfor skille seg fra sektorer der det ikke er noen avgjørende fordel at virksomheten er stor. Dette understøttes av erfaringer fra andre land der liberaliseringen i telesektoren har virket lenger enn i Norge og fra andre bransjer som kjennetegnes av stordriftsfordeler. Det er derfor lite realistisk at et land som Norge vil få et stort antall tilbydere med egen infrastruktur som kan være lønnsomme over tid i markedene for elektronisk kommunikasjon slik vi kjenner dem.

Departementet mener likevel at det bør være muligheter for etablering av flere større aktører enn de vi ser i dag, og flere mindre, nisjepregede virksomheter. Teknologiske forbedringer og vekst i markedet vil kunne gi muligheter for mindre aktører til å styrke seg og for nye til å komme inn i markedet. Utfordringen for tilsynsmyndigheten i tiden fremover vil være å bidra til å finne den rette balansen mellom utnyttelse av stordriftsfordeler og virksom konkurranse med flere aktører.

En effekt av liberalisering i seg selv er at trusselen om etablering fra interessenter utenfor markedet vil tvinge de etablerte virksomhetene i markedet til å drive «etableringsavskrekking». Ved å tilby et bredt produktspekter, investere i ny teknologi og holde sluttbrukerprisene nede blir det mindre lønnsomt for nye virksomheter å etablere seg.

4.5 Prinsipielle virkemidler for å oppnå bærekraftig konkurranse

Departementet gir i det følgende en vurdering av prinsippene i noen av de mest sentrale forpliktelsene som kan pålegges en virksomhet med sterk markedsstilling for å oppnå virksom og bærekraftig konkurranse:

4.5.1 Prisregulering

Bruken av prisregulering som virkemiddel har sin bakgrunn i antagelsen om at manglende konkurranse kan føre til at prisene blir høyere enn de ville vært i et konkurranseutsatt marked. I så fall kan tilbyderne øke sin fortjeneste på bekostning av kundene. I gjeldende teleregulering har prisregulering i form av krav om kostnadsorientering og bruk av maksimalpriser vært et sentralt virkemiddel for å korrigere for manglende konkurranse. I det nye regelverket skal prisregulering benyttes for å stimulere til virksom og bærekraftig konkurranse.

I den gjeldende teleregulering har i hovedsak kravet om kostnadsorienterte priser for tilbydere med sterk markedsstilling vært benyttet som grunnlag for prisregulering. Kostnadsorientering er et omstridt begrep og kan tillegges en rekke ulike fortolkninger, selv om det grunnleggende prinsippet er enkelt. Elektronisk kommunikasjon er preget av høye, faste felleskostnader, hvilket åpner for bruk av skjønn ved fordeling av kostnader på nett og tjenester. Det samme nettverkselement inngår i produksjon av flere forskjellige tjenester. Kostnadsorientering, eller for så vidt all form for prisregulering som tar utgangspunkt i kostnadene for elektroniske kommunikasjonsnett og -tjenester, vil derfor bli gjenstand for debatt og tolkning.

Kostnadsorientert prisregulering innebærer et markedsinngrep der myndighetene foretar en overprøving av operatørenes kostnadsfordeling. Prissettingen ved kostnadsorientering kan sies å være gjenstand for stor grad av rimelighetsbetraktninger.

Den gjeldende prisreguleringen krever betydelig kompetanse hos tilsynsmyndigheten, og er svært ressurskrevende å forvalte. Dette forårsakes blant annet av betydelig informasjonsskjevhet mellom myndigheten og den regulerte operatøren. Informasjonsskjevheten favoriserer den regulerte fordi denne har kontroll over informasjonen, samt har best forutsetninger for å tolke informasjonen.

Kostnadsorienteringsbegrepet i regulerte markeder skriver seg fra reguleringen av monopoler, og er ansett for å være lite produktivitetsfremmende. I og med at virksomheten som er underlagt kostnadsorientering får igjen alle kostnader den har pådratt seg (pluss en nærmere bestemt avkastning), vil den ikke ha incentiver til å kostnadseffektivisere fordi den i så fall ikke får beholde det økte overskuddet. Kostnadsorientering som reguleringsverktøy innebærer altså en begrensning av virksomhetens avkastning på de regulerte produktene.

I praktiseringen av det nye regelverket mener departementet at det må søkes å nytte regulatoriske virkemidler som i større grad fremmer investeringsincentiver enn tilfellet har vært under det eksisterende regelverket. Det sentrale poenget ved å eventuelt benytte prisregulering er at det skal være et virkemiddel for å oppnå virksom konkurranse. Nye virksomheter i et marked som er avhengig av å handle med en dominerende virksomhet, er opptatt av om prisen gjør dem i stand til å konkurrere effektivt i markedet. Det er etter departementets oppfatning et behov for at man i fremtiden benytter enklere metoder, som

• ikke er i strid med den underliggende markedslogikken

• ivaretar investeringsincentivene både til eksisterende og nye virksomheter

• setter virksomheter som kan bidra til virksom konkurranse i stand til å konkurrere i markedet.

Departementet mener at prisregulering bare skal brukes der det bidrar til virksom konkurranse. Denne konkurransen skal på sin side gi lavere priser også på lang sikt. Det kan hevdes at en målsetning om lavere priser og bærekraftig konkurranse på lengre sikt vanskelig kan oppnås ved aktiv bruk av prisregulering. Prisregulering kan i sin ytterste konsekvens være en effektiv etableringshindring for selskaper som ønsker å etablere seg i et marked. I stedet for å gi opphav til bærekraftig konkurranse kan det skapes et permanent behov for offentlig prisregulering. Det er derfor helt avgjørende at bruk av prisregulering innebærer at det tas hensyn til aktørenes generelle investeringsmotiver og risikoen ved nettverksinvesteringer, og på denne måten bidrar til at det kan etableres langsiktig, bærekraftig konkurranse i de aktuelle markedene.

Det finnes en rekke andre prisreguleringsverktøy enn kostnadsorientering som allerede er tatt i bruk i andre land. Én metode er «benchmarking», hvor prisen fastsettes i forhold til tilsvarende tjeneste i andre markeder med lavere priser. Dette kan umiddelbart virke enklere enn f.eks. kostnadsorientering, men også denne metoden har sine svakheter. Dersom den prisen man bruker som sammenligningsgrunnlag er regulert på basis av en kostnadsorientert metode vil de samme svakhetene bli gjeldende for «benchmarking». For øvrig må priser for tilgang til nett og tjenester som er gjenstand for «benchmarking» være sammenlignbare med de andre prisene det sammenlignes med.

En annen metode er såkalte «price caps», eller maksimalprisordninger. Disse kan bidra til å fremme konkurransen og sikre investeringsincentiver, samtidig som de er egnet til å ivareta f.eks. fordelingspolitiske problemstillinger. Gjennom Stortingets behandling av St.prp. nr. 70 (1995-96) Om avvikling av resterende eneretter i telesektoren ble det besluttet å innføre en ordning med maksimalpriser på sluttbrukertjenester som er en del av de leveringspliktige tjenester (offentlig telefontjeneste og overføringskapasitet). Begrunnelsen var å sikre at alle brukere skulle dra nytte av de forventede kostnadsreduksjoner, og sikre mot at noen brukere skulle få prisøkning som følge av prisdifferensiering når det ble åpnet for konkurranse på disse tjenestene. Ordningen ble besluttet videreført på bakgrunn av behandlingen av St.meld. nr. 24 (1998-99) Om enkelte regulatoriske spørsmål i telesektoren.

Åpningen av telemarkedet har ført til lavere priser på de leveringspliktige tjenestene til sluttbruker. Departementet foreslår å avskaffe maksimalprisordningen slik den fremstår i dag. I tråd med EUs reguleringspakke legger loven imidlertid opp til at sluttbrukerprisene kan reguleres når prisreguleringen av innsatsfaktorer ikke fører frem. Dette er en «sikkerhetsventil» som gjør at myndighetene kan gripe inn dersom sluttbrukerprisene blir for høye. En maksimalprisordning videreføres dermed som en unntaksbestemmelse.

Som nevnt mener departementet at prisregulering bare skal brukes der det bidrar til virksom konkurranse. Videre mener departementet at eventuell prisregulering i medhold av det nye regelverket må være konsistent. Med dette menes at det kan være uheldig at en virksomhet i ett marked underlegges flere prisreguleringsmekanismer på samme tid. For eksempel er maksimalpris og kostnadsorientering to reguleringsvirkemidler som har grunnleggende forskjellige karakteristika, og dersom disse virkemidlene blir pålagt en og samme virksomhet innenfor et marked vil det kunne gi økt usikkerhet hos den regulerte aktøren. Denne formen for usikkerhet vil kunne påvirke kommersielle investeringsbeslutninger på en samfunnsmessig uheldig måte.

4.5.2 Ikke-diskriminering

Prinsippet om ikke-diskriminering skal sikre at virksomheter med markedsmakt ikke utnytter konkurransen på bekostning av andre. Ikke minst gjelder dette der det er tale om vertikalt integrerte virksomheter som selger tjenester til virksomheter som de selv konkurrerer med i sluttbrukermarkedet.

Med ikke-diskriminerende konkurransevilkår menes blant annet at eksterne tilbydere uten egen infrastruktur gis samme objektive vilkår for tilgang til nettet. Dette innebærer krav om samme funksjonalitet, eventuelt med andre tekniske løsninger, og samlokalisering.

Kravet om objektive vilkår innebærer at vilkår ikke kan differensieres alene ut fra hva tjenestene skal brukes til eller i forhold til hvilke aktører de tilbys. Vilkårene skal dessuten være oversiktlige, slik at det er mulig å kontrollere etterlevelse av ikke-diskrimineringsprinsippet og objektivitetskravet.

I den grad tilbyders egne forretningsenheter tilbyr samme tjeneste som eksterne tilbydere, skal ikke-diskriminerende vilkår for eksterne tilbydere kunne fastsettes som tilpasset kopi av interne forretningsenheters vilkår. Enkelte vilkår kan imidlertid være vanskelig å gjennomføre i praksis. Dette vil blant annet kunne være tilfelle hvis deler av egne forretningsenheters tilbud er basert på «nettintegrert teknologi». En tilsvarende integrering av andres utstyr kan enten være umulig og/eller uønsket, dersom dette gir andre uautorisert tilgang til funksjoner i nettet, dvs. tilgang som kan innebære en risiko for nettets integritet. I tilfeller hvor nettets integritet og sikkerhet brukes som argument for å nekte tilknytning, skal prinsippet om omvendt bevisbyrde anvendes. Det vil si at tilbyder må «bevise» at visse typer nettilknytninger innebærer en risiko for nettets integritet og sikkerhet.

4.5.3 Tilgangsforpliktelser

I det nye regelverket kan tilgangsforpliktelser bli pålagt i den grad dette anses som et formålsrettet virkemiddel for å oppnå bærekraftig konkurranse. Pålagt tilgang til nettverk som virkemiddel for å øke konkurransen, slik dette har blitt brukt i europeisk og amerikansk reguleringspraksis, er ment å være et strategisk virkemiddel til fordel for nye operatører som vil etablere seg i et nytt marked. Gjennom tilgang til andres nett vil nye operatører kunne oppnå tilsvarende dekning som den historiske operatøren i markedet, mens de selv gradvis bygger opp sitt eget nettverk (til kommersielt tilfredsstillende dekning). Tilgang til nettverk vil derfor fortsatt være sentralt for å øke konkurransen. Men det er viktig å understreke at tilsynsmyndigheten ved eventuelle pålegg om tilgang må balansere netteierens rett til å utnytte sin infrastruktur til egen fordel og den retten andre tilbydere eventuelt anses å ha til fasiliteter som er essensielle for at de skal være i stand til å tilby konkurrerende tjenester.

Dersom videreselgere og tjenesteleverandører gis muligheter for tilgang til andres nett, kan dette bidra til å øke forbrukernes valgfrihet. Ikke minst gjelder dette hvor tjenesteleverandørene utvider tjenestespekteret og/eller verdiøker tjenestene. Men for at konkurransen skal være bærekraftig må statens inngrep i markedene i fremtiden ikke føre til økt avhengighet av statlig regulering. Snarere må reguleringsregimet oppmuntre til og belønne virksomhet som bidrar til at markedet med tiden kan dereguleres, jf. også diskusjonen ovenfor om at det bør utvises varsomhet med sterk prisregulering. Pålagt tilgang som øker konkurransen på kort sikt må ikke redusere konkurrentenes incentiver til selv å investere i alternative fasiliteter som vil sikre bærekraftig konkurranse på lang sikt.