5 Konstitusjonelle rammer og internasjonale forpliktelser

5.1 Retten til respekt for familieliv og privatliv

Retten til respekt for privatliv og familieliv er vernet gjennom Grunnloven § 102, hvor første ledd første punktum lyder:

«Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin kommunikasjon».

Bestemmelsen er utformet etter mønster av Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 og skal tolkes i lys av denne. EMK artikkel 8 lyder:

«Art 8. Retten til respekt for privatliv og familieliv

• 1. Enhver har rett til respekt for sitt privatliv og familieliv, sitt hjem og sin korrespondanse.

• 2. Det skal ikke skje noe inngrep av offentlig myndighet i utøvelsen av denne rettighet unntatt når dette er i samsvar med loven og er nødvendig i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, offentlige trygghet eller landets økonomiske velferd, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, eller for å beskytte andres rettigheter og friheter.»

Retten til respekt for familielivet forstås vanligvis som en negativ plikt for staten til ikke å gjøre inngrep i individidets rettigheter. Inngrep er likevel tillatt dersom inngrepet har hjemmel i lov, har et legitimt formål og er nødvendig i et demokratisk samfunn på grunnlag av bestemte hensyn. Kravet om at inngrepet må være nødvendig i et demokratisk samfunn innebærer etter Den europeiske menneskerettsdomstols (EMDs) praksis at det må svare til et tvingende samfunnsmessig behov («pressing social need»), og at det må være proporsjonalt i forhold til formålet som søkes oppnådd. Videre må grunnene som de nasjonale myndighetene anfører, være relevante og tilstrekkelige.

Et spørsmål er om EMK artikkel 8 forplikter staten til å sørge for at referansepersonen i Norge og familiemedlemmer i utlandet kan utøve familielivet i Norge. EMD behandler dette som et spørsmål om hvorvidt staten har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse og dermed sikre retten til et familieliv, jf. EMDs storkammerdom Jeunesse mot Nederland, 3. oktober 2014, nr. 12738/10 avsnitt 106:

«While the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective ‘respect’ for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation.»

EMD har uttalt at EMK artikkel 8 som det klare utgangspunkt ikke gir utlendinger rett til familiegjenforening, se f. eks. Nacic m.fl. v. Sverige, 15. mai 2012, nr. 16567/10 avsnitt 81 og plenumsdom av 28. mai 1985 i saken Abdulaziz, Cabales og Balkandali mot Storbritannia. I sistnevnte plenumsdom uttrykte EMD dette slik i avsnittene 67 og 68:

«67. […] Moreover, the Court cannot ignore that the present case is concerned not only with family life but also with immigration and that, as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of nonnationals into its territory.

68. […] The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country.»

Saken gjaldt familiegjenforening med ektefelle, men dommens prinsipielle tilnærming er lagt til grunn i senere avgjørelser som tar stilling til betydningen av retten til respekt for familielivet på utlendingsrettens område.

Selv om det klare utgangspunktet er at EMK artikkel 8 ikke gir utlendinger en generell rett til familieinnvandring, har EMD likevel slått fast at statene unntaksvis i enkelte situasjoner kan ha en positiv plikt til å gi oppholdstillatelse i slike saker. Spørsmålet i disse tilfellene er om staten har funnet en rimelig balanse («fair balance») mellom statens interesse i ikke å gi oppholdstillatelse og den enkeltes interesse i å utøve sitt familieliv i landet. Statene har en vid skjønnsmargin i denne avveiningen.

Et moment som EMD legger vekt på i vurderingen av om statene har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse, er hvorvidt familielivet kan utøves i hjemlandet, jf. Jeunesse mot Nederland avsnitt 107. For personer som har flyktningstatus i medlemsstaten vil det som regel alltid være uaktuelt å henvise personen til å utøve sitt familieliv i hjemlandet.

Et annet moment som tillegges vekt i vurderingen er hensynet til innvandringskontroll, se M.A. mot Danmark, 9. juli 2021, avsnitt 142. Saken gjaldt avslag på søknad om familiegjenforening for ektefellen til en mann fra Syria som hadde fått «midlertidig beskyttelsesstatus» i Danmark. I dommens avsnitt 142–143 uttaler domstolen følgende om betydningen av hensynet til innvandringskontroll og statenes skjønnsmargin:

«142. […] The Court has on numerous occasions recognised that immigration control is a legitimate aim for the State to interfere with the right to respect for family life within the meaning of Article 8 of the Convention. The same applies with regard to positive obligations (see, for example, Haydarie; Konstatinov, § 50; and Hasanbasic, §§ 57-67, all cited above).

143. Secondly, the Court has acknowledged that immigration control serves the general interests of the economic well-being of a country in respect of which a wide margin is usually allowed to the State (see, for example, Biao v. Denmark [GC], no. 38590/10, § 117, 24 May 2016).»

Uttalelsen gir uttrykk for at innvandringskontroll er et legitimt formål som kan begrense rekkevidden av statenes positive forpliktelser. Det er statene som står nærmest til å vurdere hvordan hensynet til innvandringskontroll skal ivaretas, derav den vide skjønnsmarginen. Skjønnsmarginen kommer til uttrykk ved at EMD er tilbakeholdne med å overprøve statenes vurdering av nødvendigheten av å oppstille regler begrunnet i innvandringsregulerende hensyn. Domstolens oppgave i slike tilfeller er begrenset til å vurdere om statene har foretatt en forsvarlig avveining av hensynet til individet på den ene siden og samfunnets interesser på den andre.

Det kan imidlertid spørres om statene har en plikt til å operere med en lempeligere praksis for familieinnvandring i tilfeller som gjelder mindreårige barns rett til familieliv. EMD har i sin praksis uttalt at barns interesser er av «paramount importance» og «must be afforded significant weight», se M.A. mot Danmark avsnitt 133 og punkt 5.2 nedenfor. Selv om det skal legges vekt på barnets interesser, er ikke dette ensbetydende med at statene har en positiv forpliktelse til å gi oppholdstillatelse i alle tilfeller der mindreårige er involvert. Det må alltid foretas en konkret vurdering av om hensynet til den mindreårige tilsier at det vil være sterkt urimelig å nekte oppholdstillatelse. Et sentralt moment ser etter EMDs praksis ut til å være at statene må ha på plass effektive unntakshjemler i regelverket som er egnet til å fange opp urimelige utslag av vilkårene.

Retten til familieliv er også beskyttet av FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 17. Det er ikke holdepunkter for å anta at denne rettigheten inneholder folkerettslige forpliktelser som går utover det som følger av EMK artikkel 8. De nevnte konvensjonene, i tillegg til blant annet barnekonvensjonen, gjelder som norsk lov, og skal ha forrang hvis det oppstår motstrid med bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettighetsloven §§ 2 og 3.

5.2 Hensynet til barnets beste mv.

Prinsippet om barnets beste er et grunnleggende menneskerettslig prinsipp. Det følger av Grunnloven § 104 andre ledd at «[v]ed handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Tilsvarende plikt følger av barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1. Barnets beste er et tredelt konsept; en selvstendig rettighet, et grunnleggende, fortolkende juridisk prinsipp og en prosedyreregel, jf. blant annet FNs barnekomites Generelle kommentar nr. 14 punkt 6. Sentralt for vurderingen av barnets beste er barnets rett til å bli hørt, jf. Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12.

EMK inneholder ingen egen bestemmelse om barnets beste. EMD innfortolker imidlertid hensynet til barnets beste i retten til familieliv etter EMK artikkel 8, og domstolen har påpekt at dette hensynet kan medføre både positive og negative plikter i saker om familiegjenforening mellom foreldre og barn. Domstolen slår fast at det må gjennomføres en balansert avveining av de konkurrerende interessene mellom barnet og samfunnet som helhet. Flere avgjørelser fra EMD viser til at hensynet til barn må være «paramount», jf. blant annet Jeunesse mot Nederland avsnitt 109 og El Ghatet mot Sveits, 8. november 2016. Dette innebærer ifølge sistnevnte dom avsnitt 46 at:

«[I]n cases regarding family reunification the Court pays particular attention to the circumstances of the minor children concerned, especially their age, their situation in their country of origin and the extent to which they are dependent on their parents. While the best interests of the child cannot be a «trump card» which requires the admission of all children who would be better off living in a Contracting State, the domestic courts must place the best interests of the child at the heart of their considerations and attach crucial weight to it.»

EMD påpeker her at barnets beste ikke er noe «trump card» i alle saker. Mothensyn kan tilsi at andre løsninger enn den som isolert sett er til barnets beste velges. Statene kan likevel ikke se bort fra barnets beste, som må ivaretas så langt som mulig.

Høyesterett har i plenumsdommen Rt. 2012 s. 1985 uttalt at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, se avsnitt 134–135. Hensynet til barnets beste skal imidlertid danne utgangspunktet for avveiningen, løftes spesielt fram og stå i forgrunnen, se Rt. 2015 s. 93 avsnitt 65.

Barnekonvensjonen artikkel 9 nr. 1 oppstiller en regel om at barn ikke skal bli skilt fra sine foreldre mot deres vilje, unntatt når atskillelsen er nødvendig av hensyn til barnets beste. Artikkel 9 nr. 3 fastsetter at statene skal respektere den rett et barn som er atskilt fra én eller begge foreldre har til å opprettholde personlig forbindelse og direkte kontakt med begge foreldrene regelmessig, med mindre dette er i strid med barnets beste. Artikkel 9 må ses i lys av artikkel 10, som oppstiller en regel om at søknader fra et barn eller dets foreldre om å reise inn eller ut av en parts territorium med henblikk på familiegjenforening, skal behandles av statene på en positiv, human og rask måte. Artikkel 10 gir ingen rett til familiegjenforening i seg selv og oppstiller heller ingen vilkår for den materielle vurderingen som statene må foreta når søknader om familieinnvandring behandles. Tilsvarende gjelder konvensjonens artikkel 22 nr. 2 som innebærer at statene har en plikt til å samarbeide om blant annet å spore opp foreldre eller andre familiemedlemmer slik at flyktningbarn kan gjenforenes med sin familie.

I FNs barnekomites Generelle kommentar nr. 6 gir komiteen veiledning til statene om hvordan man bør behandle enslige barn og enslige barn med følgepersoner, herunder deres adgang til familiegjenforening i kommentarens kapitel VII. I Generell kommentar nr. 12 gir komiteen veiledning om barnets rett til å bli hørt, i Generell kommentar nr. 14 gis det veiledning om barnets rett til at hans eller hennes beste skal være et grunnleggende hensyn og i Generell kommentar nr. 22 og nr. 23 gis det veiledning om barnekonvensjonens generelle prinsipper for barns rettigheter i forbindelse med internasjonal migrasjon, blant annet hensynet til barnets beste og retten til å bli hørt. Norge er ikke rettslig bundet av barnekomiteens generelle kommentarer, men disse gir veiledning for tolkning og anvendelse av barnekonvensjonen.

Oppsummert må det legges til grunn at bevaring av familiens enhet er et moment i vurderingen av barnets beste, men at barnekonvensjonen likevel ikke er til hinder for at statene kan stille vilkår – som oppholdsgrunnlag, forsørgelsesevne og tilknytning – for å innvilge familiegjenforening. Statene er imidlertid forpliktet til å gjøre en konkret vurdering av hensynet til barnets beste, samt foreta en avveining av barnets interesser og samfunnets interesser dersom det foreligger motstrid mellom disse. I denne avveiningen skal hensynet til barnets beste være et grunnleggende hensyn, men ikke det eneste hensynet.

5.3 FNs flyktningkonvensjon

FNs flyktningkonvensjon inneholder bestemmelser om hvem som skal anses som flyktning og hvilke rettigheter som tilkommer en flyktning. Konvensjonen gir ingen rett til familiegjenforening for flyktningers familiemedlemmer, men i konvensjonens sluttakt punkt IV B er det inntatt anbefalinger til medlemsstatene om å ta nødvendige forholdsregler for å sikre opprettholdelse av familiens enhet («the principle of unity of the family»). Videre har UNHCRs Executive Committee (ExCom) gitt en rekke uttalelser knyttet til familiegjenforening med flyktninger. Disse gir uttrykk for at familiens enhet er av fundamental viktighet for denne gruppen og anmoder statene om å ta hensyn til dette. Verken anbefalingene i Flyktningkonvensjonens sluttakt eller uttalelsene fra ExCom er rettslig bindende.

5.4 Diskrimineringsforbudet

Grunnloven § 98 inneholder et generelt diskrimineringsforbud hvor det framgår at «[a]lle er like for loven» og at «[i]ntet menneske må utsettes for usaklig eller uforholdsmessig forskjellsbehandling». Prinsippet om menneskers likeverd er grunnleggende og forankret i FNs verdenserklæring om menneskerettigheter.

Forbudet mot å diskriminere følger også av flere internasjonale menneskerettighetskonvensjoner som Norge er bundet av. SP artikkel 2 nr. 1 gjelder statens plikt til å respektere og sikre rettighetene uten forskjellsbehandling, og artikkel 26 inneholder et generelt og selvstendig diskrimineringsforbud, mens diskrimineringsforbudet i EMK artikkel 14 og FNs konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter (ØSK) artikkel 2 nr. 2 forbyr diskriminering når det gjelder utøvelsen av rettighetene beskyttet i konvensjonene. Barnekonvensjonen artikkel 2 forbyr diskriminering av barn, og kvinnediskrimineringskonvensjonen forbyr diskriminering av kvinner, jf. artikkel 2.

Grunnloven § 98 suppleres av formell lov. Innholdet i diskrimineringsforbudet er nærmere utdypet i likestillings- og diskrimineringsloven § 6 om forbud mot å diskriminere. Bestemmelsen oppstiller et forbud mot direkte eller indirekte diskriminering på de grunnlagene som er angitt i bestemmelsens første ledd:

«Diskriminering på grunn av kjønn, graviditet, permisjon ved fødsel eller adopsjon, omsorgsoppgaver, etnisitet, religion, livssyn, funksjonsnedsettelse, seksuell orientering, kjønnsidentitet, kjønnsuttrykk, alder eller kombinasjoner av disse grunnlagene er forbudt. Med etnisitet menes blant annet nasjonal opprinnelse, avstamning, hudfarge og språk.»

Med direkte forskjellsbehandling menes at en person behandles dårligere enn andre blir, har blitt eller ville blitt behandlet i en tilsvarende situasjon, på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd, jf. lovens § 7. Med indirekte forskjellsbehandling menes enhver tilsynelatende nøytral bestemmelse, betingelse, praksis, handling eller unnlatelse som vil stille personer dårligere enn andre, på grunn av forhold som nevnt i § 6 første ledd, jf. lovens § 8.

Forskjellsbehandling er ikke i strid med likestillings- og diskrimineringsloven § 6 dersom det har et saklig formål, er nødvendig for å oppnå formålet og ikke er uforholdsmessig inngripende overfor den eller de som forskjellsbehandles, jf. lovens § 9.